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La responsabilite civile des administrateurs pour les retenues a la source : une etude de la defense de diligence raisonnable en matiere fiscale.

2.2.1 La mise en place de mecanismes de controle fiables

En matiere fiscale, la premiere composante de l'obligation de diligence consiste en la mise en place de mecanismes de controle qui tendent a prevenir l'omission de deduire, remettre ou verser certains montants d'impot. Ces mecanismes doivent etre d'une certaine fiabilite si l'administrateur souhaite etre exonere (133). Autrement dit, << ces controles ne doivent pas contenir des failles inherentes >> (134). Par contre, les mecanismes de controle n'ont pas a etre parfaits. L'existence d'omissions de deduire et verser les retenues a la source nonobstant ces controles ne signifie pas qu'un administrateur a manque de diligence (135). Cependant, depuis l'arret Worrell, il est clair que ces mecanismes doivent etre mis en place avant l'omission. La croyance, meme raisonnable, que la societe pourra rembourser les montants d'impot en defaut suite a l'omission ne constitue pas un comportement diligent (136).

Les mecanismes de controle peuvent consister en une delegation de pouvoir ou la mise en place de regles internes ayant un lien rationnel avec la prevention de l'omission de deduire, remettre ou verser des montants d'impot. A titre d'exemple, ils incluent:

* embaucher un directeur des finances et le mettre en charge des deductions, remises et versements des montants d'impot (137);

* donner mandat a un consultant de mettre en place un systeme de comptabilite effectuant les deductions, remises et versements et embaucher un employe pour faire fonctionner ce systeme (138); et

* effectuer la comptabilite de l'entreprise, les deductions, remises et versements.

De toute evidence, un administrateur ne peut ordonner que les montants d'impot ne soient pas deduits, remis ou verses (139).

2.2.1.1 L'acces a l'information financiere

Quelle que soit leur nature, les mecanismes de controle doivent permettre aux administrateurs d'etre renseignes sur les activites de la societe (140). Ils doivent fournir aux administrateurs des renseignements leur permettant de connaitre minimalement la situation financiere de l'entreprise. En ce sens, dans l'arret Soper, la cour a souligne qu'<< il incombe vraiment a l'administrateur externe de prendre des mesures s'il sait, ou aurait du savoir, que la societe pourrait avoir un probleme avec les versements >> [nos italiques] (141). Elle a ajoute que << [l]a situation typique dans laquelle un administrateur est, ou aurait du etre, au courant de cette eventualite est celle de la societe qui a des difficultes financieres >> (142).

Autrement dit, selon ces decisions, l'administrateur a l'obligation de connaitre la situation financiere de la societe: << [a]insi, il serait normal de s'attendre a ce que l'administrateur s'informe a l'occasion de la situation financiere generale de la societe >> (143). En corollaire, l'acces a l'information financiere est important puisqu'il permet aux administrateurs << de prendre conscience de problemes concernant le versement des retenues a la source >> (144).

La frequence a laquelle l'administrateur doit recevoir cette information financiere est tributaire des circonstances. Peu de decisions ont aborde cette question. Dans l'affaire Baker, la cour a exonere l'administrateur interne qui n'avait jamais vu d'etats financiers ni pose de questions sur la situation financiere de la societe en 18 ans d'existence (145). Cette decision etonnante doit etre mise en contexte. En l'espece, le tribunal a applique une norme de diligence attenuee en raison des caracteristiques personnelles de l'administrateur, demarche desormais proscrite par l'arret Buckingham (146). D'ailleurs, la decision Constantin (147) a explicitement mis de cote l'affaire Baker pour ce motif.

Dans certaines circonstances, l'administrateur doit egalement se renseigner quant a l'etat des deductions et remises fiscales. L'arret Soper fournit la situation la plus frequente ou cette obligation survient, a savoir lorsque la societe connait des difficultes financieres (148). La decision Dalke c Canada (149) illustre deux autres situations ou un administrateur doit se renseigner: lorsque les autres administrateurs demissionnent et lorsque l'administrateur sait que des creanciers sont impayes (150). Quant a la frequence a laquelle l'administrateur doit recevoir cette information, la decision Dalke suggere une communication mensuelle lorsque la situation financiere de l'entreprise est critique (151). A l'inverse, lorsque la situation financiere de l'entreprise est stable, nul besoin pour l'administrateur de s'enquerir de l'etat des deductions et remises fiscales (152).

Enfin, les mecanismes de controle internes devraient permettre d'alerter les administrateurs des problemes lies aux obligations fiscales:

   [L]'administrateur d'une societe devrait etre convaincu que les
   procedures de declaration appropriees ont ete etablies de facon a
   ce qu'il puisse prendre les mesures qui constituent l'exercice d'un
   degre de soin, de diligence et de competence suffisant et ainsi se
   soustraire a l'obligation de payer. (153)


En ce sens, dans Matossian c Canada, la Cour canadienne de l'impot a retenu la responsabilite des administrateurs parce que ceux-ci avaient omis de mettre en place un systeme d'information efficace. Les administrateurs avaient emis la directive que les problemes ayant une valeur de moins de 100 000 $ n'avaient pas a etre signales. Selon le tribunal, ce systeme d'information n'etait pas adequat:

   [N]ul ne saurait nier que pour satisfaire a l'exigence de diligence
   raisonnable, les appelants pouvaient prendre des << mesures >> en
   etablissant des controles pour verifier les versements. Toutefois,
   ces controles ne doivent pas contenir des failles inherentes qui
   empechent qu'un administrateur soit informe des problemes lies aux
   retenues et aux versements. C'est clairement ce qui s'est produit
   en l'espece lorsque tous les acteurs du groupe agissaient selon la
   regle qu'aucun probleme ne devait etre porte a l'attention des
   administrateurs a moins qu'il n'atteigne un seuil significatif et
   non defini. [...] Afin de remedier a ce probleme, les
   administrateurs n'auraient pas du imposer un tel seuil. Ensuite,
   les administrateurs auraient du s'assurer que tous les acteurs
   etaient informes de l'absence de tout seuil. (154)


Ces mecanismes d'information permettront aux administrateurs d'exercer une supervision efficace.

2.2.1.2 La delegation des fonctions de deductions, remises et versements fiscaux

Les administrateurs peuvent deleguer l'exercice de certains de leurs pouvoirs a des dirigeants ou a des comites du conseil (155). Ils ne sont pas responsables des fautes de leurs delegataires, sauf s'ils ont des motifs de douter qu'ils ne s'acquittent pas de leurs fonctions avec integrite ou competence (156). La jurisprudence sur l'obligation de diligence en matiere fiscale est en tout point semblable.

Il arrive frequemment que l'administrateur n'effectue pas les deductions, remises et versements fiscaux. Ces fonctions sont deleguees a un administrateur, un dirigeant, un employe ou meme un tiers. Lorsqu'il procede ainsi, l'administrateur diligent doit choisir un delegataire competent. Dans Arsic c Canada, le tribunal a exonere l'administrateur en mentionnant qu'il etait raisonnable de deleguer la responsabilite des obligations fiscales de la societe, compte tenu des competences des delegataires:

   L'appelant n'a pas agi de facon imprudente en se fiant non
   seulement a son associe, en qui il avait confiance et qui possedait
   des competences specialisees dans les domaines lies a la gestion de
   l'entreprise, mais egalement a une commis-comptable et a un
   comptable de l'exterieur. (157)


En revanche, dans Tucker c Canada, la Cour canadienne de l'impot a retenu la responsabilite de l'administrateur, rejetant la pretention selon laquelle il avait fait preuve de diligence en delegant la responsabilite de voir aux obligations fiscales:

   M. Tucker a sans nul doute delegue des fonctions a ses employes de
   haut rang, dont Mme Lawrence. Il etait impressionne par son
   experience et les resultats qu'elle avait obtenus a ses autres
   postes. Il l'a d'abord envoyee faire une verification, puis prendre
   en main les operations du campus d'Halifax et assainir la
   situation. Aucun element de preuve ne m'a ete soumis pour etablir
   que, si elle etait competente en matiere de programmes d'etudes et
   en marketing, par exemple, elle l'etait egalement quand il
   s'agissait de se charger des retenues a la source et de leur remise
   au receveur general. (158)


Au final, l'administrateur doit s'assurer de la competence du delegataire, compte tenu des taches qui lui sont attribuees (159). Egalement, l'administrateur diligent qui delegue la tache d'effectuer les deductions, remises et versements fiscaux selectionne un delegataire integre. Dans l'affaire Bohbot-Gagnon c Canada (160), le juge Lamarre a statue que l'administratrice de la societe n'avait pas agi avec diligence en confiant cette responsabilite a un individu ayant des antecedents criminels (161).

Pour qu'elle soit une defense de diligence valable, une delegation doit donc etre faite a une personne competente et integre. Malgre tout, nous verrons que toute << delegation de responsabilites doit etre accompagnee d'une surveillance appropriee >> (162).

2.2.1.3 La consultation d'un expert

L'article 123(4) de la LCSA cree une presomption de prudence et diligence en faveur des administrateurs qui s'appuient de bonne foi sur le rapport de personnes dont la profession permet d'accorder foi a leurs declarations (163). L'article 121 de la LSAQ prevoit une presomption de prudence et diligence lorsque les administrateurs s'appuient sur le rapport, l'information ou l'opinion fournis par un expert qui traite de questions qu'ils croient faire partie du champ de competence professionnelle de cette personne ou de son domaine d'expertise et a l'egard desquelles ils croient cette personne digne de confiance. Si les administrateurs sont encourages a consulter des experts, la consultation n'a pas pour effet de les exonerer de leur obligation de prudence et de diligence lors de la prise de decision (164). Les administrateurs doivent ainsi maintenir une supervision de la preparation de l'opinion sur laquelle ils etaient susceptibles de fonder leur decision par la suite (165).

Les decisions rendues relativement a la responsabilite fiscale de l'administrateur rappellent ces principes. Ainsi, la jurisprudence a souligne la pertinence pour les administrateurs de consulter un professionnel lorsqu'ils effectuent euxmemes les deductions, remises et versements fiscaux pour etablir avec exactitude l'etendue de l'obligation fiscale de la societe. Le juge Tardif de Cour canadienne de l'impot explique cette obligation:

   Si [une personne] ne possede pas les qualifications ou n'a pas les
   connaissances requises, elle doit avoir recours a des ressources
   humaines qualifiees faute de quoi, elle doit assumer les
   consequences de ses faits et gestes ou d'omissions de faire tels
   faits et gestes. (166)


La consultation d'un professionnel influe de deux facons sur la responsabilite de l'administrateur. Premierement, l'omission de consulter constitue une faute lorsque cela s'averait necessaire compte tenu du caractere inhabituel des activites de l'entreprise ou de la complexite de la legislation fiscale. A titre d'exemple, dans l'affaire Rexe (167) la societe procedait a la revente de vehicules achetes sans taxe sur les produits et services dans une reserve amerindienne et reclamait ensuite des credits de taxe sur les intrants fictifs. Or, la societe n'avait pas droit a ces credits de taxe. Ayant achete et revendu pour environ 59 millions $ de vehicules, la societe s'est retrouvee avec une dette fiscale d'environ 4 millions $, dette pour laquelle l'administrateur de la societe a ete cotise. Voici comment le juge Paris cerne la responsabilite de l'administrateur:

   [J]e ne suis pas convaincu que [l'administrateur] a fait ce qu'il
   affirme avoir fait pour s'assurer [que la societe] avait droit a
   des credits de taxe sur les intrants fictifs. Il n'est pas
   necessaire d'exposer ces conclusions a nouveau. Il suffit de dire
   qu'il a reconnu la necessite de demander un avis juridique sur la
   question, mais qu'il a omis d'en obtenir un. Une personne
   raisonnablement prudente possedant la competence, l'experience et
   les connaissances de [cet administrateur] aurait demande et obtenu
   l'assurance d'une source qualifiee que le projet de deduire des
   credits de taxe sur les intrants fictifs etait legal. Les montants
   eleves des deductions et leur importance au regard de
   l'exploitation du commerce [de la societe] mettent encore davantage
   en evidence l'obligation de demander l'opinion d'une personne
   qualifiee. (168)


Deuxiemement, l'administrateur qui consulte un professionnel se voit exonerer, meme si l'opinion formulee etait erronee (169). Dans l'affaire Richard170, les administrateurs avaient consulte un cabinet comptable expert en insolvabilite qui leur avait indique qu' << aucun creancier ordinaire incluant le gouvernement pour les remises de taxes ne devait etre paye >>. En consequence, le juge Lamarre a exonere les administrateurs qui s'etaient fies a cet avis:

   Bien que tous des professionnels, aucun d'eux n'avait d'expertise
   en matiere d'insolvabilite. On ne peut leur reprocher de s'etre
   fies a des experts, la norme en est une de raisonnabilite et non
   pas de perfection. Selon leurs temoignages, ils ont compris qu'ils
   devaient etre tres prudents de ne pas privilegier un creancier par
   rapport a un autre sous peine d'entacher leur responsabilite
   personnelle. Eve Richard, suite a la reunion, a pris la peine de
   retourner au bureau pour s'assurer que les conseils qu'elle venait
   de recevoir etaient bien suivis, et parmi ces conseils, celui de ne
   pas faire les remises de taxes. Elle a egalement contacte un bureau
   d'avocats qui ne l'a pas conseillee autrement. (171)


En somme, lorsqu'il consulte un professionnel, l'administrateur n'a pas a refaire le travail du professionnel ou verifier la conformite de l'avis (172). Par contre, a partir du moment ou l'administrateur sait que le professionnel n'effectue pas bien son travail, il ne peut plus se fier a celui-ci (173).

2.2.2 Le suivi des mecanismes de controle

Il ne suffit pas pour les administrateurs de s'assurer de l'existence de mecanismes de controle. L'administrateur doit exercer une supervision a l'aide de l'information obtenue: << faire confiance, ce n'est pas abandonner toute capacite de discernement >> (174). La supervision exigee depend de la situation financiere de l'entreprise, qui fait varier la norme de diligence. Lorsque l'entreprise est financierement stable, l'administrateur a peu a faire en termes de supervision des obligations fiscales de la societe. Lorsque la situation financiere se deteriore, l'administrateur doit exercer une supervision plus importante. Il doit << s'informer regulierement du statut des retenues et des versements, soit en exigeant des rapports a cet egard ou en obtenant regulierement des agents financiers [...] une confirmation que les retenues et les versements ont ete faits >> (175); il ne peut etre << indifferent et passif >> (176). Il va sans dire que l'administrateur ne peut deleguer son role de supervision (177).

2.2.2.1 L'enquete et les correctifs

Plus particulierement, pour s'acquitter de son obligation, l'administrateur doit enqueter lorsque les informations obtenues soulevent des doutes. Au besoin, il doit apporter ou exiger les correctifs appropries (178). Dans l'arret Wheeliker, les administrateurs avaient constate que les obligations fiscales de la societe n'etaient pas remplies malgre une directive stricte a ce sujet. Or, ils n'avaient pas exige des correctifs, ce qui contrevenait a l'obligation de diligence:

   [L]e juge de la Cour de l'impot a interprete positivement le fait
   que le conseil avait pris tout le soin voulu pour embaucher une
   personne qualifiee comme directeur general, et qu'il avait raison
   de lui faire confiance. Avec egards, la preuve demontre que les
   administrateurs ont su assez tot que les sommes dues a Revenu
   Canada n'etaient pas versees. De plus, les administrateurs
   affirment que le directeur general n'a pas donne suite a leurs
   directives de payer les sommes dues a Revenu Canada. Pourtant,
   aucune mesure immediate ou diligente n'a ete prise pour remedier a
   la situation face a ce refus d'obtemperer du directeur general, ni
   pour corriger la situation passee et a venir. Dans son temoignage,
   M. Corsano a admis qu'il avait de serieuses inquietudes quant a la
   capacite du directeur general a diriger la Corporation, surtout du
   fait que ce dernier ne se conformait pas aux directives des
   administrateurs, mais il n'a pas utilise son statut
   d'administrateur principal pour convoquer une
   reunion du conseil afin de discuter de cette question et decider
   des mesures correctives appropriees. (179)


Compte tenu de ces lacunes, la Cour a tenu les administrateurs responsables des cotisations non percues.

Qu'est-ce qu'un correctif approprie? Dans une affaire, la Cour d'appel federale a juge que l'embauche d'un expert-comptable << expressement charge de s'assurer que la societe respectait ses obligations >> (180) a la suite de manquements aux obligations fiscales etait une demarche diligente. Il en va de meme du fait d'<< obtenir un accroissement de la marge de credit ou de parvenir a un arrangement avec [l'institution financiere] pour etre en mesure de verser les sommes dues >> constituent egalement des solutions acceptables (180). En revanche, << demander maintes fois >> au responsable des obligations fiscales de la societe ne constitue pas un correctif approprie (182). Aussi, congedier les responsables des obligations fiscales sans prendre d'autres mesures n'est pas suffisant (183). En somme, ces decisions suggerent que les correctifs doivent avoir des chances raisonnables de prevenir les omissions futures.

2.2.2.2 L'arret de l'exploitation de l'entreprise ou la demission

Meme s'il a mis en place des mecanismes de controle et en assure le suivi, l'administrateur diligent est tenu a des obligations additionnelles selon la jurisprudence. Il doit arreter l'exploitation de l'entreprise ou, s'il n'en a pas le pouvoir, demissionner si cela est necessaire pour prevenir l'omission fiscale (184). Mais quand exactement doit-il poser ces gestes? Selon la jurisprudence, l'administrateur diligent arrete l'exploitation de l'entreprise (ou demissionne, le cas echeant) lorsqu'il n'a plus d'<< attente raisonnable >> que la poursuite des activites permettra de prevenir l'omission fiscale.

La controversee affaire Worrell (185) permet d'illustrer cette obligation. En l'espece, Abel Metal exploite une entreprise de menuiserie metallique. En 1992, elle essuie des echecs financiers en raison de la recession de la fin des annees 1980. En octobre 1993, les administrateurs consultent un expert-comptable en redressement d'entreprise, M. Humphreys, qui considere que Abel Metal est une entreprise viable, a condition d'y injecter du capital. Deux jours apres cette consultation, la societe commet un premier manquement d'importance a ces obligations fiscales: l'institution financiere avec laquelle Abel Metal fait affaire et a une marge de credit refuse d'honorer un cheque destine a l'Agence du revenu du Canada. L'institution financiere explique alors qu'elle commence a reduire la marge de credit de l'entreprise et requiert son approbation pour payer tout fournisseur. Subsequemment, jusqu'a sa mise en faillite en avril 1994, Abel Metal omet regulierement d'effectuer ses remises fiscales. A la suite a la faillite, les administrateurs sont cotises personnellement et contestent la cotisation a la Cour canadienne de l'impot, puis en Cour d'appel federale.

En appel, le juge Evans exonere les administrateurs en vertu de la defense de diligence:

   Tant que ces efforts etaient poursuivis en bonne foi par une
   personne qui avait fait ses preuves dans le renflouement des
   compagnies dans le secteur du batiment, les administrateurs d'Abel
   pouvaient raisonnablement dire que, si un investisseur pouvait etre
   trouve et approuve par la banque, la compagnie pourrait obtenir le
   cautionnement necessaire pour soumissionner pour des contrats
   lucratifs, ce qui pourrait avoir pour effet d'engager la banque a
   accroitre sa marge de credit ou, a tout le moins, a honorer le
   prochain cheque de versement d'Abel.

   Il s'ensuit que si M. Humphreys avait reussi a trouver un
   investisseur acceptable pour la banque, les defauts de versement
   auraient pu etre evites. Le fait qu'en fin de compte, il n'a pas
   reussi et qu'il y a eu des defauts de versement, ne rend pas les
   administrateurs responsables s'ils avaient fait des efforts
   raisonnables pour les prevenir. La Cour n'est pas encline a
   conjecturer apres coup sur l'efficacite des efforts des
   administrateurs pour prevenir les defauts de versement.

   Cependant, ceux-ci n'auraient pas ete en droit de s'en remettre
   indefiniment a l'avis de M. Humphreys s'il n'y avait eu aucune
   indication d'interet de la part d'investisseurs dans la compagnie.
   Ils n'auraient pu se reclamer du moyen de defense de la diligence
   raisonnable tire du paragraphe 227.1 (3) qu'en reexaminant de temps
   a autre la viabilite de la compagnie et ses perspectives
   d'attraction de nouveaux investisseurs. (186)


L'interpretation de cet arret a ete houleuse jusqu'a l'arret Buckingham, onze ans plus tard, ou la Cour d'appel federale a eu l'occasion d'en preciser le sens. Devant une situation semblable, la Cour d'appel federale a reformule la regle de l'arret Worrell. Dans Buckingham, l'administrateur etait president du conseil d'administration de Mosaic Techonologies, une societe de technologie de l'information et de la communication educative en ligne. Apres la bulle technologique de la fin des annees 1990 et les attentats du 11 septembre 2001, la societe eprouve des difficultes financieres. L'administrateur tente alors d'obtenir une marge de credit et de trouver des investisseurs prets a injecter des fonds dans la societe, demarches qui sont infructueuses. Par la suite, entre aout et septembre 2002, l'administrateur approche la societe GITI pour effectuer une fusion, laquelle se montre interessee. Le mois suivant, en octobre 2002, la societe commence a ne plus effectuer ses remises fiscales, remises qu'elle n'effectuera pas jusqu'a la cessation de ces activites. En fevrier 2003, suite aux negociations entre les directions de GITI et Mosaic, cette derniere propose une offre d'echange d'actions a ses actionnaires, qui rejettent l'offre. Suite au rejet, la societe tente vainement de vendre ses actifs et cesse toute activite en aout 2003.

Pour statuer sur la responsabilite des administrateurs, la Cour d'appel federale est revenue sur la regle formulee dans l'arret Worrell qu'elle commente en ces termes:

   La Cour, dans Worrell, a reconnu qu'il ne suffit normalement pas
   que les administrateurs continuent simplement a exploiter leur
   entreprise tout en sachant qu'un defaut de versement est probable
   mais en se fondant sur l'espoir que la societe sera remise a flot a
   la suite d'une reprise de l'economie ou d'une amelioration de sa
   position sur le marche; cependant, la Cour a egalement reconnu
   dans Worrell que lorsqu'une attente raisonnable appuyait cette
   croyance afin d'eviter a l'avenir des defauts de versements, le
   moyen de defense fonde sur la diligence raisonnable pouvait etre
   retenu dans certaines circonstances exceptionnelles. (187)


Appliquant cette regle reformulee a l'espece, la cour tient l'administrateur partiellement responsable a partir du moment ou aucune attente raisonnable ne permettait de croire que les obligations fiscales futures auraient pu etre remplies:

   En l'espece, le juge de premiere instance a conclu que, jusqu'au
   mois de fevrier 2003, l'intime avait une attente raisonnable que
   les efforts deployes permettraient d'eviter les defauts de
   versement, mais qu'apres cette date les efforts visaient plutot a
   remedier aux defauts de versements [...]. Par consequent, des la
   fin du mois de fevrier 2003, l'intime ne pouvait plus
   raisonnablement s'attendre a prevenir les defauts de versement des
   retenues a la source sur les salaires et de laTPS/TVH.

   [...]

   L'administrateur d'une societe qui avalise la poursuite des
   activites de sa societe en reaffectant a d'autres fins des retenues
   a la source sur les salaires ne peut etablir une defense fondee sur
   le paragraphe 227.1(3) de la Loi de l'impot sur le revenu. Tout le
   regime de l'article 227.1 de la Loi de l'impot sur le revenu, lu
   dans son ensemble, est precisement concu pour eviter de telles
   situations. En l'espece, l'intime avait une attente raisonnable
   (mais erronee) que la vente de la division de production de cours
   en ligne donnerait lieu a un paiement important pouvant servir a
   satisfaire les creanciers, mais il a consciemment fait assumer par
   la Couronne une partie des risques associes a cette transaction en
   continuant les activites tout en sachant que les retenues a la
   source ne seraient pas versees. Il s'agit precisement du mefait que
   le paragraphe 227.1(3) de la Loi de l'impot sur le revenu vise a
   eviter. (188)


Comme nous pouvons le constater, les tribunaux cherchent a accorder une certaine flexibilite aux administrateurs pour tenter de sauver l'entreprise. Cependant, dire que les administrateurs previennent de futures omissions lorsqu'ils cherchent a remettre a flot l'entreprise nous semble une interpretation tres liberale de la defense de diligence. Ultimement, il s'agit d'une question de politique judiciaire: est-il preferable que les autorites fiscales << pretent >> de l'argent aux entreprises en difficulte ou soient tres agressives sur le recouvrement des dettes fiscales?

3. ANALYSE STATISTIQUE DE LA JURISPRUDENCE SUR LA RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS EN MATIERE FISCALE

Dans la premiere partie de ce texte, nous avons presente le droit en vigueur relativement a la responsabilite des administrateurs pour les deductions a la source. Pour mieux comprendre ce regime de responsabilite, nous avons procede a une analyse statistique des decisions sur ce sujet entre 1994 et 2010189. Le but de cette etude est de soupeser l'importance de differents facteurs contextuels et personnels de l'administrateur dans l'etablissement de la responsabilite (190).

Du point de vue methodologique, la premiere etape de l'etude a ete de recenser la legislation en vigueur entre 1994 et 2010 qui attribuait une responsabilite a l'administrateur pour les retenues a la source (191). Deuxiemement, a l'aide de LexisNexis Quicklaw, nous avons constitue une base de donnees en rassemblant toutes les decisions repondant aux trois criteres suivants: 1) decision rendue entre 1994 et 2010; 2) decision par les tribunaux judiciaires du Quebec, les cours federales et la Cour supreme du Canada; 3) decision traitant de la responsabilite de l'administrateur pour les deductions a la source.

Les decisions ont ete selectionnees de deux facons: d'abord par une recherche bilingue par mots-cles generaux (par exemple, a l'aide des mots-cles << responsabilite >>, << administrateurs >> et << societe >>), ensuite par une recherche par mots-cles specifiques (par exemple, pour le regime de responsabilite de l'article 227.1 de la LIR, << omission >>, << retenir une somme >>, << 227.1 >> et << deduction >>). Finalement, toutes les decisions qui n'appliquaient pas un regime de responsabilite civile ont ete retirees. Nous avons recense 407 decisions, soit 327 decisions de la Cour canadienne de l'impot, 39 decisions de la Cour d'appel federale, 30 decisions de la Cour du Quebec, 10 decisions de la Cour federale et une decision de la Cour d'appel du Quebec.

Avec cette base de donnees nous avons complete notre analyse par un examen plus approfondi des facteurs pouvant influer sur la responsabilite d'un administrateur avec une methodologie statistique rigoureuse. Cette analyse est originale puisqu'elle inclut une analyse statistique destinee a mieux cerner les determinants de la responsabilite d'un administrateur. Nous avons realise une analyse descriptive simple qui nous permet d'examiner l'association entre la responsabilite des administrateurs et chacune des variables de notre grille d'analyse relatives aux facteurs personnels et contextuels. Pour chacune des variables, nous examinons le nombre de decisions qui ont mene a la responsabilisation des administrateurs. Afin de mieux apprecier la robustesse de cette analyse descriptive, nous avons effectue une analyse de correlation qui examine le degre d'association entre la responsabilite de l'administrateur et chacune des variables. Cette analyse permet de determiner dans quelle mesure chaque variable influence la decision sur la responsabilite de l'administrateur. Enfin, pour examiner l'effet simultane des variables sur le taux de responsabilite des administrateurs, nous avons effectue une analyse de regression multiple. Cette analyse, plus poussee, nous a permis de cerner l'importance de l'influence de chacune des variables sur le taux de responsabilite des administrateurs.

Nous reconnaissons une limite inherente a la constitution de cette base de donnees. Bien qu'elle regroupe une population, notre base de donnees n'est pas necessairement representative de tous les litiges survenus durant la periode etudiee etant donne qu'elle ne traite pas des reglements a l'amiable ou des situations ou l'administrateur ne s'est pas oppose a l'avis de cotisation (192).

3.1 Generalites

3.1.1 Les tribunaux

La plupart des litiges ont ete entendus a la Cour canadienne de l'impot (Tableau no 1).

3.1.2 Les defenses soumises

Dans les jugements, une defense de prudence et diligence a ete soumise par les administrateurs dans 332 decisions, alors qu'une defense sur les conditions d'application du recours ete presentee dans 293 decisions (Tableau no 2).

3.2 Analyse statistique des facteurs contextuels et des caracteristiques personnelles

Une premiere analyse statistique concerne l'influence des caracteristiques personnelles de l'administrateur et du contexte de l'entreprise sur la responsabilite.

Pour mieux connaitre l'influence de ces elements, tant avant qu'apres l'arret Peoples, nous avons forme une population de 227 jugements comprenant toutes les decisions ou: (1) l'administrateur a soumis une defense de diligence et; (2) toutes les conditions du recours etaient remplies. Nous avons exclu les decisions ou plus d'un administrateur etait implique et ou l'administrateur etait partiellement tenu responsable.

Comme l'indique le Tableau no 3, nous constatons un taux eleve de responsabilite de l'administrateur, independamment de toutes considerations liees aux caracteristiques personnelles ou au contexte de la societe.

Pour expliquer la responsabilite, nous avons considere les variables suivantes: l'experience (193), le titre professionnel (194), la scolarite (195)--ces trois dernieres variables comme indice (<< proxy >>) des connaissances personnelles et de l'experience de l'administrateur--et le statut (externe ou interne), ainsi que le fait que la decision soit rendue avant ou apres 2004.

3.2.1 Les connaissances personnelles et l'experience de l'administrateur

Depuis la creation du regime de responsabilite pour retenues a la source, l'experience et les connaissances personnelles sont des facteurs qui influent sur la norme de diligence (196). En 2004, dans l'arret Peoples, la Cour supreme a rejete cette approche en statuant que la norme de diligence ne comporte pas << un element subjectif relatif a la competence de l'administrateur >> (197). Les tribunaux federaux appliquant la norme de diligence fiscale se sont eventuellement rallies a cette interpretation, alors que ceux du Quebec n'ont pas tranche la question.

A la lumiere de cette evolution, nous posons les hypotheses suivantes:

* Hypothese no 1: le taux de responsabilite est plus eleve pour les administrateurs experimentes que pour les administrateurs non experimentes.

* Hypothese no 2: le taux de responsabilite est plus eleve pour les administrateurs les plus scolarises que pour les administrateurs moins scolarises.

* Hypothese no 3: le taux de responsabilite est plus eleve pour les administrateurs detenant un titre professionnel que ceux ne detenant pas de tel titre.

Nous avons soumis ces hypotheses a une analyse statistique simple qui sera completee par une analyse multivariee.

3.2.1.1 L'experience--Hyothese no 1

L'analyse statistique simple indique que l'experience est un facteur determinant. L'administrateur experimente est tenu responsable dans 80 % des cas alors que cette proportion n'est que de 46% pour l'administrateur non experimente (Tableau no 4). Cela concorde avec le courant Soper et tend a confirmer l'Hypothese no 1.

3.2.1.2 Le titre professionnel--Hypothese no 2

Tout comme l'experience, la detention d'un titre professionnel par l'administrateur influe sur la responsabilite conformement a l'Hypothese no 2. L'administrateur detenant un titre professionnel est tenu responsable dans 79 % des cas, contre 58 % pour celui ne detenant pas de tel titre (Tableau no 5).

3.2.1.3 Le niveau de scolarite--Hypothese no 3

Lorsque le plus haut niveau de scolarite complete par l'administrateur est l'enseignement primaire, son taux de responsabilite est de 50 %, alors que ce taux est de 66 % pour l'enseignement secondaire ou collegial et de 71 % pour l'enseignement universitaire (Tableau no 6). L'observation d'une progression dans la responsabilite concorde avec l'Hypothese no 3.

3.2.2 Le statut de l'administrateur--Hypothese no 4

Le statut de l'administrateur constitue le << point de depart >>198 de l'analyse de la responsabilite de l'administrateur. Selon la jurisprudence, les administrateurs internes << sont ceux qui auront le plus de mal a invoquer la defense de diligence raisonnable >>, (199). Aussi, nous formulons l'hypothese suivante:

* Hypothese no 4: le taux de responsabilite pour les administrateurs internes est plus eleve que pour les administrateurs externes.

Nos resultats appuient cette hypothese: les administrateurs internes sont tenus responsables dans 76 % des cas, alors que cette proportion n'est que de 53 % pour les administrateurs internes (Tableau no 7). Notons egalement que dans 227 des jugements retenus, 222 indiquaient le statut de l'administrateur, ce qui fait ressortir l'importance de ce facteur pour les tribunaux:

3.2.3 La periode normative--Hypotheses no 5 et 6

Dans l'arret Peoples, la Cour supreme a apporte deux clarifications quant a la responsabilite de l'administrateur: la norme de conduite est plus exigeante que celle de la common law traditionnelle et elle ne tient pas compte des caracteristiques personnelles de l'administrateur (200). Cette mise au point suggere que le taux de responsabilite des administrateurs devrait etre plus eleve a compter de 2004, c'est a-dire suite a l'arret Peoples, puisque la defense de diligence raisonnable est devenue plus one reuse a etablir. Toutefois, notre etude qualitative de la jurisprudence a revele que les tribunaux ne s'etaient rallies definitivement qu'en 2011 aux conclusions de l'arret Peoples a cet egard. Cela suggere que l'intensite de l'obligation de diligence a fluctue entre 2004 et 2011. De plus, il est possible que l'application de l'arret Soper avait pour effet de hausser la norme de diligence, en moyenne, car les administrateurs justifiaient generalement de qualifications qui contribuaient a hausser la norme, plutot qu'a l'abaisser.

Dans ce contexte, nous posons l'Hypothese 5 de maniere a refleter deux options:

* Hypothese no 5a: le taux de responsabilite des administrateurs est plus faible lors de la periode normative 1994-2004 que lors de la periode normative 2005-2010.

* Hypothese no 5b: le taux de responsabilite des administrateurs est plus eleve lors de la periode normative 1994-2004 que lors de la periode normative 2005-2010.

L'analyse statistique simple confirme l'Hypothese no 5b: le taux de responsabilite est plus faible pour la periode 2005-2010 (60 %) que pour la periode 19942004 (76 %) (Tableau no 8).

Ce resultat demeure intrigant. Pour mieux le comprendre, nous formulons l'Hypothese 6 qui vise a faire ressortir l'influence plus particuliere des caracteristiques personnelles:

* Hypothese no 6: L'experience, la detention d'un titre professionnel et le niveau de scolarite des administrateurs sont des facteurs de responsabilite plus importants lors de la periode normative 1994-2004 que lors de la periode normative 2005-2010.

Pour tester l'Hypothese no 6 nous aurons recours a une analyse statistique multivariee presentee ci-dessous.

3.2.4 Le sexe de l'administrateur--Hypothese no 7

Les travaux menes en gouvernance d'entreprise indiquent que la presence de femmes dans les conseils a des effets positifs sur la qualite de la gouvernance, incluant sur la gestion des risques (201). Dans cette perspective, a l'egard des dettes fiscales, ces travaux nous amenent a formuler l'hypothese suivante:

* Hypothese no 7: Le taux de responsabilite est plus eleve pour les administrateurs que pour les administratrices.

Les resultats soutiennent cette hypothese: le taux de responsabilite pour les administrateurs de sexe masculin est de 74 % alors que celui des administrateurs de sexe feminin est de 58 % (Tableau no 9).

3.2.5 Le montant reclame--Hypothese no 8

Les montants reclames aux administrateurs varient de quelques milliers

de $ a quelques millions de $ (Tableau no 10). Nous constatons qu'il s'agit pour la plupart de montants inferieurs a 100 000 $ puisque la valeur du troisieme quartile se situe en deca de ce nombre.

Le montant reclame a l'administrateur a-t-il une influence sur la responsabilite? Nous concevons une possible relation entre ces variables: plus le montant est eleve, plus il sera difficile pour l'administrateur de pretendre qu'il n'a pas eu connaissance du manquement aux obligations fiscales de la societe, l'administrateur devant s'informer minimalement sur les activites de l'entreprise et sa situation financiere (202). Il en resulte l'hypothese suivante, que nous testerons subsequemment par une analyse multivariee:

* Hypothese no 8: Le taux de responsabilite des administrateurs est positivement associe au montant reclame.

3.3 Analyse multivariee des facteurs contextuels et caracteristiques personnelles de l'administrateur

Pour verifier nos hypotheses et proposer un modele de prevision sur la responsabilite de l'administrateur, nous avons effectue deux analyses. Premierement, nous avons realise une analyse de correlation qui permet de mesurer le degre d'association lineaire entre la variable responsabilite et les autres variables (203). Deuxiemement, nous effectuons une analyse de regression qui examine l'impact des variables sur la responsabilite de l'administrateur.

3.3.1 Analyse de correlation

L'analyse de coefficient de correlation permet de verifier s'il existe une association entre la variable a expliquer, a savoir la responsabilite de l'administrateur, et chacune des variables explicatives (statut, experience, sexe, etc). La correlation est une statistique qui statue sur l'existence ou l'absence d'une relation. Le coefficient de correlation permet de determiner le signe de la relation (positif ou negatif) et la force de la relation (test de significativite). Un coefficient de correlation significatif demontre qu'il est statistiquement different de zero et que la relation n'est pas fictive. Ainsi, la force de la relation est plus importante pour un taux de significativite de 1 % que pour celui de S %. De meme, un taux de significativite de 5 % montre que la force de la relation est plus importante que pour un taux de significativite de 10 %.

Le Tableau no 11 presente les coefficients de correlation pour chaque variable, en lien avec la responsabilite, pour les deux periodes normatives. Selon le Tableau no 11, le coefficient de correlation entre l'experience et la responsabilite de l'administrateur pour la periode 1994-2004 est de 0,308 (et significatif a 5 %). L'experience de l'administrateur est donc associee positivement et significativement a la responsabilite de l'administrateur. Plus l'administrateur est experimente et plus la probabilite qu'il soit tenu responsable est importante. Apres l'arret Peoples, cette variable perd de son importance. Les tribunaux ont prete moins d'attention a l'experience pour statuer sur la responsabilite des administrateurs, conformement aux enseignements de cet arret.

En revanche, le titre professionnel n'a aucun impact sur la responsabilite de l'administrateur. En effet, malgre que le coefficient soit de 0,261 pour la periode 1994-2004, le test de significativite rejette l'hypothese que ce coefficient soit different de 0.

Finalement, les donnees font ressortir une correlation incongrue relativement au niveau de scolarite. Cette variable n'est pas significativement correlee avec la responsabilite pour la periode pre-Peoples, alors qu'on observe une correlation significative a 10 % lors de la periode post-Peoples. Cette correlation est plutot etrange, etant donne que l'arret Peoples est cense avoir retire les connaissances de l'administrateur de la norme de diligence.

Cette analyse de correlation permet egalement d'evaluer les Hypotheses no 7 et 8, relatives au sexe de l'administrateur et aux montants reclames. L'Hypothese no 7 tend a etre infirmee puisque l'analyse ne revele pas de correlation significative entre le sexe de l'administrateur et la responsabilite.

Concernant le montant demande a l'administrateur, l'analyse tend a infirmer l'Hypothese 8 pour la periode 1994-2004. Nous observons une correlation negative significative a 10 % entre la responsabilite et le montant demande. Cependant, les donnees concernant la periode 2005-2010 ne laissent voir auc une correlation significative entre ces variables. Ces donnees ne fournissent donc pas d'information sur la validite de cette hypothese.

Pour pousser l'analyse, nous utiliserons un modele de regression qui prend en consideration les variables dans une meme analyse.

3.3.2 Analyse de regression

Notre analyse de regression permet d'expliquer la responsabilite de l'administrateur, en fonction des variables explicatives (204). La variable dependante prend la valeur 1 quand l'administrateur est tenu pour responsable, la valeur 0 sinon. Cette analyse permet egalement de proposer un modele de prevision de la responsabilite de l'administrateur. Pour expliquer la variation de responsabilite, nous avons examine les variables explicatives suivantes: l'experience (205), le titre professionnel (206), la scolarite (207)--ces trois variables comme indice des connaissances personnelles et de l'experience de l'administrateur--et le statut (externe ou interne)208, ainsi que le fait que la decision soit rendue avant ou apres 2004209. Nous avons schematise ces variables et leur lien avec la norme juridique a la Figure no 1.

Pour mieux comprendre le role de ces variables, nous avons effectue une analyse multivariee au moyen du modele Ml selon lequel la probabilite d'etre tenu responsable est fonction des caracteristiques personnelles de l'administrateur et du contexte de l'entreprise. Selon ce modele (210), la responsabilite est fonction de l'experience, le titre professionnel, le statut, la scolarite et le fait que la decision soit rendue avant ou apres 2004:

Modele M1

P (Responsabilite) = [[alpha].sub.0] + [[alpha].sub.1] Experience + [a.sub.2] Titre professionnel + [[alpha].sub.3] Statut + [[alpha].sub.4] Scolarite + [[alpha].sub.5] Apres_2004 + [epsilon]

Les resultats du modele M1 sont resumes au Tableau no 12. La probabilite d'etre tenu responsable est significativement plus elevee lorsque l'administrateur est interne et experimente, ce qui confirme les Hypotheses no 1 et 4.

En revanche, la probabilite est significativement moins elevee lorsque le jugement est rendu apres 2004, ce qui infirme l'Hypothese no S.

Finalement, les resultats montrent que la detention d'un titre professionnel et la scolarite de l'administrateur n'ont pas d'impact significatif sur la responsabilite, rejettant ainsi les Hypotheses no 2 et 3.

On percoit une correlation tres significative--a 1%--entre la responsabilite et le fait d'etre administrateur interne. Cela peut s'expliquer par l'importance qu'a donnee le juge Robertson a la dichotomie interne--externe:

   [...] J'entends m'attarder a la categorie de decisions relative a
   la distinction entre les administrateurs internes et les
   administrateurs externes puisqu'il s'agit de la jurisprudence qui
   est la plus pertinente dans le cadre du present appel.

   Je tiens tout d'abord a souligner qu'en adoptant cette demarche
   analytique, je ne donne pas a entendre que la responsabilite est
   simplement fonction du fait qu'une personne est consideree comme un
   administrateur interne par opposition a un administrateur externe.
   Cette qualification constitue plutot simplement le point de depart
   de mon analyse. Mais cependant, il est difficile de nier que les
   administrateurs internes, c'est-a-dire ceux qui s'occupent de la
   gestion quotidienne de la societe et qui peuvent influencer la
   conduite de ses affaires, sont ceux qui auront le plus de mal a
   invoquer la defense de diligence raisonnable. Pour ces personnes,
   ce sera une operation ardue de soutenir avec conviction que, malgre
   leur participation quotidienne a la gestion de l'entreprise, elles
   n'avaient aucun sens des affaires, au point que ce facteur devrait
   l'emporter sur la presomption qu'elles etaient au courant des
   exigences de versement et d'un probleme a cet egard, ou auraient du
   l'etre. Bref, les administrateurs internes auront un obstacle
   important a vaincre quand ils soutiendront que l'element subjectif
   de la norme de prudence devrait primer l'aspect objectif de la
   norme. (211)


Egalement, on remarque que l'<< element subjectif >> de la norme de Soper repose vraisemblablement plus sur l'experience--une correlation positive significative (a 10 %) ayant ete observe entre la responsabilite et l'experience--que sur l'education et la detention d'un titre professionnel, ces deux dernieres variables n'etant pas correlees significativement avec la responsabilite. Enfin, la correlation negative significative (a 10 %) entre le fait que le jugement ait ete rendu apres 2004 et la responsabilite nous laisse perplexes: la Cour supreme a pourtant explique en 2004 que la norme etait plus severe. Peut-etre que moins de cas ou la responsabilite de l'administrateur etait evidente ont ete soumis aux tribunaux apres 2004.

Pour verifier l'Hypothese no 6, nous pouvons appliquer le modele Ml sur deux periodes distinctives, soit de 1994 a 2004 et de 2005 a 2010, et comparer l'impact des differentes variables explicatives sur la probabilite de responsabilite de l'administrateur. Cependant, nos donnees ne permettent pas d'effectuer la regression sur la periode allant de 2005 a 2010 a cause du nombre insuffisant des donnees. Les resultats de la regression du modele Ml sur la periode 1994-2004, presentes dans le Tableau no 13, montrent que les variables relatives a l'experience de l'administrateur, au titre et au statut sont significatifs respectivement a 5 %, 5 % et 1 %. De meme, le niveau de scolarite a un effet significatif a 10 % sur la probabilite de responsabilite. En comparant ces resultats a ceux du Tableau no 12 portant sur la periode 1994 a 2010, nous remarquons qu'avant 2004, le titre, le statut, le niveau de scolarite ainsi que l'experience de l'administrateur ont plus d'impact sur le taux de la responsabilite. Ceci va dans le meme sens que l'Hypothese no 6. Cependant, une extension de donnees sur une periode plus importante nous permettrait, dans une recherche future, d'effectuer la regression Ml sur les deux periodes distinctivement.

Pour examiner les Hypotheses no 7 et 8, nous considerons un deuxieme modele M2. Selon le modele, les variables relatives a l'experience, au niveau de scolarite, au statut, au sexe et au montant demande peuvent expliquer la probabilite que l'administrateur soit responsable. Le montant demande est calcule par le log du montant demande.

Modele M2

P(Responsabilite) = [[alpha].sub.0] + [[alpha].sub.1] Experience + [[alpha].sub.2] Montant + [[alpha].sub.3] Statut + [[alpha].sub.4] Scolarite + [[alpha].sub.5] Sexe + [epsilon]

Selon les resultats presentes dans le Tableau no 14, il s'avere que le montant demande a un effet negatif et significatif sur la responsabilite de l'administrateur. Ceci va a l'encontre de notre Hypothese no 8. On peut tenter d'expliquer ce resultat par deux propositions. D'une part, il est possible que les administrateurs a qui on reclame d'importants montants contestent avec plus de vigueur l'avis de cotisation, n'hesitant pas a engranger des frais extrajudiciaires importants. D'autre part, il se peut que les tribunaux soient reticents a imposer une responsabilite personnelle a l'administrateur lorsque les montants en jeu sont grands. Les resultats montrent egalement que le sexe de l'administrateur a un effet sur la responsabilite. Plus precisement, la probabilite que l'administrateur soit responsable est plus elevee pour les administrateurs que pour les administratrices, ce qui confirme l'Hypothese no 7.

Nous avons effectue d'autres analyses de robustesse pour valider nos resultats. La premiere est de remplacer dans le modele Ml la variable relative Scolarite par deux variables relatives aux niveaux du diplome: universitaire ou collegial. Les resultats ne montrent aucune relation significative entre ces variables et la probabilite que l'administrateur soit responsable.

De meme, nous avons examine plus en detail la nature du titre de l'administrateur. Nous avons ainsi remplace dans le modele Ml la variable relative au titre par trois variables dichotomiques a savoir si l'administrateur est ingenieur, avocat ou comptable. Les resultats montrent que les coefficients de ces varaibles ne sont pas significatifs. La nature du titre n'a donc pas d'impact sur la probabilite que l'administrateur soit responsable.

3.4 Sommaire des conclusions empiriques

Le Tableau no 15 resume les conclusions de notre etude empirique, selon les hypotheses posees initialement.

4. CONCLUSION

La responsabilite civile des administrateurs de societes pour les retenues a la source est un mecanisme de gouvernance important comme l'indique la volumineuse jurisprudence elaboree a la suite de l'adoption des principales dispositions --l'article 227.1 de la Loi de l'impot sur le revenu et l'article 24.0.1 de la Loi sur l'administration fiscale. Depuis l'arret Peoples, seul le contexte doit etre pris en compte pour etablir la norme de diligence, c'est-a-dire la situation financiere de l'entreprise, sa taille, le statut et la fonction de l'administrateur et sa fonction au sein de l'entreprise. Le courant jurisprudentiel Soper, selon lequel la norme de conduite doit tenir compte des caracteristiques personnelles de l'administrateur, est mis au rencart--du moins en ce qui concerne les tribunaux federaux.

Avec une norme de diligence plus simple a comprendre, les contours de l'obligation de diligence sont d'autant plus nets. Il suffit a l'administrateur de s'informer, de mettre en place des mecanismes de controle fiables pour prevenir les omissions et de participer a ces mecanismes, que cela soit pour superviser, enqueter ou y apporter des correctifs. Evidemment, l'administrateur diligent met fin aux activites de l'entreprise ou demissionne lorsqu'il n'a plus d'attente raisonnable que la poursuite des activites permettra de prevenir une omission fiscale.

Par ailleurs, les regimes de responsabilite de l'administrateur de societe ne cessent de croitre en nombre et en severite. On recense dans le corpus legislatif au Quebec plus de 155 lois creant des infractions penales ou des regimes de responsabilite civile a l'egard des administrateurs (212). Alors que plusieurs infractions penales ne rendent l'administrateur responsable que s'il a consenti, acquiesce ou participe a l'infraction de la societe--une infraction exigeant la preuve d'une mens rea--le legislateur quebecois a recemment adopte une nouvelle approche en la matiere: l'infraction de responsabilite stricte. Ainsi, parmi les modifications apportees en 2011 a la Loi sur la qualite de l'environnement (213), on remarque l'article 115.50 qui rend l'administrateur solidairement responsable des sanctions administratives pecuniaires imposees a la societe, sous reserve d'une preuve de diligence raisonnable. Selon les debats de la Commission des transports et de l'environnement de l'Assemblee nationale, il semble que la disposition veuille reprendre l'<< abondante [...] jurisprudence sur l'interpretation de la notion de diligence raisonnable >> (214), nous presumons, en matiere fiscale. Des developpements a suivre...

STEPHANE ROUSSEAU *, GABRIEL FAURE ** ET NADIA SMAILI ***

* Professeur titulaire de la Chaire en gouvernance et droit des affaires a la Faculte de droit de l'Universite de Montreal

** Avocat au sein du cabinet Fishman Flan/ Meland Paquin, LL.M. (Montreal)

*** Professeure a l'Ecole des sciences de gestion, UQAM

* Les auteurs tiennent a remercier le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada pour son soutien a la presente etude.

(1) Voir Jonathan L Johnston, Catherine M Daily et Alan E Ellstrand, << Boards of Directors: A Review and Research Agenda >> (1996) 22 J Manag 409.

(2) Bernard S Black, Brian R Cheffins et Michael Klausner, << Liability Risk for Outside Directors: A Cross-Border Analysis >> (2005) 11:2 European Financial Management 153 a la p 154 JBlack et al].

(3) Stephane Rousseau, << La responsabilite civile et penale des administrateurs : Tableau synoptique >> (mars 2012) pre-publication, en ligne : Universite de Montreal--Papyrus < https://papyrus.bib. umontreal.ca/xmlui/handle/1866/6320 > (Rousseau).

(4) Edward M Iacobucci, << Directors' Duties in Insolvency: Clarifying What Is at Stake >> (2003) 39 Can Bus LJ 398.

(5) Black et al, supra note 2 a la p 153.

(6) Melvin A Eisenberg, << Corporate Law and Social Norms >> (1999) 99 Colum L Rev 1253.

(7) Edward B Rock, << Saints and Sinners: How Does Delaware Corporate Law Work >> (1997) 44 UCLA L Rev 1009.

(8) John Core, <<The Directors' and Officers' Insurance Premium: An Outside Assessment of the Quality of Corporate Governance >> (2000) 16 JL Econ & Org 449.

(9) Roberta Romano, <<The Shareholder Suit: Litigation without Foundation >> (1991) 7 JL Econ & Org 55 ; Janet Cooper Alexander, << Do the Merits Matter: A Study of Settlements in Securities Class Actions >> (1990-1991) 43 Stan L Rev 497.

(10) VoirYvan Allaire et Andre Laurin, << La Loi 89 sur la qualite de l'environnement--Comment convaincre les personnes competentes de sieger aux conseils d'administration >> (janvier 2013), en ligne : Institut sur la gouvernance d'organisations privees et publiques <http://igopp.org>.

(11) Voir Wheeliker c Canada, [1999] 3 CF 173 au para 20, 172 DRL (4e) 708 (CAF), autorisation de pourvoi a la CSC refusee, [1999] SCCA No 260 (QL) [Wheeliker]; Hartrell c Canada, 2008 CAF 59 au para 5, BLR (4e) 34 [Hartrell]; Larouche c Agence du revenu du Quebec, 201 3 QCCQ 6132, [2013] JQ no 6666 (QL).

(12) Voir Agence du revenu du Canada, Circulaire d'information no 89--2R2 (24 mars 2006) a la p 1, en ligne: Agence du revenu du Canada < http://www.cra-arc.gc.ca/F/puh/tp/ic89-2r2/ic89-2r2-f.pdf>.

(13) Loi de l'impot sur le revenu, LRC 1985, c 1 (5e suppl) [LIK].

(14) Ces dispositions distinctes s'interpetent de la meme maniere. Voir Buckingham c Canada, 2011 CAF 142 aux paras 35, 47, [201 3] 1 RCF 86 [Buckingham].

(15) Loi sur la taxe d'accise, LRC 1985, c E-15, art 323 [LTA].

(16) Loi de 2001 sur l'accise, LC 2002, c 22, art 295 [LA].

(17) Loi sur l'assurance-emploi, LC 1996, c 23, art 83 [LAE].

(18) Regime de pensions du Canada, LRC 1985, c C-8, art 21.1 [RPC].

(19) Loi no 2 modijiant la legislation relative a l'impot sur le revenu, SC 1980-81-82-83, c 140, art 124.

(20) Association quebecoise de planification fiscale et successorale, <<Table ronde sur la fiscalite federale >> dans Congres 91, Montreal, 1991,AQPFS, 1429 a lap 1435.

(21) Evelyn P Moskowitz, << Director's Liability Under Income Tax Legislation and Other Related Statutes >> (1990) 38 Can Tax J 537 a la p 540 [Moskowitz]. Voir Smith c Canada, 2001 CAF 84 au para 6, 198 DLR (4e) 257 [Smith].

(22) LIR, supra note 13, art 238, 242 ; Edwin G Kroft, <<The Liability of Directors for Unpaid Canadian Taxes >> dans Report of Proceedings of the Thirty-seventh Tax Conference, Toronto, Canadian Tax Foundation, 1986, 30 aux pp 1,70 [Kroft].

(23) Kroft, supra note 22 aux pp 1,5.

(24) Loi sur l'administration fiscale, RLRQ c A-6.002 (anciennement : Loi sur le ministere du Revenu, LRQ, c M-31, art 24.0.1) [LAF].

(25) Loi modifiant la Loi sur le ministere du Revenu afin de contrer le detournement, par des intermediaires, des taxes percues ou d'impots deduits a la source, LQ 1986, c 16, art 1 [LMLMR].

(26) Quebec, Assemblee nationale, Commission permanente du budget et de l'administration, Journal des debats, 33e leg, lre sess, no 18 (3 juin 1986) a la p 987 [Commission permanente du budget et de l'administration J.

(27) Loi canadienne sur les societes par actions, LRC 1985, c C-44, art 122(1)(b) [Z.C.S4] ; Loi sur les societes par actions, RLRQ, c S-31.1, art 119, al 2 [LS4Q].

(28) Soper c Canada, [ 1998] 1 RCF 124 au para 59, 149 DLR (4e) 297 [Soper].

(29) Par exemple, dans l'arret Soper (ibid) la Cour d'appel federale interprete la diligence fiscale a la lumiere de l'arret de droit des societes anglais Re City Equitable Fire Insurance Co Ltd, [1925] 1 Ch 407 (CA) [City Equitable Fire Insurance]. Voir aussi Magasins a rayons Peoples inc (Syndic de) cWise, 2004 CSC 68, 244 DLR (4e) 564 [Peoples]. Recemment, dans Buckingham, supra note 14 aux paras 34--37, la Cour federale s'est appuyee sur la presomption de coherence entre les lois pour conclure que les deux types de diligence devaient etre interpretes de la meme facon.

(30) Voir aussi LTA, supra note 15, art 323 ; LA, supra note 16, art 295 ; LAE, supra note 17, art 83 ; RPC, supra note 18, art 21.1.

(31) Societe d'habitation des Vieilles Forges inc c Beliveau, 2006 QCCS 3742 au para 43, [2006] JQ no 6884 (QL) (les principes de l'arret Wise sont applicables aux administrateurs de societes constituees tant en vertu de la LCSA que de la LSAQ).

(32) Robert W Dickerson, Leon Get/ et John L Howard, Propositions pour un nouveau droit des corporations commerciales canadiennes, vol 1, <<Commentaires>>, Ottawa, Information Canada, 1971.

(33) Ibid a la p 92.

(34) Alfred Frank Topham, Principles of Company Law, 3e ed, London, Butterworth, 1910 a la p 188. Voir Lagunas Nitrate Co v Lagunas Syndicate, [1899] 2 Ch 392, 435 ; Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd, [1911] 1 Ch 425 a la p 436 [Re Brazilian Rubber],

(35) City Equitable Fire Insurance, supra note 29, traduction tiree de Soper, supra note 28 au para 16; Re Brazilian Rubber, supra note 34 a la p 437; Re National Bank of Wales, [1899] 2 Ch 629.

(36) Re Brazilian Rubber, supra note 34 a la p 437.

(37) Pour une revision des arguments, voir Soper, supra note 28 ; Wayne D Gray, << A Solicitor's Perspective on Peoples v Wise >> (2005) 41 Can Bus LJ 184 aux pp 193, 194; Robert Dickerson, Leon Getz et John L Howard, Propositions pour un nouveau droit des corporations commerciales canadiennes, vol 2 << Projet de loi sur les corporations commerciales canadiennes >>, Ottawa, Information Canada, 1971, art 9.19(l)(b).

(38) Frank Iacobucci, Marilyn L Pilkington et J Robert S Prichard, Canadian Business Corporations: An Analysis of Recent Legislative Developments, Agincourt, Canada Law Book, 1977 aux pp 291--293. Voir, par exemple, l'opinion de la Cour d'appel dans Peoples Department Stores Inc (Trustee of) c Wise, [2003] RJQ 796, 224 DLR (4e) 509 (CA).

(39) Bruce Welling, Corporate law in Canada: The Governing Principles, 2e ed, Toronto, Butterworths, 1991 a la p 333.

(40) Soper, supra note 28 au para 22.

(41) Il n'est pas toujours aise pour les tribunaux de laisser de cote les dimensions subjectives de la norme de prudence et diligence, en particulier lorsqu'elles contribuent a hausser les exigences pour la personne en cause. Voir Castor Holdings (Syndic de), 2008 QCCS 3437 au para 87, [2008] JQ no 7167 (QL) [Castor Holdings].

(42) Peoples, supra note 29 au para 62. L'auteur McGuinness n'est pas du meme avis. Voir Kevin Patrick McGuinness, Canadian Business Corporations Law, 2e ed, Markham, LexisNexis, 2007 a la p 930, [section]11.8 et a la p 933, [section]11.13, note 40.

(43) Voir, pour une application recente, Wightman cWiddrington (Succession de), 2013 QCCA 1187 au para 397, [2013] JQ no 71 54 (QL) [Wightman].

(44) Peoples, supra note 29 au para 63.

(45) De nombreuses dispositions font reference a l'article 227.1 LIR. Voir LTA, supra note 15, art 323; LA, supra note 16, art 295; LAE, supra note 17, art 83 ; RPC, supra note 18, art 21.1.

(46) Cybulski v Canada (Minister of National Revenue--MNR), [1988] TCJ No 630 (QL), 88 DTC 1531 [Cybulski], Pour une revue des decisions rendues dans la premiere decennie d'existence de l'article 227.1 de la LIR, voir R Lynn Campbell, << Director Liability for Unremitted Employee Deductions >> (1992) 26 UBCLR 211; Moskowitz, supra note 21 a la p 537; Kroft, supra note 22 a la p 1.

(47) Edmondson v Canada (Minister of National Revenue--MNR), [1988] TCJ No 708 (QL), 88 DTC 1 542; Fancy v Canada (Minister of National Revenue--MNR), [1988] TCJ No 810 (QL), 88 DTC 1641; MacArthur c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [1991] AC1 No 335 (QL), 91 DTC 957; Larocque v Canada (Minister of National Revenue--MNR), [1991 [TCJ No 336 (QL), 91 DTC 899.

(48) Robitaille c Canada (1989), [1990] 1 CF 310, [1989| FCJ no 1136 (CF Div lercinst).

(49) Tremblay c MRN, [1990] ACI No 523 (QL), [1990] 2 CTC 2666; Thomson c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [1993[ ACI no 65 (QL), 93 DTC 320; Hartley c Canada, [1994[ ACI no 883 (QL); Dumont c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [ 1994] ACI no 1115 (QL), 95 DTC 804; Taillfer c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [ 1995J ACI no 395 (QL), 95 DTC 462; Lasalle c Canada, [1995[ ACI no 728 (QL); Duchesne c Canada, [1995] ACI no 1378 (QL), [1998] 1CTC 2173 [Duchesne]; Sarford c Canada, [1995] ACI no 1086 (QL), 96 DTC 1912 [Sanford]; Durand c Canada, [1996] ACI no 172 (QL); Lassonde c Canada, [1996] ACI no 1792 (QL); Beer c Canada, [1996] ACI no 886 (QL); Cadrin c Canada, [1997] ACI no 61 (QL), 97 DTC 995; Davies-Edwards c Canada, [ 1997] ACI no 202 (QL), 97 DTC 373.

(50) Soper, supra note 28.

(51) Ibid au para 27.

(52) Ibid aux paras 37, 38. Ce passage est cite integralement dans plus de 82 decisions.

(53) Peoples, supra note 29.

(54) Ibid aux paras 62, 63.

(55) Hartrell, supra note 11 au para 12.

(56) Bien qu'un obiter dictum de la Cour supreme soit un argument de poids, il ne lie pas les tribunaux inferieurs. Voir Ottawa v Nepean Township et al, [1943] 3 DLR 802 (Ont CA) cite avec approbation dans Sellars c La Reine, [1980] 1 RCS 527 a la p 530, 110 DLR (3e) 629.

(57) Jarrold v Canada, 2009 CCI 164 aux paras 24-26, [2009] ACI no 139 (QL) (conf par 2010 CAF 278); Lau c Canada, 2007 CCI 718 au para 34, 2008 GTC 56.

(58) Sziklai v Canada, 2006 CCI 68 note 6, [2006] ACI no 152 (QL) [Sziklai].

(59) St-Yves c Canada, 2008 CCI 549 au para 16, 2008 GTC 822; Hochhausen c Canada, 2008 CCI 299 au para 19, [2008]TCJ no 238 (QL) [Hochhausen]; Madison c Canada, 2011 CCI 201 au para 67, [2011] ACI no 151 (QL); Elliott c Canada, 2011 CCI 59 aux paras 40-41, [2011] ACI no 35 (QL); Nachar c Canada, 2011 CCI 36, [2011] ACI no 24 (QL); Snively c Canada, 2011 CCI 196, [2011JTCJ No 181 (QL) [Snivefy].

(60) Higgins c Canada, 2007 CCI 469 au para 9, [2007]TCJ no 302 (QL).

(61) Buckingham, supra note 14 aux para 37.

(62) Babakaijf c Canada, 2012 CCI 22 aux paras 21-24, 2012 ACI no 15 (QL) [Babakaijf]; Heaney c Canada, 2011 CCI 429 au para 17, [2011] ACI no 361 (QL) [Heaney]; Lagace c Canada, 2012 CCI 117 aux paras 10-15, [2012] ACI no 90 (QL); Latulippe c Canada, 2011 CCI 388 aux paras 20-21, [2011] ACI no 365 (QL) [Latulippe[; Boles c Canada, 2011 CCI 288 au para 2, [2011] ACI no 223 (QL); Anderson c Canada, 2012 CCI 333 au para 19, [2012] TCJ no 263 (QL) [Anderson]; Constantin c Canada, 2012 CCI 425 au para 22, [2012] ACI no 350 (QL) [Constantin]. Voir toutefois McKenzie v Canada, 201 3TCC 239 aux paras 106-108, [2013] ACI no 204 (QL) [McKenzie].

(63) LA F, supra note 24.

(64) LMLMR, supra note 25, art 1.

(65) Commission permanente du budget et de l'administration, supra note 26: << Je souligne que cette mesure nous vient d'une modification a la Loi sur Vimpot federale du 12 novembre 1982, qui a adopte essentiellement cette mesure et qui nous inspire quelques annees plus tard, parce qu'on constate que c'est un excellent moyen d'eviter de perdre ce qui est du a l'Etat, simplement parce qu'une corporation, lorsqu'elle doit trop d'argent, trouve que la seule facon de s'en sortir, c'est d'etre liquidee ou disparaitre sans que l'on puisse, d'aucune facon tres souvent, reclamer des administrateurs qui, eux, peuvent avoir les moyens financiers de payer. >>, cite par Jean-Pierre Roy et Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, << L'appreciation de la responsabilite des administrateurs et l'utilisation du critere subjectif dans la Loi sur le ministere du Revenu >> (1991) 13 Rev plan fisc & success 325 a la p 330 [Roy et Gaudreault-DesBiens].

(66) L1R, supra note 13, art 227.1(3).

(67) LAF, supra note 24, art 24.0.2, al 1.

(68) Johnson c Agence du revenu du Quebec, 2012 QCCQ 8410 au para 38, [2012] JQ no 10610 (QL). Voir Thierry Dorval, La responsabilite des administrateurs pour les deductions a la source, Toronto, Carswell, 2001 a la p 96 [Dorval].

(69) Quebec, Assemblee nationale, Journal des debats, 33e leg, 1ere sess, n[degrees] 49 (19 juin 1986) a la p 3261 (M Jean-Guy Parent): << Afin de satisfaire les besoins, nous aurions aime introduire une notion encore beaucoup plus claire quant aux differents types d'administrateurs, ceux qui sont des administrateurs quotidiens, ceux qui sont dans les activites comme telles et ceux qui siegent a l'occasion au conseil d'administration de l'entreprise, sauf que cela n'a pas ete possible, etant donne le temps dont nous disposons. Le compromis qui nous a ete presente fait en sorte qu'on ajoute, a l'article 24.0.2, le point suivant: << .. .et qui, dans ces memes circonstances, n'a pu avoir connaissance de l'omission visee par cet article >>. Cela fait reference a l'administrateur qui est la occasionnellement et qui n'est pas au courant des activites et de ce qui a pu se passer relativement a l'omission. Si on veut, de plus en plus, que les hommes d'affaires, les gens d'affaires puissant sieger a des conseils d'administration avec une responsabilite jusqu'a un certain point illimitee et qu'ils ne se voient pas a tort et a travers poursuivis, je pense qu'il fallait au moins apporter cette dimension. >>

(70) Roy et Gaudreault-DesBiens, supra note 65 a la p 359. Voir aussi Jean-Francois Gaudreault-DesBicns, << Chronique--Suivi sur texte deja paru >> (1992) 14 Rev plan fisc & success 415 a la p 425.

(71) Chrun c Quebec (Sous-ministre du Revenu), (1995] RDFQ 263, [1995] JQ no 3307 (QL)aux paras 17-19 (CQ).

(72) Jobin c Sous-Ministre du Revenu du Quebec, [2003] RDFQ 111 au para 23, 2003 DTC 5043 (CQ). Ce passage est cite avec approbation dans Ebacher c Agence du revenu du Quebec, 2011 QCCQ 15621 au para 30, [2012] RJQ 268; Mancini c Agence du revenu du Quebec, 2012 QCCQ 89 au para 48, [2012] JQ no 154 (QL). Voir Gelston c Agence du revenu du Quebec, 2013 QCCQ 8004, [201 3] JQ no 8997 (QL).

(73) Filion c Quebec (sous-ministre du Revenu), [2003] RDFQ 116 (CQ) au para 14; Samson c Le Sous-ministre du Revenu du Quebec, [2003] RDFQ 344 (CQ) au para 24; Novicoff c Quebec (Sous-ministre du Revenu), [2005] RDFQ 305 (CQ); Kastner c Quebec (Sous-ministre du Revenu), 2007 QCCQ 1973 au para 30; Demers c Quebec (Sous-ministre du Revenu), 2008 QCCQ 5849 au para 120; Laplante c Quebec (Sousministre du Revenu), 2008 QCCQ 7584 au para 52.

(74) Buckingham, supra note 14 aux paras 37-38.

(75) L'Ecuyer c Quebec (Sous-ministre du Revenu), 2012 QCCQ 2674 aux paras 36-37, [2012] JQ no 3281 (QL).

(76) Johnson c Agence du revenu du Quebec, 2012 QCCQ 8410 au para 40, [2012] JQ no 10610 (QL); Bilodeau c Agence du revenu du Quebec, 2012 QCCQ 15423 au para 57, [2012] JQ no 17690 (QL).

(77) Soper, supra note 28 au para 37.

(78) Smith, supra note 21.

(79) Ibid au para 11.

(80) Soper, supra note 28 au para 49.

(81) Wheeliker, supra note 11 au para 25. Voir aussi Varenteau c Canada, 2004 CCI 724 au para 27, [2004] ACI no 573 (QL); Kancourt c Canada, 2008 CCI 285 au para 19, [2008] TCJ no 242 (QL).

(82) Smith, supra note 21 au para 14. Voir Borduas c Canada, 2010 CAF 102 au para 13, 2010 ACF no 472 (QL).

(83) Soper, supra note 28 au para 50 [nos italiques].

(84) D'Amore c Canada, 2012 CCI 373 au para 31,221 ACWS (3e) 1035 [D'Amore].

(85) Voir par ex Edison c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [2000] ACF no 475 (QL) au para 30, 189 FTR 76 (CF Div 1ere inst) [Edison].

(86) Seier c Canada, 2010 CCI 495 aux paras 46-49, 197 ACWS (3e) 1057.

(87) Moskowitz, supra note 21 a la p 567.

(88) Woo c Canada, [2002] ACI no 31 (QL) au para 22,111 ACWS (3e) 262 [ Woo\.

(89) Constantin, supra note 62 au para 41.

(90) Notons que la reglementation en valeurs mobilieres introduit une qualification supplementaire: l'administrateur independant. Voir Reglement 58-101 sur iinformation concernant les pratiques en matiere de gouvernance, c V-1.1, r 32, art 1.2; Reglement 52-110 sur le comite d'audit, cV-1.1, r 28, art 1.4. Sur la distinction interne --externe en droit des societes, voir Re Standard Trustco Ltd, 1992 LNONOSC 270, 6 BLR (2e) 241.

(91) Soper, supra note 28 au para 41.

(92) Smith, supra note 21.

(93) Ibid au para 24.

(94) Soper, supra note 28 au para 41.

(95) Sziklai, supra note 58.

(96) Ibid au para 6.

(97) Ibid au para 13.

(98) Lockhart c Canada, [20011 ACI no 404 (QL) au para 17, [20011 3 CTC 2531.

(99) Arsic c Canada, 2010 CCI 423 au para 18, 2010 GTC 85 [Arsic].

(100) Sanford, supra note 49; Luciano c Canada, [1997] ACI no 486 (QL), 97 DTC 1411 [Luciano]; Facchini c Canada, 2004 CCI 733, 58 DTC 3677 [Facchini].

(101) Weyand v Canada, 2004TCC 355 au para 28, 2004 GTC 306 (traduction tiree de Sziklai c Canada, 2006 CCI 68 au para 9, [2006] ACI no 152 (QL)).

(102) Sziklai, supra note 58 au para 11.

(103) Voir, pour une application recente en droit des societes, Wightman, supra note 43 au para 400.

(104) Ibid au para 402.

(105) Soper, supra note 28 au para 37 [nos italiques].

(106) Hamilton c Canada, 2004 CCI 173 au para 23, 131 ACWS (3e) 971 [Hamilton],

(107) Anderson, supra note 62 au para 51.

(108) Stevenson, succession c Canada, [1996] ACI no 1599 (QL) au para 11,67 ACWS (3e) 1038.

(109) Dufour c Canada, 2005 CCI 9 au para 8, [2005] ACI no 1 5 (QL).

(110) Paul-Andre Crepeau, L'intensite de l'obligation juridique ou Des obligations de diligence, de resultat et de garantie, Cowansville, Yvon Blais, 1989 au para 18.

(111) Heaney, supra note 62 au para 16: << Si l'administrateur a agi de maniere raisonnable, mais que ses efforts n'ont pas donne de resultats, il pourra peut-etre encore invoquer la defense de la diligence raisonnable. >>; Baltbazard c Canada, 2011 CAF 331 au para 31,428 NR 329.

(112) Head c Canada, 2007 CCI 227, 2007 GTC 908 [Head].

(113) Ibid au para 20.

(114) Mariant c Canada, [2002] ACI no 271 (QL) au para 20, [2002] GSTC 67.

(115) Soper, supra note 28 au para 37.

(116) Concernant cette incertitude, voir ci-dessus le point 1.2.1.

(117) Buckingham, supra note 14 au para 37.

(118) Voir ci-dessus le point 1.2.2.

(119) Pour un survol de la jurisprudence anterieure, voir Dorval, supra note 68 aux pp 36-38.

(120) Rulton c Canada, [2001 ] ACI no 117 (QL) au para 24, [2001] 2 CTC 2213.

(121) Luciano, supra note 100 au para 11. Voir Jeffrey c Canada, 11999) ACI no 609 (QL) aux paras 14-1 5, 7 GTC 3244.

(122) McGrath c Canada, [1997] ACI no 848 (QL) au para 15, 73 ACWS (3") 875. Voir Casseis c Canada, [2001] ACI no 686 (QL) au para 11, [2001] GSTC 122 (conf en appel: 2002 CAF 278).

(123) Fitzgerald c Canada (Ministre du Revenu national--MRN), [1991] ACI no 917 (QL), 92 DTC 1019; Hevenor c Canada, [1999] ACI no 65 (QL) au para 32, 7 GTC 3070. Contra Starkman c Canada, [1996] ACI no 1629 (QL) au para 19, 97 DTC 220; Latulippe, supra note 62 au para 24; Constantin, supra note 62 au para 30.

(124) Pour le comptable, voir Fleury c Canada, [2001 ] ACI no 870 (QL), [2002] GSTC 16 [Fleury]; Flochhausen, supra note 59. Pour l'avocat, voir Lassonde c Canada, 2001 CFPI 726 au para 31,203 FTR 82; Cochran c Canada, [2001 [ACI no 835 (QL) au para 57, [2002] GSTC 2.

(125) La difficulte de ponderer les caracteristiques personnelles a ete bien soulignee par l'auteur Dejean de la Batie, selon qui l'appreciation in concreto serait de nature a << paralyser les relations juridiques, en introduisant dans la vie sociale une insecurite constante >> (Noel Dejean de la Batie, Appreciation in abstracto et appreciation in concreto en droit civilfrancais, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1965 a la p 5).

(126) Luciano, supra note 100.

(127) Sziklai, supra note 58.

(128) Facchini, supra note 100.

(129) Power c Canada, [2000| ACI no 407 (QL), [2000] 3 CTC 2729 [Power].

(130) Pente Investment Management Ltd v Schneider Corp (1998), 42 OR (3e) 177 au para 33, 44 BLR (2e) 1 15 (Ont CA).

(131) Voir par ex Johnson c Arcand, (2002] RJQ 2802 au para 128, 149 ACWS (3e) 165 (CS) [Johnson cArcand] (conf en appel par Arthur c Johnson, 2006 QCCA 1 38 (Arthur c Johnson]); 484887 Alberta Inc v Farad, 2002 ABQB 406, 4 Alta LR (4e) 1 54. Pour une reference historique, voir McDonald v Rankin (1891), 7 MLR 44 (CS) a la p 75.

(132) Ivan R Feltham et William R Rauenbusch, << Directors' and Officers' Liabilities in Canada >> (1975-76) 1 Can Bus LJ 321 a la p 329. Voir aussi Industrie Canada, <<Analyse des modifications a la Loi canadiennes sur les societes par actions. Partie 10--Administrateurs et dirigeants (articles 49-51) >>, en ligne: Industrie Canada < http://www.ic.gc.ca/eic/site/cilp-pdci.nsf/fra/cl00849.html>.

(133) Lemay c Canada, [1998J ACI no 86 (QL) au para 26, [1998] 4 CTC 2452.

(134) Matossian c Canada, 2005 CCI 21 au para 47, [2005] 2 CTC 2503 [Matossian] (conf par 2006 CAF 55).

(135) Smith, supra note 21 au para 32: << La seule obligation d'un administrateur est celle d'agir raison nablement dans les circonstances. Le fait que ses efforts n'ont pas donne de resultats ne vient pas demontrer qu'il n'a pas agi de facon raisonnable. >>

(136) Worrell c Canada, [2001] 2 CF 203, 194 DLR (4e) 164 au para 34 (CAF) [Worrell]. Voir Wheeliker, supra note 11 au para 35.

(137) Dilorenzo c Canada, [2001] ACI no 316 (QL) aux paras 22-23, (2001) GSTC 67 (conf par 2002 CAF 466); Cameron c Canada, 2001 CAF 208, (2001 (3 CTC 198 [Cameron]; Bryant c Canada, [1996] ACI no 1098 (QL), 4 GTC 3157.

(138) Lau c Canada, [2002] ACI no 615 (QL), 2002 DTC 2212.

(139) Chrun c Quebec (Sous-ministre du Revenu), [1995 J RDFQ 263 au para 22, [1995] no 3307 (CQ).

(140) Richer c Vaillancourt, 2007 QCCS 1054 au para 47, [2007] JQ no 2028 (QL); Johnson c Arcand, supra note 131 aux paras 127, 128; Airmax Environnement inc c Auger, 2006 QCCS 3634 au para 39, [2006] JQ no 6593 (QL); Martine L Tremblay et Anastasia Flouris, << L'aveuglement volontaire d'un administrateur est incompatible avec son devoir de diligence sous l'article 322 C.c.Q. >> dans Service de la formation continue, Barreau du Quebec, vol 277, Developpements recents en litige commercial (2007), Cowansville, Editions Yvon Blais, 2007, 281 aux pp 291-297. Voir aussi Castor Holdings, supra note 41 au para 83: << La prudence elementaire impose a l'administrateur de se renseigner suffisamment avant de prendre une decision, comme celle prise par le vote autorisant un dividende. >>

(141) Soper, supra note 28 au para 50.

(142) Ibid au para 50.

(143) Mohos c Canada, 2008 CCI 199 au para 56, 2008 DTC 3394 [Mohos].

(144) Ibid.

(145) Baker c Canada, 2010 CCI 268, 2010 GTC 62.

(146) Buckingham, supra note 14 au para 37.

(147) Constantin, supra note 62 au para 30.

(148) Soper, supra note 28 au para 50.

(149) Dalke c Canada, [1998] ACI no 1111 (QL) aux paras 24-28, 99 DTC 390 [Dalke].

(150) Woo, supra note 88.

(151) Dalke, supra note 149 au para 26. Voir Duchesne, supra note 49 au para 21.

(152) D'Amore, supra note 84 au para 32.

(153) Bains c Canada, [1999] ACI no 518 (QL) au para 23,7 GTC 3210.

(154) Matossian, supra note 134 au para 57.

(155) LSAQj supra note 27, art 112, 118; LCSA, supra note 27, art 102(1), 115, 121.

(156) City Equitable Fire Insurance, supra note 29. En common law canadienne, voir Blair c Consolidated Enfield Corp, [1995] 4 RCS 5 au para 69, 25 OR (3e) 480 [Blair].

(157) Arsic, supra note 99 au para 20. Voir McDonald c Canada, [1999] ACI no 534 (QL) au para 21, 50 BLR (2e) 225 (la Cour note que le fait que le delegataire ait deja failli a sa tache en ce qui concerne une autre societe est un indice important d'incompetence, et donc, d'impropriete de la delegation). Voir aussi Hochhausen, supra note 59.

(158) Tucker c Canada, 2007 CCI 298 aux paras 14, 45, [2007] 4 CTC 2441 .Voir aussi Garland c Canada, 2004 CCI 494 aux paras 9-13, [2005] 2 CTC 2204; D'Amore, supra note 84 au para 39.

(159) Snively, supra note 59 au para 48.

(160) Bohbot-Gagnon c Canada, 2013 CCI 128,2013 DTC 1116.

(161) Ibid aux paras 44 45.

(162) Stafford c Canada, 2009 CCI 247 au para 16, [2009] TCJ No 180 (QL). Voir Mohos, supra note 143.

(163) Peoples, supra note 29 au para 78.

(164) UPM-Kymmene Corp v UPM-Kymmene Miramichi Inc (2002), 214 DLR (4e) 496 au para 82, 27 BLR (3e) 53 (Ont SCJ) (conf par (2004), 250 DLR (4e) 526) [UPM-Kymmenej. Voir aussi Cytrynbaum v Look Communications Inc, 2013 ONCA 455, 116 OR (3e) 241; Wightman, supra note 43 au para 392; Blair, supra note 156 au para 58.

(165) UPM-Kymmene, supra note 164.

(166) Plamondon c Canada, 2003 CCI 779 aux paras 22, 25, 2004 GTC 53.

(167) Rexe c Canada, 2008 CCI 360, [2008] GSTC 129.

(168) Ibid au para 63.

(169) McKenzie, supra note 62 aux paras 114-115, 121-123.

(170) Richard c Canada, 2009 CCI 280, 2009 GTC 1015.

(171) Ibid au para 35. Voir Sandhu c Canada, 2009 CCI 175 au para 59, 2009 GTC 953; Priftis c Canada, 2012 CCI 414 aux paras 21-22, 2013 DTC 1030.

(172) Mercier c Canada, [2000] ACI no 890 (QL) au para 12, [2001] GSTC 17. Cependant, lorsque le professionnel est aussi actionnaire, il faut etre plus critique (voir Hamilton, supra note 106 au para 33).

(173) Babakaiif, supra note 62 au para 37. Voir aussi, en droit des societes, Wightman, supra note 43.

(174) Bazinet c Canada, [1996] ACI no 822 (QL) au para 34, 97 DTC 364 [Bazinet]. Voir Kaur v Canada, 2013 TCC 227 au para 18, 230 ACWS (3e) 416: <<The director's oversight duties with respect to the GST cannot be delegated in their entirety to a subordinate [...].>>

(175) Mgtossian, supra note 134 au para 58. Voir Cameron, supra note 137 au para 7; D'Amore, supra note 84 au para 32.

(176) Soper, supra note 28 au para 59. Voir, toutefois, la decision Labrecque c Canada, 2012 CCI 339, [2012] GSTC 105 ou l'administrateur est exonere malgre qu'il n'a << pas entrepris d'action positive afin d'eviter le defaut de versement >> en raison de menaces criminelles proferees a son egard.

(177) Mohos, supra note 143 au para 56.

(178) Soper, supra note 28 au para 49.

(179) Wheeliker, supra note 11 .Voir Edison, supra note 85 au para 30.

(180) Cameron, supra note 137 au para 9.

(181) Worrell, supra note 136 au para 30. Voir Deters c Canada, [ 1995] ACI no 435 (QL) au para 10.

(182) Power, supra note 129 au para 12.

(183) Matossian, supra note 1 34 au para 47.

(184) Fleury, supra note 124 au para 23; Bazinet, supra note 174 au para 41; Hartnell c Canada, [1996] ACI no 1635 (QL) au para 39, 67 ACWS (3e) 1224.

(185) Worrell c Canada, [1998] ACI no 466 (QL), 98 DTC 1783 (premiere instance); Worrell c Canada, [2001] 2 CF 203, 194 DLR (4e) 164 (CAF) (appel).

(186) Worrell, supra note 136 aux paras 81-83.

(187) Buckingham, supra note 14 au para 50.

(188) Ibid aux paras 53, 56. Pour une application de cette regle, voir Heaney, supra note 62 au para 19.

(189) Notre etude commence en 1994, soit l'annee d'entree en vigueur du Code civil du Quebec, qui ancre clairement le droit relatif aux administrateurs dans un cadre civiliste. Voir Caroline Pratte, << Essai sur le rapport entre la societe par actions et ses dirigeants dans le cadre du Code civil du Quebec >> (1994) 39 RD McGill 1. Elle se termine en 2010, annee ou nous l'avons amorcee.

(190) La methodologie de la presente etude est inspiree d'une precedente etude empirique sur la levee du voile corporatif (Stephane Rousseau et Nadia Smaili, << La levee du voile corporatif sous le Code civil du Quebec: des perspectives theoriques et empiriques a la lumiere de dix annees de jurisprudence >> (2006) 46 C de D 815). Sur la pertinence des etudes empiriques, voir Peter Schuck, <<Why Don't Law Professors Do More Empirical Research? >> (1989) 39 J Legal Educ 323;Theodore Eisenberg, <<Why Do Empirical Legal Scholarship? >> (2004) 41 San Diego L Rev 1741; et, en droit des societes, Roberta Romano, <<After the Revolution in Corporate Law >> (2005)Yale Law and Economics Research Paper 323.

(191) Pour un recensement a jour au 31 decembre 2011, voir Rousseau, supra note 3 a la p 34.

(192) George L Priest et Benjamin Klein, <<The Selection of Disputes for Litigation >> (1984) 13 J Legal Stud 1 a la p 4.

(193) Un administrateur possede une experience en administration des affaires lorsque le tribunal le mentionne (<< homme d'affaire averti >>, << experimente >>, etc.) ou lorsque les faits decrits par le tribunal le laisse transparaitre.

(194) Les titres professionnels rencontres dans la jurisprudence sont: avocat, ingenieur, medecin, comptable et administrateur agree.

(195) Plus haut niveau de scolarite complete par l'administrateur.

(196) Cybulski, supra note 46.

(197) Peoples, supra note 29 aux paras 62, 63.

(198) Soper, supra note 28 au para 41.

(199) Ibid.

(200) Peoples, supra note 19 aux paras 62, 63.

(201) Voir, par exemple, Claude Francoeur, Real Labelle et Bernard Sinclair-Desgagne, << Gender Diversity in Corporate Governance and Top Management >> (2008) 81 J Bus Ethics 83 ; Helene Lee-Gosselin et Hawo Ann, << OU sont les femmes dans la direction des organisations? >> (2012), en ligne: Chaire Claire Bonenfant --Femmes, Savoirs et Societes, Universite Laval, <http://www.fss.ulaval.ca/cms_recherche/upload/ claire_bon/fichiers/f_doc_synthese_femmes.pdf>? Sylvie St-Onge et Michel Magnan, << Les femmes au sein des conseils d'administration: Un bilan des connaissances >> (2010), en ligne: CIRANO--Serie scientifique, document de travail no 2010 s-41 <http://www.cirano.qc.ca/pdf/publication/2010s-41.pdf>.

(202) Voir ci-dessus le point 2.2.1.1.

(203) Damodar N Gujarati, Basic Econometrics, 4e ed, Boston, McGraw-Hill, 2003 aux pp 23--24. Ainsi, ce type d'analyse n'a pas de valeur explicative, puisqu'une correlation entre deux variables n'implique pas necessairement une relation de causalite entre celles-ci. Tout de mome, l'analyse de correlation contribue a confirmer ou infirmer nos hypotheses.

(204) Ibid a la p 18.

(205) Un administrateur possede une experience en administration des affaires lorsque le tribunal le mentionne (<< homme d'affaire averti >>, << experimente >>, etc.) ou lorsque les faits decrits par le tribunal le laisse transparaitre.

(206) Les titres professionnels rencontres dans la jurisprudence sont: avocat, ingenieur, medecin, comptable et administrateur agree.

(207) Plus haut niveau de scolarite complete par l'administrateur.

(208) Un administrateur est interne soit parce que le tribunal le decrit ainsi ou parce qu'il s'occupe des affaires quotidiennes de la societe, selon les faits decrits par le tribunal. Notons que les administrateurs qui sont passes du statut interne a externe (ou vice-versa) lors de la periode en litige ont ete exclus.

(209) Annee durant laquelle le jugement a ete rendu contre l'administrateur. Cela a pour but d'evaluer l'influence de l'arret Peoples.

(210) Nous n'avons pas pu considerer d'autres variables sur les caracteristiques de l'administrateur et le contexte a cause de problemes de multicolinearite et de manque de donnees. Nous integrons par la suite dans le modele M2 les variables relatives au sexe et au montant.

(211) Soper, supra note 28 aux paras 40, 41.

(212) Rousseau, supra note 3.

(213) Loi sur la qualite de Venvironnement, RLRQ, c Q-2. Voir Christine Duchaine et Nicolas Dube, << Sanctions penales, administratives ou ordonnances: en environnement, la diligence a bien meilleur gout! >> dans Service de la formation continue du Barreau du Quebec, vol 370, Developpements recents en droit de l'environnement (2013), Cowansville, Yvon Blais, 187 aux pp 304-314.

(214) Quebec, Assemblee nationale, Commission des transports et de l'environnement, Journal des debats, 39e legislature, 2e session, no 12 (jeudi 19 mai 2011) (Mme Francine Gauvin), en ligne: <http://www. assnat.qc.ca/fr/travaux-parlementaires/commissions/cte-39-2 / journal-debats/CTE-110519.html>.

Tableau no. 1

Tribunal                      Nombre de decisions

Cour canadienne de l'impot       327 (80,3%)
Cour d'appel federale             39 (9,1%)
Cour du Quebec                    30 (7,4%)
Cour federale                     10 (2,5%)
Cour d'appel du Quebec             1 (0,2%)
Total                            407 (100,0%)

Tableau no. 2

Defense                       Nombre de fois

Defense de diligence           332 (81,6%)

Contestation des conditions    293 (72,0%)
d'application du recours

Tableau no. 3

Variable          Nombre de fois

Responsable        162 (71,4%)
Non responsable     65 (28,6%)
Total              227(100,0%)

Tableau no. 4--
Responsabilite selon l'experience

Variable            Responsable   Non responsable   Total

Administrateur      67 (79,8%)      17 (20,2%)       84
  experimente
Administrateur      13 (46,4%)      15 (53,6%)       28
  non experimente
Total                                                112

Tableau no. 5--
Responsabilite selon la detention d'un titre professionnel

Variable               Responsable   Non responsable   Total

Administrateur         19 (79,2%)       5 (20,8%)       24
ayant un titre
professionnel

Administrateur         15 (57,7%)      11 (42,3%)       26
n'ayant pas de titre
professionnel

Total                                                   50

Tableau no. 6--Responsabilite selon la scolarite

Variable                           Responsable       Non       Total
                                                 responsable

Plus au niveau de la scolarite:     9 (50,0%)     9 (50,0%)     18
primaire

Plus au niveau de la scolarite:    21 (65,6%)    11 (34,4%)     32
secondaire ou collegial

Plus au niveau de la scolarite:    30 (71,4%)    12 (28,6%)     42
universitaire

Total                                                           92

Tableau no.7--Responsabilite selon le statut

Variable                 Responsable   Non responsable   Total

Administrateur interne   135 (76,3%)     42 (23,7%)       177
Administrateur externe   24 (53,3%)      21 (46,7%)       45
Total                                                     222

Tableau no. 8--
Responsabilite selon la periode normative

Variable          Nombre de fois   Nombre de fois
                    1994-2004        2005-2010

Responsable       121 (76,1%)      41 (60,3%)
Non responsable   38 (23,9%)       27 (39,7%)
Total             159 (100,0%)     68 (100,0%)

Tableau no. 9--Responsabilite selon le sexe

Variable            Responsable   Non responsable   Total

Administrateur de   145 (73,6%)     52 (26,4%)       197
  sexe masculin
Administrateur de   17 (56,7%)      13 (43,3%)       30
  sexe feminin
Total                                                227

Tableau no. 10--Montant reclame

                     Montant ($)

Minimum                 3 507
Premier quartile       16 842
Mediane                39 239
Troisieme quartile     70 358
Maximum               5 899 637
Moyenne                182 290

Tableau no. 11--
Correlations selon la periode normative

Variable                   Coefficient de      Coefficient de
                           correlation de      correlation de
                          Pearson 1994-2004   Pearson 2005-2010

Sexe                            0,112               0,133
Montant demande               -0,245 *              0,118
Experience                    0,308 **             0,417 *
Titre professionnel             0,261               0,100
Primaire                       -0,077             -0,508 *
Secondaire ou collegial        -0,007               0,080
Universitaire                   0,069               0,295
Niveau de scolarite             0,084              0,464 *
Statut                        0,256 **              0,176

*, **; *** significatif a 10 %, 5 % et 1 %.

Note : Sexe : variable qui prend la valeur 1 si l'administrateur
est un homme et 0 s'il est une femme ; Montant demande : valeur
egale au montant reclame a l'administrateur ; Experience :
variable qui prend la valeur 1 si l'administrateur est
experimente et 0 dans le cas contraire; Titre professionnel :
variable qui prend la valeur 1 si l'administrateur possede un
titre professionnel et 0 dans le cas contraire ; Statut :
variable qui prend la valeur 1 si l'administrateur est interne et
0 s'il est externe; Primaire : variable qui prend la valeur 1 si
le plus au niveau de scolarite complete de l'administrateur est
l'enseignement primaire et 0 dans le cas contraire; Secondaire ou
collegial : variable qui prend la valeur 1 si le plus au niveau
de scolarite complete de l'administrateur est l'enseignement
secondaire ou collegial et 0 dans le cas contraire ;
Universitaire : variable qui prend la valeur 1 si le plus au
niveau de scolarite complete de l'administrateur est
l'enseignement universitaire et 0 dans le cas contraire; Niveau
de scolarite : variable qui prend 0 lorsque le plus haut niveau
de scolarite complete est l'ecole primaire, 1 lorsque le plus
haut niveau est l'ecole secondaire ou le collegial et 2 lorsque
le plus haut niveau est l'enseignement universitaire; Statut :
variable qui prend la valeur 1 si l'administrateUr est interne et
0 s'il est externe.

Tableau no. 12
(selon modele M1)

Variable              Coefficient

Constante               -1,177
Experience             (1,416) *
Titre professionnel      1,350
Statut                (2,080) ***
Scolarite               -0,375
Apres_2004            (-1,152) *

*, **, *** significatif a 10 %, 5 % et 1 %.

Note : Experience : variable qui prend la valeur 1 si
l'administrateur est experimente et

0 dans le cas contraire ; Titre professionnel : variable qui
prend la valeur 1 si l'adminis- trateur possede un titre
professionnel et 0 dans le cas contraire ; Statut : variable qui
prend la valeur 1 si l'administrateur est interne et 0 s'il est
externe ; Scolarite : variable qui prend 0 lorsque le plus haut
niveau de scolarite complete est l'ecole primaire, 1 lorsque le
plus haut niveau est l'ecole secondaire ou le collegial et 2
lorsque le plus haut niveau est l'enseignement universitaire ;
Apres_2004 : variable qui prend la valeur 1 si le jugement est
rendu apres 2004 et 0 s'il est rendu en 2004 ou avant.

Tableau no. 13 (selon modele M1)--
Resultats pour la periode 1994 a 2004

Variable              Coefficient

Constante               -0,381
Experience            (2,433) **
Titre professionnel   (4,652) **
Statut                (2,080) ***
Scolarite             (-1,525) *

Tableau no. 14
(selon modele M2)

Variable     Coefficient

Constante      -0,522
Experience   (4,182) **
Montant      (-3,311) *
Statut        (5,823) *
Scolarite       3,670
Sexe         (8,128) **

*, **, *** significatif a 10%, 5% et 1%.

Note : Experience : variable qui prend la valeur 1 si
l'administrateur est experimente et 0 dans le cas contraire ;
Montant : valeur egale au log du montant reclame a
l'administrateur; Statut : variable qui prend la valeur 1 si
l'administrateur est interne et 0 s'il est externe ; Scolarite :
variable qui prend 0 lorsque le plus haut niveau de scolarite
complete est l'ecole primaire, 1 lorsque le plus haut niveau est
l'ecole secondaire ou le collegial et 2 lorsque le plus haut
niveau est l'enseignement universitaire; Sexe : variable qui
prend la valeur 1 si l'administrateur est un homme et 0 s'il est
une femme.

Tableau no. 15

Hypothese                                  Conclusion

Hypothese no. 1 : le taux de               Confirmee
responsabilite est plus eleve pour les
administrateurs experimentes que pour
les administrateurs non experimentes.

Hypothese no. 2 : le taux de                Rejettee
responsabilite est plus eleve pour les
administrateurs les plus scolarises que
pour les adminis- trateurs moins
scolarises.

Hypothese no. 3 : le taux de                Rejettee
responsabilite est plus eleve pour les
administrateurs detenant un titre
professionnel que ceux ne detenant pas
de tel titre.

Hypothese no. 4 : le taux de               Confirmee
responsabilite pour les administra-
teurs internes est plus eleve que pour
les administrateurs externes

Hypothese no. 5a : le taux de               Rejettee
responsabilite des administrateurs est
plus faible lors de la periode normative
1994-2004 que lors de la periode
normative 2005-2010.

Hypothese no. 5b : le taux de              Confirmee
responsabilite des administrateurs est
plus eleve lors de la periode normative
1994-2004 que lors de la periode
normative 2005-2010.

Hypothese no. 6 : L'experience, la         Confirmee
detention d'un titre professionnel et le
niveau de scolarite des administrateurs
sont des facteurs de responsabilite plus
importants lors de la de la periode
normative 1994-2004 que lors de la
periode normative 2005-2010.

Hypothese no. 7 : Le taux de               Confirmee
responsabilite est plus eleve pour les
administrateurs que pour les
administratrices.

Hypothese no. 8 : Le taux de                Rejettee
responsabilite des administrateurs est
positivement associe au montant reclame.
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Title Annotation:2. Analyse Qualitative de la Jurisprudence sur la Responsabilite des Administrateurs pour les 2.2. Les Elements de la Diligence en Matiere de Retenues a la Source Retenues a la Source 2.2.1 La mise en Place de Mecanismes de Controle Fiables through 4. Conclusion, with footnotes, p. 467-494
Author:Rousseau, Stephane; Faure, Gabriel; Smaili, Nadia
Publication:Ottawa Law Review
Date:Dec 22, 2014
Words:14690
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