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La simulacion como causa de ineficacia juridica en el Codigo Civil cubano. .

Todo el Derecho, arte de lo presto, se mueve entre dos fuentes fluidas que continuamente interfieren y estan en conflicto: la libre voluntad de las partes y lo prohibido normativamente.

J. B. VALLET DE GOYTSOLO

Simulation as a cause of legal inefficiency in the Cuban Civil Code

Sumario: I. A modo de introduccion. I La simulacion. Breve resena historica sobre su evolucion. 2. La simulacion. Aproximacion conceptual. 3. Requisitos del negocio simulado. 4. La simulacion y sus clases. 5. Efectos de la simulacion, ?nulidad o inexistencia? 6. Delimitacion de otras figuras afines a la simulacion. II. La accion contra la simulacion. I. La prueba en la simulacion. El contradocumento. 2. La causa en la simulacion. 3. La simulacion dentro de las causales de ineficacia y sus efectos. III. Exegesis del articulo 67, incisos e) y f). del Codigo Civil cubano. Breves consideraciones finales. Bibliografia.

I. A modo de introduccion

Las relaciones entre las partes muestran signos de acelerado desarrollo, el cambio y flujo comercial es testigo silente del punto de accion que ha alcanzado la voluntad como requisito de creacion, modificacion y extincion de los actos juridicos. Aparejada a esta realidad se encuentra la simulacion como recurso de la vida cotidiana del hombre, encargada de simular conocimientos, talentos, exitos o destinada a disimular deterioros y vicios de antano.

La simulacion no solo esta presente en la cotidianidad del ser humano, sino que se ha instaurado como tactica en los negocios juridicos, determinada por la apariencia ficticia de realidad, devenida en engano a terceros. Se ha utilizado desde tiempos del derecho romano, estableciendo una divergencia consciente de voluntades, una apariencia real de negocio mediante la celebracion de otro que funge de fachada; reconocimiento que alcanzo codigos progresistas como el de Napoleon, incluyendo dentro de su normativa matices distintivos de la simulacion para las partes y terceros.

Como causa de ineficacia juridica, la simulacion puede suscitarse en varios escenarios al disfrazar un acto, previo acuerdo entre las partes, con el fin de enganar a terceros; sin embargo, constituye una institucion propia de los negocios juridicos bilaterales, pues solo en los negocios unilaterales recepticios puede celebrarse el negocio simulado, no asi en los no recepticios, en los que no es posible el acuerdo entre las partes, caracteristica constitutiva de la simulacion.

Dentro de los requisitos necesarios para que se configure el acto simulado se encuentran la divergencia consciente de voluntades, el acuerdo simulatorio y el fin de engano a terceros, elementos que pueden instituirse como resultado de la voluntad consciente de las partes de celebrar el negocio a traves de la apariencia de realidad, con independencia de si el fin es realizar un acto de manera ficticia o enganosa, o uno real, pero contrario al celebrado. La simulacion se clasifica, atendiendo a su contenido, en absoluta o relativa, y, de acuerdo al movil que persigue, en licita e ilicita; constituyendose a partir de esta segunda clasificacion los efectos para las partes y terceros.

La concordancia de voluntades entre lo querido y lo manifestado constituye el paradigma de los negocios juridicos, supuesto que el ordenamiento juridico esgrime como baluarte de la formacion contractual. La no coincidencia priva al negocio de producir los efectos juridicos que ex definitione le corresponden, por lo tanto, el acto resulta ineficaz.

El analisis tecnico-doctrinal de la simulacion no encuentra campo pacifico de desarrollo, las polemicas confluyen en antagonicas discusiones, alcanzando aspectos como sus requisitos y naturaleza juridica. elementos que la diferencian de figuras afines como la reserva mental, el dolo, el negocio fiduciario, entre otros.

La simulacion del negocio juridico supone la nulidad del acto, confiriendole la especial condicion de causal de ineficacia juridica. la conformidad entre lo convenido por las partes y lo regulado establecera la eficacia del negocio establecido. La concordancia del acto con los preceptos normativos determinara su aceptacion por parte del ordenamiento juridico, condicionando la aptitud del negocio para producir efectos juridicos.

La accion ejercida contra la simulacion con el proposito de declarar la ineficacia del acto realizado puede ser ejercitada por las partes (licita) y por terceros (ilicita), sirviendose del contradocumento como prueba de la apariencia del negocio y en ausencia de los restantes medios de pruebas. Posicion juridica que alcanzara a terceros que de buena fe confiaron en la realidad del negocio, resultando inoponible la accion contra ellos como via de proteccion establecida en los ordenamientos juridicos. Si la accion es ejercitada por terceros afectados, estos se serviran de otros medios de prueba que permitan descubrir la veracidad escondida en los artilugios de las partes.

La simulacion como causa de ineficacia juridica deviene en fenomeno universal cuyos preceptos oscilan en discusiones doctrinales contradictorias, pugnas que determinan su tratamiento jurisprudencial y establecen el alcance de sus efectos. Sin embargo, a pesar de los debates sobre su naturaleza, requisitos y tipo de ineficacia, su reconocimiento existe en varias legislaciones como muestra de la importancia practica y juridica que alcanza en la actualidad.

En el derecho moderno es reconocida por varios codigos civiles como el argentino, el mexicano, el guatemalteco, el boliviano, etc. Regulacion que tambien alcanza el Codigo Civil cubano en su articulo 67, incisos e) y f) de la Seccion quinta del Capitulo tercero del Titulo iv, a la cual denomina "Ineficacia de los actos juridicos", al regular dos de su clases, la simulacion absoluta y relativa.

I. La simulacion. Breve resena historica sobre su evolucion

La simulacion ha sido una causa de ineficacia juridica en las relaciones comerciales, cuando oculta determinado acto juridico bajo la apariencia de otro. Entendida como el cambio o alteracion de la causa que motiva al acto, tiene sus origenes en el ius civile romano, donde el acto de simular segun se tratare era sancionado con la nulidad absoluta o relativa (1), constituyendo el cumplimiento de todas las formalidades el criterio fundamental para juzgar su validez.

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. Sobre la base de textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulacion y su distincion en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus) y relativa (contractus figuratis, depictus coloratus), cuando esconde un negocio bajo la forma externa de otro sin que pueda percibirse en ello una conversion voluntaria (2). Segun CASTRO Y BRAVO (3), en el derecho romano la simulacion alcanzo una importancia juridica y social significativa, pues el Codex le dedica un titulo especial, "Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur".

Por otra parte, Barros Errazuriz (4) establece que en los inicios del derecho romano la sancion para el acto nulo era la ineficacia: como dice el Digesto, "nullum est negotium, nulla obligatio; nihil agitur, nihil actum est"; empero, esta situacion se modifico bajo el imperio en virtud del derecho pretoriano, respondiendo a la imposibilidad que ostentaba el pretor para, en virtud del derecho civil, anular por su propia autoridad un acto valido.

Segun OLIVERA LOVON (5), en el derecho espanol clasico las Partidas de Alfonso "el Sabio" denominan engano a la simulacion. Y la Novisima Recopilacion declara nulas las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Codigo de Napoleon de 1804 (6) regula en su articulo 1321 aspectos relativos a la simulacion al establecer la validez de los pactos secretos acordados por las partes, condicion que no admite para terceros involucrados. el articulo 1099 establece la nulidad de las donaciones disimuladas o realizadas a personas interpuestas.

2. La simulacion. Aproximacion conceptual

La palabra simulacion proviene del latin simulandi y actio, que significa fingir, hacer parecer una cosa distinta de la realidad. la simulacion del negocio juridico difiere de la simulacion vulgar, debido a que en la primera se persigue la celebracion de un negocio en apariencias, a traves de la manifestacion de una voluntad contraria a la deseada, con el fin de enganar a terceros, analizando stricto sensu la simulacion en los negocios juridicos.

Segun LOPEZ DE ZAVALIA (7), la simulacion suele presentarse como una discordancia entre la voluntad real y la manifestacion, quedando divida la declaracion de voluntad entre la realmente deseada y la que se oculta, destinando el acto perpetrado a facilitar la realizacion del que se persigue mediante el encubrimiento de la causa del negocio.

Esta divergencia se debe interpretar como una fragmentacion de la voluntad, ya que aparentemente la que se desea coincide con la voluntad real, tanto en lo que atane a la voluntad del contenido como a la de la manifestacion; tengase en cuenta que para la realizacion del acto que acuerdan las partes es necesario poseer una voluntad interna y declarar otra distinta, por lo que las dos voluntades son pactadas por los sujetos del negocio.

El acto simulado esconde una apariencia distinta a la que realmente se persigue, manifestando la existencia de un hecho en el que se encuentra disfrazado otro, cuya causa y requisitos de validez no estan presentes en la voluntad declarada por la parte. la simulacion puede ser absoluta o relativa. la primera consiste en la realizacion de un acto que constituye una completa ficcion alejada de la realidad, y la segunda consiste en un acto aparente que esconde otro real, que existe, pero que no es el que se revela.

VALDES DIAZ (8) establece que la simulacion del negocio se produce cuando se emite una declaracion no coincidente con la voluntad interna, previo acuerdo de las partes con el fin de enganar a terceros; o bien cuando, tratandose de un negocio unilateral, el declarante concierta con el destinatario la observancia de la misma conducta para el logro de similar objetivo final.

Para DIEZ PICAZO (9), el negocio simulado no pertenece a la teoria de los vicios de la declaracion, puesto que los participes de los actos simulados declaran de forma voluntaria, pero contraria a la que realmente se desea, constituyendose entre ellos un acuerdo para que su declaracion sea solamente en apariencias, no formandose esta en concordancia preceptiva con sus intereses; empero, se trata de un fenomeno independiente y autonomo, con elementos y caracteres propios que forman parte de un supuesto especial de la teoria del negocio juridico (10).

En nuestra opinion, la simulacion constituye aquel supuesto en el que se aparenta o disfraza un hecho mediante el acaecimiento de otro, situacion en la cual las partes coinciden en manifestar una voluntad distinta a la que se persigue, ya sea para enganar a terceros o encubrir un acto determinado. La simulacion no deviene en un vicio del consentimiento, sino en un supuesto especial que forma parte de la teoria del negocio juridico; tengase en cuenta que, a pesar de que la voluntad acordada es distinta de la declarada, las partes coinciden en ambas, con independencia de si el fin es realizar un acto de manera ficticia o enganosa, como en la simulacion absoluta, o uno real, pero contrario al celebrado, como en la simulacion relativa.

El concepto de simulacion es regulado en varios codigos civiles, como el mexicano, el guatemalteco, el nicaraguense y el argentino; el primero establece en su articulo 2180 que el acto simulado es aquel en el que las partes confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. El Codigo Civil de Guatemala y el de Nicaragua la conceptualizan en sus articulos 1284 y 2220, respectivamente. Por otra parte, el Proyecto de Codigo Civil argentino de 2012 conceptualiza la simulacion en su articulo 333.

El Codigo Civil cubano no realiza definicion alguna de la simulacion como fenomeno juridico, ni establece cuales son los requisitos indispensables para su constitucion; sin embargo, si la incluye como causa de ineficacia juridica. El articulo 67 del Codigo Civil cubano establece cuales son los actos que se consideran nulos (11), reconociendo tanto la simulacion absoluta como la relativa en sus incisos e) y f).

3. Requisitos del negocio simulado

La simulacion constituye una figura independiente y autonoma, dotada de requisitos inherentes que la configuran y distinguen del resto de los fenomenos juridicos que se le asemejan. Dentro de sus requisitos se encuentran el acuerdo simulatorio, la divergencia consciente de voluntades y el fin de enganar a terceros.

3.1. El acuerdo simulatorio como premisa ineludible en la formacion del negocio simulado

La simulacion deviene en un supuesto de divergencia entre la voluntad interna o real y la que se declara; no obstante, este arreglo de voluntades es concebido previo acuerdo de las partes (12), respondiendo al deseo de las mismas de simular la existencia de un negocio juridico a traves de la realizacion de otro. la concertacion previa establecida por las partes ha recibido en la doctrina la categoria de acuerdo simulatorio, catalogado en muchas ocasiones como requisito indispensable para la conformacion del negocio simulado, diferenciandola de figuras afines (13).

SEGUN ALBALADEJO (14), la existencia del negocio simulado se revela cuando de comun acuerdo las partes formulan declaraciones no coincidentes con la voluntad interna, persiguiendo como fin enganar a terceros. Esta divergencia de voluntades es constituida a traves de un acuerdo simulatorio, el cual establece que lo declarado no es realmente lo deseado por las partes.

El acuerdo simulatorio constituye un requisito indispensable de conformacion de los negocios simulados, resultando ser mas frecuente su uso en los negocios bilaterales que en los unilaterales, pues en los primeros concurre el acuerdo de forma usual, debido a la intervencion de dos sujetos. estas declaraciones unilaterales de voluntad establecidas a traves de un negocio juridico unilateral pueden ser susceptibles de simulacion siempre que exista cooperacion entre la persona que la emite y a la que va dirigida, producto de una declaracion recepticia de voluntad. La simulacion podra establecerse en los negocios unilaterales recepticios, no siendo posible en los negocios nacidos de la declaracion unilateral de voluntad en los que resulte imposible el acuerdo simulatorio.

En nuestra opinion, el acuerdo entre las partes sienta las bases que determinaran las obligaciones y efectos que producira la realizacion del negocio juridico. Constituye un requisito indispensable de la simulacion, pues precede y sirve de base a la divergencia que se produce entre la voluntad interna y la declarada, distinguiendola de figuras afines como la reserva mental, recogiendo ademas el deseo de las partes de dejar sin efectos reales la voluntad que declaran en la celebracion del negocio simulado.

3.2. La divergencia entre la voluntad interna y la declarada como requerimiento del negocio simulado

La voluntad de un sujeto constituye un suceso psicologico que forma parte de su psiquis mientras no sea exteriorizada o manifestada (15). La declaracion de la voluntad no solo incluye las palabras expresadas de manera verbal o escrita, sino que encierra todas las formas que permitan determinar la existencia de la misma.

La delimitacion entre la voluntad interna y la declarada cuenta con dos corrientes doctrinales antagonicas y muy criticadas: la primera de ellas defendida por SAVIGNY, quien siguio el Codigo Civil frances, y denominada teoria clasica de la voluntad; la segunda, defendida por tratadistas alemanes, catalogada como teoria de la declaracion o de la voluntad declarada.

La teoria clasica de la voluntad encuentra en la voluntad interna del sujeto el elemento mas importante sin considerar el resultado de la declaracion. Esta teoria abogaba por la supremacia de la voluntad interna del sujeto como baluarte del principio de la autonomia de la voluntad. No obstante, olvidaba que la voluntad interna sin declaracion adolecia de medio o forma de probar su existencia, pues no alcanzaba el plano material y objetivo del mundo juridico, colocando en un plano de desproteccion a la contraparte con la que se establecia el negocio, la cual no tenia forma de conocer si la declaracion realizada coincidia con la voluntad interna o real del sujeto (16).

A la teoria de la voluntad se le opone la teoria de la declaracion, la cual ha influido considerablemente en el codigo civil aleman; segun ella, la voluntad debe ser considerada de acuerdo a su declaracion y no a la intencion interna del sujeto. esta teoria defiende la declaracion como el requisito esencial para que cobre vida el negocio juridico, ya que solo una voluntad manifestada puede ser conocida por la parte.

Como critica fundamental de esta teoria se establece que al aceptar la supremacia de la declaracion sobre la voluntad interna se considerarian validas las declaraciones realizadas por personas en estado de ebriedad, enajenacion o incapacidad, al discrepar su voluntad real o encontrarse esta bajo supuestos que imposibilitan su concordancia con la realidad. La teoria de la declaracion enfrento en cierta medida el absolutismo de la teoria clasica de la voluntad; empero, no explica el supuesto en el que existe declaracion, pero la voluntad interna esta viciada, anulando el acto (17).

Bajo este adagio de corrientes doctrinales se han forjado diferentes teorias modernas o intermedias encaminadas a un intento de superacion de las polemicas existentes entre las dos doctrinas anteriores; entre tales teorias se encuentran: la teoria de la vigencia o la validez, la teoria de la responsabilidad y la teoria de la confianza (18).

En la simulacion, la discordancia entre lo deseado y lo declarado realmente es conocida por las partes, y de hecho ha sido pactada a traves del acuerdo simulatorio, de manera que no acarrea dificultad determinar que efectivamente existe. el conflicto real se establece a la hora de interpretar la voluntad de las partes, la cual no coincide con su declaracion, supuesto que alcanza terrenos cenagosos incluso para la doctrina. La solucion no es simple, y debe asentarse sobre bases permisibles y flexibles, sin caer en la anarquia, apelando a razones intermedias entre las exigencias de la seguridad juridica y la autonomia de la voluntad de las partes (19).

En nuestra opinion, el negocio simulado enfrenta una distincion efectiva, pues la divergencia entre lo que se desea y es manifestado se acuerda por las partes. Distincion que no acarrea la ausencia de voluntad, sino que simplemente provoca la formacion de un acto en el que la voluntad declarada no resulta concordante con la interna, pues ha sido pactado de este modo, con base en el principio de autonomia de la voluntad. Los efectos del negocio simulado no dependeran de la no coincidencia de voluntades, sino de la utilizacion de la simulacion absoluta o relativa, y del tratamiento que reciba el negocio simulado en una u otra legislacion.

3.3. El engano como fin establecido en el negocio simulado

La doctrina concibe el negocio simulado como un medio o instrumento de engano, catalogado como elemento o requisito de conformacion de la simulacion. empero, las partes persiguen, mediante la realizacion del acto, enganar a terceras personas, en donde no siempre este hecho enganoso corresponde a un hecho ilicito o a la intencion de danar.

Para ALBALADEJO (20), el fin perseguido en la simulacion es el engano de terceros, pues al encontrarse las partes de acuerdo en establecer el negocio, estas no pueden resultar enganadas, siendo que conocen previamente que existira una divergencia entre lo declarado y su voluntad interna; divergencia concertada a traves del acuerdo simulatorio.

El engano es establecido como fin perseguido en el negocio simulado, instituyendolo como requisito de configuracion de la simulacion. La intencion de engano no se encuentra siempre identificada con el proposito de danar o con el objetivo ilicito del acto. El negocio simulado puede encontrarse relacionado con actos licitos, pero disfrazados, encaminados a aparentar una realidad paralela, o con la mera intencionalidad de llevar a cabo la simulacion sin pretender ocasionar dano alguno en los terceros intervinientes. el codigo civil cubano de 1987 no hace mencion a los requisitos de la simulacion, limitandose a reconocerla como causa de ineficacia juridica, dejando fuera de contexto su conceptualizacion, elementos o naturaleza.

4. La simulacion y sus clases

El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la que se persigue, manifestando la existencia de un hecho en el que se encuentra disfrazado otro, supuesto que le otorga caracteristicas singulares, como sus elementos, naturaleza y clases. La simulacion puede ser clasificada, atendiendo a su contenido, en absoluta o relativa; y, de acuerdo al movil perseguido, esto es, enganar a terceros, en licita e ilicita (21); segun su clasificacion se constituiran los efectos del negocio simulado y la repercusion de este para terceros involucrados.

La simulacion en si no constituye una ilicitud, y de hecho varios ordenamientos juridicos otorgan validez a sus efectos si mediante su ejecucion no se ocasiona perjuicio a terceros y si no responde a un fin ilicito (22). la tacha de ilicitud de la simulacion dependera en gran medida de la causa simulandi, supuesto que condicionara el nacimiento del negocio simulado y el reconocimiento de sus efectos.

4.1. La simulacion absoluta

La otra clasificacion de la simulacion, segun su contenido, es aquella en absoluta y relativa: la primera se constituye cuando de manera consciente las partes celebran un negocio aparente sin intencion real, con el fin de enganar a terceros, creando una realidad ficticia de negocio. en la segunda se realiza un negocio aparente, simulando uno real, efectivamente querido y ejecutado por las partes.

La simulacion es absoluta cuando se celebra un acto solo en apariencia, con el proposito de enganar a terceros respecto de la realizacion de un negocio ficticio, provocando la nulidad total del negocio realizado, dejando de subsistir los efectos para las partes y para los terceros involucrados.

En nuestra opinion, el acto que se realiza bajo simulacion absoluta no representa otra intencion que aparentar un negocio que nada tiene de real, cuya celebracion no tiene consecuencias para las partes. Se crea una situacion aparente o fingida frente a terceros con el objetivo de constituir un negocio ficticio que no produzca efectos (23).

De esta manera se reconoce la simulacion absoluta en el codigo civil cubano de 1987, en su articulo 67, inciso e) que regula la nulidad de los actos juridicos. No se encontraba recogida asi en el codigo anterior (24). Reconocimiento similar se establece en varias legislaciones, como el codigo civil de Guatemala, el codigo civil del distrito Federal en materia comun y para toda la republica de Mexico en materia federal de 1928, el codigo civil de Bolivia de 1976 (25), etc. El codigo civil de cuba establece en su articulo 68 que el acto juridico nulo no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento por parte interesada o por el fiscal (26).

4.2. La simulacion relativa

Se hace alusion a la simulacion relativa cuando las partes realizan un negocio aparente para ocultar el efectivamente deseado, creandose una situacion que es conde tras su fachada un acto real. En la simulacion relativa existen dos actos: el ostensible o ficticio que las partes han simulado celebrar, y el oculto o disimulado, que constituye el realmente deseado, si bien es desarrollado en secreto, encontrandose determinado por la naturaleza misma del acto, por los sujetos o el contenido.

La simulacion relativa constituye la realizacion de un acto aparente que sirve de disfraz a otro real querido por las partes y pactado a traves del acuerdo simulatorio. Rivera (27) le otorga a la simulacion relativa categorias propias: la simulacion relativa tipica, la que solo afecta un elemento o parte del negocio (parcial), y la que afecta a los sujetos del negocio.

En nuestra opinion, en la simulacion relativa la fisonomia del acto ostensible o simulado y el real o disimulado no coinciden, percibiendose en la superficie dos actos con sus elementos y caracteristicas, pero que han sido concebidos como un acto unico y complejo, si se tiene en cuenta que existe una voluntad comun entre las partes de llevar a cabo dos actos: uno aparente y otro verdadero (28).

Es regulada en los codigo civiles de Peru, Mexico y Bolivia, los cuales de forma diferente y a la vez similar regulan esta clase de simulacion, reconociendo efectos al acto disimulado para las partes si concurren en el los requisitos indispensables para su validez (29).

La simulacion relativa es reconocida en el Codigo Civil cubano en el articulo 67, literal f), que otorga la validez al acto encubierto o disimulado, si concurren todos los requisitos esenciales necesarios para su validez (30).

5. Efectos de la simulacion, ?nulidad o inexistencia?

La simulacion ha sido objeto de grandes conjeturas y analisis, y su naturaleza juridica constituye un tema arduamente discutido en el que se han desarrollado disimiles criterios que no son necesariamente concordantes entre si. La naturaleza de la simulacion ha sido identificada fundamentalmente por dos corrientes distintas (31): la primera defiende que el acto simulado constituye un acto invalido, y la segunda que corresponde a un acto inexistente (32).

La primera de las corrientes considera la naturaleza juridica de la simulacion como un acto invalido (33), defendiendo el hecho de que la simulacion no repre senta un acto que cumple con todos los supuestos que provocan su validez, sin embargo de lo cual no constituye un acto inexistente, ya que solo un negocio que existe puede resultar nulo o anulable (34).

ALBALADEJO (35) establece que los negocios nulos y anulables se consideran invalidos, la ausencia de efectos en los primeros o la amenaza de destruccion en los segundos los convierte en actos que no se corresponden con los requisitos indispensables de validez establecidos. El negocio nulo es aquel que por la concurrencia de algun defecto no es factible que produzca efectos propios, de manera que "nullum est negotium, nihil est actum".

Los supuestos de invalidez suponen la ausencia de efectos para los contratantes, deviniendo en una causa de ineficacia, manifestandose segun Torralba (36) de dos formas: la nulidad y la anulabilidad; la primera protege intereses publicos y no puede ser convalidada, y la segunda, por el contrario, atiende a intereses individualizados y admite su convalidacion (37).

Para la segunda doctrina, la naturaleza de la simulacion lleva aparejada la inexistencia misma del acto debido a la ausencia de uno de los elementos esenciales de conformacion, la ausencia de la voluntad que es requisito necesario para que el acto surta plenos efectos juridicos.

Esta corriente establece que en los negocios simulados falta la voluntad, de alli la inexistencia del acto juridico. En el negocio simulado existe divergencia entre la voluntad interna y la declarada, no obstante, aun asi, no se puede alegar ausencia de voluntad (38).

En palabras de DELGADO VERGARA (39), si la inexistencia fuera una categoria que gozara de autonomia para hacerse valer con efectos propios ante los organos judiciales, de manera separada e independiente de la nulidad, no se entenderia como entonces los vicios que afectan el consentimiento, el cual es elemento esencial del contrato, solo dan lugar a una nulidad relativa y no absoluta o a la misma inexistencia por atentar contra el mas elemental requisito configurador de la autonomia contractual: la libertad expresada en la voluntad consciente, querida y soberana.

Cuestion que trae a colacion si fue intencion del legislador acogerse a la teoria de la inexistencia del acto simulado, supuesto que crearia el interrogante de por que ha sido regulado como causal de nulidad y no de inexistencia, o por que se otorga la condicion de convalidacion a la simulacion relativa si se pretendia considerar la simulacion como un fenomeno que conduce a la inexistencia del acto.

En nuestro criterio, la simulacion constituye un supuesto de divergencia entre la voluntad interna y la que se declara, cuyos efectos entran en el terreno sancionador de la nulidad; por ello se considera un acto invalido, pues no existe en el voluntad negocial. El codigo civil de cuba sigue esta posicion en su articulo 67, incisos e) y f), segun el cual los actos juridicos se consideraran nulos cuando se pruebe que se realizaron solo en apariencia, sin intencion de producir efectos juridicos o con el proposito de encubrir otro acto distinto.

6. Delimitacion de otras figuras afines a la simulacion

Las caracteristicas con las que se forma el negocio simulado en ocasiones han coincidido con otras instituciones juridicas. Varias son las figuras que se asemejan a la simulacion hasta el punto de ser confundidas, hecho que nos obliga a delimitar sus diferencias y puntos afines.

6.1. La interposicion de persona como simulacion relativa

La interposicion de persona tiene lugar cuando queda oculta la participacion de una de las partes en el negocio, remplazando su intervencion por la de otra persona. De acuerdo con MELICH ORSINI (40), existen dos tipos de interposicion: la simulada y la real; en la primera se produce la intervencion de no menos de tres sujetos, denominados interponente, persona interpuesta y verdadero destinatario, configurandose un acuerdo simulatorio entre ellas, elemento que la diferencia de la interposicion real, en la cual la persona interpuesta cumple con los requisitos necesarios para la formalizacion, mientras que en la real el interpuesto no adquiere ningun derecho ni obligacion, habiendo sido ello establecido previamente por las partes restantes.

La distincion entre la interposicion simulada y la real se encuentra en que la primera surge de la voluntad de las partes de crear una apariencia ficticia de realidad que pueda desaparecer una vez que se conozca el acto simulado, y en la segunda el intermediario es el que recibe la obligacion de restituir los bienes posteriormente.

La interposicion de persona si representa una figura de simulacion relativa y por consiguiente es sancionada como tal; sin embargo, esta debe ser diferenciada de la interposicion real, la cual puede realizarse sin el conocimiento de la contraparte de la persona interpuesta (destinatario final), desempenando el papel de "prestanombres", al contrario de la interposicion simulada, en la que las partes acuerdan su realizacion (41).

6.2. La reserva mental. Consciente divergencia de voluntades

La reserva mental constituye una divergencia consciente entre la declaracion de voluntad y la voluntad interna del sujeto, exteriorizando un hecho distinto al deseado, concebido de esta forma solo por el sujeto que declara, elemento que la distingue de la simulacion, en la cual existe un acuerdo simulatorio entre las partes.

SEGUN ALBALADEJO (24), en la reserva mental (reservatio mentalis) existe una divergencia consciente entre lo querido y lo declarado, de forma tal que ante manifestacion contraria, ni siquiera el destinatario conoce su disconformidad con la voluntad real (43). Generalmente el fin perseguido en la reserva mental es enganaral destinatario de la declaracion, lo cual no significa que la intencion perseguida por el sujeto sea ocasionar dano alguno. Los efectos que conlleva la realizacion de un negocio a traves de la declaracion con reserva mental traen aparejado que prevalezca la declaracion sobre la voluntad interna del sujeto, motivado esto fundamentalmente por la inseguridad que traeria en el campo negocial la posibilidad de enunciar la divergencia entre lo declarado y lo realmente deseado.

Para DIEZ PICAZO (44), atendiendo al principio de la buena fe, la reserva mental deviene en inoperante frente a la contraparte del negocio. De conocerse su constitucion, la declaracion ha de entenderse nula debido a que la voluntad real del sujeto es restringir el alcance de lo manifestado, supuesto que no debe ser conocido por el destinatario de la declaracion.

La reserva, concebida en la mente de una de las partes, a decir de VERDERA TUELLS (45), se vuelve inoperante para el derecho, constituyendo la principal diferencia con los negocios simulados, pues mientras que la reserva mental deviene en una circunstancia individual, la simulacion es conocida por ambos sujetos y se encuentra destinada a terceros y no a la contraparte.

La reserva mental y el negocio simulado constituyen figuras en las que existe una divergencia consciente entre la voluntad interna del sujeto y lo declarado; sin embargo, el acuerdo simulatorio, requisito caracteristico de la simulacion, establece la diferencia, pues a pesar de que en ambas se declara un hecho contrario al que se desea alcanzar mediante engano, en la reserva mental esta intencion se mantiene oculta, y en la simulacion procede por especial designio de las partes. El codigo civil cubano no reconoce esta divergencia consciente de voluntades.

6.3. El negocio fiduciario

El negocio fiduciario (46) se forma por el acuerdo entre dos sujetos, fiduciante y fiduciario, para constituir entre ellos una situacion juridica determinada donde el fiduciante establece la realizacion de un objetivo, y el fiduciario se compromete a observar los terminos y modos convenidos entre ellos.

El negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja. Segun CASTRO Y BRAVO (47), en el coexisten dos contratos independientes, uno destinado a surtir efectos erga omnes, y el otro obligacional, valido inter partes, que obliga al adquirente para que no se extralimite respecto de lo convenido. El fiduciante le otorga la condicion de titular al fiduciario de un credito o cosa para que surta efectos frente a terceros, ostentando el fiduciante el derecho correspondiente a la obligacion del fiduciario de utilizar la titularidad adquirida sin violar lo convenido.

Para CASTAN TOBENAS (48), el negocio fiduciario adquiere esta designacion en respuesta a la confianza o fiducia que se le otorga a la persona objeto de la atribucion patrimonial, y en el las partes se proponen obtener un efecto mas restringido que el del propio medio juridico utilizado, atribuyendole como principal caracteristica la divergencia existente entre el fin economico perseguido y el medio juridico empleado para llevarlo a conclusion. En el negocio fiduciario existe una transferencia real (titulo de propiedad o credito) y la obligacion negativa que pesa sobre el fiduciario de usar el derecho adquirido solo en los terminos establecidos, transmitiendolo posteriormente al fiduciante o tercero.

Encuentra aires similares con el negocio simulado en cuanto a las caracteristicas propias de ambos negocios, al determinar su naturaleza a traves del acuerdo entre las partes; sin embargo, se aleja al confluir la seriedad del acto y el deseo de las partes del cabal cumplimiento de los efectos juridicos, al contrario de la simulacion, la cual constituye un supuesto de ficcion acordado por las partes para surtir efectos solo en apariencias con el fin de enganar a terceros.

6.4. La simulacion y el dolo, consecucion mediante engano

El dolo constituye un vicio de la voluntad que encuentra su genesis, al igual que la simulacion, en el derecho romano (49). En sus inicios no constituyo una causa de invalidez producto del engano, sino que sobrevino hacia finales de la Republica, ampliandose el concepto de actio de dolo, sancionado con la restitutio in integrum en reparacion del perjuicio ocasionado (50).

Para que se configure el dolo deben concurrir tres requisitos: que haya existido el animo danoso (animus dicipiendi), que este haya influido en el consentimiento, y que emane del contratante o de un tercero con su conocimiento.

Al igual que la simulacion, el dolo conlleva en sus raices el engano, constituyendose un supuesto de dolus malus, que no guarda relacion alguna con el dolus bonus que utiliza galanterias y lisonjas para inclinar la balanza a su favor (51), configurandose en aquellos actos que se forman bajo la sombra enganosa que distorsiona el contenido del negocio a celebrar, dandole matices distintos respecto del que se forjaria sin artilugios; sin embargo, se diferencia en que la intencion de engano es conocida por las partes del negocio, como en la simulacion, y no solo por una de ellas.

El codigo civil cubano de 1897 describe la figura del dolo en el articulo 71, si bien lo hace bajo la denominacion de fraude. De acuerdo con Valdes Diaz (52), existe cuando una persona se vale de artificios y enganos para inducir a otra a otorgar su voluntad para la realizacion de un negocio, que de otra forma no se hubiera efectuado: definicion que permite diferenciarlo de la simulacion, en la que las partes de comun acuerdo, y solo asi, bajo el conocimiento de ambas, realizan un negocio distinto al acordado, pero no mediante el engano o la falsa creencia de una sola de las partes, que de existir es el elemento que conduciria la realizacion del negocio (53).

6.5. Simulacion y fraude de ley. Realidad y apariencia

El negocio fraudulento es aquel que se realiza violando algun precepto legal o causando un perjuicio a terceros. Su celebracion, a pesar de tener fines fraudulentos, si constituye una realidad y no una apariencia como en el negocio simulado. Los negocios en fraude de ley o fraudulentos persiguen un fin prohibido por la ley, siendo trazados a traves de dos vias: la simulacion, que permite ocultar el fin principal mediante la apariencia, o el fraude, que permite obtener el fin prohibido.

Segun RIVERA (54), las dos figuras presentan diferencias de regimen en cuanto a la accion y los efectos del acto. En el negocio fraudulento es necesario ser acreedor desde momentos anteriores a la accion revocatoria, no siendo igual en la simulacion, en la cual basta tener un interes legitimo. La accion revocatoria en el caso de la simulacion beneficia a la totalidad de acreedores, situacion diferente a la que se tiene en el fraude, en donde solo el acreedor que interpuso la accion puede beneficiarse de ella.

El negocio fraudulento, si bien es cierto que nace en contra de una prohibicion legal y que en ocasiones encuentra hilos conductores en la simulacion a traves de la aparente insolvencia (fraude de acreedores), no constituye la misma figura. La simulacion es un negocio realizado en apariencias con el fin de enganar a terceros, elemento que tiene en comun con aquel, si bien no necesariamente tiene que constituirse en un ilicito, ni tampoco refrendar un dano (55).

II. La accion contra la simulacion

La accion contra la simulacion deviene en un recurso ulterior a la consumacion del acto simulado, y supone un instrumento juridico para aquel que manifiesta un interes legitimo en desenmascarar el negocio aparente. la accion esta encaminada a dejar al descubierto la apariencia ficticia del negocio simulado, por medio de la via judicial, incidiendo en el acto realizado conforme a la clase que lo afecte (56).

La accion contra la simulacion constituye una facultad otorgada por la ley para desenmascarar la apariencia real con que las partes han realizado el negocio. De acuerdo con OJEDA RODRIGUEZ (57), los requisitos para ejercerla son particulares de esta accion, pues puede ser interpuesta por los acreedores anteriores y posteriores del credito, debiendo solamente demostrar la titularidad de ese derecho o interes legitimo, y no requiriendo para su ejercicio la insolvencia del deudor producto del acaecimiento del negocio simulado.

La accion contra la simulacion encierra en su ejercicio la facultad real de declarar la apariencia ficticia del acto simulado, hecho que ha provocado conflictos en la doctrina a la hora de determinar si tiene una naturaleza declarativa o nula (58). Su ejercicio representa el reconocimiento de un hecho que ya tuvo lugar a traves de la apariencia ficticia de realidad, constituyendose en una accion con efectos erga omnes, que puede ser interpuesta por las partes y por terceros.

En nuestra opinion, la accion contra la simulacion, de cierta forma, declara la apariencia con la que tuvo lugar el negocio realizado; sin embargo, no esta dirigida a declarar simplemente la inexistencia del acto, debiendo atender cuestiones que escapan al campo de la mera declaracion y adquieren matices de nulidad (59). Se caracteriza por ser una accion sometida a una naturaleza diferente al resto de los supuestos de nulidad, al dejar sin validez las tretas enganosas utilizadas por las partes para otorgarle al acto la apariencia de realidad, particularidad que provoca que sus efectos difieran de los de la nulidad en general, si bien no la condicionan a una naturaleza inexistente.

Segun BORDA (60), las partes tienen la facultad de ejercer la accion contra la simulacion si esta es clasificada como licita, situacion convulsa si por el contrario el acto simulado deviene en un supuesto de ilicitud, hecho que de reconocerse constituiria un permiso legal para realizar actos fraudulentos a terceros.

En nuestra opinion, el derecho de ejercer la accion contra la simulacion por las partes es innegable en los casos de simulacion licita, aunque el despliegue de la accion encuentra puntos dificiles al tratarse de un supuesto de ilicitud; a pesar de ello, nos aventuramos a senalar que la misma podra desarrollarse por las partes siempre que este ejercicio no represente beneficio real para ellas y si para terceros perjudicados, resultando injusto despojarlos de la posibilidad de enmendar su falta. El ejercicio de la accion conllevara la nulidad del negocio simulado, probando la apariencia ficticia de realidad.

Las personas ajenas al negocio no acuerdan la apariencia ficticia del mismo, atribuyendole por ende plenos efectos al negocio realizado, contando con el derecho de ejercer la accion contra la simulacion. De acuerdo a LLAMBIAS (61), el ejercicio de la accion por terceros tiene lugar en los casos de simulacion ilicita, facultad que despliegan por derecho propio y no por subrogacion de las partes.

El ejercicio de la accion contra la simulacion por parte de terceros revela la especial condicion de que el actor pueda probar la existencia real de un interes legitimo sobre su ejercicio, supuesto que se imposibilita en el caso de la simulacion licita, en la cual el tercero no tiene un interes comprometido.

El derecho de ejercer la accion por parte de terceros erige un mecanismo de satisfaccion para los perjudicados, los cuales consideraban la consecucion del negocio simulado no en una apariencia, sino en una accion real, destinada a surtir efectos vinculantes entre el y las partes. el codigo civil cubano establece en su articulo 68 que el acto juridico nulo no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento por parte interesada o por el fiscal, admitiendo la posibilidad del ejercicio de la accion contra la simulacion por terceros interesados.

La prescripcion de las acciones constituye un mecanismo que permite al ordenamiento juridico no proteger innecesariamente supuestos que no conllevan un uso mediato. en la accion contra la simulacion se establece un tratamiento especial debido a la importancia juridica, economica y social que representa, otorgandosele el caracter de imprescriptible, hecho que es aceptado por una parte de la doctrina y en algunas legislaciones (62).

En los casos de prescripcion de la accion hay que tener presente la clase de simulacion; los fundamentos legales de nulidad absoluta y relativa resultan supuestos distintos en sus efectos y consecuencias. el acto que adolece de nulidad absoluta no admite convalidacion, pudiendo ser impugnado en todo momento por parte interesada o en algunas legislaciones por el Ministerio Publico, al contrario de la nulidad relativa que que puede ser convalidada.

En nuestra opinion, si bien es cierto que la accion representa un recurso vital para las partes y para terceros interesados, el derecho y el contenido de sus canones legales no pueden proteger de forma indefinida una accion que puede ser o no ejercitada; por tanto nos decantamos por una tesis eclectica, reconociendo la imprescriptibilidad de la accion en los actos de simulacion absoluta y la prescripcion de la simulacion relativa por tratarse de un supuesto que puede ser sometido a convalidacion (63).

1. La prueba en la simulacion. El contradocumento

La prueba constituye aquella parte del proceso que permite demostrar la existencia o inexistencia de las alegaciones. Para que proceda la declaracion de la apariencia realizada en el caso de la simulacion, es necesaria la prueba.

Las partes establecen previamente las condiciones que probaran y condicionaran la ratificacion del negocio simulado, medio de probanza que recibe en la doctrina el nombre de contradocumento (64). Los interesados en probar la validez del acto deberan demostrar que realmente el negocio consta de una anomalia juridica que lo condiciona a un supuesto de ineficacia.

Para FERRARA (65), la prueba en la simulacion no tiene lugar para la duda razonable, supuesto que la limita a que, de suscitarse incertidumbre respecto de la veracidad del acto, esta interpretacion prevaleceria sobre la presuncion de apariencia ficticia del negocio: "in dubio benigna interpretatio adhibenda est, ut magis negotium valeat quam pereat". concierne por ende la prueba de la simulacion a quien pretende obtener algun beneficio real de la invalidacion.

Generalmente, el negocio realizado por medio de la simulacion se concibe para que subsista como base de la apariencia de realidad que se ha formado. Las partes redactan una prueba anticipada establecida en dos documentos: el primero contendra la declaracion que representa la apariencia, y el segundo, denominado contradocumento, la voluntad de las partes de reconocer que el acto simulado solo constituye una fachada (66).

La accion de la simulacion y su prueba puede estar dirigida tanto a un documento publico como privado (67), pero en caso de que la ausencia de veracidad ataque un instrumento publico, se remite a la verdad de las manifestaciones y a la realidad del contenido del instrumento, no asi a su forma; la autenticidad objetiva del continente no es lo que se discute, sino la sinceridad de lo declarado por las partes (68).

En caso de no contar con el contradocumento para efectos probatorios, existen medios alternativos admitidos en derecho, como la confesion, en la que se reconoce el caracter aparente con que fue realizado el negocio. este medio de prueba puede ser ejercitado por las partes, las cuales conocen del acuerdo simulatorio. Posicion ambigua presenta la prueba testifical, la cual no es admitida, pues solo las partes conocen realmente la voluntad que tenian en el momento de constitucion del negocio.

Si la prueba es ejercitada por terceros perjudicados habra que acudir a los demas medios de prueba establecidos que permitan descubrir la verdad escondida en los artificios de las partes (69). A contrario sensu, cuando los terceros esten interesados en que se mantenga el acto aparente, no conociendo estos la existencia de la simulacion y por consiguiente obrando de buena fe, el contradocumento no tiene valor probatorio alguno frente a ellos, pues realizaron el negocio convencidos de su veracidad y de los efectos y obligaciones que conllevaria su celebracion.

El documento autorizado por el notario constituye prueba plena mientras no sea judicialmente demostrada su inexactitud. el acto simulado mediante un documento publico notarial, manifestando las partes una voluntad contraria a la deseada, es admitido como valido mientras no sea demostrada su invalidez mediante el contradocumento o los restantes medios probatorios admitidos en derecho (70).

El articulo 297 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Economico de Cuba establece que cuando el documento privado haya sido reconocido legalmente, o cuya autenticidad y exactitud no se discuta, tendra el mismo valor que los documentos publicos, si bien nada dice el derecho positivo cubano respecto del contradocumento como medio probatorio por excelencia de los negocios simulados y de la validez de la voluntad contenida en el, discordante esta con la efectivamente declarada en documento publico notarial.

2. La causa en la simulacion

la causa, entendida como el fin practico que las partes conciben para el negocio, encuentra en la simulacion un prolifero escenario de aplicacion. el reconocimiento de la ineficacia de la simulacion por motivos de falsa causa, ilicita o inexistente se ha difundido en legislaciones como la espanola (71), estableciendo que las partes acuerdan la exclusion de los efectos que normalmente el acto debe reflejar, dando lugar a un negocio con una causa aparente.

la simulacion establece un supuesto de "causa falsa", en la que se crea una apariencia ficticia de realidad que puede esconder otro negocio, amparandose en la fachada ideada por las partes como asiento de la relacion.

Segun DIEZ PICAZO (72), en la simulacion absoluta existe una falta de causa, debido a que esta no complementa la funcion economica social que se le ha atribuido; supuesto cierto si entendieramos la causa desde el causualismo objetivo, al contrario de la teoria subjetiva en la que las partes decidiran mediante su voluntad el fin practico de la causa y su repercusion en la relacion negocial.

A contrario sensu, establece Gagliardo (73) que constituye un error afirmar que los actos simulados no tienen causa; el hecho de que la voluntad de las partes sea divergente con respecto a la manifestada no determina la inexistencia de la causa y por ende del negocio juridico, encontrandose esta en la causa simulandi, que si bien induce a una apariencia ficticia, no representa la inexistencia, sino su falsedad o ilicitud.

El caracter ilicito de la causa en la simulacion no puede ser identificado siempre como causal de ineficacia, pues existen legislaciones que reconocen esta figura como licita si no concurre en ella prohibicion legal alguna, ni a nadie perjudica (74).

El codigo civil cubano, en el que no solo la simulacion, sino tambien la causa como requisito esencial en las relaciones contractuales necesita de tratamiento autonomo, nos obliga a recurrir a los articulos 23, 47 y 67 e interpretar la voluntad del legislador, y considerar al negocio simulado como una figura defectuosa por falsedad de la causa o por causa ilicita, al reconocer parcamente la simulacion, regulando sus clases, sin establecer una conceptualizacion expresa, obviando el acuerdo simulatorio, la naturaleza y sancionandola con la ineficacia juridica (75).

Promisorio seria demostrar la regulacion de la simulacion en el codigo civil cubano a traves de la "causa falsa o ilicita", dilucidando la intencion del legislador de otorgarle un tratamiento como figura independiente, reconociendo la voluntad de las partes de crear apariencia negocial como causa simulations.

In absentia de un tratamiento mas palpable de la simulacion y de su reconocimiento como causa falsa, se nos permita establecer nuestra concepcion; la simulacion como figura juridica responde a la consciente divergencia de voluntades, en ella las partes acuerdan la apariencia y establecen como fin la causa simulations. La simulacion se establece a traves de la causa simulandi, constituyendo esta y no la causa falsa la razon o motivo que conduce a las partes a celebrar el negocio simulado.

La linea divisoria entre licitud e ilicitud de la simulacion, y por consiguiente de su reconocimiento o castigo por parte del ordenamiento juridico, sera determinada por la causa simulandi, constituyendo el fin o motivo que lleva a las partes a celebrar el negocio simulado. Nos queda mucho por trabajar en el afan de conseguir un tratamiento mas completo y exacto de la simulacion como causa de ineficacia juridica; el cambio no podra ser inmediato, pues la labor no es sencilla, si bien eludir la causa y su presencia en la simulacion no constituye ni la respuesta ni la solucion a nuestras carencias legislativas.

3. La simulacion dentro de las causales de ineficacia y sus efectos

Determinar si la simulacion pertenece a la teoria de los vicios del consentimiento tiene una importancia significativa en la declaracion de su ineficacia juridica. La insercion de la simulacion como vicio que afecta la voluntad y no como una figura perteneciente al negocio juridico conduciria a que fuera sancionada a traves de la anulabilidad, la cual como hemos analizado representa un castigo menor que no responderia a los supuestos de simulacion absoluta que transgreden normas de interes social y colectivo.

La simulacion no constituye un vicio de la voluntad, no existe en ella ni error ni fraude, ni amenaza, nace ex consensu, sin constituir divergencia viciada de voluntades, sino un acuerdo entre partes, producto de la no coincidencia, realizada y deseada por ellas para la consecucion del negocio. Ergo, pertenece a la teoria de los negocios juridicos, regulandose su ineficacia de acuerdo al tratamiento que reciban en una u otra legislacion.

La inexistencia se ha visto identificada en ocasiones en los actos simulados, especialmente en los casos de simulacion absoluta. En ocasion de la presencia de una apariencia que intenta reflejar un negocio ficticio se le atribuye la inexistencia del acto y por consiguiente la ausencia de efectos para las partes y terceros.

La rescision y la resolucion constituyen las dos causas de ineficacia que menos suelen suscitarse en la simulacion. Tengase en cuenta que la rescision esta reservada para aquellos actos validamente celebrados que ocasionan perjuicios a terceros y que no puedan ejercitarse mediante otro recurso legal, hecho polemico si consideramos que la simulacion puede ser licita y no ocasionar perjuicio alguno, o puede ser ilicita, conllevando un perjuicio y la ausencia de validez del acto. exigua utilizacion (para no ser absolutistas) de la resolucion, en la que mediante el incumplimiento contractual se podra interesar el cumplimiento o resolucion del contrato, aspecto irrisorio en la simulacion si consideramos que esta contiene voluntad expresa de las partes registrada en un contradocumento que funge como medio de prueba de la celebracion del contrato, constituyendo lo mas comun la accion de simulacion para corroborar su existencia y lograr la nulidad del acto.

En nuestra opinion, la simulacion constituye una causal de ineficacia juridica por disconformidad con la ley que conlleva la nulidad del acto, tal y como aparece regulado en el articulo 67 de nuestro codigo civil, en sus incisos e) y f), reconociendo tanto la simulacion absoluta como la simulacion relativa, y estableciendo ademas la posibilidad de que el acto disimulado sea valido si concurren en el los requisitos que exige la ley (76).

La posibilidad de existencia de efectos para las partes en los negocios simulados se basa en el principio de la autonomia y libertad contractual (77). Para que los sujetos actores de la simulacion puedan beneficiarse de los efectos de la misma tienen que cumplirse varios requisitos como la licitud, la observancia de los requisitos de validez y no perjudicar a terceros de buena fe, situacion reservada generalmente para la simulacion relativa. La simulacion absoluta no tiene efectos reales para las partes porque estas han determinado que asi sea, aunque el acto existe frente a terceros de buena fe.

Una vez declarada la nulidad mediante sentencia firme se debe proceder a la restitucion de lo dado, y en caso de que los bienes hayan sido adquiridos por terceros de buena fe la accion de restitucion se vuelve inoperante contra ellos, siendo protegidos por el ordenamiento juridico.

El negocio simulado conlleva la necesaria proteccion de terceros, resultando inoponible para ellos la accion de simulacion en virtud de haber obrado de buena fe (78). Para que el tercero se beneficie de los efectos que conlleva el acto simulado no puede haber conocido de la apariencia del negocio, resultando para el cierto.

La regulacion de nuestro codigo civil resulta insuficiente en cuanto a la proteccion a terceros de buena fe en los negocios simulados que hayan confiado en la apariencia del negocio, cuyo amparo quedaria en manos de los jueces y de la interpretacion que pudieran hacer de la norma y del caso en cuestion.

III. Exegesis del articulo 67, incisos e) y f) del Codigo Civil cubano

El codigo civil de cuba regula la simulacion en su articulo 67, incisos e) y f), como causa de ineficacia juridica, al reconocer dos de sus clases: la absoluta y la relativa. este reconocimiento no constituye la excepcion de la polemica a la que esta sometida la simulacion, y de hecho se encuentran ausentes preceptos contemplados en otros cuerpos legislativos que son necesarios para la comprension y aplicacion de esta figura.

La regulacion de la simulacion como causa de ineficacia juridica no encuentra en nuestra norma sustantiva civil delimitacion conceptual, ni designacion especifica de causa falsa o ilicita; no se evidencia el acuerdo simulatorio, requisito que la distingue de figuras afines, ni se aprecia de manera expresa el ejercicio de la accion, resultando insuficiente la proteccion de terceros que de buena fe hayan confiado en la apariencia real del negocio.

Al comparar el lugar que ocupa la simulacion en nuestro Codigo Civil actual, dilucidando el trato autonomo que recibe en otras legislaciones, podriamos concluir que quizas la ausencia se deba a que esta figura no encuentra cabida propia en el codigo civil espanol vigente (79), del cual nos nutrimos en materia legislativa al regir en cuba desde el 5 de noviembre de 1889 hasta 1987.

Sin embargo, abundando en los anteproyectos del codigo civil cubano de la comision de Asuntos constitucionales y Juridicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular, encontramos que el Anteproyecto de agosto de 1979, al referirse a los actos juridicos, establece en su articulo 22 la regulacion especifica e independiente de la simulacion como causa de ineficacia juridica, desligandola de los preceptos de nulidad, pero sancionandola de igual forma con la ineficacia del negocio. Este articulo regula el acuerdo simulatorio al haberse convenido por las partes, atribuyendole validez a los actos licitos encubiertos, protegiendo a terceros de buena fe, ademas de facilitarles el derecho de reclamar por los perjuicios causados.

A pesar de que el articulo 22 del citado anteproyecto no conto con un ejemplo de regulacion adecuada y eficiente, obviando algunos aspectos como la naturaleza juridica y el ejercicio de la accion, cabe reconocer la existencia de una norma positiva que regulaba la simulacion como figura independiente; autonomia que se perdio con el desarrollo legislativo del codigo, eliminandose en el Anteproyecto de 1985, reconociendola en el articulo 78 referente a la ineficacia juridica al regular la simulacion absoluta y relativa en su inciso e). Posteriormente, y a raiz del Anteproyecto de 1986, se separan ambas simulaciones, tratamiento que perdura hasta nuestros dias.

Tal vez las condiciones que rodearon la redaccion del codigo civil permitian que la simulacion como causa de ineficacia juridica trascendiera como un apartado destinado a los actos nulos. El motivo de union de la simulacion y los actos que producen la ineficacia atendia a supuestos logicos, si tenemos en cuenta que la figura trae aparejada la nulidad juridica; no obstante, se olvido que contiene elementos caracteristicos que la distinguen y la hacen merecedora de un tratamiento diferenciado e independiente.

El codigo civil vigente reconoce la simulacion absoluta y la relativa, sin especificar si esta puede ser licita, y admitirse de no ser contraria a la ley ni ocasionar perjuicio o dano a terceros. Nada establece en cuanto al acuerdo simulatorio, ni siquiera refiere que se realiza ex consensu, elemento que la diferencia de la reserva mental.

En los dos casos de simulacion, la norma civil vigente establece la ineficacia juridica, salvo para el acto encubierto que reuna los requisitos esenciales para su validez. En ausencia de normativa expresa que otorgue a las partes o a terceros la facultad para ejercer la accion contra la simulacion, acudimos al articulo 68 del Codigo Civil, que regula que el acto juridico no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento por parte interesada o por el fiscal, situacion cierta que le imprime el caracter de imprescriptible.

Los defensores del tratamiento que brinda el codigo civil cubano consideran plausible la inclusion de la simulacion en sus clases, absoluta y relativa, regulacion positiva si tenemos en consideracion el codigo civil espanol como referencia legislativa de nuestra normativa civil, el cual alude a la figura desde una perspectiva aislada (80).

La proteccion en cuanto a los terceros de buena fe resulta insuficiente, y esta falta de inclusion protectora, como afirma DELGADO VERGARA (81), prueba en gran medida la inacabada regulacion de la simulacion, considerando que tiene como fin el engano de terceros y por consiguiente la proteccion de los que confiaron en que la apariencia real del negocio es impostergable.

La regulacion de la simulacion relativa y la validez del acto encubierto si cumple los requisitos necesarios para su realizacion, contenida en el inciso f) del articulo 67, establece la eficacia del acto para las partes, dejando una vez mas la situacion de los terceros intervinientes a merced de la interpretacion de articulos de posible aplicacion.

A pesar de lo antes expuesto, consideramos plausible la regulacion de la simulacion en nuestro codigo civil, en la que se incluyo la simulacion absoluta que no aparecia regulada en el codigo civil espanol, nuestro predecesor; aunque, como afirma VALDES DIAZ (82), habia sido admitida por la jurisprudencia, declarandose nulos los actos realizados solo en apariencia, sin intencion de producir efectos juridicos; y la simulacion relativa, declarandose nulo el acto simulado, pero admitiendose la validez del acto encubierto o disimulado si concurren en el los requisitos esenciales para su validez legal.

Breves consideraciones finales

La simulacion constituye un fenomeno universal que ningun ordenamiento juridico ha logrado eludir desde el derecho romano. consiste en la apariencia ficticia de realidad de un acto mediante el acaecimiento de otro, situacion en la que las partes coinciden en manifestar una voluntad contraria a la deseada con el fin de enganar a terceros. Su regulacion es establecida en el Codigo Civil cubano en su articulo 67, incisos e) y f). La simulacion no pertenece a la teoria de los vicios de la voluntad, forma un supuesto especial del negocio juridico al no existir voluntad viciada, respondiendo la divergencia de voluntades al acuerdo de las partes, al establecerse en concordancia con el deseo de las mismas de simular el negocio. La simulacion puede ser clasificada segun su contenido en absoluta o relativa; y de acuerdo al movil perseguido, en licita e ilicita. El Codigo Civil cubano no regula la simulacion licita, sancionando las dos clases previstas, absoluta y relativa, con la ineficacia juridica. Establecida ex consensu por las partes, la simulacion contiene una apariencia ficticia de realidad, situacion desenmascarada mediante el ejercicio de la accion, sirviendose de la prueba como instrumento necesario para evidenciar la voluntad real encubierta por el negocio simulado; la accion contra la simulacion puede ser ejercida por las partes o por terceros, alegando el contradocumento como prueba por excelencia, o, en su defecto, los restantes medios probatorios. El Codigo Civil cubano no reconoce la accion, ni el contradocumento, como medio de prueba en los negocios simulados. La simulacion constituye un supuesto de ineficacia que conlleva a la nulidad del acto. La ineficacia priva al negocio de producir los efectos que ex definitione le corresponden, mas el acto es valido para los terceros que de buena fe confiaron en la realidad del negocio, proteccion que no encuentra regulacion expresa en el Codigo Civil cubano. No podemos alegar la ausencia total de la simulacion de la normativa civil vigente, los preceptos legales la reconocen como causal de ineficacia, si bien obvian aspectos constitutivos indispensables para su adecuada regulacion. Situacion que establece la necesidad impostergable de una norma que incluya presupuestos teoricos normativos de la simulacion, estableciendo un tratamiento mas cabal y eficiente de esta figura como causa de ineficacia juridica.

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Fuentes jurisprudenciales

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Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia 129 de 8 de marzo de 2002. Segundo Considerando. Ponente: ACOSTA RICART.

Sentencia 71 de 18 de febrero del 2003, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Unico Considerando, bajo la ponencia de la ACOSTA RICART.

Sentencia 219 de 29 de marzo del 2004. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Segundo Considerando. Ponente: ACOSTA RICART.

Sentencia 31 de 31 de enero de 2005, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Primera Sentencia. Unico Considerando. Ponente: GONZALEZ GARCIA.

Sentencia no. 88 de 30 de diciembre de 2010 del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, Sala Segunda de lo Civil y Administrativo, Proceso Ordinario, Segundo Considerando, Ponente: PARDO GARCIA.

Sentencia de 22 de febrero de 2013, Sentencia de 30 de junio de 2014. Tribunal Supremo de la Republica de Cuba.

Sentencia de 18 de abril de 1945 del Tribunal Supremo Espanol. Sentencia de 9 de junio 1967 del Tribunal Supremo espanol.

Sentencia de 2 de noviembre de 1988 del Tribunal Supremo Espanol.

Sentencia 428 de 27 de abril de 2000 del Tribunal Supremo Espanol.

Claudia Lorena Morffi Collado **

Grisel Galiano Maritan ***

* Fecha de recepcion: 28 de junio de 2014. Fecha de aceptacion: 8 de septiembre de 2014. Para citar el articulo: C. L. MORFFI C. y G. GALIANO M., "La simulacion como causa de ineficacia juridica en el codigo civil cubano", Revista de Derecho Privado, universidad Externado de Colombia, no. 27, julio-diciembre de 2014, pp. 179-214.

** Licenciada en Derecho por la Universidad de Ciego de Avila. Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Ciego de Avila, Cuba. Contacto: claudia@ucp.ca.rimed.cu

*** Licenciada en Derecho por la Universidad de Camaguey. Master en Ciencias de la Educacion Superior. Vicedecana de Investigacion y Posgrado. Profesora de Derecho Civil y Derecho de Autor de la Universidad de Ciego de Avila, Cuba. Contacto: grisel@derecho.unica.cu

(1) La simulacion absoluta, en la que se ocultaba un fin ilicito, constituia una transgresion de normas basicas vigentes, operando por tanto la nulidad frente a las partes y a terceros perjudicados. V gr., la venta simulada de los bienes de un deudor para enganar a los acreedores. La simulacion relativa implica la existencia real del acto, coexistiendo dos actos distintos, el simulado y el disimulado. La donacion que disimula una compraventa con el fin de evadir impuestos.

(2) BRUGI, cit. pos., B. OLIVERA LOVON, La simulacion del acto juridico, disponible en http://www. monografias.com./trabajo66/simulacion-acto-juridico.shtm#ixzz2I2FoCwLf Consultado el 17/10/2013, 22.

(3) F. DE CASTRO Y BRAVO, El Negocio Juridico, Civitas, Madrid, 1985, 334.

(4) A. BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, Primera parte, vol. ii, Nascimento, Santiago de Chile, 1932, 9. En el derecho romano la simulacion no siempre constituia un acto con efectos negativos, hecho que podemos apreciar en el caso de la mancipatio, la cual estaba determinada al cambio de una cosa por un precio simbolico (sestertio numo uno). Segun LOPEZ DE ZAVALIA, la mancipatio constituia un negocio, per aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que servia para las mas variadas finalidades. Vid. F. LOPEZ DE ZAVALIA, Teoria de los contratos, t. n, 3a. ed., Editorial Zavalia, Buenos Aires, 2000, 62.

(5) OLIVERA LOVON, op. cit., 18.

(6) Cfr. R. Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, vol. primero, Introduccion y Parte General. Derecho de las personas. Derechos reales y posesion, editorial reus, Madrid, 1929, 106.

(7) LOPEZ DE ZAVALIA, op. cit., 274 y 275. la divergencia puede ser conocida o desconocida por las partes. en el caso de la simulacion nos encontramos ante la divergencia consciente en la que las partes conocen que la manifestacion que han realizado es distinta a la voluntad real. la segunda es el caso del error, el cual se relaciona con la ignorancia en la que incurren las partes, desconociendo la realidad que las afecta.

(8) C. VALDES DIAZ et al. (coord.), "Causa de las relaciones juridicas civiles", en Derecho Civil. Parte General, Editorial Felix Varela, Habana, 2006, 230.

(9) L. DIEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. I, 5a. ed., Civitas, Madrid, 1996, 190.

(10) Asi lo defienden, J. LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. II, 17a. ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1977, 456, y A. Alterini, Contratos Civiles Comerciales y de Consumo. Teoria General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, 370. Ambos alegan que la simulacion no pertenece a la teoria de los vicios de la voluntad, sino a la del negocio juridico.

(11) Recogiendolos dentro de la Seccion quinta del capitulo tercero del Titulo iv del codigo civil a la cual denomina "Ineficacia de los actos juridicos". Establece el articulo 67, literal e) la simulacion absoluta, y sanciona con ineficacia el acto realizado solo en apariencias, sin intencion de producir efectos juridicos. En relacion con el acto realizado con el proposito de encubrir otro distinto, el literal f) del mismo articulo otorga validez al acto encubierto o disimulado si concurren los requisitos esenciales para su validez, reconociendo la simulacion relativa.

(12) Este acuerdo simulatorio puede ser celebrado de forma verbal o escrita; en caso de formalizarse mediante la escritura, el soporte que contiene la declaracion externa o manifestada se denomina documento, y el que contiene la voluntad interna de las partes, destinado a surtir efectos entre ellas, se denomina contradocumento. La sentencia de 9 de junio 1967 del Tribunal Supremo de Espana define el acuerdo simulatorio como: "pacto de emitir (...) unas declaraciones discordantes con sus (de las partes) voluntades internas".

(13) BORDA establece como requisitos del negocio simulado: la divergencia entre la voluntad interna y la declarada, la intencion de engano, y el acuerdo simulatorio; sin embargo, no reconoce a este ultimo como requisito indispensable de constitucion, afirmando que la simulacion puede acontecer sin que exista el acuerdo simulatorio entre las partes. A contrario sensu, VALDES DIAZ alega que la divergencia se establece existiendo conformidad entre los sujetos, es decir que la concertacion establecida entre las partes tiene lugar a traves de un acuerdo simulatorio. Posicion tambien aceptada por GARCIA-BERNARDO LANDETA, el cual establece que el acuerdo simulatorio preordena el supuesto de hecho que origino el negocio simulado, sintetizando su realizacion. En nuestra opinion, el acuerdo simulatorio si constituye un requisito indispensable para la constitucion de la simulacion, elemento que la distingue de figuras afines. Vid. G. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. n, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, 1173; VALDES DIAZ, op. cit., 230, y A. GARCIA-BERNARDO LANDETA, "Formalismo juridico y documento notarial", Revista de Derecho Notarial, abril-junio, ano x, no. XXXVI, Madrid, 1962, 80.

(14) M. ALBALADEJO, Derecho Civil. Introduccion y Parte General, t. I, 15a. ed., Bosch, Barcelona, 2002, 656-658.

(15) Cfr. DIEZ PICAZO, op. cit., 147-149. Para abundar en el origen de la divergencia de voluntades. Cfr. J. MELICH ORSINI, Doctrina General del Contrato, 5a. ed., Ia. reimpr., Sabias Palabras, Caracas, 2012, 101-137.

(16) Autores como CASTAN Tobenas aceptan que la voluntad interna de un sujeto no tiene valor si no es exteriorizada a traves de una declaracion, constituyendo esta el fondo o base del negocio juridico y no la voluntad interna, conteniendo el negocio juridico una o varias declaraciones de voluntad. J. CastAn Tobenas, Derecho Civil espanol, comun y foral, t. I, 9a. ed., Reus, Madrid, 1955, 502.

(17) Vid. CASTRO Y BRAVO, op. cit., 59. El Codigo Civil cubano de 1987 no acoge abiertamente una u otra teoria, sino que realiza en casos particulares diferentes concesiones; sin embargo, cuando traemos a colacion el articulo 49, que expresa el acto juridico como una manifestacion de voluntad, y el articulo 310, que establece la perfeccion del contrato desde el momento en que las partes manifiestan su voluntad, podriamos concluir que la necesaria manifestacion, independientemente de la forma utilizada para realizarla, se vuelve un elemento necesario para la perfeccion y nacimiento del acto.

(18) Para DIEZ PICAZO, la teoria de la vigencia o validez defendia que la declaracion no constituye un mero instrumento de expresion de la voluntad, sino que es una manifestacion del regimen prescrito. Por otra parte, la teoria de la responsabilidad sostiene en principio que el negocio sin voluntad interna es nulo, pero ESPIN CANOVAS establece que debe mantenerse la validez de los actos en los que las partes provocaran la divergencia de voluntades, supliendose la discordancia con la responsabilidad efectiva del sujeto ante su culpable actuar. Para CIFUENTES, la teoria de la confianza transfiere el elemento culpa al destinatario, al contrario de la de responsabilidad, la cual hace esa transferencia al declarante, y le atribuye la responsabilidad en caso de que su declaracion discrepe de su voluntad interna (debe probarse la culpa que ostenta el declarante). Vid. DIEZ PICAZO, op. cit., 155; D. ESPIN CANOVAS, Derecho Civil, vol. i, Revista de derecho Privado, Madrid, 1959, 357; y S. CIFUENTES, Elementos del Derecho Civil Parte General, 4a. ed., 2a. reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1995, 334.

(19) Cfr. ALBALADEJO, op. cit., 646 y 647.

(20) Ibid., 658.

(21) Esta segunda clasificacion no es aceptada en todas las legislaciones, de hecho el codigo civil cubano no realiza referencia alguna a la simulacion licita, al contrario de otras legislaciones que le otorgan validez a la misma, como la argentina (vease art. 334 del Proyecto de codigo civil argentino). Segun CIFUENTES, la simulacion tambien puede ser clasificada en total o parcial, la primera comprende la totalidad del negocio y la segunda alcanza solo una parte de este: op. cit., 379.

(22) No siempre que exista simulacion esta respondera a un fin ilicito: v. gr., se puede simular falta de solvencia con el fin de no prestar un favor a un pariente pedigueno respecto de quien no se ostenta obligacion alimentaria alguna, o la compra de un predio con el proposito de simular riquezas inexhaustibles. el codigo civil cubano de 1987 establece en su articulo 4, perteneciente a las disposiciones preliminares, que no es licito su ejercicio cuando el fin perseguido sea danar a otro.

(23) En la simulacion absoluta el negocio constituye una completa apariencia, tal como sucede en la enajenacion ficticia del patrimonio para evadir acreedores, vendiendo ficticiamente los bienes a otra persona, pero solo en apariencia, ya que el titulo real del bien seguira perteneciendo al supuesto vendedor, evitando de esta forma el derecho de los acreedores de exigir el pago de lo debido.

(24) Al referirnos al codigo anterior hablamos del codigo civil espanol del cual se nutre en muchos aspectos el actual codigo civil cubano de 1987. Segun Delgado Vergara, la simulacion fue elevada a causal de nulidad, encontrandose por completo ausente del codigo civil espanol, si bien, en cambio, era reconocida jurisprudencialmente. Vid. T. DELGADO VERGARA, Comentarios al Codigo Civil cubano, articulo 67, Seccion Quinta, Ineficacia de los actos juridicos, en edicion, 18.

(25) El codigo civil de Guatemala la reconoce en su articulo 1285. El codigo civil mexicano establece en su articulo 2182 que la simulacion absoluta no produce efectos juridicos. El codigo civil de Bolivia de 1976 establece en su articulo 543 que en la simulacion absoluta el contrato no produce ningun efecto para las partes.

(26) En la Sentencia 129 de 8 de marzo de 2002 del Tribunal Supremo de cuba, la Sala de lo civil y de lo Administrativo, Ponente Acosta Ricart, en su segundo considerando, establece: "los fundamentos legales de nulidad y anulabilidad no deben confundirse ya que resultan excluyentes, pues mientras que la nulidad absoluta no puede ser convalidada y se extiende a todos los actos posteriores pudiendo ademas ser impugnada en todo momento por parte interesada o el fiscal, la anulabilidad entrana un vicio de la manifestacion de voluntad pudiendo ser convalida y surtir efectos mientras no sea anulado": cit. en L. PEREZ GALLARDO, Codigo Civil de la Republica de Cuba, Anotado y concordado, ciencias Sociales, La Habana, 2011, 83.

(27) J. RIVERA, Instituciones del Derecho Civil, t. II, Parte General, 3a. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, 796. La simulacion relativa tipica es muy comun, concurre cuando las partes acuerdan aparentar la celebracion de un negocio distinto al deseado, por ejemplo cuando un padre decide favorecer a uno de sus hijos simulando una compraventa, realizando realmente una donacion para prevenir que el bien donado pueda ser traido a colacion. Por otra parte, la simulacion relativa parcial solo afecta un elemento o clausula del negocio, pudiendo suscitarse cuando las partes decidan establecer un contrato de compraventa y declaren un precio inferior al pactado. La declaracion de precio inferior al real en documento publico puede responder al deseo de las partes de pagar un impuesto menor. La simulacion relativa que afecta al sujeto incluye la llamada interposicion de persona, v. gr., la compraventa de un predio a nombre de un tercero solo en apariencia, ya que la titularidad real la ostenta el destinatario final.

(28) Tengase en cuenta que cuando las partes deciden celebrar un negocio para ocultar el realmente deseado persiguen la realizacion de ambos; en su caracter de aparente, el acto simulado es querido asi, sirviendole de fachada o disfraz al disimulado. "Es criterio sustentado por la doctrina que en la simulacion relativa se constituyen dos negocios: el primero, manifiesto y fingido (compraventa); el segundo, oculto, real y serio, disimulado a traves del primero (donacion), no se limita a crear la apariencia (como en la absoluta) sino que produce esta para encubrir un acto verdadero, agregando que entre los ejemplos mas usuales de esta clase de simulacion, se encuentran el ocultamiento de una compraventa bajo forma de donacion o viceversa y la venta a precio vil que encubre una donacion". Causa Ac. 76.373, "Urbanas, Carlos Victor contra Urbanas, Jose. Colacion y simulacion", 30 de agosto de 2000, Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires-Republica Argentina. Cit. pos., Codigo Civil Anotado, t. i, Biblioteca Juridica Argentina, Depalma, 1999, 540.

(29) El Codigo Civil peruano preceptua en su articulo 191 que existe simulacion relativa cuando las partes han querido concluir un acto distinto al aparente, teniendo efectos entre ellas el acto ocultado siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y que no perjudique el derecho de terceros. La simulacion relativa es reconocida en el Codigo Civil mexicano, en sus articulos 2181 y 2182, estableciendola cuando a un acto juridico se le oculta su verdadero caracter; una vez descubierta la simulacion relativa, el acto real que oculta no sera nulo si no hay ley que asi lo declare. El codigo civil de Bolivia de 1976 le concede validez a la simulacion relativa en su articulo 543, esto, si reune los requisitos de sustancia y forma, si no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros.

(30) este supuesto de simulacion no es admitido en la doctrina del derecho de familia en cuanto al matrimonio, ya que este acto produce por si solo plenos efectos juridicos, no concibiendose el encubrimiento de hecho alguno a traves de la formalizacion del mismo. Vid. Sentencia 88 de 30 de diciembre de 2010 del Tribunal Provincial de ciudad de la Habana, Sala Segunda de lo civil y Administrativo. Proceso ordinario. Segundo considerando. Ponente PARDO GARCIA, cit. por PEREZ GALLARDO, op. cit., 81.

(31) LLAMBIAS refrenda que para algunos autores el acto simulado constituye un acto invalido; otros, por el contrario, arguyen su condicion de acto inexistente. Por otra parte, ALBALADEJO Considera La Naturaleza Juridica Del Acto Simulado Como Una Discordancia Entre La declaracion y la voluntad porque en el negocio simulado la declaracion externa discrepa de la voluntad interna y el hecho de que esta coincida con otra declaracion (la realizada entre las partes) no modifica esta divergencia real. en nuestra opinion, la naturaleza propia de la simulacion no constituye la divergencia entre la voluntad interna y la declarada, ya que la disconformidad responde a la voluntad de las partes. el resto de las teorias defiende al acto simulado como un vicio de la causa o como una divergencia entre la declaracion y la contradeclaracion, o como un acuerdo complejo y unico en el que existen dos negocios, el que se declara y el que celebran las partes, etc. Vid. LLAMBIAS, op. cit., p. 457, y ALBALADEJO, op. cit., 324.

(32) la ineficacia constituye aquella situacion o causa que priva al acto juridico de producir los efectos previstos por las partes. Segun VALDES DIAZ, tradicionalmente se ha diferenciado la ineficacia en sentido estricto, en la cual el acto deja de surtir efectos por elementos ajenos o exteriores, y no porque carezca de presupuestos legales, y la ineficacia, conocida como invalidez, que procede de la propia voluntad de los sujetos del acto. Por otra parte, el acto inexistente es aquel que adolece de uno de los elementos esenciales de realizacion (objeto, consentimiento, forma o causa), sin los cuales no alcanza su existencia juridica. la doctrina relaciona la inexistencia con la simulacion absoluta. Segun Ruggiero, es inoportuno hablar de inexistencia del acto como inexistencia juridica; el acto en si existe como hecho, pero imperfecto en su formacion y carente de algun elemento esencial. cfr. VALDES DIAZ, op. cit., p. 261, y RUGGIERO, op. cit., 305 y 306.

(33) la invalidez y la ineficacia se diferencian en que el acto invalido nace muerto o con un vicio que impide su viabilidad, y el ineficaz en sentido estricto es un contrato que nace sano pero que pierde su proposito o vitalidad producto de un acontecimiento exterior. DIEZ PICAZO, op. cit., 557.

(34) Llambias, a contrario sensu, defiende la teoria de la inexistencia de la simulacion alegando la ausencia de voluntad al celebrar el acto. Vid. LLAMBIAS, op. cit., 458. El autor hace referencia al articulo 957 del Codigo Civil argentino; sin embargo, producto del Proyecto de Codigo Civil argentino de 2012, este precepto se modifico y actualmente se encuentra en el articulo 334, el cual establece que la simulacion no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilicito, supuesto en que se apoya para establecer la naturaleza misma de la simulacion como un acto inexistente y no nulo, ya que no siempre implica la nulidad para la ley, reconociendose valido siempre que no ocasione dano ni responda a un fin licito, hecho que no recibe igual tratamiento en el Codigo Civil cubano de 1987, el que no incluye esta categoria de simulacion licita; ambas clases son sancionadas con la ineficacia del acto.

(35) ALBALADEJO, op. cit., 851 y 852. La invalidacion del negocio anulable depende de la impugnacion, no asi en el nulo, el cual no puede ser convalidado, segun lo regula el articulo 68 del Codigo Civil cubano de 1987. Por otra parte, el acto anulable es inicialmente eficaz y podra ser impugnado; sin embargo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo 74 de este mismo cuerpo legal, surte efectos mientras no sea anulado a instancia de parte interesada.

(36) V. VICENTE, Lecciones de Derecho Civil, vol. II, s.e., Barcelona, 1984, 573.

(37) Para DELGADO VERGARA nulidad y anulabilidad son las categorias tipicas de la invalidez del negocio juridico, expresivas de lo que se ha denominado ineficacia estructural, por cuanto su ineficacia deriva de defectos, vicios en la formacion o celebracion del negocio (imperfeccion inicial), en contraposicion con la llamada ineficacia funcional, que supone un negocio regularmente formado pero que no contribuye a obtener un resultado conforme a derecho. T. DELGADO VERGARA, "Una aproximacion a la ineficacia de la permuta de viviendas por la existencia de vicios ocultos", en Perspectiva del Derecho cubano actual, Reus, Madrid, 2006, 23.

(38) Autores como BORDA plantean que no es totalmente exacto que el acto simulado constituya un acto inexistente, por el contrario, es tan real para el adquirente fingido de un derecho como para el tercero que lo obtenga mediante su transmision. Borda, op. cit., 1181 y 1182.

(39) DELGADO VERGARA, Comentarios, cit., 10.

(40) MELICH ORSINI, op. cit., 848 y 849.

(41) Segun RIVERA, para que la interposicion de persona se considere como un caso de simulacion es necesario que exista entre todas las partes un acuerdo de voluntades. concuerda GARCIA-BERNARDO LANDETA, alegando que en la interposicion real el acuerdo puede constituirse entre alguna de las partes, y que en la interposicion simulada se determina quien es el verdadero contratante a traves del acuerdo simulatorio que se establece. V gr, el acuerdo entre el propietario de un bien y una tercera persona para celebrar una donacion, obrando un documento privado con la obligacion de transmitirla posteriormente al verdadero destinatario sobre el que pesa una prohibicion legal para celebrar la donacion. El articulo 928 del codigo civil espanol, redactado por Decreto 1836 de 31 de mayo 1974, en desarrollo de la ley 3 de 17 de marzo 1973, establece que las donaciones realizadas a personas incapaces son nulas, aun cuando lo hayan sido simuladamente bajo la apariencia de otro contrato o persona interpuesta. Vid. Rivera, op. cit., 796, y GARCIA-BERNARDO LANDETA, op. cit., 83 y 84.

(42) ALBALADEJO, op. cit., 652 y 653.

(43) Una vez que el destinatario conoce de la naturaleza de la reserva mental, la declaracion pierde su razon de ser, no constituyendo un verdadero caso de divergencia mental, estableciendose la invalidez de la declaracion cuya discrepancia con la voluntad interna del sujeto es conocida por el destinatario. la distincion efectiva entre la reserva mental y la declaracion no hecha en serio consiste en que esta ultima persigue como fin el engano de terceros. las declaraciones no hechas en serio existen cuando estas son tomadas por bromas o cuando, aun siendo tomadas en serio en principio, el sujeto se percata de la broma y no surte efectos lo manifestado.

(44) DIEZ PICAZO, L. Y A. GULLON, Sistema de Derecho Civil, vol. n, 6a. ed., Tecnos, Madrid, 1989, 63.

(45) E. VERDERA TUELLS, "Algunos aspectos de la simulacion", Anuario de Derecho Civil, t. III, fasc. I, enero-marzo, mcml, Ministerio de Justicia y Publicaciones Cientificas, Madrid, 1950, 32.

(46) SEGUN LOPEZ DE ZAVALIA, la fiducia o pactum fiduciae constituia en el derecho romano una convencion anexa de la enajenacion por mancipatio o in iure cessio, desapareciendo en la epoca de Justiniano y siendo retomada posteriormente mediante una reconstruccion juridica. Vid. F. Lopez de Zavalia, Teoria de los Contratos, t. v, 3a. ed., Zavalia, Buenos Aires, 1995, 716.

(47) CASTRO Y BRAVO, op. cit., 381.

(48) Vid. CASTAN TOBENAS, op. cit., 513.

(49) Segun SPROVIERO, la voluntad determina al dolo, constituyendose este mediante la voluntad de enganar del sujeto, clasificandose la conducta como dolosa segun el comportamiento del sujeto activo, esta voluntad queda acreditada en el dolo indirecto o eventual. Cfr. J. Sproviero, Dolo. La voluntad como presupuesto de la sancion, Editorial G.C., Buenos Aires, 1986, 48 y 49.

(50) Apud, J. CARRANZA, El dolo en el Derecho Civil y Comercial, Ensayos Juridicos, Astrea, Buenos Aires, 1973, 24 y J. Sproviero, idem.

(51) PARA CIFUENTES, el dolo se agrupa en tres categorias: el que se refiere a los actos ilicitos como vicio de la voluntad, el dolo como elemento de los actos ilicitos y modo subjetivo de ejecucion (comision del hecho ilicito), y el dolo empleado para no cumplir obligaciones. Segun Carranza, puede catalogarse en directo (obtencion del resultado querido), mediato (aceptacion de las consecuencias) y eventual (conformidad con el resultado). Tambien es catalogado como dolo incidental (no determinan la manifestacion) y como dolo causante (determinado por el querer interno del sujeto): CARRANZA, op. cit., 74.

(52) Vid. VALDES DIAZ, op. cit., 226.

(53) El articulo 71 del Codigo Civil cubano es de superior rigor tecnico y espectro de aplicacion que la regulacion del Codigo Civil espanol en su articulo 1269. Empero, solo se refiere al dolo o fraude en negocios juridicos bilaterales, obviandose la posibilidad de que pueda ocurrir en negocios juridicos unilaterales como lo es el testamento. Para abundar en el estudio de este precepto, vease Y. ALFARO GUILLEN, Comentarios al Codigo Civil cubano, Articulo 71, Seccion Quinta, Ineficacia de los actos juridicos, en edicion, 5.

(54) RIVERA, op. cit., 798.

(55) Vid. supra, 1.3.3.

(56) Se distingue de otras acciones por sus caracteristicas, no debe confundirse con la accion revocatoria o pauliana. la accion pauliana consiste en la facultad que le otorga la ley al acreedor perjudicado por el acontecimiento de un hecho ilicito de revocar o nulificar los actos que provocaron este supuesto, hecho que no siempre ocurre en los negocios simulados, los cuales pueden responder a fines licitos; ademas, la accion revocatoria o pauliana esta destinada a dejar sin efectos una situacion querida por las partes, mientras que en la accion contra la simulacion se persigue probar la apariencia ficticia del acto. la accion pauliana puede ser ejercida por los acreedores a los que se les ocasione un dano o perjuicio real (eventus damni) producto del acuerdo fraudulento entre el deudor y un tercero (consilium fraudis), supuesto distinto en la accion contra la simulacion que puede ser ejercitada por las partes y por terceros interesados. Vid. MELICH ORSINI, op. cit., 867-875.

(57) N. OJEDA RODRIGUEZ, "defensa y Proteccion del credito", en Ojeda Rodriguez, N. y T. DELGADO VERGARA, Teoria General de las Obligaciones. Comentarios al Codigo Civil Cubano, Felix Varela, La Habana, 2001, 133. El Tribunal Supremo de Cuba, en esta misma direccion, y para no citar sino dos sentencias de las mas recientes, ha establecido: "doctrinalmente, quien impugna por simulatio ha de tener la titularidad de un derecho que ponga en peligro el contraste carente de realidad y ha de justificar un interes en requerir la tutela juridica" (Sentencia de 22 de febrero de 2013) y que "para el ejercicio eficaz de la accion de simulacion de contratos no basta justificar que el negocio en litigio se ha efectuado de modo aparente, con ausencia legal de los requisitos del contrato, sino que es preciso, ademas, que quien actua procesalmente con esta finalidad tenga un interes juridico tutelable por el organo jurisdiccional; esto es: que sea titular de un derecho subjetivo o de una situacion juridica que el negocio simulado vulnera o amenaza" (Sentencia de 30 de junio de 2014).

(58) Para LLAMBIAS, la accion contiene una naturaleza declarativa; a contrario sensu, alega BORDA que la naturaleza de la accion no constituye la mera declaracion de inexistencia. Vid. LLAMBIAS, op. cit., 461, y BORDA, op. cit., 1181.

(59) De acuerdo a OJEDA RODRIGUEZ, la naturaleza de la accion contra la simulacion produce un supuesto de nulidad, siendo imprescriptible y principal, amparandose en lo dispuesto en el articulo 67, inciso e) y f) del Codigo Civil cubano. Cfr. OJEDA RODRIGUEZ, op. cit., 133.

(60) BORDA, op. cit., 1183. Las partes pueden apoyarse en el contradocumento elaborado, el cual contiene el acuerdo simulatorio y establece el caracter ficticio del negocio. Vid. Infra, 11.2.

(61) LLAMBIAS, op. cit., 473.

(62) Esta tesis es adoptada por LLAMBIAS. El Codigo Civil de Guatemala establece en su articulo 1288 el caracter imprescriptible de la accion para las partes y terceros involucrados. De igual forma, el articulo 68 del Codigo Civil cubano de 1987 regula el caracter imprescriptible de la accion, por parte interesada o por el fiscal.

(63) La Sentencia 31 de 31 de enero de 2005, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, Primera Sentencia, unico considerando, Ponente GONZALEZ GARCIA, establece que los supuestos de nulidad y anulabilidad resultan cuestiones distintas de ineficacia, con la diferencia esencial de que la primera resulta imprescriptible, no pudiendo ser convalidada, mientras que la segunda si admite tal posibilidad, con un termino de prescripcion establecido en el Codigo Civil cubano de 1987 en el articulo 116, inciso c). Vid. PEREZ GALLARDO, op. cit., 83.

(64) Cuando son las propias partes quienes pretenden demostrar la existencia del negocio simulado, es frecuente que haya sido instituido previamente el contradocumento, el cual contiene el verdadero caracter y la voluntad que persiguieron. Este es admitido como una contradeclaracion, pues refleja la verdadera intencion de las partes, perdurando como prueba de la posicion juridica que ostentan. la Sentencia 428 de 27 de abril de 2000, del Tribunal Supremo espanol, establece: "normalmente no existen medios de prueba directos que permitan sentar la certeza de lo acontecido, e incluso suele ocurrir que se arbitren o desplieguen artificios encaminados a ocultar, o disimular, la verdadera intencion de los participes". Sin embargo, puede presentarse el contradocumento o, en su defecto, lo restantes medios probatorios admitidos en derecho.

(65) F. FERRARA, La simulacion del negocio juridico, trad. RAFAEL ATARD Y JUAN A. DE LA PUENTE, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, 68.

(66) El articulo 297 de la ley de Procedimiento civil, Administrativo, laboral y economico regula que cuando el documento privado haya sido reconocido legalmente o cuya autenticidad y exactitud no se discuta, tendra el mismo valor que los publicos. Seria dable destacar si puede proceder el reconocimiento del contradocumento como un medio de las partes para recoger su voluntad divergente.

(67) El articulo 1312 del Codigo civil de Venezuela establece que los instrumentos privados redactados para contrariar lo establecido en documento publico solo surtira efectos para las partes y sus sucesores a titulo universal, no pudiendo ser opuesto a terceros.

(68) En la Sentencia 71 de 18 de febrero de 2003, Unico Considerando, Ponente ACOSTA RICART, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro hace eco de esta posicion, advirtiendo la nulidad de una escritura publica: "en puridad la demanda devenia improcedente (...) desconociendo que en todo caso la escritura es solo el documento publico redactado y autorizado por notario, cuyo contenido es un acto o negocio juridico o manifestacion de voluntad capaz de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de los interesados en el mismo, de lo que debe inferirse que la escritura es la forma, mientras que el acto es el contenido, y por tanto la nulidad de esos documentos publicos solo resulta viable por la existencia de alguna de las causales expresamente consignadas en el articulo dieciseis de la Ley cincuenta, Ley de las Notarias estatales". Posicion similar es adoptada por la Sentencia 219 de 29 de marzo del 2004. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Segundo Considerando. PONENTE ACOSTA RICART.

(69) El articulo 349 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y economico establece que solo se admitiran las presunciones cuando el hecho de que han de deducirse este completamente acreditado. el articulo 335 del Proyecto de Codigo Civil argentino establece que la simulacion alegada por las partes debe probarse con el respectivo contradocumento: solo podra prescindirse de el si mediaren circunstancias que hagan inequivoca la existencia de la simulacion. el articulo 1360 del Codigo Civil de Venezuela regula que los documentos publicos hacen fe plena entre las partes y terceros, salvo cuando se demuestre simulacion. en sentencia de 2 de noviembre de 1988, del Tribunal Supremo espanol, se admite la posibilidad de probar la simulacion mediante presunciones al exponer: "por el natural empeno que ponen los contratantes en hacer desaparecer todas los vestigios de la simulacion y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, (...) lo que obliga (...) a deducir la simulacion de la prueba indirecta de las presunciones".

(70) La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y economico establece en su articulo 294 que los documentos otorgados con la intervencion de funcionario publico con las formalidades legales haran prueba plena entre las partes que en ellos hayan figurado (art. 294), respecto de las declaraciones que contengan o que de ellas se deriven. Haran prueba asimismo, aun respecto a terceros, en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento. evidenciandose la seguridad juridica que les brinda el notario publico a los documentos que autoriza, seguridad que se veria afectada al demostrarse la apariencia con la que se realizo el acto simulado, a traves del contradocumento, prueba que no conllevaria la inexactitud de la forma en la que ha sido redactado el documento publico notarial, sino la validez del acto contenido en el continente.

(71) El articulo 1275 y el 1276 del codigo civil espanol establecen que los contratos con causa ilicita no producen efecto alguno, sancionando con nulidad a aquellos contratos con una "causa falsa". este codigo reconoce la causa como un elemento esencial en la formacion del negocio juridico (art. 1261). Por su parte, el codigo civil colombiano estable en su articulo 1524 que se entiende como licita la causa o motivo que induce al acto o contrato; y como ilicita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden publico.

(72) DIEZ PICAZO Y GULLON, op. ult. cit., 535.

(73) M. GAGLIARDO, "Reflexiones sobre la causa juridica", Homenaje a los Congresos de Derecho civil, t. II, Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales de cordoba, Argentina, 2009, 694. A contrariis, en Sentencia de 18 de abril de 1945 del Tribunal Supremo espanol, se establece que la causa simulationis no debe concurrir como fin o motivo que conduce a las partes a contratar. Vid. CASTRO Y BRAVO, op. cit., 340.

(74) Vid. articulo 334 del Proyecto de Codigo Civil argentino y el articulo 1286 del codigo civil de Guatemala.

(75) Vid. infra, exegesis del articulo 67, incisos e) y f). Propuesta de lege ferenda de la simulacion en la normativa civil vigente.

(76) Vid. arts. 67 y 68 del codigo Civil cubano.

(77) El articulo 191 del Codigo Civil de Peru refleja este principio al establecer que cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de terceros. Este articulo se refiere a la simulacion relativa, no asi a la absoluta, la cual es sancionada en el articulo 190 del mismo cuerpo legal.

(78) Vgr., el articulo 545 del Codigo Civil boliviano dispone que la simulacion no podra ser opuesta contra terceros. El articulo 1362 del Codigo Civil de Venezuela establece que el instrumento privado no podra oponer, alterar o contrariar lo pactado en instrumento publico, produciendo efectos solo entre los contratantes y sus sucesores a titulo universal. No se lo puede oponer a terceros.

(79) Asi lo refieren DIEZ PICAZO Y GULLON. Sistema de Derecho Civil, Introduccion. Derecho de la persona. Autonomia Privada. Persona Juridica, vol. i, 4a. ed., Ia. reimpr., Tecnos, Madrid, 1981, 557.

(80) DELGADO VERGARA Y ROSELLO MANZANO, en la doctrina cubana, refieren que la simulacion representa en nuestro codigo civil un supuesto donde esta presente la causa. Vid. T. DELGADO VERGARA y R. ROSELLO MANZANO, "De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia el codigo civil cubano", en Revista Ambiente Juridico, disponible en <www. ambitojuridico.com.br> (consultado el 18-03-2014), parr. 11 y 12. Por otra parte, este tambien es el criterio sostenido por CLAVERIA GOSALBEZ, op. cit., 18.

(81) Vid. DELGADO VERGARA, Comentarios, cit., 19.

(82) VALDES DIAZ, op. cit., 265.
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Author:Morffi Collado, Claudia Lorena; Galiano Maritan, Grisel
Publication:Revista de Derecho Privado
Article Type:Ensayo
Date:Jul 1, 2014
Words:18800
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