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La reparacion del dano extrapatrimonial a la persona por incumplimiento contractual: la experiencia colombiana.

Compensation of non-material damages for contractual non-performance: the Colombian experience. From non-contractual liability to the recognition of contractual nature of non-material damages and the interference of the wrongly-conceived issue of the 'non cumul'

I. LA REPARACION CONTRACTUAL DEL DANO A LA PERSONA Y SU RELACION CON EL PROBLEMA DEL CUMULO DE RESPONSABILIDADES. ASPECTOS GENERALES Y DE DERECHO COMPARADO

1. Razon de ser, contenido y alcance de la prohibicion del cumulo de la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual

El problema del cumulo solo puede surgir si se acepta que la responsabilidad civil es una institucion integrada por dos esferas diferenciadas, la contractual y la extracontractual, cada una con su propio regimen legal [1], lo que impone la necesidad de establecer cual es el ambito que le corresponde a cada una de ellas.

Tradicionalmente se ha entendido que la definicion de las condiciones necesarias para la produccion de la responsabilidad contractual [2] sirve al mismo tiempo para definir el ambito de la responsabilidad extracontractual, pues si un determinado hecho danino no cumple los requisitos para ubicarse dentro de la esfera de la responsabilidad contractual, entonces ha de ser ubicado en el campo de la responsabilidad extracontractual [3].

Sin embargo, aunque teoricamente resulte sencillo delimitar el area que le corresponde a cada esfera de responsabilidad, existen algunas situaciones 'limitrofes', en las que, segun la doctrina [4], se produce una superposicion de ambas especies de la responsabilidad. Entonces, la cuestion fundamental es saber que camino ha de recorrer la victima del dano para obtener la indemnizacion a la que tiene derecho en caso de que un mismo hecho danino pueda calificarse, concomitantemente, como incumplimiento contractual y como violacion del deber general de no danar a otro [5]. Es en estos eventos en los que el problema del cumulo de responsabilidades se plantea.

Ello se presenta particularmente cuando, como consecuencia de un incumplimiento contractual, se produce lo que un sector de la doctrina ha denominado una lesion del statu quo del acreedor [6], en la medida en que se configura "la violacion de uno de aquellos derechos, denominados absolutos, y cuya tutela se afirma aun con prescindencia de una relacion determinada" [7].

Los casos concretos mas representativos de esta hipotesis se presentan en aquellos contratos en los que su incumplimiento puede producir, ademas de danos patrimoniales, danos sobre la integridad de la persona o los bienes del acreedor [8], en relacion con los cuales se reconoce implicitamente la capacidad del contrato para tutelar intereses extrapatrimoniales, razon por la cual se considera que sobre el deudor pesa una obligacion de seguridad. Es el caso del contrato de transporte de personas [9], de prestacion de servicios medicos, "de ensenanza celebrados con centros escolares y similares, en los celebrados con empresarios de clubs deportivos [...] o con ferias, zoologicos y parques de atracciones, en el contrato de hospedaje, en el de hospitalizacion" [10], por nombrar algunos.

En estos eventos, segun la doctrina [11], se produce una superposicion del regimen de responsabilidad contractual con el regimen de responsabilidad extracontractual, razon por la cual estarian llamados, ambos, a producir sus efectos, dando lugar, asi, al problema del cumulo de responsabilidades.

Lo anterior obliga a establecer si las acciones que de ellos emanan pueden invocarse conjunta o contemporaneamente o si, por el contrario, el ejercicio de una excluye el ejercicio de la otra [12]. El camino que se tome frente a este conflicto normativo determina, a su vez, la adhesion a una de las teorias creadas al efecto: teoria de la opcion y teoria del no cumulo.

Conforme a la teoria del non cumul, desarrollada principalmente por la doctrina y la jurisprudencia francesas, cuando se reunen las condiciones para el surgimiento de la responsabilidad contractual es esta la que debe aplicarse, y no las reglas propias de la responsabilidad extracontractual [13]; lo contrario "tendria por efecto alterar el contenido mismo de las obligaciones contractuales, y el principio de la fuerza obligatoria del contrato" [14]; ademas, admitir la intrusion de las reglas extracontractuales en los eventos de responsabilidad contractual conduciria a dejar sin ninguna funcion a las normas del Codigo Civil sobre esta ultima clase de responsabilidad [15]. En conclusion, para los partidarios del no cumulo cada ambito de responsabilidad tiene unos contornos definidos, razon por la que no es posible confundirlos.

Por su parte, conforme a la teoria de la opcion, cuando la victima del dano se encuentra en un caso de superposicion de responsabilidades, se le reconoce la facultad de escoger cual de las dos acciones, contractual o extracontractual, habra de utilizar para reclamar la indemnizacion de perjuicios. Y una vez escogido el camino, tanto la victima demandante como el juez quedan vinculados por la opcion escogida [16]. Las razones que se invocan para defender esta teoria radican fundamentalmente en "la idea de que la responsabilidad aquiliana es la responsabilidad de derecho comun, que posee un alcance absolutamente general", por lo que ha de entenderse que la responsabilidad contractual solo fortalece la proteccion que otorga la responsabilidad extracontractual, pero no la suprime [17].

Una vez planteado a grandes rasgos el panorama general del problema del cumulo de las dos especies que integran la responsabilidad civil, es momento de senalar cual es la relacion que existe entre este problema y la negativa a reparar contractualmente el dano a la persona.

2. El dano a la persona producido por incumplimiento contractual y el problema del cumulo de responsabilidades

Para establecer una relacion entre el dano a la persona producido por un incumplimiento contractual y el problema del cumulo de responsabilidades es necesario, primero, dejar sentado que es el dano a la persona.

La doctrina ha definido el dano a la persona como aquel que "esta constituido por los efectos perjudiciales de un hecho lesivo que no tienen una entidad tangible (como el dolor, el sufrimiento moral, los complejos), o que, teniendola, no admiten una equivalencia exacta en dinero (como el dano a la salud o el perjuicio fisiologico); con prescindencia en ambos casos de los eventuales efectos patrimoniales negativos" [18]. Asi las cosas, el dano a la persona implica, sin lugar a dudas, un dano sobre los derechos absolutos de la personalidad [19], y si ese dano se causa como consecuencia de no haberse ejecutado, o haberse ejecutado tardia o imperfectamente la prestacion a cargo del deudor en una relacion contractual, entonces es claro que nos encontramos, conforme se explico arriba, en una hi potesis en la que la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual se superponen.

Adicionalmente, el conflicto normativo que genera la senalada superposicion se ve agudizado por el hecho de que, conforme a la tesis de la dualidad de la responsabilidad civil, una de las grandes diferencias entre las dos especies que la integran es la extension de la reparacion [20]. Asi, se sostiene con fundamento en el articulo 1616 CC [21] que en materia contractual solo es indemnizable el perjuicio previsto o previsible a la hora de celebrar el contrato, salvo que se pueda imputar dolo al deudor. Por su parte, en materia extracontractual son indemnizables, segun la doctrina [22], todos los perjuicios que haya sufrido la victima, pues el articulo 2341 CC dispone, sin mas, que "el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dano a otro, es obligado a la indemnizacion". En consecuencia, la reparacion del dano extrapatrimonial solo tendria cabida en el ambito de la responsabilidad aquiliana, porque no es previsible que un dano de esa clase se produzca al interior del contrato, que es, conforme a esta postura, una institucion destinada a regular los intereses pecuniarios de las partes [23] (aun si esta tesis puede considerarse hoy superada).

Por lo tanto, reparar contractualmente un dano extrapatrimonial implicaria la aplicacion del regimen extracontractual al ambito demarcado por el contrato, confundiendo la orbita de aplicacion que a cada uno de los regimenes le corresponde.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia comparadas han encontrado que defender de una manera tan rigida las categorias tradicionales que integran la responsabilidad civil pondria en peligro el desarrollo sustancial de esta institucion, que debe tener como centro la busqueda de una tutela integral de la persona humana [24]. En ese sentido se ha resaltado que el derecho privado ha sufrido una transformacion importante, debida al redimensionamiento que el valor del ser humano ha adquirido para esta rama del derecho, asumiendo asi el caracter de una regulacion que tiene por objeto no solo relaciones reconducibles a la logica del mercado, sino principalmente vinculos complejos "que tienen incidencia sobre las decisiones personales, los estilos de vida y la realizacion de la persona" [25].

A dicha transformacion no es ajena la responsabilidad civil contractual, y por ello se ha puesto de presente que "el incumplimiento contractual debe ser considerado en relacion no solo al valor economico de la prestacion, sino tambien respecto de las consecuencias que tal incumplimiento produce sobre las necesidades personales que puede dejar insatisfechas" [26]. La consideracion de la existencia al interior de la prestacion contractual de los intereses extrapatrimoniales, que se suman a los economicos, ha de implicar una redefinicion de los intereses que pueden tenerse como dignos de ser tutelados por la responsabilidad contractual [27].

Dentro de este contexto de preocupacion por alcanzar a nivel contractual una reparacion integral del acreedor victima de incumplimiento juega un papel muy importante el problema del cumulo de responsabilidades, ya que la solucion al mismo "seria la 'puerta de escape' para que en lo contractual se llegara a obtener indemnizacion del dano moral" [28].

Asi, en Francia, en donde se encuentra bastante asentada la teoria del no cumulo de responsabilidades, puede decirse que el desarrollo del concepto de obligaciones de seguridad es un ejemplo de la admision dentro del campo contractual de obligaciones relativas a los derechos absolutos tales como la vida e integridad personal del acreedor [29], y que, en consecuencia, los mismos pueden resultar lesionados por un cumplimiento defectuoso. Esto anclaria a la accion de responsabilidad contractual la reparacion de tales danos, pues desde esta perspectiva resultaria apta para garantizar, tambien, la tutela del patrimonio 'moral' del acreedor.

Por su parte, y en lo que hace a la teoria de la opcion, defendida mayoritariamente en Italia, se ha sostenido que con ella se busca permitir al acreedor victima de un incumplimiento la posibilidad de obtener el resarcimiento del dano no patrimonial (no admitido en principio en el ambito contractual), pues al contar tambien con la accion extracontractual, la victima se beneficia del hecho de que en este ultimo campo la procedencia de la reparacion de este tipo de dano es una cuestion 'resuelta' [30]. Asi, algunos autores sostienen, ademas, que el concurso de acciones por el que aboga la jurisprudencia "persigue una tutela mas robusta y eficaz de la victima, gracias al regimen mas favorable (en materia extracontractual) respecto (...) de la prescripcion de la accion" [31].

Sin embargo, debe resaltarse que aunque con la opcion se pretenda dar a la victima la posibilidad de escoger la accion de perjuicios que le resulte mas beneficiosa, lo cierto es que por esta misma via se fortalece aun mas la idea de la improcedencia de la reparacion contractual del dano a la persona, pues lo que en realidad se esta evidenciando es que la responsabilidad contractual no tutela derechos de la personalidad, ni aun cuando ellos esten implicados en la ejecucion del contrato, y por esa razon la tutela integral de la victima solo se lograria concediendole la posibilidad de escoger la accion extracontractual [32].

Visto que las soluciones al problema del cumulo han servido para lograr la reparacion del dano a la persona cuando se produce como consecuencia de un incumplimiento contractual, es momento de pasar a ver las razones principales que le han negado a la responsabilidad contractual la posibilidad de reparar este dano, y su superacion.

3. Objeciones a la reparacion del dano extrapatrimonial derivado del incumplimiento contractual y su superacion

Es menester establecer las razones en las que se fundamentaron parte de la doctrina y la jurisprudencia del sistema de derecho romano [33] para negar la procedencia de la reparacion del dano extrapatrimonial contractual.

Podriamos sostener que son dos los tipos de argumentos esenciales que sustentan esta tendencia. De un lado, encontramos el equivocado sentido que se le dio al requisito de la patrimonialidad de la prestacion, y del otro, la interpretacion restrictiva que doctrina y jurisprudencia hicieron de las normas de su respectivo Codigo Civil sobre la materia.

Respecto del primer punto, ha de destacarse que el caracter patrimonial de la prestacion es un requisito fundamental de la misma, ya que dentro de la estructura de la relacion obligatoria, constituida por debito y responsabilidad, la patrimonialidad juega un papel trascendental en la medida en que es gracias a ella que el debito primario, es decir, la prestacion prometida, puede transformarse, en caso de incumplimiento, en debito secundario o subrogado pecuniario (de la obligacion in natura) [34].

Ello significa que gracias al caracter pecuniario de la prestacion es posible garantizar que en caso de incumplimiento, y de no ser posible la ejecucion especifica, se habra de perpetuar la obligacion por su equivalente en dinero, equivalente que resulta precisamente del requisito que nos ocupa.

Ahora bien, este requisito fue objeto de una confusion doctrinal [35] consistente en asimilar la patrimonialidad de la prestacion a la patrimonialidad del interes del acreedor, lo cual dio lugar a que, equivocadamente, se considerase que solo podian ser objeto del derecho de obligaciones los intereses patrimoniales de los sujetos [36]. De manera tal que los intereses morales, al no poseer "fundamento pecuniario, no [serian] objeto licito de la obligacion y [quedarian] excluidos de proteccion en caso de incumplimiento de las obligaciones que [impone] el contrato" [37].

Lo anterior condujo a que en materia contractual la indemnizacion por incumplimiento se haya entendido unicamente referida a los conceptos, de contenido puramente economico, de dano emergente y lucro cesante [38]; con lo cual se negaba la posibilidad de incluir dentro de la 'reparacion' los perjuicios de orden extrapatrimonial, pues, de aceptarlos, la prestacion objeto de la obligacion habria quedado sin uno de sus requisitos esenciales para tener existencia juridica, cual es el de su patrimonialidad.

Respecto de todo lo anterior cabe aclarar, por una parte, que el requisito de la patrimonialidad de la prestacion debe entenderse en un sentido amplio, como la aptitud de la misma para ser valorable en dinero, mas no en el sentido de que la prestacion "haya de incrementar el patrimonio del destinatario" [39]; y, por otra parte, que el interes del acreedor en la prestacion puede ser de diversas clases ya que tambien puede tener objetivos no patrimoniales como la afeccion, la salud, el bienestar emocional.

Desconocer este interes no pecuniario es ignorar la voluntad de las partes [40], en la medida en que ellas lo incluyeron dentro de su regulacion contractual; en cuyo caso, si resulta lesionado, lo natural es que sea objeto de indemnizacion.

Una vez expuesta esta primera objecion y aclaradas sus inconsistencias es momento de pasar a exponer el segundo argumento que tradicionalmente se ha utilizado en contra de la reparacion contractual del dano a la persona, es decir, la restrictiva interpretacion que se hizo de las normas sobre responsabilidad contractual.

Dada la marcada influencia del Code Civil en las demas codificaciones del sistema continental, resulta de trascendental importancia hacer una breve referencia sobre la evolucion que en doctrina y jurisprudencia francesa se dio respecto de la responsabilidad contractual por dano a la persona.

El origen de la restrictiva interpretacion normativa se remonta a la equivocada comprension de las fuentes romanas que realizaron antiguos tratadistas franceses tales como Domat y Pothier, quienes sostuvieron que el derecho romano rechazaba "el resarcimiento del dano moral, puesto que el unico atentado que podia ser reparado era el que se causaba a los bienes materiales" [41], representado por el binomio damnum emergens-lucrum cessans [42].

Dicha interpretacion fue difundida y consolidada como regla firmemente afianzada en Roma, digna por lo tanto de ser recogida por los codigos que en este sistema juridico se inspiraron, en especial el Codigo Civil frances, cuyos interpretes, siguiendo a Domat, dieron lugar al fortalecimiento de una lectura restrictiva de las normas sobre responsabilidad contractual, y entre ellas en especial, del articulo 1149 [43] del Code Civil, cuyas referencias a los conceptos de "perdida" (perte) y "ganancia" (gain) fueron entendidas como una clara evidencia de que en materia contractual la indemnizacion tenia como unico objetivo restablecer la situacion patrimonial del acreedor antes de sufrir el incumplimiento [44].

Esta comprension restringida de la responsabilidad contractual tuvo una importante influencia en los demas derechos codificados inspirados en el Codigo Civil frances, ya que al retomar el mismo esquema respecto de la reparacion de los danos derivados del incumplimiento contractual no se incluyo en ellos norma expresa respecto de la indemnizacion del dano extrapatrimonial [45].

Asi, la influencia del desarrollo doctrinal y jurisprudencial frances se reflejo en paises como Italia principalmente bajo la vigencia del Codice Civile de 1865, el cual en su articulo 1227 [46] reproducia casi literalmente el contenido del articulo 1149 de su homologo frances, circunstancia que a su vez implico la replica en Italia de los argumentos interpretativos del mencionado articulo del Code [47].

Sin embargo, el desarrollo de este aspecto tomo en Italia un rumbo mas complejo con la expedicion del codice civile de 1942, pues al hecho de que el articulo 1223 [48] regulo la materia de manera muy similar al articulo 1227 de la anterior codificacion (es decir, usando terminos con significado fundamentalmente patrimonial "perdida que el [acreedor] ha experimentado y de la ganancia de la cual ha sido privado") se sumo una dificultad adicional, generada por el debate doctrinal acerca del alcance que debia darsele, a nivel contractual, al articulo 2059 del mismo estatuto [49], que pese a ser parte de la regulacion sobre responsabilidad extracontractual podia tener incidencia directa sobre el tema en cuestion [50]. Ello porque tal norma se refiere a los danos no patrimoniales, estableciendo al efecto que estos solo seran resarcidos en los casos establecidos por la ley.

Asi, un sector mayoritario de la doctrina ha entendido que, en concordancia con esta disposicion, el dano no patrimonial unicamente procede en caso de que el hecho danoso constituya ademas un ilicito penal, ya que solo en el articulo 185 de la legislacion penal se reconoce con caracter general este tipo de danos.

Esta interpretacion restrictiva se ha extendido tradicionalmente [51] al ambito contractual, entendiendo asi "que su resarcibilidad es factible solo en cuanto el incumplimiento constituya a la par que una infraccion a las obligaciones nacidas del contrato, una violacion a una norma de orden penal" [52].

Por su parte, en Latinoamerica puede resaltarse el panorama que sobre esta materia se ha presentado en paises como Chile, en donde cabe destacar el poco interes doctrinal y jurisprudencial a este respecto, ya que la asimilacion de los argumentos provenientes de Francia se hizo sin mayor resistencia y tras poca discusion. Sin embargo, debe ponerse de presente que los terminos del articulo 1556 [53] son mas restrictivos que los empleados por el articulo 1149 del Code Civil puesto que el primero habla con exactitud del dano emergente y el lucro cesante, y no simplemente de "perdida" y "ganancia". De esta forma, la estrechez de los terminos empleados por la norma favorecio una interpretacion exegetica y restringida de la misma, lo que demostraria que existe una exclusion abiertamente querida por el legislador respecto de la no indemnizacion de los danos morales a nivel contractual.

Dejando atras este panorama de objeciones y debido a la reconsideracion del valor de la persona humana para el derecho civil, asi como a la injustificable diferencia de trato frente al dano a la persona, en materia de responsabilidad contractual y aquiliana, doctrina y jurisprudencia han hecho esfuerzos ingentes para garantizar la reparacion integral de la victima en ambas esferas de la responsabilidad. Lo anterior ha conllevado una reinterpretacion de los textos normativos anteriormente estudiados.

Es asi como en Francia el desarrollo del concepto juridico de obligaciones de seguridad ha sido fundamental para admitir al interior del contrato obligaciones que tienen como objeto la salvaguarda de derechos personalisimos del acreedor, tales como su vida e integridad, los cuales, de resultar lesionados, traerian como consecuencia logica su indemnizacion. Pero ademas, es gracias a la solidez de los desarrollos de esta teoria que hoy en dia se admite tambien la reparacion del dano a la persona de origen contractual en negocios juridicos que no contienen obligaciones de seguridad, lo que ha implicado en ultimas que a nivel contractual este tipo de danos se repare en la actualidad con la misma amplitud que en la esfera aquiliana [54].

Por su parte, en Italia, en los ultimos anos se han multiplicado a nivel legal, doctrinal y jurisprudencial los esfuerzos por realizar la tutela integral de la persona humana en el ambito de la responsabilidad civil [55]; en especial, entre 1955 y 2003 la categoria del dano extrapatrimonial por incumplimiento contractual sufrio una importante ampliacion con el acogimiento "por parte de la jurisprudencia (...) del dano existencial y del reconocimiento en 2002 del llamado dano por vacaciones frustradas" [56].

"La casuistica del dano contractual a la persona se ve enriquecida en Italia gracias a la evolucion jurisprudencial sobre responsabilidad tanto del transportador como del profesional en el area sanitaria" [57]. En definitiva, "la nueva linea interpretativa de la jurisprudencia italiana se ha desarrollado en torno al bien constitucionalmente protegido de la salud, cuya proteccion se traslada del hecho ilicito al area de la responsabilidad por incumplimiento con el objetivo de beneficiarse del regimen mas favorable a la victima" [58].

Finalmente hemos de referirnos a la tendencia de superacion del problema que en Chile han desarrollado minoritariamente doctrina y jurisprudencia. La doctrina se ha esforzado por promover la reinterpretacion del articulo 1556 [59] con fundamento en que desde la epoca de su redaccion al dia de hoy se han producido cambios historicos que hacen procedente una actualizacion de la norma para dar cabida a la multiple variedad de danos a la persona [60], argumento que se encuentra reforzado por el hecho de que no es posible sostener que el legislador excluyo una categoria de danos que sencillamente no tenia en mente en el momento de redactar sus normas.

Por su parte, a nivel jurisprudencial son destacables los fallos de la Corte de Apelacion de Concepcion de 1984 [61], el fallo de Casacion del 13 de diciembre de 1988 [62] y el fallo de Casacion del 20 de octubre de 1994 [63], los que pese a su escaso numero han tenido el merito de reconocer la procedencia del dano moral en la esfera contractual. Otra manifestacion de esta timida tendencia de superacion es, hoy en dia, la expedicion de la Ley sobre proteccion de los derechos del consumidor [64] que concede a este ultimo el derecho a ser indemnizado material y moralmente a causa del incumplimiento.

En conclusion, podemos sostener que la responsabilidad contractual por dano a la persona ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia comparadas tras importantes esfuerzos por superar las limitaciones que durante anos se arraigaron en la tradicion juridica del sistema continental. Sin embargo, es pertinente proceder a analizar cual ha sido la evolucion que sobre este respecto ha sufrido la jurisprudencia civil colombiana.

II. INFLUENCIA RECIPROCA ENTRE LA JURISPRUDENCIA CIVIL SOBRE REPARACION CONTRACTUAL DEL DANO A LA PERSONA Y EL ARTICULO 1006 C.CO. COLOMBIANO

1. Antes de la expedicion del Codigo de Comercio de 1971, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia negaba la reparacion contractual del dano a la persona

En Colombia el problema de la responsabilidad contractual por dano a la persona fue estudiado por la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia, con una jurisprudencia fluctuante, de posturas contrapuestas y en muchos casos con argumentos confusos.

Asi, en los primeros fallos de los que tenemos referencia [65] la Corte se muestra abierta a admitir la posibilidad de que en materia contractual resulten reparables los perjuicios extrapatrimoniales, incluso en casos en los que el contrato en virtud del cual se demandaba su reparacion no implicaba prestaciones que involucraran derechos de la personalidad del acreedor [66]. Y en el caso contrario, de que el contrato si implicara prestaciones de tal indole, como lo es el contrato de transporte de personas [67], la Corte entendio que el mismo implicaba la obligacion del trasportador de llevar sanos y salvos a los pasajeros a su lugar de destino, lo que supondria admitir, como ya se ha explicado, que los derechos de la personalidad de las partes si pueden ser parte de los intereses involucrados por un contrato [68], y por lo tanto su lesion admitiria reparacion en el marco de la responsabilidad contractual [69]. Sin embargo, hay que poner de presente que si bien en estos primeros fallos no se produce efectivamente una condena por perjuicio extrapatrimonial contractual, ello solo es consecuencia de deficiencias probatorias, o el producto de una mala formulacion de los cargos en casacion, pero no de una postura de la Corte que rechace tajantemente esta posibilidad.

Tras esta primera etapa, en la que, si bien no hay una postura definida en torno al tema que nos atane, si puede verse una actitud de la Corte abierta a reparar por la via contractual perjuicios de indole extrapatrimonial, hemos de resaltar una segunda etapa en la que se define la postura de la jurisprudencia civil por la negativa a indemnizar contractualmente los danos a la persona.

Un fallo determinante dentro de esta segunda etapa es el del 9 de octubre de 1942, en donde la Corte senala:
   ... es jurisprudencia de la Corte que no se pueden acumular o
   instaurar a un mismo tiempo la accion por indemnizacion de danos
   contractuales y la indemnizacion por perjuicios morales. Ni la ley
   ni la doctrina autorizan el ejercicio de esta accion hibrida, segun
   expresion de los expositores, porque la yuxtaposicion o acumulacion
   de estas dos especies diferenciadas de responsabilidad es
   imposible, ya que la contractual, por su propia naturaleza, excluye
   la generada por el delito. Lo que puede acontecer es que hay hechos
   que ademas de tener la calidad de culposos con relacion a
   determinado contrato, por su propia mesmedad juridica,
   independiente de todo arrimo contractual, pueden constituir asi
   mismo fuente de responsabilidad como culpa delictual, dando asi
   origen y posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse
   independientemente pero que no son susceptibles de acumulacion,
   porque se llegaria asi a una injusta e injuridica dualidad en la
   reparacion del perjuicio.


De esta manera, puede verse que la Corte interpreto el hecho de haberse pedido por los demandantes perjuicios morales como clara senal de estarse incoando una accion extracontractual [70], para luego explicar que cuando un mismo hecho, "ademas de tener la calidad de culposo con relacion a determinado contrato [constituya] asimismo fuente de responsabilidad como culpa delictual", se presenta para la victima la posibilidad de intentar dos acciones separadamente, es decir, sin acumularse.

Asi, empieza a tejerse una confusion bastante grave, entre el problema de la procedencia o no de la responsabilidad contractual por dano a la persona y el problema del cumulo de las responsabilidades, pues para la Corte resulta inadmisible el dano extrapatrimonial contractual, no tanto por las razones tradicionalmente invocadas, y a las que se hizo referencia en otra parte de este articulo, sino porque de admitirlo se produciria, segun su sentir, una acumulacion indebida de responsabilidades. Con lo cual se entiende que la reparacion contractual del dano a la persona no solo implica confundir los regimenes que integran la responsabilidad civil, sino ademas dar lugar a una doble indemnizacion del perjuicio.

Respecto de esto ultimo resulta preciso aclarar que la doctrina [71] es tajante en explicar que el problema del cumulo de responsabilidades no consiste en un problema de doble indemnizacion, pues es obvio que la victima no podria obtener indemnizacion plena por la via contractual y posteriormente aspirar a obtener una indemnizacion por la via extracontractual. Por ello, consideramos que el hecho de que la Corte objete la reparacion contractual del dano a la persona por ver en ello una hipotesis de doble reparacion del dano evidencia su incomprension sobre el tema.

Pero la erronea comprension del problema del cumulo no acaba ahi, porque la Corte, por un lado, expresa que cuando se produce la denominada superposicion de responsabilidades no es posible acumular las acciones, con lo cual pareciera tomar partido por el no cumulo; pero a renglon seguido manifiesta que dicha imposibilidad de acumulacion se manifiesta en la existencia de una opcion para ejercer cualquiera de las dos acciones pero independientemente, camino por el cual la Corte le concederia a la victima la posibilidad de intentar las dos acciones, con tal de que sea en procesos independientes.

Es evidente que la Corte no entiende que conforme a la teoria del no cumulo, si se reunen las condiciones para intentar la accion contractual, ella es la unica accion que puede intentarse, sin que haya lugar a elegir o a acumular otra accion. Eso es exactamente lo que significa no acumulacion de las acciones de responsabilidad, mas no una cuestion exclusivamente procesal de acumulacion de pretensiones.

La confusion llega a su grado mas alto con el fallo del 22 de septiembre de 1950, en donde al aparte arriba transcrito, y que se reiterara en los fallos sucesivos sobre la materia [72], se suma la siguiente afirmacion:

Se "autoriza la posibilidad de acumular las acciones provenientes de la indemnizacion de danos materiales y morales causados. Pero siempre y cuando que ellos no provengan de una misma relacion juridica, esto es, perjuicios materiales y morales originados en el incumplimiento de relaciones contractuales y danos morales y materiales que se deriven en la fuente de las obligaciones extracontractuales".

Tratar de entender que quiso decir la Corte es una cuestion compleja, no solo por la confusa redaccion que emplea, sino porque juridicamente incurre en extranas afirmaciones. Empieza por explicar que si un mismo hecho produce responsabilidad contractual y extracontractual la victima cuenta con dos acciones que debe ejercer separadamente. A renglon seguido, la Corte pretende establecer una relacion entre el problema del cumulo y la pretension de reparacion de dano moral, y es aqui cuando el argumento se hace verdaderamente dificil de comprender, pues dice que es posible "acumular las acciones provenientes de la indemnizacion de danos materiales y morales", pero aclara que ello esta condicionado a que "ellos no provengan de una misma relacion juridica", y para tratar de explicar su condicionamiento senala: "esto es, perjuicios materiales y morales originados en el incumplimiento de relaciones contractuales y danos morales y materiales que se deriven en la fuente de las obligaciones extracontractuales".

Ahora bien, brillan por su ausencia en el fallo las razones [73] que expliquen por que el simple hecho de reclamar danos morales y danos materiales en una misma demanda conlleva a mezclar de forma inaceptable los regimenes de la responsabilidad civil.

Pero el panorama continua oscuro con el fallo del 30 de marzo de 1951 [74], en el que la postura de la Corte deja ver que aun existen dudas sobre los problemas que segun nuestro criterio se encuentran confundidos (dano a la persona contractual; cumulo de responsabilidades). Asi, la Corte deja aclarado que solo por via extracontractual pueden reclamarse perjuicios morales, porque reclamarlos por la via contractual daria lugar a la "la anomalia de aceptar que siendo uno mismo el sujeto pasivo del derecho, una misma la causa de donde se hace derivar la responsabilidad y uno mismo el beneficiario de la indemnizacion patrimonial y de la moral, pueda obtener asi una doble reparacion de perjuicios".

De esta manera puede verse que la negativa a la reparacion contractual del

dano a la persona toma el aspecto de una afirmacion de principio, tornandose aun mas dificil entender por que el reconocimiento del perjuicio moral por via contractual da lugar a una doble indemnizacion de perjuicios [75].

Durante todo el desarrollo de esta segunda etapa jurisprudencial, el unico intento por atemperar las rigidas afirmaciones de la Corte estuvo representado por el salvamento de voto del magistrado RICARDO HINESTROSA DAZA al fallo de la sentencia del 29 de julio de 1944. ALLI HINESTROSA DAZA resalta la injusticia que genera la postura adoptada por la Corte, al remarcar:
   Si tomamos como ejemplo un caso de transporte, verbigracia, por
   acto u omision culposos el vehiculo ha causado unas mismas lesiones
   a un pasajero y a un transeunte, las que en ambos ha producido
   perjuicios materiales y morales debidamente comprobados ante el
   Juez, no veo como legal y equitativamente, la sola consideracion de
   que la culpa sea contractual para el uno y extracontractual para el
   otro haya de determinar en la sentencia indemnizacion plena para el
   transeunte y exclusion para el pasajero de cuanto no sea perjuicio
   material.


La Corte esta tan confundida en lo que hace al problema de reparar contractualmente el perjuicio extrapatrimonial que no solo no se da cuenta de que su postura deja al acreedor sin indemnizacion plena, sino que ademas piensa que si reconociera tal reparacion le daria una doble indemnizacion.

Queda asi evidenciado el panorama jurisprudencial sobre reparacion contractual del dano a la persona antes de la expedicion del Codigo de Comercio, caracterizado por confusiones y contrastes.

Pasemos ahora a establecer cual fue la influencia que esta confusa jurisprudencia tuvo sobre el contenido del articulo 1006 C.CO. Tal influencia la consideramos existente en dos aspectos obvios de la norma: el dano moral contractual y el cumulo de responsabilidades.

2. Influencia de la jurisprudencia civil sobre reparacion contractual del dano a la persona en la redaccion del articulo 1006 C.co. colombiano

El presente aparte lo desarrollaremos tratando dos frentes de influencia. Por un lado queremos evidenciar la influencia que tuvo esta jurisprudencia sobre la manera en que el articulo 1006 pretendio resolver el problema del cumulo de responsabilidades. Por otro lado, analizaremos la influencia de la jurisprudencia civil sobre la admision legislativa del dano moral contractual.

Para el estudio del primer frente de influencia resulta necesario aclarar que, ademas, y como si las cosas no fueran ya lo suficientemente complejas, el problema del cumulo de responsabilidades se vio confundido tambien con el problema de la calidad en la que los herederos del contratante muerto actuan en el proceso, es decir, si se presentan actuando iure propio o iure hereditatis [76].

La confusa relacion entre los tres problemas (dano a la persona contractual, cumulo de responsabilidades y calidad en la que se actua en el proceso) puede notarse claramente [77] en la sentencia del 4 de abril de 1968, en donde la Corte sostiene que la identificacion de un hecho como generador de responsabilidad contractual o extracontractual es dudosa en dos casos: a) "en ciertos contratos cuyo desenvolvimiento coloca en gran proximidad a las partes y da ocasion a que una de ellas lesione a la otra en su persona o en los atributos y reflejos de su personalidad", y b) "cuando habiendo fallecido un contratante de resultas de acontecimiento ocurrido en el contacto con el otro, en la ejecucion del trato, demandan herederos de el, que bien pueden ser simples sucesores, como tambien victimas en sus propios intereses personales y patrimoniales, por causa de aquel deceso".

Respecto de los herederos del pasajero fallecido la Corte sostuvo que, segun su jurisprudencia, a ellos les corresponde una opcion para elegir la accion que intentaran [78], pero esta opcion la entiende referida la Corte a la posibilidad de elegir si en el proceso actuan iure propio o iure hereditatis, con lo cual se evidencia que se esta confundiendo la calidad en la que se actua en el proceso con las posibilidades que emanan segun la teoria de la opcion frente al problema del cumulo de responsabilidades, es decir, con la posibilidad de optar por reclamar los perjuicios por la via contractual o por la via extracontractual.

Infortunadamente, tantas idas y venidas de la jurisprudencia tendran finalmente un reflejo en el derecho positivo, concretamente en el articulo 1006 C.Co., cuyo tenor literal es el siguiente:
   Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente
   que ocurra durante la ejecucion del contrato de transporte, no
   podran ejercitar acumulativamente la accion contractual transmitida
   por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que
   personalmente les haya inferido su muerte; pero podran intentarlas
   separada o sucesivamente.

   En uno y otro caso, si se demuestra, habra lugar a la indemnizacion
   del dano moral.


Como puede verse, el primer parrafo de la norma acoge por completo los planteamientos jurisprudenciales que nosotros hemos mostrado. Nos parece que esta parte del articulo 1006 es una sintesis de la postura jurisprudencial de la Corte. Y en consecuencia no es mas que la positivizacion de las confusiones en la materia, teniendo como resultado, por una parte, el de no resolver absolutamente nada [79] en torno al problema del cumulo de responsabilidades [80]; y por otra, el de desdibujar por completo las caracteristicas esenciales de la figura procesal de la acumulacion subjetiva de pretensiones [81]. Figura que procede cuando se esta en presencia de pretensiones formuladas por varias personas, siendo un mismo juez el competente para evacuarlas todas por medio del mismo tramite procesal, y cuando quiera que las pretensiones versen sobre un mismo objeto, se deriven de una misma causa, deban servirse de unas mismas pruebas o tengan entre si una relacion de dependencia [82].

Requisitos todos que se cumplen en la hipotesis en que por virtud de un incumplimiento contractual pierda la vida el pasajero, y actuen en el proceso sus herederos acumulando las pretensiones a que tiene derecho la sucesion y la pretension a la que tienen derecho ellos mismos por el perjuicio que la muerte de su causante les produjo. Impedir en estos casos la acumulacion de pretensiones y exigir dos procesos sucesivos o separados implica no solo un absurdo desgaste del aparato jurisdiccional, en contra de la norma procesal, sino una desmotivacion para intentar la otra pretension a la que se tiene derecho.

Por su parte, y en lo que hace a la responsabilidad contractual por dano a la persona, que es el segundo frente de influencia, tambien puede verse el reflejo de la jurisprudencia de la Corte sobre el articulo 1006.

La Corte desde tiempo atras venia sosteniendo que en cabeza del transportador pesaba una obligacion de seguridad y que debido a ello la reparacion de los danos extrapatrimoniales causados a consecuencia de su incumplimiento debia hacerse por via contractual [83]; y ademas en el fallo de 4 de abril de 1968, como ya lo indicamos, sostuvo que en caso de muerte del pasajero podian reclamarse los perjuicios morales tanto si se actuaba iure propio como iure hereditatis, con la salvedad de que si se actuaba iure hereditatis tal reclamacion por perjuicios morales solo era posible si el pasajero habia sobrevivido y fallecia posteriormente, pues ante un deceso instantaneo era imposible que tal derecho se hubiera alcanzado a consolidar en su patrimonio.

Ahora bien, es importante poner de presente cual es el resultado de conjugar las dos partes que componen el articulo 1006 C. Co. y los precedentes jurisprudenciales.

Si aplicamos en rigor lo que dice el parrafo primero de la norma a la reclamacion de perjuicios morales cuando el pasajero ha fallecido se tiene que si se produce la muerte inmediata del pasajero y se actua iure hereditatis, no se podran reclamar los danos morales sino solo los materiales. Y en otro proceso sucesivo o separado podran reclamarse iure propio tanto los perjuicios morales como los materiales sufridos personalmente por el heredero.

Ahora bien, si el deceso del pasajero no es inmediato, sino que se produce tras un periodo de tiempo de supervivencia, entonces habra lugar a reclamar iure hereditatis tanto los perjuicios morales como los patrimoniales, y en proceso sucesivo o separado habra lugar a reclamar iure propio los perjuicios morales y materiales

sufridos en forma personal por el heredero.

Esta es, teoricamente, la aplicacion que segun nuestro punto de vista le cabe al articulo 1006 C.co. Veamos ahora que ha sucedido en la practica, y como ha influido la norma en el desarrollo jurisprudencial posterior.

3. La actual procedencia normativa de la reparacion contractual del dano a la persona contenida en el articulo 1006 C.Co., frente a su infrecuente reconocimiento en la practica jurisprudencial

Uno de los mas importantes efectos que produjo el contenido del articulo 1006 C.co. de 1971 se materializo en el hecho de que si bien la norma consagro la posibilidad de reclamar contractualmente la reparacion de los danos extrapatrimoniales refiriendose unicamente al contrato de transporte, la doctrina [84] y la jurisprudencia [85] nacionales han defendido una aplicacion extensiva de la norma a todos los demas contratos.

En consecuencia, el articulo 1006 C.Co. ha servido de fundamento positivo para respaldar la procedencia general de la reparacion contractual del dano a la persona, y de esa manera se ha convertido en el argumento principal para superar, en el ambito contractual, las objeciones que por tanto tiempo nuestra jurisprudencia opuso para admitir la reparacion integral del dano sufrido como consecuencia de la defectuosa ejecucion de obligaciones contractuales.

Asi, podemos sostener que a nivel legislativo el articulo 1006 C.co. ha dejado abierto un espacio fertil para la multiplicacion de fallos en los que se reconozca la indemnizacion del perjuicio extrapatrimonial causado por un incumplimiento contractual. Sin embargo, la practica jurisprudencial refleja una realidad muy diferente, caracterizada, de una parte, por una marcada escasez de fallos sobre la materia, y de otra, por una aplicacion del articulo 1006 C.co. poco uniforme e incluso distante del tenor literal de su texto, por lo menos en lo que al primer inciso de la norma se refiere.

En lo que hace a la primera caracteristica arriba enunciada, podemos resaltar que despues de la promulgacion del Codigo de Comercio la jurisprudencia civil sobre dano extrapatrimonial contractual adquirio mayor uniformidad en el sentido de sus fallos, y pese a su reducido numero si puede advertirse la superacion de los reparos que por tanto tiempo se opusieron para admitir este tipo de danos en la orbita del contrato, el cual es reconsiderado no solo como una institucion por medio de la cual los particulares regulan sus intereses economicos, puesto que se admite que este tambien pueda tener por objeto derechos de caracter personalisimo.

Asi, puede notarse que la mayoria de los fallos proferidos despues de 1971 [86] deciden controversias en rededor del incumplimiento de contratos que tienen por objeto la salud, la vida y la integridad de la persona humana, y reconocen, luego de declarar o confirmar la existencia de los respectivos contratos, el derecho de las victimas a ser reparadas por los danos extrapatrimoniales que les fueron ocasionados por sus deudores incumplidos.

En ese sentido, podemos resaltar fallos como el proferido por la Sala de Casacion Civil el 12 de julio de 1994, con ponencia de Pedro Lafont Pianetta, en el que se senala que si bien en el ambito contractual no es tan comun la ocurrencia de danos no patrimoniales, si es posible que, tratandose de contratos que "en su esencia y ejecucion [se refieran] a la salud de la persona humana[, su incumplimiento] sea causa concurrente tanto de danos materiales como de danos morales en el paciente".

Asimismo, el fallo del 15 de octubre de 2004, con ponencia de CESAR JULIO VALENCIA COPETE, en el que la Corte en sus consideraciones analiza toda una serie de intereses de orden extrapatrimonial [87] que fueron danados por el incumplimiento contractual del deudor, precisamente por estar envueltos en las obligaciones que sobre este ultimo pesaban, y que por lo tanto debia salvaguardar con su diligencia.

Tambien resulta pertinente llamar la atencion sobre el fallo del 18 de octubre de 2005, en el que la Corte abunda en expresiones en las que se evidencia que la deficiente conducta contractual observada por el deudor es la causa del perjuicio extrapatrimonial sufrido por el acreedor, quien por un "deplorable descuido se ve paraplejico a la vez que [...] percibe como se le escapa rapidamente la vida, estando plenamente consciente de su estado", razones que en el sentir de la Corte justifican de sobra la procedencia de la reparacion de todos estos perjuicios de orden extrapatrimonial sufridos por el acreedor antes de su deceso.

Por otro lado, es importante resaltar que la Corte tambien ha reconocido, si bien implicitamente, que el dano extrapatrimonial contractual puede sufrirse incluso en el marco de contratos que no impliquen los intereses personalisimos del acreedor.

Asi, en el fallo del 25 de mayo de 2005, con ponencia de PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, en el que, con ocasion de un contrato de prenda sobre unas joyas dadas en garantia, se solicita la indemnizacion de los perjuicios morales que el deudor prendario sufrio como consecuencia de la perdida culposa de las mismas. Aqui, si bien la Corte niega la indemnizacion, lo hace unicamente con base en la insuficiencia del material probatorio para acreditar el valor de afeccion que las joyas tenian para el demandante. Lo que, contrario sensu, significa que de haberse probado adecuadamente esta circunstancia se habria procedido al reconocimiento de la indemnizacion correspondiente al perjuicio extrapatrimonial sufrido. Por tanto, a nivel contractual los danos extrapatrimoniales pueden sufrirse, no solo en aquellos contratos cuyas obligaciones impliquen bienes de la personalidad, sino tambien en aquellos contratos en los que se regulan intereses puramente patrimoniales de las partes, y en esa medida la unica condicion para su reparacion es la plena prueba de su padecimiento.

En conclusion, desconcierta el escaso numero de fallos sobre la materia, pues, pese a contar con todas las herramientas, incluso legislativas, para abundar en jurisprudencia sobre el tema, lo cierto es que se puede notar una perdida de interes en el asunto, tanto a la hora de reclamar como a la hora de fallar. Lo segundo, tal vez, por considerarse innecesaria una discusion jurisprudencial sobre un punto que esta zanjado a nivel positivo; pero lo que no resulta facil de explicar es por que son tan escasas las reclamaciones de los demandantes en el sentido de pretender la reparacion de danos extrapatrimoniales contractuales, cuando lo logico seria que abundaran pretensiones de esa naturaleza, ya que se cuenta con norma expresa y ademas con jurisprudencia uniforme en el sentido de aceptar su reparacion.

Por otra parte, las inquietudes que nos plantea la jurisprudencia civil posterior a 1971 sobre este punto, no se detienen aqui, pues esta tambien se caracteriza por una aplicacion del articulo 1006 C.Co. poco uniforme e incluso distante del tenor literal de su texto, por lo menos en lo que a la primera parte de la norma se refiere. Circunstancia que nos resulta de importancia ya que en el transcurso de esta exposicion hemos hecho enfasis en la compleja relacion que existio, a nivel jurisprudencial, entre la procedencia contractual del dano a la persona y el problema del cumulo de responsabilidades.

De esta manera, y como lo hemos resaltado en otro lugar, el articulo 1006 C.co. pretendio equivocadamente resolver el problema del cumulo al disponer que los herederos del pasajero difunto podrian reclamar los perjuicios extracontractuales sufridos personalmente con la muerte de su causante y tambien los perjuicios contractuales transmitidos mortis causa, ejerciendo separada o sucesivamente las acciones correspondientes, pero nunca acumulandolas en la demanda.

Infortunadamente, la norma olvida que una verdadera hipotesis de cumulo solo se presenta cuando un mismo sujeto ha sufrido, con ocasion de un mismo hecho danino, una ofensa a sus derechos absolutos devenida de un incumplimiento contractual, evento que no se configura en el supuesto de hecho previsto por la norma ya que esta regula los perjuicios sufridos por dos sujetos: el pasajero fallecido y sus herederos.

Tal vez por lo absurdo de la norma es posible ver en los fallos de la Corte Suprema de Justicia una tendencia a admitir sin problemas la acumulacion de pretensiones, permitiendo a los demandantes acudir a la jurisdiccion reclamando en un mismo libelo a nombre del difunto los perjuicios morales sufridos por este, y a nombre propio los perjuicios que la muerte de su causante les produjo personalmente.

De esta tendencia es bastante ejemplificador el fallo de 18 de octubre de 2005, referido con antelacion, en el que puede leerse:
   ... la demandante reclama, de un lado, para la sucesion de [x]
   (iure hereditatis), la indemnizacion del perjuicio moral que su
   esposo padecio al verse postrado e impedido por causa del
   accidente, asi como los sufrimientos y dolores que lo acongojaron
   hasta su fallecimiento, y de otro, para si (iure proprio), el
   perjuicio que personalmente sufrio por causa del fallecimiento de
   aquel. Y no advierte la Corte, hay que decirlo sin ambages, que esa
   acumulacion de pretensiones violente las reglas procesales que
   regulan la materia y, mucho menos, las sustanciales que gobiernan
   la responsabilidad civil.

   No estas ultimas porque si bien los hechos que soportan ambas
   reclamaciones fueron los mismos, los danos no lo son; la demandante
   esta cobrando dos perjuicios distintos mediante sendas "acciones"
   de las cuales es titular; tampoco ha confundido el objeto de cada
   pretension, toda vez que contractualmente esta cobrando el
   perjuicio sufrido por su causante y extracontractualmente el
   personal.


Ademas, tambien pueden encontrarse fallos en los que se admite la acumulacion de estas pretensiones de forma alternativa, es decir, pidiendo que se declare la existencia del contrato y en consecuencia se reparen los danos extrapatrimoniales

sufridos por el acreedor antes de morir, y en subsidio que se declare la responsabilidad extracontractual del demandado y se indemnicen a los herederos los perjuicios sufridos personalmente por ellos con la muerte del acreedor. Esta posibilidad puede verse en el fallo del 8 de mayo de 1990 en el que la Corte no ve error de derecho cometido por el sentenciador de instancia al dar tramite a una demanda que acumulo de esa forma las pretensiones de los demandantes [88].

Sin embargo, estos fallos siembran la duda acerca de cual es el alcance que tiene el articulo 1006 C.co. en lo que hace al ejercicio iure proprio o iure hereditatis de las acciones que se derivan de la muerte del pasajero, pues es claro que la norma no esta siendo aplicada en su tenor literal, sino que, al contrario, al admitir la acumulacion de estas pretensiones en el sentido en el que hemos senalado, lo que esta haciendo es desconocerla. No de otro modo se explica que la Corte se vea en la necesidad de aclarar con tanta vehemencia que esa acumulacion de pretensiones no desconoce ninguna norma procesal o sustancial, tal y como lo hizo en el fallo del 18 de octubre de 2005.

Por esta razon consideramos que el articulo 1006 C.Co. no esta siendo aplicado tal y como este lo dispone en lo que a la acumulacion de pretensiones se refiere, sino que al contrario, la practica jurisprudencial, en aplicacion del articulo 82 [CPC], ha permitido la acumulacion subjetiva de pretensiones.

De esta manera, podemos afirmar que la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia ha reencaminado la forma en que deben ejercitarse las acciones que corresponden a los herederos iure proprio e iure hereditatis, entendiendo, correctamente, que cuando se esta ante una acumulacion subjetiva de pretensiones por un evento generador de responsabilidad civil no hay una hipotesis de cumulo de responsabilidades.

En terminos generales podemos sostener, a manera de conclusion, que en la practica el contenido del articulo 1006 C.co. ha tenido poca importancia, ya que por una parte no ha implicado una significativa proliferacion de demandas y sentencias que pretendan y reconozcan, respectivamente, el dano extrapatrimonial contractual, sino que extranamente a partir de su vigencia se percibe una palmaria escasez. Y por otra parte, el inciso primero de la norma no ha tenido ninguna aplicacion, en los fallos de los que tenemos conocimiento, ya que la Corte ha preferido insistir en la admisibilidad de la acumulacion subjetiva de pretensiones.

Sin embargo, resulta importante matizar la conclusion anterior, aclarando que aunque en la practica la influencia del articulo 1006 C.Co. no es intensa, teoricamente el inciso segundo de la norma ha permitido zanjar definitivamente la discusion en torno a la procedencia de la reparacion contractual del dano a la persona, lo cual implica un avance importante de nuestro legislador, que ha sido acompanado e intensificado por nuestra jurisprudencia y doctrina, en un deseo por superar las objeciones injustificadas que antano se opusieron para garantizar, en la orbita de la responsabilidad contractual, la reparacion integral de los acreedores victimas de un dano.

Camila Jaramillo Sierra **

Paula Natalia Robles Bacca ***

* El presente articulo tiene origen en un estudio de la jurisprudencia de la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, desde el ano de 1937 hasta el presente.

Fecha de recepcion: 25 de noviembre de 2013. Fecha de aceptacion: 3 de marzo de 2014.

Para citar el articulo: C. JARAMILLO y P. ROBLES. "La reparacion del dano extrapatrimonial a la persona por incumplimiento contractual: la experiencia colombiana", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 26, enero-junio de 2014, pp. 499-527.

** Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Auxiliar de investigacion y docente de la Universidad Externado de Colombia, Colombia. Contacto: camila.jaramillo@uexternado. edu.co

*** Becaria de la Universidad Externado de Colombia y candidata a magister en la Universita degli Studi di Roma 'Tor Vergata'. Contacto: paula.robles@uexternado.co

[1] L. TOMASELLO Hart, El dano moral en la responsabilidad contractual, Santiago, Juridica de Chile, 1969, 259; J. PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, Buenos Aires, Depalma, 1954, 89, quien resalta que "este problema desde el punto de vista logico, solo tiene, en general, entidad, cuando se acepta la distincion entre los dos ordenes de responsabilidad contractual y extracontractual, y se admite que entre ellos existen diferencias sustanciales".

[2] En general, la doctrina entiende que la responsabilidad contractual surge cuando se reunen los siguientes presupuestos: 1. Existencia de un contrato ya formado entre el responsable y la victima; 2. Que el dano sea el producto de la inejecucion o la ejecucion defectuosa o tardia de una obligacion nacida del contrato o que entre en el campo contractual, y 3. Que la inejecucion sea imputable al deudor y perjudique al acreedor. En este sentido cfr. G. VINEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, FERNANDO MONTOYA (trad.), Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2007, 379 y ss. En un sentido similar M. YzQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, I, Madrid, Reus, 1993, 96 y ss.

[3] G. VINEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, cit., 379 y ss.; 475; J. BLANCO Gomez, La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho danoso. Problematica en derecho sustantivo espanol, Madrid, Dykinson, 1996, 66.

[4] J. CARBONNIER, Derecho civil, MANUEL zorrilla Ruiz (trad.), Bosch, 1960, 149; G. VISINTINI, Responsabilidad contractual y extracontractual, Leysser L. Leon (trad.), Lima, Ara, 2002, 108; P. MONATERI, Cumulo di responsabilita contrattuale ed extracontrattuale (analisi comparata di un problema), Padova, Cedam, 1989, 17; BLANCO Gomez, La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho danoso, cit., 58; S. CAVANILLAS, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Madrid, Centro de Estudios Ramon Areces, 1995, 60.

[5] PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, cit., 89, resalta que un cuestionamiento asi "no se puede plantear sino bajo la faz de la incidencia de la responsabilidad aquiliana en la responsabilidad contractual [...] [La cuestion] no puede existir sin que medie un contrato previo, y por eso, siempre ira de la responsabilidad aquiliana a la contractual". En el mismo sentido, cfr. J. SANTOS BALLESTEROS, Instituciones de responsabilidad civil, II, Bogota, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, 243.

[6] MONATERI, Cumulo di responsabilita contrattuale ed extracontrattuale, cit. 17, quien resalta que en el ambito general de la responsabilidad "son concebibles a) la mera violacion de la expectativa contractual; b) el mero deterioro del statu quo; c) el deterioro del statu quo de la violacion de la expectativa contractual [...] Esta ultima (sub c) no es reconocida como situacion autonoma sino como area de encuentro de a) y b) [...] y los problemas que la rodean son vistos como problemas de interferencia, de cumulo o de concurso de las otras dos areas" (trad. libre).

[7] SANTOS BALLESTEROS, Instituciones de responsabilidad civil, cit., 243; en el mismo sentido VISINTINI, Responsabilidad contractual y extracontractual, cit., 130.

[8] Yzquierdo TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., 105, expresa que si bien una de las condiciones mas obvias para la existencia de responsabilidad contractual es que "el dano resulte del incumplimiento del contrato [lo cierto es que tal afirmacion] entrana enormes dificultades de precision, y constituye probablemente el punto que mejor demuestra la existencia de zonas fronterizas entre las dos esferas de la responsabilidad civil" (cursivas nuestras). Ello debido, en especial, a la integracion del contrato por las llamadas obligaciones de seguridad.

[9] VINEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, cit., 386, quien resalta que los tribunales franceses desarrollaron el concepto de obligacion de seguridad "primero en el contrato de transporte de personas para extenderla en seguida a muchas otras obligaciones de diferentes contratos".

[10] YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., 109; G. SAVORANI, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", en Trattato della responsabilita contrattuale, Giovanna Visintini (dir.), III, Padova, Cedam, 2009, 266 y ss.

[11] Ver supra nota 4.

[12] YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., 61; MONATERI, Cumulo di responsabilita contrattuale e extracontrattuale, cit., 11; BLANCO GOMEZ, La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho danoso, cit., 1996, 59.

[13] VINEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, cit., 474; CAVANILLAS, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, cit., 61; BLANCO GOMEZ, La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho danoso, cit., 67.

[14] VIlNEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, cit., 475, quien ademas resalta que la jurisprudencia francesa rechaza particularmente cualquier intento de acumulacion, cuando lo que se pretende es "eludir las consecuencias de disposiciones legales o de clausulas convencionales restrictivas de responsabilidad; (...) escapar a una responsabilidad objetiva expresamente consentida (...) poner en jaque una clausula penal o compromisoria (...) prevalerse del seguro de responsabilidad del autor del dano cuando una clausula del contrato de seguro limita la garantia a la responsabilidad extracontractual".

[15] CAVANILLAS, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, cit., 62; BLANCO GOMEz, La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho danoso, cit., 68; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, cit., 89.

[16] YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., 115.

[17] Santos BALLESTEROS, Instituciones de responsabilidad civil, cit., 245; Peirano FACIO, Responsabilidad extracontractual, cit., 93.

[18] M. Koteich, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona. Del dano a la salud a los nuevos danos extrapatrimoniales, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2012, 20.

[19] Aun si dentro de la categoria de los derechos absolutos ciertamente se encuentran los derechos reales (cfr. U. BRECCIA, Derecho civil. Normas, sujetos y relacion juridica, t. I, vol. I, trad. Fernando Hinestrosa, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1995, 380), en tratandose de dano a la persona la expresion se restringe a aquellos bienes, derechos o intereses mas proximos a la persona humana, es decir, en definitiva, a los derechos personalisimos.

[20] J. MELICH-ORSINI, La responsabilidad civil por hechos ilicitos, Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Politicas y Sociales 2006, 184; PizARRO, "Breves notas sobre el dano frente a la concurrencia de responsabilidades", cit., 156; B. QUINTERO, Teoria basica de la responsabilidad, Medellin, Libreria Juridica Sanchez R., 1996, 115; F. NAVIA ARROYO, Estudio sobre el dano moral, Bogota, Elocuencia, 1979, 148.

[21] Articulo 1616 CC: "Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacion o de haberse demorado su cumplimiento". El articulo 1616 colombiano tiene su homologo en el articulo 1558 chileno.

[22] C. DOMINGUEZ, El dano moral, I, Santiago, Juridica de Chile, 2002, 230 y ss.; NAVIA ARROYO, Estudio sobre el dano moral, cit., 148; MELICH-ORSINI, La responsabilidad civil por hechos ilicitos, cit., 184; TOMASELLO HART, El dano moral en la responsabilidad contractual, cit.; C. PIzARRO, "Breves notas sobre el dano frente a la concurrencia de responsabilidades", Anales de Derecho uc, 3, Santiago, Legis, marzo de 2008, 156.

[23] Remarcan que dentro del desarrollo historico de la teoria de la dualidad de la responsabilidad civil se sostienen estos argumentos, entre otros: PizARRO, "Breves notas sobre el dano frente a la concurrencia de responsabilidades", cit., 156; QUINTERO, Teoria basica de la responsabilidad, cit., 115; NAVIA ARROYO, Estudio sobre el dano moral, cit., 148.

[24] Resaltan la transformacion de la responsabilidad civil, y el papel trascendental de la jurisprudencia y la doctrina en esta transformacion, entre otros, Koteich, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona, cit., 21; E. CORTES, Responsabilidad civil y danos a la persona. El dano a la salud en la experiencia italiana, ?un modelo para america latina?, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2009, 17 ss.; BRECCIA, Derecho civil. Normas, sujetos y relacion juridica, cit., 180 y ss.

[25] SAVORANI, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", cit., 253; trad. libre.

[26] Ibid.; trad. libre.

[27] Ibid., 154; CORTES, Responsabilidad civil y danos a la persona, cit., 13, resalta que "el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresion, un anhelo de un individuo o grupo, que antes no la tenia, con lo que establece o fija un limite para la sociedad".

[28] TOMASELLO Hart, El dano moral en la responsabilidad contractual, cit., 264.

[29] Como ya lo hemos senalado, el contrato de transporte de pasajeros ha constituido el escenario mas propicio para el desarrollo del concepto de obligaciones de seguridad, el cual ha trascendido tambien a "contratos como el de hospedaje, el de educacion, el asistencial, el hospitalario": QUINTERO, Teoria basica de la responsabilidad, cit., 117; VlNEY, Tratado de derecho civil. Introduccion a la responsabilidad, cit., 386.

[30] TOMASELLO HART, El dano moral en la responsabilidad contractual, cit., 264.

[31] SAVORANI, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", cit., 273, quien anade que ademas, gracias al concurso de acciones, se hace soportar al deudor el riesgo del incumplimiento, lo cual en tratandose de obligaciones de hacer implicaria un apremio sobre el deudor, para actuar con mayor cautela. MONATERI, Cumulo di responsabilita contrattuale e extracontrattuale, cit., 140; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilita civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, Padova, Cedam, 1999, 233.

[32] En este sentido, cfr. G. CRICENTI, Il danno non patrimoniale, Padova, Cedam, 1999, 86-87, quien resalta que la posibilidad de actuar alternativamente a traves de la accion contractual o de la aquiliana quita importancia practica al problema de la resarcibilidad de los danos no patrimoniales que son consecuencia de un incumplimiento contractual, ya que el sujeto lesionado solo lograria la reparacion de estos con el recurso a la accion extracontractual.

[33] El analisis que aca se presenta se concentra fundamentalmente en los argumentos doctrinales y jurisprudenciales sostenidos en Francia, Italia y Chile; asi como en las normas sobre la materia contenidas en sus respectivos codigos civiles. Puesto que a nivel comparado el statu quo de la cuestion en estos tres paises determino una tendencia seguida por otros ordenamientos juridicos que integran el sistema de derecho romano, o bien porque su desarrollo ha tenido una importancia especial para el tema.

[34] Cfr. F. HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2007, 77.

[35] G. GROSSO, Las obligaciones contenido y requisito de la prestacion, FERNANDO HIlNESTROSA (trad.), Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1981, 201 y ss., quien resalta que un sector de la doctrina italiana se percato de la existencia de esta confusion, senalando con marcada insistencia "la necesidad de diferenciar estos dos conceptos, en cuanto la prestacion puede tener caracter patrimonial y permitir una valoracion pecuniaria, sin que el interes del acreedor sea pecuniario". En el mismo sentido, cfr. M. GIORGIANNI, La obligacion (La parte general de las obligaciones), EVELIO VERDERA Y TUELLS (trads.), Barcelona, Bosch, 1958, 39. Sostiene el autor: "El merito de haber denunciado la confusion que hasta entonces reinaba entre patrimonialidad de la prestacion y patrimonialidad del interes corresponde a SCIALOJA, V., quien advirtio que los dos conceptos debian, en cambio, distinguirse cuidadosamente y llego asi a la demostracion de que solo la prestacion debe tener caracter patrimonial, mientras el interes del acreedor puede ser tambien no patrimonial".

[36] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 171; GROSSO, Las obligaciones contenido y requisito de la prestacion, cit., 204, quien explica que desde el derecho romano "[s]e perfila y se elabora mas el principio de que la obligacion pertenece a la esfera patrimonial, a los bona; principio que (...) no es un concepto sistematico moderno sino un principio romano que ha venido evolucionando".

[37] M. BARRIENTOS, El resarcimiento por dano moral en Espana y Europa, Salamanca, Ratio Legis, 2007, 279.

[38] NAVIA, Estudio sobre el dano moral, cit., 150, quien, en contra de esa posicion, sostiene que "del caracter pecuniario de la prestacion no se deduce necesariamente el caracter pecuniario del dano".

[39] GROSSO, Las obligaciones contenido y requisito de la prestacion, cit., 203. En sentido contrario, A. De CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilita civile, Milano, Giuffre, 1966, 106, quien haciendo un analisis de la normatividad italiana sostiene que exigir que la prestacion sea susceptible de valoracion economica (pecuniaria) equivale a requerir que esta constituya un bien clasificable en la llamada riqueza material, es decir que el dar, el hacer y el no hacer del deudor incremente la consistencia de los bienes patrimoniales, hechos para satisfacer las necesidades economicas del acreedor.

[40] Cfr. GIORGIANNI, La obligacion (La parte general de las obligaciones), cit., quien explica que el interes del acreedor puede tener por objeto beneficios culturales, religiosos y morales, y no exclusivamente patrimoniales; HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, cit., 352, quien sostiene: "Las apetencias culturales deportivas, de recreacion, de solaz, las expresiones de solidaridad y asistencia hacia el projimo, comenzando con los propios, son oportunidades y ejemplos de intereses extrapatrimoniales del acreedor". En sentido contrario, De CUPIS, Il danno, cit., 105-106, para quien los intereses no patrimoniales unicamente son objeto de numerosas obligaciones que se asumen simplemente por cortesia, como es el caso de ir al teatro, a bailar con alguien o simplemente pasear.

[41] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 231.

[42] Ibid., donde se explica que, segun Domat, "en la evaluacion de la indemnizacion debe considerarse unicamente el dano material directo causado por el incumplimiento y no aquellas perdidas remotas, dentro de las cuales comprende al dano moral (...). Domat se fundaba para este analisis en ciertos textos romanos, fundamentalmente en la Ley 33, ad. Leg. Aquilia, cuyo tenor permitia entender, que el derecho romano rechazaba el resarcimiento del dano moral, puesto que el unico atentado que podia ser reparado era el que se causaba a los bienes materiales". En contra, S. Ochoa, La demanda por dano moral, derecho y legislacion comparados, jurisprudencia nacional actualizada, jurisprudencia extranjera, Mexico D.F, Mundonuevo, 1991, 20. Sostiene el autor que en Roma si existia distincion en materia de injuria pues esta se encontraba comprendida en la esfera de la responsabilidad extracontractual y no en aquella contractual; afirma igualmente el autor que existen opiniones contrarias, como la de Jhering, aceptada por Mazeaud y Tunc, segun la cual: "'En el derecho romano no se distinguia, cuando se trataba de la reparacion o proteccion de los intereses extrapatrimoniales, entre la responsabilidad aquiliana y la contractual'".

[43] El articulo 1149 del Code Civil reza: "Los danos e intereses debidos al acreedor son en general por la perdida que ha sufrido y la ganancia de que quedo privado con las excepciones y modificaciones que se diran mas adelante".

[44] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 236, explica que estas conclusiones "se encuentran avaladas por otros varios fundamentos. Primero, el articulo 1149 reproduce la division que el jurisconsulto Paulo hacia de la indemnizacion pecuniaria y en la que, como puede deducirse, se senalan los dos unicos elementos que pueden formar parte de esta forma de reparacion. Son los unicos, porque solo a traves de ellos se puede poner al acreedor en el mismo estado en que se encontraria si el deudor hubiera ejecutado la obligacion (...). Segundo, el mencionado precepto que establece la regla general en cuanto a los danos cuya reparacion es procedente no alude al moral. Omision que no puede ser tomada sino como una negativa del legislador a indemnizarle. Y, por ultimo, la interpretacion restrictiva del articulo 1149 se encuentra confirmada por las fuentes en que se inspiro: el Derecho Romano, contrario al resarcimiento del dano moral, y las tesis de Domat y Pothier, renuentes tambien a su admision. Atendidos estos antecedentes, no cabe duda alguna de que sus redactores tuvieron unicamente en mente los danos materiales y no los morales".

[45] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 237.

[46] Articulo 1227 del codice civile de 1865: "Los danos y perjuicios son en general debidos al acreedor en razon de la perdida que ha experimentado y la ganancia de la cual ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones mas adelante establecidas".

[47] En Italia, durante la vigencia del codice civile de 1865, se sostuvo mayoritariamente que al contenido del articulo 1227 no cabia darle otro sentido que el de entender que era voluntad del legislador limitar los danos contractuales a los puramente economicos. Savorani, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", cit., 255.

[48] Articulo 1223: "El resarcimiento del dano derivado del incumplimiento o del retardo debe comprender tanto la perdida sufrida como la ganancia frustrada, en cuanto sean una consecuencia suya inmediata y directa".

[49] Articulo 2059 cc italiano: "Danos no patrimoniales. El dano no patrimonial sera resarcido solo en los casos establecidos por la ley". Articulo 185 C. Penal italiano: "Todo delito obliga a las restituciones, segun las normas de las leyes civiles. Todo delito que haya causado un dano patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento al culpable y a las personas que, segun las normas de las leyes civiles, deban responder por el hecho de este".

[50] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 298.

[51] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 300, explica que el enfoque mayoritario "considera que la responsabilidad por dano no patrimonial se encuentra enteramente sometida a la restriccion impuesta para el regimen extracontractual por el articulo 2059. Esta ha sido ademas la tesis admitida por la jurisprudencia".

[52] Ibid.

[53] Articulo 1556 CC chileno: "La indemnizacion de perjuicios comprende el dano emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacion, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptuanse los casos en que la ley la limita expresamente al dano emergente".

[54] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 433.

[55] SAVORANI, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", cit., 252; dentro de esta tendencia cabe resaltar esfuerzos de autores como R. SCOGNAMIGLIO, El dano moral. Contribucion a la teoria del dano extracontractual, FERNANDO HINESTROSA (trad. y notas), Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1962, 14, quien para superar las nocivas consecuencias del articulo 2059 sostuvo la tesis segun la cual el dano moral es una clasificacion de dano no

patrimonial, mas no la unica. Afirma que el legislador equivocadamente ha asimilado los dos conceptos, queriendose referir al dano moral cada vez que nombra el no patrimonial. Con esta aclaracion afirma el autor que quedan excluidos de la limitacion del articulo 2059 del codice civile aquellos danos extrapatrimoniales como la reputacion, el honor o la lealtad, que no pertenecen al moral. Sostiene entonces que los danos morales deben regirse por el articulo 2059 y los no patrimoniales que restan por el articulo 2043 que establece la reparacion del dano sin especificar su calificacion. En contra, NAVIA, Estudio sobre el dano moral, cit., 155: "El error de Scognamiglio esta en que no considera que el respeto debido a los sentimientos, es decir, a la integridad siquica, constituye un derecho de la personalidad, autonomo e independiente de los demas bienes extrapatrimoniales".

[56] SAVORANI, "Il danno non patrimoniale da inadempimento", cit., 259.

[57] Ibid., 260.

[58] Ibid.

[59] Ver supra nota 52.

[60] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 345.

[61] Ibid., 351: "En el caso del dano moral se hacia consistir en los perjuicios a las relaciones familiares y protocolares que se le[s] habian causado a los demandantes por los problemas judiciales en que se habian visto envueltos por la negligencia de los demandados".

[62] La sentencia del 13 de diciembre de 1988 ordeno la reparacion del dano moral por parte de un banco quien no le entrego a su cliente un prestamo de dinero que se le habia prometido.

[63] DOMINGUEZ, El dano moral, cit., 352, sostiene que "la sentencia de nuestro maximo Tribunal de 20 de octubre de 1994, ha tenido el merito de sumarse a la tendencia comparada en la materia al modificar, por primera vez, sus consabidos argumentos contrarios a su reparacion ordenando la reparacion del dano moral ocasionado a una abogada y regulandola en la suma de $ 2'250.000".

[64] Ley 19.496 sobre proteccion de los derechos del consumidor aprobada el 7 de enero de 1997 y publicada en el diario oficial el 7 de marzo de 1997.

[65] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencias del 28 de septiembre de 1937 M.P.: JUAN FRANCISCO MujICA; del 25 de noviembre de 1938 M.P.: RICARDO HINESTROSA DAZA; del 30 de agosto de 1940, M.P.: RICARDO HINESTROSA DAZA; del 23 de abril de 1941, M.P.: Anibal Cardoso Gaitan.

[66] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia del 28 de septiembre de 1937, M.P.: JUAN FRANCISCO MUJICA, en la que se estudia, entre otros asuntos, la reclamacion de perjuicios morales devenidos del incumplimiento de un contrato de mandato. Puede leerse textualmente en los considerandos de la Corte: "los perjuicios morales tienen en este caso su fuente en la culpa de Botta (el mandatario demandado), por la extralimitacion de sus funciones de gerente". Con lo que se evidencia que para entonces la Corte no encuentra dificultades graves en admitir dentro de la esfera de la responsabilidad contractual un dano extrapatrimonial. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia del 30 de agosto de 1940, M.P.: RICARDO HINESTROSA Daza, sobre el incumplimiento de un contrato de prenda. Para la Corte no resulta ilogica la pretension tendiente a obtener la reparacion del dano moral que el demandante considero haber sufrido como consecuencia de una conducta de su contraparte, y muy al contrario senala que "una depresion siquica que hubiese inhabilitado a Montoya para su labor habitual o al menos disminuidole, asi fuera temporalmente, sus capacidades, o un descredito que lo descalificara comercialmente o le abajara su buen nombre, o, en general algo de esa indole, habria constituido perjuicio moral"; de esa manera, puede notarse que las razones en las que los anteriores fallos se fundan para denegar la indemnizacion reclamada por perjuicios morales son unicamente de deficiencia del acervo probatorio respecto de la existencia y alcance de tales perjuicios.

[67] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencias del 25 de noviembre de 1938, M.P.: Ricardo Hinestrosa Daza, y del 23 de abril de 1941, M.P.: Anibal Cardoso Gaitan. En el primero de los fallos la Corte senala expresamente que las obligaciones del transportador de personas son de seguridad e implican conducir y poner sano y salvo al pasajero en el lugar de su destino. En el segundo fallo puede leerse textualmente en las consideraciones de la Corte que "la Empresa del Cable Aereo estaba obligada a conducir al pasajero Elias Urrea sin dano para su persona". Con lo anterior se evidencia que para la Corte emanan del contrato de transporte obligaciones de seguridad respecto del pasajero,

y por lo tanto la integridad del pasajero es un asunto contractual.

[68] Aunque de manera contraria en el fallo del 9 de diciembre de 1938 en decision de unica instancia, llama la atencion la afirmacion de la Corte conforme a la cual, "si un individuo va en un tren y sufre un perjuicio por causa de un accidente, la empresa respectiva viola las leyes que esta obligada a cumplir sobre prevision, etc., pero no un contrato". Con lo cual se puede notar que la Corte entiende que la proteccion de la integridad personal del pasajero no es un asunto contractual, sino que tratandose de este tipo de derechos, su proteccion y consagracion esta entregada a la ley, puesto que por su propia naturaleza pertenecen al hombre con independencia de cualquier acto contractual.

[69] KOTEICH, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona, cit., 354.

[70] Ademas de la afirmacion arriba transcrita pueden leerse en el fallo afirmaciones como esta: "no puede remitirse a duda que el demandante establecio una accion para que se le indemnizara el dano causado por otra persona, quizas fundada en las disposiciones de los articulos 2341 y 2356 del Codigo Civil, es decir, establecio una accion por perjuicios morales"; o como esta: "la demanda se establecio no para pedir el cumplimiento de obligaciones contractuales, sino por hechos causados en la persona y bienes de la sociedad 'Salomon Gattas e Hijos', es decir, se establecio una accion por perjuicios morales".

[71] TOMASELLO HART, El dano moral en la responsabilidad contractual, cit., 260; SANTOS BALLESTEROS, Instituciones de responsabilidad civil, cit., 244; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., 116.

[72] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencias del 29 de julio de 1944, M.P.: JOSE MIGUEL ARANGO; del 20 de febrero de 1945, M.P.: HERNAN SALAMANCA; del 29 de octubre de 1945, M.P.: PEDRO CASTILLO PINEDA; del 30 de noviembre de 1945, M.P.: JOSE ANTONIO MONTALVO.

[73] Tal vez estas razones puedan encontrarse en el fallo del 20 de febrero de 1945 en donde se lee textualmente que "el confusionismo de las dos especies inconfundibles de responsabilidad civil, dentro del cual se desenvuelve la sentencia del Tribunal, lo conduce logicamente a equivocaciones juridicas, constitutivas, asimismo, de violaciones legales, como es la condena que se hace en la sentencia por perjuicios morales de afeccion (pretium doloris) (...) cuando tratandose de responsabilidad por culpa contractual, segun los autores y la jurisprudencia, no hay lugar a la reparacion de danos morales como los de que aqui se trata. Esta circunstancia de ser esteril la responsabilidad contractual para la reparacion del perjuicio consistente solo en sufrimiento moral es precisamente una de las muchas modalidades que la diferencian de la que se genera en la culpa aquiliana" (cursivas nuestras).

[74] El caso resuelto por este fallo tiene la peculiaridad de que la demanda respectiva es interpuesta por dos demandantes, uno que actua iure proprio, y otro que actua iure hereditatis, y ello da lugar a que la Corte sea muy clara en senalar que los perjuicios morales solo los puede reclamar quien actua iure proprio por medio de la accion extracontractual, mientras que quien actuo iure hereditatis via contractual no puede reclamarlos porque, segun la Corte, "al incorporar dentro de los beneficiarios de la condena al pago de los perjuicios morales, se incurrio en la parte resolutiva del fallo acusado, en la anomalia de aceptar que siendo uno mismo el sujeto pasivo del derecho, una misma la causa de donde se hace derivar la responsabilidad y uno mismo el beneficiario de la indemnizacion patrimonial y de la moral, pueda obtener asi una doble reparacion de perjuicios".

[75] Y se puede sentir en la lectura del fallo que la misma Corte se encuentra en problemas al tratar de explicar la razon por la cual la reclamacion de perjuicios morales extracontractuales no genera doble indemnizacion. Asi, puede leerse en el fallo: "Otra cosa sucede en lo que hace a la condenacion de quienes ejercitaron la accion indemnizatoria de perjuicios morales subjetivos, provenientes de la culpa extracontractual (...). Culpa con la cual se produjo un dano cuya reparacion corresponde a la indemnizacion de perjuicios morales (...). En este caso, no existe acumulacion o yuxtaposicion de acciones de responsabilidad dependientes de una misma relacion juridica, ni por los conceptos de perjuicios materiales y morales se percibe una doble reparacion del dano, sino que la responsabilidad se hace depender de la culpa extracontractual y se pretende indemnizacion por perjuicios morales solamente". Cabe preguntarse: ?acaso la Corte se da cuenta de lo infundado de su afirmacion en materia contractual y se ve en la necesidad, para justificar su postura en materia extracontractual, de acudir a las pretensiones del caso concreto, ya que, casualmente, los demandantes reclamaron solamente los perjuicios morales?

[76] Esta especifica confusion en la que incurre la jurisprudencia la han remarcado autores como J. TAMAYO, De la responsabilidad civil, Bogota, Temis, 1999, p. 149, quien senala: "el colmo de la confusion en la jurisprudencia de nuestro pais, lo encontramos en multiples decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se confunde el problema de la opcion entre las dos responsabilidades con el ejercicio acumulativo de la accion hereditaria y de la accion personal". En contra, SANTOS BALLESTEROS, Instituciones de responsabilidad civil, cit., 245, quien opina que la Corte ha tomado partido por la teoria de la opcion cuando se refiere a la posibilidad que tienen los herederos del pasajero fallecido de elegir entre la accion iure proprio y la accion iure hereditatis.

[77] Las confusiones estan tambien presentes en los fallos del 22 de septiembre de 1950 y del 30 de marzo de 1951, ambos con ponencia de PABLO EMILIO MANOTAS, pero escogimos el fallo del 4 de abril de 1968 por parecernos ejemplar.

[78] Aclara la Corte que si los herederos intentan la accion iure hereditatis, los perjuicios extrapatrimoniales solo habran de proceder si el pasajero no murio instantaneamente.

[79] En contra, G. MARTINEZ RAVE y C. MARTINEZ TAMAYO, Responsabilidad civil extracontractual, 11a ed., Bogota, Temis, 2003, 74, quienes sostienen que "el articulo 1006 del Codigo de comercio, establece con claridad meridiana una opcion para el heredero del pasajero que muere en desarrollo del contrato de transporte"; QUINTERO, Teoria basica de la responsabilidad, cit., 29, sostiene que el articulo 1006 tiene la virtud de aclarar cual es la pretension que deben intentar los herederos del pasajero fallecido; NAVIA ARROYO, Estudio sobre el dano moral, cit., 151, afirma que "en cuanto a la coexistencia de los dos tipos de responsabilidad, no hay para que detenerse, toda vez que el art. 1006 del Codigo de Comercio lo excluye".

[80] Sin embargo, debe aclararse que es el articulo 982 c.co. el que consagro implicitamente la teoria de la absorcion, "cuando al hablar de las obligaciones del transportador senala que este no solo debe conducir al pasajero al lugar de destino, sino que debe conducirlo sano y salvo, incluyendo asi una obligacion de seguridad dentro del contrato": KOTEICH, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona, cit., 354.

[81] Por su parte, la acumulacion objetiva de pretensiones se da cuando "existe unidad de parte, pero diversidad de objetos": H. LOPEZ BLANCO, Procedimiento civil, 1, 9a ed., Bogota, Dupre, 2005, 469.

[82] Art. 82 CPC.

[83] En sentencia del 4 de abril de 1968 la Corte senala expresamente que, en lo que hace al contrato de transporte, le corresponde al transportador llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino. Razon por la cual, cuando durante la ejecucion del contrato se produzca una lesion en la persona del pasajero, la reparacion de la misma habra de reclamarse por la via contractual.

[84] KOTEICH, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona, cit., 354-355, quien al efecto sostiene: "el articulo 1006 del Codigo de Comercio consagro en forma expresa la posibilidad de que se produzca un dano extrapatrimonial en el desarrollo del contrato de transporte de pasajeros; con lo cual al menos teoricamente, tendria que considerarse a partir de entonces zanjada la discusion acerca de la admisibilidad del resarcimiento del dano extrapatrimonial en materia de incumplimiento contractual en general, pues, por analogia legis la norma que permite su reparacion en el marco del contrato de transporte debe ser aplicable a los demas contratos, naturalmente, siempre y cuando el dano resulte acreditado dentro del proceso". En el mismo sentido, F. NAVIA, Del dano moral a dano fisiologico, ?una evolucion real?, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2000, 43-46, quien antes de analizar algunos fallos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los que se nego tajantemente la posibilidad de reparar contractualmente el dano moral contractual, senala que "el tema ya se encuentra superado por intervencion expresa que hubo de hacer el legislador, a fin de zanjar, en forma definitiva, la discusion alrededor del dano moral contractual [...] [E]l articulo 1006 del Codigo de Comercio resolvio definitivamente el asunto [pudiendo aplicarse] a todos los casos en que el incumplimiento de obligacion contractual lesione un bien de la personalidad con repercusiones en la vida de relacion o en los sentimientos de la contraparte".

[85] Consideramos que la jurisprudencia ha hecho suyo el argumento doctrinal de la aplicacion del articulo 1006 C.Co., por analogia legis, a los demas contratos, ya que si bien no se encuentra una manifestacion expresa en ese sentido, si es posible ver que los fallos emitidos por la Sala de Casacion Civil con posterioridad a la promulgacion del Codigo de Comercio de 1971, admiten sin reparos la posibilidad de ocurrencia y reparacion del dano extrapatrimonial contractual en casos que no tienen nada que ver con el transporte. Asi en los fallos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencias del 8 de mayo de 1990, M.P.: EDUARDO GARCIA SARMIENTO; del 12 de julio de 1994, M.P.: PEDRO LAFONT PLANETTA; del 15 de octubre de 2004, M.P.: CESAR JULIO VALENCIA COPETE; del 25 de mayo de 2005, M.P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA; del 18 de octubre de 2005, M.P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.

[86] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencias del 8 de mayo de 1990, M.P.: Eduardo Garcia Sarmiento; del 12 de julio de 1994, M.P.: Pedro Lafont Pianetta; del 15 de octubre de 2004, M.P.: CESAR JULIO VALENCIA COPETE; del 25 de mayo de 2005, M.P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA; del 18 de octubre de 2005, M.P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.

[87] En efecto, puede verse que la Corte toma en consideracion aspectos como la edad del demandante, quien era un nino cuando la mala praxis de su medico tratante le produjo la amputacion de una de sus piernas; asimismo se toma en cuenta "la congoja y la afliccion incalculables que en el se produzcan; y es que resulta apenas natural entender que, aparte de la tristeza que desde un comienzo se experimente, este sentimiento con el paso de los anos se incremente y lo acompane hasta el final de su existencia, al contemplar como, debido al traumatismo fisico de las proporciones del sufrido, tempranamente se alteraron las condiciones de su vida, puesto que, ante las restricciones o limitaciones a que estara sometido por el uso permanente de una protesis, algunas de sus esperanzas o posibilidades futuras quedaron truncadas prematuramente". Afirmaciones todas que evidencian que para la Corte se ha producido un redimensionamiento del valor que tiene, al interior de un contrato, la persona humana.

[88] Las pretensiones de la demanda en este caso se impetraron asi: "Tercera: Declarar que los demandados, son solidariamente responsables por culpa civil contractual, como consecuencia del incumplimiento, o falla en el cumplimiento, o en la prestacion, en razon de negligencia, y/o impericia, y/o imprudencia, y/o falta de vigilancia, en el desarrollo y ejecucion del Contrato o contratos a que refiero en los numerales anteriores; de las lesiones y fallecimiento del senor Carlos Eduardo Sanabria Medina, este ultimo, ocurrido el dia 5 de Junio de 1982, en esta ciudad como fruto de los hechos que empezaron a causarse el dia 6 de octubre de 1981, o en fecha que se determinara en los hechos. Como pretensiones subsidiarias solicitaron que se profiriera el que a continuacion se indica: (...) Declarar que los demandados son solidariamente responsables de culpa civil extracontractual, como consecuencia de sus actuaciones desarrolladas en la persona de Carlos Eduardo Sanabria Medina, y cuyo fruto son las lesiones y posterior fallecimiento del mismo. Como consecuencia de la declaracion anterior, condenar a la parte demandada a pagar en forma solidaria y a favor de mis poderdantes [los herederos], la indemnizacion correspondiente por los danos y perjuicios materiales y morales [sufridos por estos]".
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Author:Jaramillo Sierra, Camila; Robles Bacca, Paula Natalia
Publication:Revista de Derecho Privado (1998)
Date:Jan 1, 2014
Words:16105
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