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La tension entre constitucionalismo y democracia.

THE TENSION BETWEEN CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY

La tension aparentemente irresoluble entre constitucionalismo y democracia tiene una larga historia y determina en gran medida la tradicion politica desde la modernidad hasta el presente. Esta tension puede ser formulada de una variedad de maneras. En el constitucionalismo democratico una constitucion se define estableciendo que su funcion basica es negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democratico, limitar las acciones de la comunidad. Como ley de orden superior, la Constitucion no puede ser cambiada por las asambleas elegidas popularmente, segun los procedimientos normales de creacion de las leyes, porque los cambios que alteren o deroguen normas constitucionales estan condicionados a la adopcion de procedimientos gravosos y de larga duracion, predispuestos para tal fin.

En este sentido, el constitucionalismo democratico afirma que para garantizar la democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayoria el poder de suprimir o limitar aquellos principios fundamentales que el legislador democratico, el pueblo como constituyente primario, o sus representantes, establecieron en la Constitucion, a saber, el sistema representativo igualitario, los derechos fundamentales y el principio de la separacion de poderes. Dicho de otra forma, en el constitucionalismo democratico el ejercicio de la autonomia politica, de la democracia como gobierno para "el pueblo y por el pueblo", encuentra limites absolutos en los principios fundamentales establecidos por el constituyente en la Constitucion. ?Pero como podemos justificar un sistema democratico que obstaculice la voluntad de la mayoria?

Una perspectiva diferente, evidentemente contraria, es representada por los defensores de la democracia mayoritaria o plebiscitaria. Ellos defienden una concepcion formal de la democracia, que se identifica solamente con el poder del pueblo, o mejor, con la voluntad de la mayoria de sus representantes. Asi, los teoricos de la democracia mayoritaria sustentan la omnipotencia del parlamento, que quiere decir, tambien, la supremacia de la politica y de su prioridad sobre el derecho. Conforme a la idea del pueblo como constituyente primario, se concibe que la democracia consiste en "gobernarse por si mismos" y en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, mas exactamente, por su mayoria, de modo que sean expresion de su "voluntad" y de la "soberania popular". La democracia definida como autogobierno es entendida como una forma de libertad "politica", "positiva", "de los antiguos", pero en rigor, es mas adecuado caracterizarla como el derecho de todos los miembros del cuerpo politico a participar en pie de igualdad en la toma de decisiones publicas, lo que implica que cada uno ha de disponer, directamente o por medio de sus representantes, del mas amplio poder posible en cuanto a la determinacion del resultado de esos procesos de decision.

Los defensores del constitucionalismo democratico oponen a la democracia mayoritaria limites absolutos definidos por los derechos fundamentales, limites que establecen lo que puede ser denominado "el ambito de accion del individuo", el cual no puede ser restringido por la voluntad de cualquier mayoria, plebiscitaria

0 legislativa. El constitucionalismo, desde esta perspectiva, le pone limites a la democracia. Sus jueces invalidan normas legislativas con el argumento de que, en su opinion, algunas de estas violan la Constitucion. Para el constitucionalismo democratico, cuando un tribunal declara inconstitucional una norma emitida por el legislativo al encontrar que hay incompatibilidad con normas constitucionales somete la voluntad de los representantes del pueblo para garantizar asi los principios fundamentales consagrados en la Constitucion.

A esto los defensores de la democracia mayoritaria han objetado que no hay una razon valida para aceptar que las opiniones de las mayorias legislativas tengan menos peso que las opiniones de los jueces constitucionales. Las decisiones de los jueces constitucionales estan determinadas, como las decisiones de los ciudadanos en general y los legisladores en particular, por estrechas consideraciones de interes propio, por motivaciones personales o por posiciones ideologicas.

Esta objecion, conocida tambien como "objecion contra-mayoritaria al poder judicial" (1) pregunta si puede justificarse un sistema democratico en el que las opiniones de los jueces sobre principios sustantivos plasmados en la Constitucion deben prevalecer sobre las opiniones de las mayorias legislativas. Los autores de la objecion democratica afirman tambien que en tanto los jueces no son elegidos por el pueblo sino nombrados por el Congreso, ellos no tienen legitimidad para establecer que la voluntad soberana, expresada democraticamente, pueda ser limitada por algun poder y que sus normas no deben formar parte del sistema juridico. Desde un punto de vista democratico, esto es regresivo, mas que progresivo. Asi, quienes plantean la objecion democratica aseveran que el control judicial de constitucionalidad ejercido por una Corte al declarar inconstitucional una norma planteada por el legislativo es la expresion de una fuerza contra-mayoritaria en el sistema, la cual pertenece por completo a una esfera de accion diferente de la democracia; por esta razon es posible que los criticos del constitucionalismo democratico hagan la acusacion segun la cual el control judicial es anti-democratico.

Voy a presentar en este articulo--para discutir el alcance y limites de la tension entre constitucionalismo y democracia--dos de las mas importantes posturas sobre esta oposicion, a saber, el constitucionalismo populista, representado por John Locke, Jean Jacques Rousseau, Emmanuel-Joseph Sieyes y Thomas Paine, que afirma que la voluntad soberana expresada democraticamente no puede ser limitada por ninguna norma ni poder. Y el constitucionalismo democratico, representado por James Madison, Alexander Hamilton, Benjamin Constant y Luigi Ferrajoli, el cual afirma que la funcion basica de una constitucion es negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democratico. Asi, las preguntas que seran tratadas en este articulo son: ?Es aceptable que la funcion basica de una constitucion consista en limitar el poder de decision de los ciudadanos en el proceso democratico? ?Es el constitucionalismo liberal fundamentalmente antidemocratico? ?Puede justificarse un sistema democratico que obstaculice la voluntad de la mayoria? ?La voluntad soberana, expresada democraticamente, puede ser limitada por alguna norma o poder? ?Por que deberian los representantes politicos de la generacion actual respetar las reglas especificas en materia de derechos que fueron establecidas por una generacion pasada, que ya ha abandonado la escena politica?

Asamblea Constituyente y Poder Constituyente. La perspectiva politica que se definio en la Revolucion Francesa en 1789 y que dio origen a los procesos constitucionales modernos, afirma que la politica la hace el pueblo cuando se constituye como pueblo y expresa su voluntad soberana creando una constitucion. El pueblo tiene, en terminos de Sieyes, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar la forma de gobierno. "El pueblo es el unico que puede decidir cual sea la forma de la republica" (Locke: 1991, 141), es el unico que puede darse sus propias leyes y es el unico que puede modificarlas.

Pero, ?como hace el pueblo para darse una constitucion? Segun Hobbes, un Estado se constituye, y se da una constitucion, en el momento en que una multitud de hombres pactan entre si, que a un hombre o a una asamblea de hombres se le otorgara el derecho de representar a la persona de todos. Segun Locke, un pueblo se da una constitucion cuando se establece como comunidad y expresa su voluntad general mayoritaria por medio del poder legislativo. Segun Rousseau, el pueblo debe reunirse en una especie de asamblea constituyente en la cual los individuos son convocados como libres e iguales a participar en una deliberacion para darle una constitucion a su sociedad politica. Para Rousseau, la soberania es inalienable y no puede manifestarse por medio del mecanismo representativo. Para Sieyes, por el contrario, para que un pueblo pueda darse una constitucion, requiere del mecanismo de la representacion. Sieyes parte de presupuestos rousseaunianos, cuando afirman que la comunidad necesita de una voluntad comun, pero se aparta del Contrato social al proponer que esta voluntad debe necesariamente expresarse mediante la representacion.

La Constitucion francesa de 1791 fue considerada formalmente como una ley superior, y asi se expresa al requerir la aprobacion del pueblo, en quien se reconoce el poder constituyente de la nacion soberana. La influencia de las ideas de Locke, Rousseau y Sieyes fueron determinantes en el proceso de elaboracion de esta Constitucion. La idea del legislativo de Locke, de la soberania popular de Rousseau y la que nace de ella, que formulo claramente Sieyes, a saber, que el poder constituyente reside siempre en el pueblo, en tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, necesitan derivar su existencia y competencia del poder constituyente, y la necesidad de organizar claramente este orden de relaciones, tuvieron una parte esencial en la creacion de esta Constitucion.

Locke y el constitucionalismo democratico. Para Locke, el primer acto por el cual se manifiesta el contrato politico es la constitucion de una comunidad, que es resultado inmediato de la ley natural. Esta comunidad en la que la ley natural se expresa en la forma de una voluntad general mayoritaria tiene como medio de realizacion el poder legislativo. Este es resultado del proceso por medio del cual la comunidad deposita el poder politico en una institucion para que defina la forma de gobierno. El tipo de gobierno dependera de donde se deposite el poder de legislar. "Asi pues, dado que la forma de gobierno depende de donde se situe el poder supremo, que no es otro que el legislativo, y dado que es imposible [...] que nadie dicte leyes, excepto el poder supremo, por todo ello, segun sea donde este situado el poder de hacer las leyes, asi sera la forma de la republica" (Locke: 1991, 132).

Para Locke, el pacto social es un acuerdo suscrito entre si por las personas como individuos. El pacto social crea la comunidad y ella es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es el unico origen de la ley. Aqui esta en germen la tesis de la soberania del pueblo de Rousseau. "El pueblo es el unico que puede decidir cual sea la forma de la republica, y eso lo hace al constituir el legislativo y nombrar a las personas que lo habran de detentar" (Locke: 1991, 141). El pacto social crea el pueblo como unidad politica. El pueblo no existe antes del pacto social. Mediante el pacto social todos los individuos acuerdan unirse en una sola sociedad que sera gobernada por un regimen politico. De este modo, la mayoria del gobierno, que se expresa en el legislativo, ostenta el poder de crear todas las leyes positivas, con excepcion de la ley fundamental que le ha instituido. Esta ley fundamental la tiene el pueblo como poder constituyente, es la Constitucion.

Las leyes positivas son la expresion del poder constituido, de la forma de gobierno que se ha establecido.

La libertad civil consiste en no estar sometido a una instancia externa, sino a la ley dada a uno mismo. El legislativo en su totalidad, esto es, como una suma de los tres poderes, ejecutivo, legislativo y federativo, representa al pueblo y esta integrado por todos aquellos que el pueblo ha elegido y autorizado para que legislen en su lugar. "La constitucion del legislativo es el acto primero y mas fundamental de la sociedad, por el cual se garantiza la continuacion de esa union bajo la direccion de ciertas personas que estan autorizadas para ello, contando con el consenso y designacion expresa del pueblo" (Locke: 1991, 212). Por eso el legislativo no solo representa al pueblo, sino a la suma de los tres poderes. Todo acto de estos tres poderes debe ser reconocido por cualquier subdito como un acto suyo (Cavarero: 1998, 184).

Locke construyo, por medio de la distincion entre la ley fundamental emitida por el pueblo como poder constituyente y las leyes positivas expresion de los poderes constituidos, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del pueblo se manifestara y fundamento asi una tesis basica del constitucionalismo populista, segun la cual, el poder constituyente puede cambiar siempre su constitucion. "El pueblo es el unico que puede decidir cual sea la forma de la republica" (Locke: 1991, 141), es el unico que puede darse una constitucion y es el unico que puede cambiarla. Hasta tal punto se ve realizada en la Constitucion la regla de la libertad que estara en la base del pensamiento democratico: solo al pueblo, al sujeto colectivo compuesto por todos, pertenece la facultad de dictar las leyes, porque tan solo el pueblo no cometera injusticia contra si mismo.

Rousseau y la soberania popular. Es importante recordar que la tesis central de Rousseau es que la soberania es expresion de la voluntad popular, radica en el pueblo, es inalienable, indivisible e infalible, y no puede realizarse a traves de la mediacion politica de ninguna persona ni de ningun representante. Rousseau esta totalmente de acuerdo con Hobbes, en el sentido en que el Estado surge de un contrato de todos con todos. Pero, puesto que para Rousseau la libertad es una determinacion esencial de la naturaleza humana, el contenido del contrato no puede consistir en una renuncia a la libertad, en un sometimiento incondicionado a una autoridad externa, al poder absoluto del soberano, como lo es para Hobbes. Para Rousseau, la soberania pertenece al cuerpo politico en su colectividad y no puede manifestarse por medio de la logica representativa.

Para Rousseau, la representacion politica crea un pueblo de esclavos e implica una inaceptable alienacion de la soberania del pueblo. Asi, frente a lo que expresa el termino democracia en sentido literal, es decir, el ejercicio directo del poder por el pueblo, y por tanto la creacion de la ley por el conjunto de todos los ciudadanos, el principio representativo supone que el pueblo participa de forma indirecta; su presencia se da a traves del cuerpo representativo al que se le confia el deber de hacer las leyes (Duso: 2004, 12). El planteamiento que propone el autor ginebrino para desarrollar un concepto mas radical de la democracia afirma que la democracia, entendida como el ejercicio directo del poder por el pueblo, no puede ser reemplazada por la soberania popular construida por medio del mecanismo representativo. Asi escribe: "Como quiera que sea, desde el momento en que un pueblo nombra representantes, ya no es libre, ya no existe" (Rousseau: 1978, 3, 15, 11).

El problema fundamental que aborda el Contrato social es encontrar una forma de asociacion "que defienda y proteja con toda la fuerza comun a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, uniendose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, mas que a si mismo y permanezca tan libre como antes" (Rousseau: 1978, 1.6.4). En Rousseau, la alienacion total de cada asociado con todos sus derechos no se hace a favor de una persona representativa, como en Hobbes, sino para constituir el cuerpo politico. En Rousseau, los individuos alienan sus derechos, pero en su conjunto son tambien destinatarios de la alienacion: dan todos sus derechos, pero, todos juntos, tambien reciben todo. De este modo, no son solo subditos, sino que tambien constituyen el soberano; son ciudadanos en el sentido activo del termino, en un sentido que no puede ser sustituido a favor del principio representativo (Duso: 2004, 45). Segun Rousseau, la voluntad general es la del cuerpo soberano y no puede ser delegada a nadie. Esta voluntad general se concreta en la conformacion del Estado como expresion activa del cuerpo soberano. El Estado debe estar fundado sobre una base racional y sobre principios justos, debe ser constituido y para esta tarea surge un sujeto constituyente, que resulta del acto de asociacion por el que se conforma un pueblo (Duso: 2004,46). "En el mismo instante, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de asociacion produce un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comun, su vida y su voluntad (Rousseau: 1978, I.6.10).

Para Rousseau, al igual que para Locke, el pueblo como verdadero soberano, dotado del poder absoluto, es el origen de todo. Este poder es la fuente de toda legitimidad y el origen de la soberania. Este es una tesis central del constitucionalismo populista. De esto se sigue, en primer lugar, que ningun cuerpo politico particular, grupo social, o estamento se le puede ceder el derecho de hacer leyes en lugar del cuerpo ciudadano en general. En segundo lugar, que el poder soberano es una unidad que no puede dividirse sin destruirla. El poder soberano esta conformado por los diferentes poderes del Estado, el legislativo y el ejecutivo, los cuales tienen funciones ya definidas por el soberano y que en ultima instancia dependen de el. La autoridad de cada uno de estos poderes que conforman el Estado se deriva de la autoridad soberana. La voluntad declarada del pueblo es soberana y hace ley. Las leyes son la expresion de la soberania. En tercer lugar, que la voluntad soberana es siempre recta. La tesis de la infalibilidad de la voluntad soberana es una consecuencia de la tesis de que la voluntad general solo existe cuando ella quiere el bien comun.

La democracia es entendida por Rousseau como un sistema de gobierno para "el pueblo y por el pueblo". Este principio del republicanismo quiere decir, que los gobernados no solamente estan sujetos a las leyes que ellos se han dado, sino que tambien son sus autores. De acuerdo con la idea del pueblo como constituyente primario, se concibe que la democracia consiste en que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, mas exactamente, por su mayoria, de modo que sean expresion de su "voluntad" y de la "soberania popular".

El poder constituyente y la Constitucion: Sieyes. Sieyes sigue las tesis basicas de Rousseau, pero se aparta de la mas fundamental, que es utilizar la representacion como forma de determinar la voluntad soberana del pueblo. Sieyes afirma que el sujeto politico sobre quien recae la tarea de fundar un Estado sobre una base racional y sobre principios justos es la nacion entera, compuesta de individuos que se entienden como iguales y establecio como unico limite a la expresion de su voluntad el respeto de los derechos de los individuos fundados en el derecho natural. "La nacion existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ella solo existe el derecho natural" (Sieyes: 1989, 143). Asevera que la voluntad soberana radica en el pueblo entendido como una nacion unificada compuesta de individuos iguales. "Una nacion es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comun y representados por una misma legislatura" (Sieyes: 1989, 92).

Sostiene que el pueblo es el sujeto constituyente que tiene como tarea fundar el Estado sobre una base racional y principios justos. Dice que solo el pueblo puede dictar leyes para si mismo, puede constituir el Estado y darse una constitucion. "Una nacion es independiente de toda forma; y de cualquier forma que quiera, basta con afirmar su voluntad para que todo derecho positivo se interrumpa ante ella como ante el origen y el dueno de todo derecho positivo" (Sieyes: 1989, 147). Declara que la representacion igualitaria, basada en el derecho igual que tienen todos los miembros de la sociedad, es el medio apropiado para que el pueblo pueda darse una constitucion y asi conformar el Estado. "Es evidente que, en la representacion nacional ordinaria y extraordinaria, la influencia solo puede ejercerse en razon del numero de cabezas que tienen derecho a ser representadas. El cuerpo representante sustituye en todo momento, para lo que haya que hacer a la nacion misma" (Sieyes: 1989, 154).

Segun Sieyes, el pueblo tiene, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar la forma de gobierno, la constitucion misma. "La Constitucion no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente" (Sieyes: 1989, 143). El pueblo es el unico que puede darse una constitucion y es el unico que puede cambiarla. "La nacion siempre es duena de reformar su Constitucion. Sobre todo, debe otorgarse otra mas valida, si la suya es contestada" (Sieyes: 1989, 152). Ahora bien, si la Constitucion es la que crea el orden, de la que nacen los poderes, no puede ser obra de los anteriores, ni cabe dentro de las atribuciones de estos poderes la posibilidad de modificarla, ni de alterar el equilibrio de los poderes. "Ningun tipo de poder delegado puede cambiar lo mas minimo las condiciones de su delegacion" (Sieyes: 1989, 144). Con la teoria del poder constituyente Sieyes "retoma la idea del cuerpo politico soberano de Rousseau, pero en un contexto donde se habla de "voluntad general representativa", o sea en un contexto que esta atravesado por la necesidad de la representacion, no solo en el nivel del poder constituido, sino tambien en el nivel mas alto del poder constituyente, desde el momento en que el pueblo necesitaria siempre para expresarse un nucleo de personas, mas precisamente la Asamblea constituyente" (Duso: 2005, 167).

Podemos sintetizar estas tesis de Sieyes asi: una situacion constituyente es una situacion original, que no es producida por actos juridicos y por tanto carece de normas superiores a ella. Una situacion constituyente es la expresion de un poder constituyente, a saber un poder que esta ubicado por fuera del derecho positivo, cuyos sujetos constituidos son personas artificiales como el Estado y cuyos sujetos constituyentes son los miembros de una comunidad politica, que conforman el pueblo como titular de la soberania. El poder constituyente es el fundamento externo del derecho mismo, reside siempre en el pueblo, tiene un caracter politico mas que juridico, y con su actuacion constituye los demas poderes juridicos, los poderes constituidos. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804).

El poder constituyente es fundante y no fundado, y por tanto originario. Es un poder que tiene plenas facultades constituyentes, que no esta determinado por ninguna norma ni por el ordenamiento constitucional precedente, y que por tanto no puede calificarse como legitimo o ilegitimo. El poder constituyente es atribuido a los sujetos naturales que conforman el pueblo como titular de la soberania. El poder constituyente tiene como funcion fundar un nuevo orden constitucional, y por tanto crear el Estado y el conjunto de sus instituciones fundamentales. Situacion constituyente y poder constituyente son evidentemente figuras politicas mas que juridicas, expresion de un principio moderno que se afirma con la formacion de los Estados nacionales en los que se establece el principio de legalidad y el monopolio estatal de la produccion juridica. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804 ss.).

Sieyes construyo, por medio de la distincion entre poder constituyente y poder constituido, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del pueblo se manifestara y fundamento asi la tesis del constitucionalismo populista, segun la cual, el poder constituyente puede modificar, revisar y reformar en cualquier momento, cualquier principio constitucional, o cambiar su constitucion. El argumento de Sieyes presupone aqui una contradiccion irresoluble entre constitucionalismo y democracia, entre la herencia de un marco constitucional fijo y la omnipotencia de los ciudadanos.

Paine y el consentimiento de los vivos. Otro importante representante del constitucionalismo populista fue Thomas Paine, para quien admitir que el poder de decision de la generacion actual esta constrenido por decisiones adoptadas por una generacion precedente seria admitir el gobierno de los muertos sobre los vivos, negar a la generacion presente su derecho pleno a autogobernarse. "Cada edad y cada generacion debe ser tan libre para actuar por si misma en todos los casos como las edades y las generaciones que las precedieron." (Paine: 1999, 124). ?Por que deberian los representantes politicos de la generacion actual respetar las reglas especificas en materia de derechos que fueron establecidas por una generacion pasada, que ya ha abandonado la escena politica? Para Paine, cada generacion puede modificar, en cualquier momento, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad. "La primera cosa es que una nacion tiene el derecho a darse su constitucion. [...] Cada generacion es y debe ser competente para todos los propositos que cada ocasion requiera. Son los vivos y no los muertos los que deben ser acomodados." (Paine: 1999, 123).

Segun Paine, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad son las que cada generacion se da a si misma y no pueden ser cambiadas por los poderes constituidos. "Una constitucion es la propiedad de una nacion y no de aquellos que ejercitan el gobierno. Una constitucion es antecedente al gobierno y siempre distinta de el" (Paine: 1999, 126). Para Paine, no es solo inmoral sino tambien imposible anticiparse a las elecciones de futuras generaciones. Los intentos de atar el futuro pueden ser tremendamente destructivos. "La vanidad y la presuncion de gobernar mas alla de la tumba es lo mas ridiculo e insolente de todas las tiranias. El hombre no es propietario del hombre; ni una generacion es propietaria de aquellas que le siguen. El Parlamento o el pueblo de 1688, o de cualquier otro periodo no tiene ningun derecho para disponer del pueblo actual, o de atarlo o controlarlo de cualquier manera" (Paine: 1999, 120).

De este modo, segun Paine, la democracia es la regla de los vivos. Mas radicalmente, la democracia es la guerra contra el pasado. No hay una razon para seguir haciendo las cosas como se hicieron en el pasado. La presente generacion tiene un derecho ilimitado para modelar nuevamente las instituciones en las que vive. El

unico consentimiento que legitima cualquier forma de gobierno es el consentimiento de los vivos. "Las circunstancias del mundo estan cambiando continuamente, y las opiniones de los hombres cambian tambien; y en tanto que el gobierno es para los vivos y no para los muertos, solamente los vivos tienen derecho alli" (Paine: 1999, 128).

En el argumento de Paine uno puede encontrar una tension insalvable entre constitucion y democracia, entre una norma aprobada en el pasado que condiciona lo que se puede decidir en el futuro y la norma que cada nueva generacion debe darse para autogobernarse. Asi como Sieyes niega a Rousseau que la voluntad soberana pueda expresarse sin el mecanismo representativo, Paine niega a los Padres Fundadores el derecho a sujetar a las generaciones siguientes a un marco constitucional inmodificable.

El proyecto democratico y constitucional que se desplego desde el siglo XIX hasta la segunda gran guerra, primero, en Europa y Norteamerica y, luego, en muchos otros Estados nacionales, en America Latina, Asia y Africa, estuvo determinado por la poderosa idea, proveniente del constitucionalismo populista, del pueblo como poder constituyente. Este argumento de la primacia popular se encuentra en el articulo 28 de la Constitucion francesa de 1793 que establece "que todo pueblo tiene derecho a revisar, reformar y cambiar su constitucion;" lo afirma claramente Sieyes: "La nacion siempre es duena de reformar su Constitucion. Sobre todo, debe otorgarse otra mas valida, si la suya es contestada" (Sieyes: 1989, 152); y lo dice Thomas Paine: "Cualquier generacion es y debe ser capaz de afrontar todas las decisiones requeridas por las circunstancias de su tiempo". (Paine: 1999, 122). Conforme a la idea del pueblo como poder constituyente "la fuente de legitimacion del poder es la auto-nomia, esto es, la libertad positiva, consistente en "gobernarse por si mismos" y "en no hacer depender de nadie mas que de uno mismo la regulacion de la propia conducta": en otras palabras, en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, mas exactamente, por su mayoria, de modo que sean expresion de su "voluntad" y de la soberania popular" (Ferrajioli: 2011, T2, 9)

Las consecuencias problematicas de este principio constitucionalista se manifestaron con total claridad en la epoca del Terror jacobino bajo Robespierre, en el gobierno despotico de Napoleon, en la dictadura del proletariado en Rusia, y en las dictaduras fascistas en Alemania e Italia. En estos ultimos paises, el Estado liberal de derecho, que adopto el modelo constitucionalista populista, permitio que opciones politicas como el nazismo y el fascismo accedieran al poder por via de la legalidad, sin luego encontrar en esta un limite infranqueable para enfrentar al Estado totalitario. El fracaso del Estado liberal de derecho, se produjo, entonces, como resultado de la ausencia de todo limite relativo a los contenidos de las decisiones legitimas del pueblo y de sus representantes. Al no haber en el Estado liberal de derecho limites sustanciales, como los derechos humanos y la garantia juridica mediante tribunales constitucionales, el legislador democratico pudo, por mayoria, suprimir los derechos fundamentales.

La rigidez de la Constitucion y la democracia constitucional. Hay que destacar, en primer lugar, que fue el filosofo liberal Benjamin Constant quien advirtio, ya desde inicios del siglo XIX, con total claridad los problemas que podian resultar de la tesis del constitucionalismo populista, segun la cual, el poder constituyente puede modificar, en cualquier momento, cualquier principio constitucional. Constant acepta la tesis basica de Rousseau, segun la cual la soberania es expresion de la voluntad popular: el poder debe ser la expresion de la voluntad del pueblo, pero se separa de Rousseau al ponerle limites a la soberania. La soberania del pueblo no es ilimitada: esta circunscrita a los limites que establece la justicia y los derechos de los individuos. En este sentido, para Constant no es suficiente que el poder sea legitimo en sus origenes; debe ser ejercido de manera legitima, en otras palabras, no debe ser ilimitado. "Cuando se establece que la soberania del pueblo es ilimitada se esta creando e introduciendo azarosamente en la sociedad humana un grado de poder demasiado grande que, por si mismo, constituye un mal con independencia de quien lo ejerza. No importa que se le confie a uno, a varios, a todos; siempre constituira un mal. [...] Hay cargas demasiado pesadas para el brazo de los hombres", escribe el autor de Principios de politica. (Constant: 1970, 8). (2)

Asi pues, Constant sigue una de las ideas de Rousseau sobre la legitimidad del poder que surge de la voluntad general del pueblo, pero se aparta de la mas fundamental, siguiendo a Montesquieu, la cual es someter esta voluntad a unos limites definidos por la justicia y los derechos de los individuos. Para fijar estos limites debe quedar establecido en la Constitucion que la jurisdiccion de la voluntad soberana del pueblo puede llegar solamente hasta la linea donde comienza la independencia y la existencia individual. De aqui el nexo estructural entre soberania popular, democracia y derechos fundamentales, propuesto por Constant. No puede existir soberania popular sin derechos a la libertad individual. Para Constant esto significa que el poder constituyente del pueblo, que se expresa en el acto de crear una constitucion mediante la "voluntad popular representativa", no puede llegar nunca a ser perjudicial para sus asociados. De ello se deducen una multitud de precauciones politicas insertas en la Constitucion y que suponen otras tantas reglas esenciales para el gobierno, sin las cuales el ejercicio del poder seria ilegal. El sentido de estas precauciones politicas es, precisamente, establecer los limites que los derechos inalienables de los individuos fijan al poder soberano. Constant establecio ese limite al senalar que los derechos individuales liberales estan por encima de la voluntad unificada de los individuos que conforman una nacion. Para que un sistema politico sea democratico es necesario que se fijen limites en la Constitucion de tal manera que la voluntad de la mayoria no pueda disponer soberanamente de la existencia de los individuos o pueda restringir arbitrariamente sus derechos fundamentales. Y esto lo hace Constant a traves de limites y vinculos que establecen lo que puede ser denominado "el ambito de accion del individuo", ambito sustraido a la potestad de cualquier mayoria. Este "ambito o territorio del individuo" esta conformado por los derechos individuales que son "la libertad individual, la libertad religiosa, la libertad de opinion, que comprende el derecho a su libre difusion, el disfrute de la propiedad, la garantia contra todo acto arbitrario" (Constant: 1970, 14). Para Constant, entonces, toda autoridad politica que viole ese espacio de accion de la libertad individual es ilegitima.

El modelo de construccion del Estado propuesto por Constant fue no solamente derrotado por el despotismo de Napoleon, sino que ademas, perdio su influencia en el desarrollo del constitucionalismo y la democracia en el siglo diez y nueve y primera parte del siglo veinte. Solamente con los problemas del Estado liberal de derecho, al hacer viable la legitimacion de las dictaduras del proletariado y las dictaduras fascistas en Alemania e Italia, reaparecen las ideas de Constant en el constitucionalismo democratico de la posguerra.

El constitucionalismo democratico. La democracia constitucional desplazo, entonces, teorica y practicamente el viejo modelo de justificacion del Estado centrado en la idea de la democracia formal o representativa. En el estado liberal de derecho el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente depende basicamente de la omnipotencia del parlamento. La omnipotencia del parlamento quiere decir la omnipotencia de la politica y de su primacia sobre el derecho. Quiere decir tambien la omnipotencia de las mayorias que a traves de la representacion se convierten en dominantes por medio de la democracia parlamentaria. El resultado es la afirmacion de una concepcion formal o representativa de la democracia identificada solamente con el poder del pueblo, o mejor, con la voluntad de la mayoria de sus representantes. El estado liberal de derecho en su dimension politica sustenta la omnipotencia de la mayoria y banaliza la dimension del derecho como momento de la garantia de los derechos fundamentales. (Ferrajoli: 2011, T.1, 51 ss.).

En contra de esto, en el constitucionalismo democratico se establecio que los tribunales de justicia pueden declarar nulos los actos del poder legislativo cuando estos son contrarios a la Constitucion. Asi, en el constitucionalismo democratico se erigio la rigidez de las constituciones y se instauro la garantia jurisdiccional de la anulacion de las leyes inconstitucionales por obra de tribunales constitucionales. (Ferrajoli: 2011, T1, 85 ss.). La rigidez de las constituciones quiere decir la no modificabilidad de al menos algunos principios que el poder constituyente ha establecido como fundamentales: el sistema representativo igualitario, los derechos fundamentales y el principio de la separacion de poderes. (3) Y la garantia juridica quiere decir que no se admiten como validas normas legales cuyo significado este en discordancia con normas constitucionales. La democracia constitucional impone restricciones en la Constitucion a traves de limites absolutos definidos por los derechos fundamentales, limites que establecen lo que puede ser denominado "el territorio del individuo" (4), "el coto vedado" (5), "la esfera de lo indecidible" (6), los cuales no pueden ser restringidos por la voluntad de cualquier mayoria. Lo que esta fuera de este ambito es la esfera de la politica, dentro de la cual es legitimo el ejercicio de la autonomia politica, que se configura mediante la representacion politica en la produccion de las decisiones legislativas y de gobierno.

Asi, en el constitucionalismo democratico se afirma que para garantizar la democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayoria el poder de suprimir o limitar aquellos principios fundamentales que el poder constituyente establecio en la Constitucion. Dicho de otra forma, el ejercicio de la autonomia politica encuentra limites absolutos en el ambito de accion del individuo, comprendido por los derechos fundamentales. El principio de un poder constituyente permanente y radical, expresion de la idea de la democracia como un sistema de gobierno para "el pueblo y por el pueblo", es remplazado en el constitucionalismo democratico, por el principio, segun el cual la rigidez de la constitucion es expresion y garantia de las libertades fundamentales y de los derechos sociales. (Ferrajoli: 2011, T1, 86).

Se puede decir entonces, "que una constitucion es democratica porque representa una garantia para todos y no porque es querida por todos o por una mayoria cualquiera; por el caracter democratico de las normas constitucionales en ella contenidas y no por el de la forma del acto constituyente; por el conjunto de las condiciones, formales y sustanciales, de la democracia pactadas en la constitucion, y no por el grado de consenso alcanzado en el acto constituyente." (Ferrajoli: 2011, T1, 812). En este sentido, en el Estado democratico y constitucional, en virtud de la garantia juridica, estan autorizados los tribunales constitucionales para impedir que el legislador democratico--el pueblo o sus representantes--pueda suprimir o limitar los principios constitucionales fundamentales. Esto no quiere decir que el poder judicial es superior al poder legislativo. Como escribio Alexander Hamilton, uno de los padres fundadores de los Estados Unidos: "Una Constitucion es de hecho una ley fundamental y asi debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece por lo tanto, determinar su significado, asi como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras debe preferirse la Constitucion a la ley ordinaria, la intencion del pueblo a la intencion de sus mandatarios" (Hamilton, Jay, Madison; 2001, [seccion] 78, p.332).

Asi, se puede afirmar, que una Constitucion es democratica cuando se articulan las reglas sobre el valido ejercicio del poder con las reglas que imponen limites y vinculos a este mismo poder para impedir que se convierta en despotico. Esto conforma "el nexo estructural entre democracia y constitucionalismo. Para que un sistema politico sea democratico es necesario que se sustraiga constitucionalmente a la mayoria el poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minorias se conviertan a su vez en mayoria. Y ello a traves de limites y vinculos que establezcan lo que en varias ocasiones he denominado la esfera de lo no decidible (que y que no), sustraida a la potestad de cualquier mayoria" (Ferrajoli: 2008, 85). (7)

Los constitucionalistas democraticos afirman que la democracia entendida de forma correcta no es antagonista de la Constitucion. La democracia protege los derechos mediante la Constitucion. "Atar las manos", es la expresion usada para mostrar como una constitucion establece limites. La Constitucion democratica ata las manos de las generaciones presentes para impedir que estas amputen las manos de las generaciones futuras. (Ferrajoli: 2011, T.1, 86). "Con los medios de una Constitucion una generacion a puede ayudar a la generacion c a protegerse de ser vendida como esclava por la generacion b" (Holmes, 1995). Asi, para proteger las elecciones de sucesores distantes, los creadores de una constitucion limitan las elecciones dispuestas a los proximos sucesores. "Esto quiere decir que un pueblo puede decidir, "democratica" y contingentemente, ignorar o destruir la propia Constitucion y entregarse definitivamente a un gobierno autoritario. Pero no puede hacerlo de forma constitucional, invocando a su favor el respeto a los derechos de las generaciones futuras o la omnipotencia de la mayoria, sin suprimir con ello el metodo democratico, los derechos y el poder de las mayorias y de las generaciones futuras" (Ferrajoli: 2008, 96).

En el Estado liberal de derecho la consagracion de los derechos es politica y por tanto, debil frente al poder. La supremacia del parlamento se traduce en la omnipotencia de la politica y de su primacia sobre el derecho. Esto tiene como consecuencia una banalizacion practica de la esfera del derecho como momento de la garantia de los principios constitucionales fundamentales. En el Estado constitucional de derecho, por el contrario, el poder legislativo se subordina al derecho, es decir, a la Constitucion. "Ningun acto legislativo contrario a la Constitucion puede ser valido", escribe Hamilton. "Negar esto equivaldria a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es mas que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no solo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohiben" (Hamilton, Jay, Madison; 2001, [section] 78, p.332).

Por tanto, en el constitucionalismo democratico el poder legislativo no es omnipotente, dado que las leyes no son validas solamente por haber sido producidas en concordancia con los procedimientos estipulados, sino solo si, ademas, son coherentes con los principios constitucionales. De este modo, "el supremo poder legislativo esta juridicamente disciplinado y limitado no solo respecto a las formas, predispuestas como garantia de la afirmacion de la voluntad de la mayoria, sino tambien en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, obligado al respeto de esas especificas normas constitucionales que son el principio de igualdad y los derechos fundamentales" (Ferrajoli: T2, 10). La politica tampoco es absoluta por ser expresion de la voluntad popular. La politica se subordina a la Constitucion como estatuto de determinacion de los principios y los derechos fundamentales. "Esta conclusion no supone de ningun modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Solo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicion con la del pueblo, declarada en la Constitucion, los jueces deberan gobernarse por esta ultima" (Hamilton, Jay, Madison; 2001, [section] 78, p.332).

Conclusion:

En una constitucion democratica se establece que los derechos fundamentales son el nucleo del orden constitucional. El fundamento de legitimidad de la Constitucion es la igualdad de todos en las libertades fundamentales liberales, civiles, politicas y en los derechos sociales. Estas libertades fundamentales y derechos son los limites sustanciales a las decisiones que el poder legislativo pueda tomar. En la democracia representativa son los representantes elegidos los que hacen las leyes. En la democracia constitucional los gobernados no solamente estan sujetos a las leyes que ellos se han dado, sino que tambien son sus autores. De acuerdo con este ideal de autogobierno, la validez de las decisiones legislativas no solo depende del consentimiento voluntario de sus miembros, sino tambien de si son decisiones tomadas por igual respeto de los intereses de todos.

En la democracia constitucional la ley debe ser el resultado de la soberania popular, es decir, de la participacion en su construccion de todos los posibles afectados por la ley. Porque sin soberania popular no hay legitimacion politica de la ley, solamente dominacion. Pero la prioridad de la soberania popular--o de un poder constituyente permanente y radical--sobre los principios de la autonomia liberal y civil puede conducir a que se identifique "democracia" con la omnipotencia de la mayoria. Contra esta posibilidad sostengo que la soberania popular debe ser limitada por el derecho--la Constitucion--como garantia de los derechos fundamentales.

Esto puede ser criticado e interpretado como un momento conservador de esta argumentacion, en el sentido en que se esta subvalorando la dimension constituyente de las luchas politicas y sociales y sobredimensionando la dimension de los poderes constituidos. Esta critica no es correcta. La reconstruccion de estas dos tradiciones del constitucionalismo tiene el proposito de mostrar la debilidad del principio constitucionalista de un poder constituyente permanente y radical, como el que defendieron Rousseau, Sieyes y Paine, y la fortaleza del constitucionalismo democratico, que efectivamente, mediante limites al poder constituyente, busca la garantia absoluta de las libertades fundamentales y los derechos sociales. Proponer limites al poder constituyente no quiere decir desconocer su sentido historico y politico en los procesos revolucionarios y de cambios sociales y politicos. Pensarlo sin limites puede conducir al despotismo, la tirania o la dictadura. De la historia hemos aprendido mucho sobre esto.

Finalmente, hay quienes consideran que el constitucionalismo democratico parece que fuera esencialmente antidemocratico. La funcion basica de una constitucion aparenta ser negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democratico, atar las manos de la comunidad. ?Pero como puede justificarse un sistema democratico que obstaculice la voluntad de la mayoria? Uno puede, en el sentido de Constant, invocar los derechos inalienables de los individuos como limites absolutos a la voluntad popular soberana. En el constitucionalismo democratico se afirma contra la idea de un poder constituyente permanente y radical, que una constitucion es la alternativa institucional para este problema. Ella despoja a las mayorias de su derecho a cambiar todo de acuerdo a su voluntad y somete todo posible cambio a procesos definidos por normas vinculantes.

Bibliografia

CONSTANT, Benjamin, (1970), Principios de politica, Aguilar, Madrid.

CONSTANT, Benjamin, (2006), Curso de politica Constitucional, Editorial Comares, Granada.

CONSTANT, Benjamin, (2008), Del espiritu de conquista y de usurpacion, Tecnos, Madrid. CONSTANT, Benjamin, (1988), Del espiritu de conquista, Tecnos, Madrid.

DUSO, Giuseppe (2004), "Genesis y Logica de la representacion politica moderna", En:

Fundamentos: Cuadernos monograficos de teoria del estado, derecho publico e historia constitucional, ISSN 1575-3247, No. 3, Universidad de Oviedo, Asturias, Espana.

DUSO, Giuseppe (2005), El poder. Hacia una historia de la filosofia politica moderna, Siglo XXI, Mexico D.F., Mexico.

FERRAJOLI, Luigi, (2011), Principia iuris. Teoria del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid.

FERRAJOLI, Luigi, (2008), La teoria del derecho en el paradigma constitucional, Fundacion Coloquio Juridico Europeo, Madrid.

HAMILTON, A; JAY, J; MADISON, J; (1998), El Federalista, FCE, Mexico, Ciudad de Mexico.

HOBBES, Thomas, (1994), Leviatan o la materia, forma y poder de una republica eclesiastica y civil, Fondo de Cultura Economica, Mexico, D.F.

HOLMES, Stephen, (1995), Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, The University of Chicago Press, Chicago.

HONNETH Axel, (2011) Das Recht der Freiheit. Grundriss einer demokratischen Sittlichkeit, Suhrkamp, Frankfurt am Main.

KERSTING, Wolfgang, (1994), Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt.

LOCKE, John, (1991), Dos ensayos sobre el gobierno civil. Espasa Calpe, Madrid.

MONTESQUIEU, Charles Luis de Secondat, (1972), Del espiritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1972.

PAINE, Thomas, (1999), Los derechos del Hombre, Universidad de Leon, Leon.

ROUSSEAU, J.J., (1979), Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Porrua, Mexico.

ROUSSEAU, J.J., (1969), El contrato social, Aguilar, Madrid.

SIEYES Emmanuel, (1989), ?Que es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, Alianza editorial, Madrid.

TODOROV Tzvetan, A Passion for Democracy, (1999), Algora Publishing, New York.

Fecha de recepcion: marzo 21 de 2012

Fecha de aprobacion: mayo 10 de 2012

* Este articulo hace parte del proyecto de investigacion: "Los fundamentos normativos de la democracia y el problema de la representacion politica", aprobado por el Centro de Investigacion de la Universidad de Antioquia CODI.

(1) Esta objecion fue planteada por el jurista estadounidense Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press, 1962). Nuevas formulaciones se encuentran en Juan Carlos Bayon, Victor Ferreres y Rodolfo Vazquez. Veanse sus respectivas contribuciones en: Miguel Carbonell y Leonardo Garcia Jaramillo (eds.) El canon neoconstitucional, Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2010.

(2) Sobre Constant veanse: Todorov Tzvetan, A Passion for Democracy, Algora Publishing, New York, 1999; Holmes, Stephen, "The Liberty to Denounce: Ancient and Modern", en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Gauchet, Marcel, "Liberalism's Lucid Illusion" en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Jennings Jeremy, "Constant's Idea of Modern Liberty, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; De Luca Stefano, "Benjamin Constant and the Terror, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Rosenblatt, Helena, Liberal Values Benjamin Constant and the Politics of Religion, Cambridge University Press, Cambridge, 2008; Kalyvas Andreas, Katznelson Iva, Liberal Begginings Making a Republic for the Moderns, Cambridge University Press, Cambridge, 2008.

(3) Principios formulados en el articulo 16 de la Declaracion de Derechos del Hombre "Toda sociedad en la cual la garantia de los derechos no este asegurada y la separacion de poderes determinada, no tiene una constitucion" (art.16).

(4) Termino utilizado por Tzvetan Todorov.

(5) Termino utilizado por Ernesto Garzon Valdes.

(6) Termino utilizado por Luigi Ferrajoli.

(7) Lo "no decidible que" son los derechos de libertad, civiles y politicos, que imponen prohibiciones. Y lo "no decidible que no" son los derechos de libertad que imponen obligaciones, los derechos sociales.

Francisco Cortes Rodas, Instituto de Filosofia, Universidad de Antioquia, E-mail: franciscocortes2007@gmail.com Filosofo y magister en Filosofia de la Universidad Nacional de Bogota, doctor en Filosofia de la Universitat Konstanz de Alemania, posdoctor de la Universitat Frankfurt de Alemania
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Author:Cortes Rodas, Francisco
Publication:Estudios de Derecho
Article Type:Ensayo
Date:Jun 1, 2012
Words:8640
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