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La reglementation des banques virtuelles au Canada.

Introduction

I.  Le cadre reglementaire des banques virtuelles au Canada
    A. La nature des banques virtuelles
       1. Historique de l'informatisation des banques
       2. La nature et la definition des banques virtuelles
    B. La reglementation des banques virtuelles
       1. La reglementation canadienne des institutions financieres
          etrangeres
          a. Historique
          b. Les caracteristiques inherentes aux banques
             etrangeres
          c. Les caracteristiques inherentes aux quasi-banques
             etrangeres
       2. La reglementation canadienne des banques en ligne
       3. L'inadequation du cadre reglementaire canadien

II. Les perspectives de reforme
    A. Les tentatives de solutions
       1. L'autoregulation
       2. La collaboration
       3. L'harmonisation des normes
          a. Les principes de l'harmonisation
          b. L'experience internationale
          c. L'experience europeenne
          d. L'experience nord-americaine
    B. Les propositions de reforme
       1. La dereglementation
       2. La coregulation

Conclusion


Les nouvelles technologies de communications electroniques ont transforme le secteur des services bancaires. Deja, la plupart des institutions financieres canadiennes proposent a leur chentele toute une gamme de services par Internet qui coutent moins cher et sont plus accessibles qu'elles ne l'etaient en succursale. Pourtant, la transition de la population vers ces nouveaux services virtuels se fait lentement. Cette mefiance s'explique en partie par la difficulte qu'eprouve le gouvernement canadien a reglementer les banques vinuelles, surtout lorsque celles-ci sont etrangeres et n'out pas de presence physique au Canada. Cela pose le probleme de creer un cadre reglementaire qui permettra l'epanouissement des services bancaires electroniques dans un marche concurrentiel, sans remettre en question la protection des epargnanta et des emprunteurs.

Afin de faire des propositions de reformes, il importe de se familiariser avec le present cadre reglementaire auquel sont soumises les banques virtuelles au Canada. Le concept de <<banque virtuelle>> n'inclut pas seulement les banques stricto sensu, mais egalement les quasi-banques, telles les societes de fiducies et de pret. Les banques sont soumises a la legislation federale, qui imposait a l'origine un contrele strict des banques ettangeres. Dernierement, le legislateur a considerablement assoupli ces exigences. Dans le cas des quasi-banques, il a toujours existe moins de differences entre le traitement des institutions etrangeres et canadiennes. Pour le moment, la 1egislation federale et provinciale ne traite pas de facon specifique des banques et quasi-banques en ligne.

Face a cette inadequation entre la reglementation et la realite du secteur bancaire, plusieurs methodologies sont disponibles afin de poser les bases d'un nouveau cadre reglementaire: d'abord, l'autoregulation par le secteur bancaire, qui inspire peu confiance; ensuite, la cooperation internationale pour permettre aux Etats de mieux comprendre et coordonner leurs droits respectifs; enfin, l'harmonisation du droit de tous les pays dans le but ultime de creer des regles internationales uniformes. Ce dernier modele semble avoir reussi au niveau europeen, mais n'a pas eu un succes comparable parmi les membres de l'ALENA. La solution la plus appropriee pour le Canada est tout autre et peut s'effectuer au niveau purement national. D'une part, il s'agit de dereglementer le secteur bancaire canadien afin de favoriser la concurrence dans l'interet du consommateur. D'autre part, le secteur bancaire devrait contribuer a l'elaboration de regles concernant les banques virtuelles qui seralent par la suite, appliquees par l'Etat.

New electronic communications technologies have transformed the banking services sector. Most Canadian financial institutions already offer a wide range of services on the Internet that cost less and that are more accessible than those offered at local branches. Nevertheless, customers have been slow to begin using these new virtual services. This hesitation can be explained in part by the difficulties the Canadian government has had in regulating on-line foreign banks with no physical presence in Canada. The challenge is to create a regulatory regime that will allow for the development of electronic banking services in a competitive market without putting at risk borrowers and savers.

In order to make recommendations for reform, it is important to become familiar with the current regulatory regime in which virtual banks in Canada operate. The concept of the "virtual bank" does not only include banks stricto sensu, but also quasi-banks like trust and loan companies. Banks are subject to federal law, which originally imposed strict controls on foreign banks. Recently, Parliament has considerably relaxed its requirements. In the case of quasi-banks, there has always been less of a difference between the treatment of foreign and Canadian institutions. For the moment, federal and provincial legislation do not specifically deal with on-line banks and quasi-banks.

Faced with this disconnect between regulation and reality in the banking sector, a number of methodologies are available to help construct the foundations of a new regulatory regime. The first option, self-regulation by the banking industry, has inspired little confidence. Second, international co-operation allows states to better understand and coordinate their respective rights. Lastly, there is the possibility of harmonizing the law in all countries with the goal of creating uniform international rules. This last modal seems to have succeeded at the European level, but has not enjoyed the same success among the members of NAFTA. The most appropriate solution for Canada is of another kind and can be implemented on a purely national basis. Part of the solution is the deregulation of the Canadian banking sector so as to promote competition in the interests of consumers. Also, the banking sector should contribute to die establishment of rules regarding virtual banks that will then be enforced by file state.

Introduction

Depuis leur creation au cours du XIIe siecle (1), les banques contemporaines etaient confinees a l'execution des ordres de paiement, a la reception des depots, ainsi qu'a l'octroi de prets. Le role des banques en tant qu'intermediaires dans le systeme des paiements et dans la gestion du credit connait actuellement des transformations majeures en raison de la diversite croissante des services et des developpements technologiques qui bouleversent les habitudes des consommateurs. Au Canada, notamment, les banques a charte canadiennes et les quasi-banques--institutions financieres autres que les banques a charte--offrent a leur clientele la plupart des operations bancaires courantes par le truchement des communications electroniques : virements de fonds entre comptes de la meme succursale ou entre succursales de la meme banque, paiement de factures, remboursement d'une marge de credit et possibilite d'effectuer des demandes de pret. Ces services s'ajoutent aux services offerts traditionnellement.

De nouveaux intermediaires commerciaux offrent egalement aux consommateurs des services bancaires en ligne, analogues a ceux des banques et des quasi-banques traditionnelles. Quelques uns de ces services sont relativement avant-gardistes: services de certification des cartes de credit transmises par Internet, cheques electroniques et micropaiements, aussi connus sous le nom de monnaie digitale ou virtuelle. Non seulement ces entites commerciales virtuelles ont ete les premieres a concevoir les nouveaux systemes de paiements adaptes pour le commerce electronique, mais c'est d'elles que proviennent actuellement les mecanismes de paiements les mieux concus (2).

Malgre la deshumanisation des rapports consommateurs-commercants engendree par le commerce en ligne, cette nouvelle generation d'activites bancaires offre des avantages indeniables aux consommateurs, tels une diminution relative des couts, un acces plus rapide, des horaires plus flexibles et des marches plus vastes. Les statistiques revelent toutefois que les consommateurs canadiens demeurent mefiants vis-a-vis l'utilisation d'Internet pour effectuer leurs transactions bancaires. Une etude recente indique que pres de 80% des internautes quebecois sont reticents a utiliser le commerce electronique et, plus particulierement, les activites bancaires, en raison de la securite douteuse des transactions (3). Selon l'Association des banquiers canadiens (ABC), seulement 16% des Canadiens--contre 8% en 2000--effectuent leurs transactions au moyen d'Internet, bien qu'un grand nombre d'entre eux soient conscients de l'importance de ce medium de communication (4). Ce rythme de transition est similaire a celui des Etats-Unis (5).

Or, ces experiences suggerent que certains obstacles juridiques peuvent exister au Canada et freiner l'apparition de nouvelles formes d'intermediation. En l'occurrence, les barrieres juridiques qui nuisent au developpement des pratiques bancaires dans Internet semblent prendre leur source dans l'inadequation de la reglementation bancaire canadienne au regard de l'avenement de nouveaux intermediaires. D'une part, ces derniers ne peuvent etre que de simples entites commerciales, canadiennes ou non, ayant pignon sur rue sous une enseigne comprenant le mot <<banque>>, ce qui va a l'encontre de la Loi sur les banques (6). D'autre part, des banques etrangeres peuvent egalement offrir des services financiers au Canada sans presence physique. Les remous suscites par l'arrivee du conglomerat financier neerlandais ING Groep N.V. (ING Bank), ainsi que de la banque americaine Wells Fargo Bank, qui sollicitent les consommateurs canadiens en leur offrant des services de credit sans aucune presence physique en sol canadien, temoignent de l'existence d'un probleme.

Ces situations engendrent une incertitude de taille et representent la pierre angulaire du probleme de la presence des banques virtuelles au Canada (7).

Ces nouvelles entreprises peuvent aisement contourner la reglementation canadienne, fondee sur l'exigence d'une presence physique au Canada, et outrepasser les obligations qui decoulent de la Loi sur les banques relatives aux formalites de constitution, aux regles de propriete, aux activites permises, a la capitalisation, a la supervision et a l'assurance-depots. Lorsque ces entites proviennent de l'exterieur du Canada, la question prend d'autant plus d'importance que la Loi sur les banques est beaucoup plus stricte a l'egard des banques etrangeres que des banques a charte canadiennes. Toutefois, une ouverture recente de la Loi sur les banques permet maintenant a certaines grandes banques etmngeres a vocation commerciale--banques etrangeres autorisees--de poursuivre en sol canadien des operations bancaires similaires aux banques domestiques canadiennes.

Le developpement d'un cadre reglementaire adapte aux operations bancaires en ligne doit-il tenter d'ecarter cette politique protectionniste afin de permettre au commerce electronique de s'epanouir dans un environnement juridique en harmonie avec les ententes de liberalisation des echanges auxquels le Canada a adhere (8)? Bien que temperee vis-a-vis les banques etrangeres autorisees, il convient d'etudier la pertinence d' adoucir la politique d'acces des banques etrangeres au marche canadien a l'endroit d'autres banques plus modestes qui s'adressent a une clientele de consommateurs. En somme, il importe d'eviter que des entites virtuelles echappent a l'application d'une reglementation destinee a proteger les epargnants et les emprunteurs, et plutot de favoriser la concurrence et la stabilite du marche.

Les efforts des organismes de reglementation, ainsi que les recentes modifications legislatives, representent une premiere etape qui ne peut suffire a resoudre le probleme souleve par les nouveaux intermediaires commerciaux et, notamment, par ceux situes a l'exterieur du Canada. Compte tenu de l'impact potentiel de ces derniers sur l'evolution du systeme bancaire canadien, tant en ce qui a trait au systeme des paiements qu'en ce qui concerne le credit a la consommation, il convient d'aller audela de ces considerations embryonnaires et d'analyser plus en profondeur les incidences juridiques des nouvelles formes d'intermediation.

I. Le cadre reglementaire des banques virtuelles au Canada

La determination du cadre reglementaire des banques en ligne necessite une analyse en deux temps. D'abord, il est necessaire d'etudier la nature des banques virtuelles, etant donne leur diversite. Notamment, le probleme pose par les banques en ligne etablies a l'exterieur du Canada doit etre mis en relief (A). Par la suite, une etude de l'environnement juridique du systeme bancaire canadien, en tenant compte du traitement juridique a l'egard des banques etrangeres, doit necessairement preceder un examen du cadre reglementaire des banques en ligne (B).

A. La nature des banques virtuelles

Les banques virtuelles representent l'ultime developpement du cheminement des banques vers l'informatisation de leurs operations. Apres une courte revue de l'historique de l'informatisation des banques (1), nous etudierons la nature de ces nouvelles banques, lesquelles peuvent servir de vitrines pour des banques traditionnelles, des entites appartenant a un groupe bancaire ou encore des entreprises bancaires ou commerciales independantes (2).

1. Historique de l'informatisation dos banques

Les activites bancaires electroniques (electronic banking) representent un concept en constante evolution. Les premieres experimentations de transactions dematerialisees eurent lieu vers 1918 lors de la transmission d'ordres de paiement sous la forme de code morse par le reseau interbancaire Fedwire (9). Toutefois, l'intrusion des ordinateurs dans le monde bancaire s'est produite au cours des annees 1950 aux Etats-Unis. L'American Bar Association (ABA) avait mis sur pied le Technical Subcommittee on Mechanization of Check Handling en avril 1954 pour se pencher sur la question du traitement des cheques (10). Peu de temps apres, elle introduisait le Magnetic Ink Character Recognition (MICR) pour faciliter le traitement du nombre grandissant de cheques (11), ce qui fut alors considere comme <<one of the most important banking developments in recent years>> (12).

En plus de la troncature des cheques apparue vers le milieu des annees 60 (13), cette epoque a ete tres prolifique en termes d'innovations technologiques bancaires: l'apparition de la carte de credit au Canada (14), l'informatisation des systemes de compensation et de reglement (15), les paiements preautorises et les premiers guichets automatiques bancaires (16). Comme le notaient deux auteurs : <<[o]ne of the greatest success stories in the development of EFT [Electronic Funds Transfer] services has been the growth of ATM [Automatic Teller Machine] services>> (17). La carte de debit a ete traditionnellement associee a un retrait d'argent a partir d'un guichet automatique ou au paiement a un point de vente. Dans le but d'offrir de meilleurs services bancaires a leur clientele (18), les institutions financieres se sont orientees vers un elargissement de l'eventail des services disponibles aux guichets automatiques, tels que l'ouverture d'un compte bancaire et la verification du solde d'un compte ou d'un pret, le virement--et la revocation--entre comptes, le virement de fonds sur une carte de credit, la cotisation a un regime enregistre d'epargne retraite. Quelques annees plus tard, une nouvelle generation de carte de paiement a vu le jour : la carte a puce, qui n'est ni une carte de credit, ni de debit, et qui contient un semi-conducteur capable de memoriser une grande quantite d'information (19). Le nec plus ultra de l'informatisation bancaire connait toutefois son apogee avec l'utilisation d'Internet.

2. La nature et la definition des banques virtuelles

Au Canada, la Banque de Montreal, par l'entremise de son projet mbanx (20), ainsi que deux banques etrangeres, la ING Bank (21) et la Wells Fargo Bank (22), furent les premieres a offrir des services en ligne a la population canadienne. Cette experience a encourage les banques a charte canadiennes et etrangeres a emboiter le pas (23). Les entreprises--bancaires ou non--qui offrent des services bancaires a la communaute cyberspatiale se presentent sous diverses formes. Premierement, la plupart des institutions financieres offrent leurs services par l'entremise d'une vitrine Internet, ces services etant habituellement les memes que ceux offerts en succursale (24). Deuxiemement, certaines institutions financieres operent en tant qu'entite distincte, que ce soit sous la forme d'une succursale ou d'une autre maniere. Le projet mbanx, commence par la Banque de Montreal en octobre 1996, fut la premiere incursion d'une institution financiere canadienne dans le monde cybernetique (25). Les clients pouvaient choisir entre les services bancaires en ligne de la Banque de Montreal, offerts dans le site Internet de la banque, ou les services virtuels de mbanx (26). Ce projet a cesse apres trois annees d'exploitation, car la Banque de Montreal avait decide de regrouper les services de mbanx et les services bancaires en ligne de ses succursales traditionnelles afin de repondre a la demande de sa clientele, desireuse de pouvoir rencontrer des conseillers en personne (27). L'experience de cette forme de distribution de services bancaires et financiers a ete riche d'enseignements, car nombreuses ont ete les questions relatives a sa rentabilite. On se demande notamment si une banque en ligne peut gruger les profits de la banque traditionnelle, celle-ci appartenant a une meme societe--appelee <<cannibalisme>>. Contrairement a certaines opinions vehiculees (28), cette crainte ne semble pas etre bien fondee. En effet, plusieurs banques, notamment aux Etats-Unis, ont cree des entites bancaires virtuelles (29).

Enfin, la troisieme forme de banque virtuelle a trait a des entreprises qui operent en ligne independamment de toute banque traditionnelle. A titre d'exemple, au Canada, la Banque Le Choix du President, de la societe Loblaw's (30), et la Banque ManuVie, de l'assureur gestionnaire des fonds mutuels Altamira (31), sont de telles entreprises bancaires (32).

Les entreprises incorporent parfois le nom <<banque>> dans leur raison sociale afin de se presenter comme des banques virtuelles et obtenir la confiance des consommateurs. Il devient donc necessaire de distinguer entre les entreprises bancaires--celles qui se presentent comme des banques (33)--et les entreprises simplement commerciales (34). Quelle est la nature de ces deux formes d'entreprises? Doivent-elles etre considerees comme des <<banques>> au sens de la Loi sur les banques ? Il convient de se demander si l'etendue du concept de banque virtuelle doit etre limitee aux institutions financieres existantes--telles les banques et les quasibanques--ou si ce concept doit inclure des entreprises commerciales--habituellement des intermediaires de paiement. Pour le moment, il n'existe aucune legislation a ce sujet au Canada, mais il est possible de s'inspirer de la jurisprudence pour determiner la nature d'une banque virtuelle.

Plusieurs magistrats ont tente de definir une operation bancaire (business of banking ou banking business) (35). Une des premieres decisions sur cette question remonte au XIXe siecle. Dans l'affaire Jones v. lmperial Bank of Canada (36), la cour devait decider si l'Imperial Bank of Canada (37) pouvait acheter des debentures emises par la ville de Toronto. Pour justifier sa decision, la cour a analyse les pouvoirs des banques a charte canadiennes de l'epoque (38). Apres avoir considere le point de vue de ses collegues, en tenant compte de la General Banking Act (39)--l'ancetre de la Loi sur les banques-- , le juge V.C. Proudfoot a enonce que
   [t]he conclusion which seems to me deductible from these Acts is,
   that the business of banking consists in dealing in money, the
   precious metals, and in bonds and negotiable securities ; that this
   dealing confers the power of lending on them or of purchasing them,
   whichever the bank directors may deem most for the advantage of the
   corporation [...] (40).


Depuis lors, la jurisprudence canadienne (41), ainsi que les decisions du Commonwealth (42), ont generalement appuye ce point de vue strictement juridique. Ceci s'explique par le fait que les activites bancaires de l'epoque etaient de loin beaucoup moins diversifiees qu'aujourd'hui.

La decision In Re Shield's Estate a souleve une autre facette de la definition des activites bancaires (43). Qui peut etre considere comme un banquier ? Une banque visee par la Loi sur les banques ? Une institution financiere dont les gens croient qu'il s'agit d'une banque ? En d'autres termes, est-ce que le fait de se presenter comme un banquier est determinant pour etablir le statut d'une banque ? Lord Denning repondait positivement a cette question, soulignant a juste titre que <<like many other beings, a banker is easier to recognise than to define>> (44). Au Canada, ce probleme a ete examine apres la decision Shield's. Cette jurisprudence est a l'origine du paragraphe 983(2) de la Loi sur les banques, qui empeche l'utilisation du mot <<banque>> sans autorisation (45).

A ce chapitre, l'arret de principe Canadian Pioneer Management Ltd c. Le Conseil des relations du travail de la Saskatchewan (46) a precise le sens du concept d'operation bancaire (47). Aux yeux de la Cour supreme du Canada, s'exprimant par la plume du juge Beetz, il importe de considerer l'interpretation litterale dudit paragraphe 983(2) (48), ainsi que le fait que le gouvernement federal n'a jamais exprime dans aucune loi, y compris dans la constitution canadienne, que les societes de fiducie et de pret, ou d'autres institutions financieres, pouvaient poursuivre des operations bancaires au Canada (49). L'etat actuel du droit canadien exige qu'une entreprise qui exerce des activites bancaires au Canada soit incorporee et possede une charte bancaire(50). Cependant, en pratique, d'autres institutions financieres menent de telles activites dans le secteur bancaire.

En considerant la dereglementation des institutions financieres canadiennes, il est permis de croire qu'une banque virtuelle engagee dans des activites similaires a des operations bancaires, mais qui ne se presente pas comme une banque, pourrait agir en toute legalite au Canada en profitant de l'etat actuel de la reglementation sur les institutions financieres. Ainsi, le concept de banque virtuelle n'est pas limitatif. Il inclut non seulement les banques, mais egalement les quasi-banques, car en pratique les activites de celles-ci sont sensiblement les memes que celles des banques, tel que l'a souligne la Cour supreme du Canada (51). Bien que la definition d'une operation bancaire ne soit toujours pas etablie, les institutions financieres etrangeres menent regulierement ce genre d'activites. Les decisions Credit Lyonnais (52) et Andoniadis (53) s'inscrivent dans la pensee du juge Beetz dans Canadian Pioneer.

A la suite des developpements precedents au sujet du concept d'operation bancaire, est-il possible d'affirmer que la sollicitation de clients est partie integrante de ce concept ? La jurisprudence est tres discrete sur cette question. Dans Laarakker v. Royal Bank of Canada (54), la banque avait engage un photographe pour un programme de promotion et de publicite. Puisque cette promotion etait offerte gratuitement a la clientele de la banque, et qu'il etait incontestable que la banque n'avait aucunement l'intention de s'engager dans le commerce de la photographie en s'associant avec la defenderesse, le juge Anderson a juge que: <<[i]f the purpose or object was, in essence, promotion or advertising, then it was, in my view, part of the business of banking and unobjectionable. It was nowhere contended that promotion or advertising was not a proper part of the banking business>> (55). L'annee precedente, la Cour d'appel de la Nouvelle-Ecosse declarait que l'utilisation d'une marque de commerce par une banque faisait partie integrante de ses operations bancaires et que <<whenever the Bank offered any service apart from merely receiving deposits, cashing cheques and lending money, it could not advertise these services without it being said that it was carrying on business in the name of the service>> (56).

Il est vrai que ce point de vue n'est pas unanime en jurisprudence. En effet, K. Perrett nous rappelle qu'il a ete affirme dans la decision Pullman c. R. (57), que des sollicitations de prets d'argent effectuees par telephone a partir de l'exterieur du Canada a des Canadiens ne constituaient pas une sollicitation (58), et qu'il ne pouvait donc pas s'agir en l'espece d'operations bancaires. Avec deference, nous trouvons cette conclusion erronee. Le fait de contacter des Canadiens a partir d'un endroit situe a l'exterieur du Canada dans le but de leur offrir un pret d'argent constitue bel et bien une sollicitation; et si elle est effectuee par une entreprise qui se presente comme une banque, il s'agit une operation bancaire. La decision Pullman doit etre replacee dans son contexte. En l'espece, on a juge qu'un simple contribuable--un particulier--n'exploitait pas une entreprise et qu'il n'y avait donc aucune sollicitation de la part de ce dernieir (59). Cette decision de common law s'accorde avec la definition de l'exploitation d'une entreprise au sens de l'article 1525, troisieme alinea, du Code civil du Quebec. Ainsi, un particulier qui effectue des activites de placement n'exploite pas une entreprise (60), alors que le pret d'argent represente une operation bancaire et ce concept s'applique aux banques etrangeres. Cette nuance est pertinente a notre analyse. En effet, non seulement Pullman ne se presentait pas comme un banquier (61), mais en plus, il n'etait pas incorpore et ne possedait pas de charte bancaire (62). Dans l'hypothese ou Pullman eut ete un banquier, ses transactions auraient ete classifiees d'operations bancaires.

La conclusion au sujet de Pullman permet d'affirmer que les activites de la banque Wells Fargo au Canada constituent des operations bancaires, contrairement a l'opinion exprimee par le Bureau du surintendant aux institutions financieres (BSIF) (63). Avec respect, cette decision du BSIF s'explique difficilement, vu sa position historique a l'effet que la sollicitation des consommateurs canadiens constitue une operation bancaire (64).

A ce sujet, le Groupe de travail sur l'avenir du secteur des services financiers (le Groupe de travail) a recommande de limiter la definition d'operation bancaire pour comprendre <<la prestation de services financiers par des banques etrangeres non presentes materiellement au Canada qui font de la sollicitation de masse ou du marketing cible aupres de Canadiens>> (65) Plus precisement, il avait ete propose de <<modifier la disposition de la Loi sur les banques qui interdit aux banques etrangeres d'effectuer des operations bancaires au Canada, parallelement aux pouvoirs d'accreditation des preteurs etrangers>>. Ainsi,
   [l]es <<operations bancaires>> effectuees au Canada resteraient
   interdites (aux exceptions existantes pres), mais elles seraient
   decrites de maniere a inclure la fourniture de tout produit ou
   service financier par un non-resident qui: n'etablit pas une
   presence materielle au Canada; sollicite la clientele en puissance
   par une publicite generale ou un marketing cible [et] n'est pas
   agree par le BSIF (66).


Cette suggestion a ete retenue lors de l'adoption du projet de loi C-8 en 2001 (67). Le Comite senatorial permanent des banques et du commerce (Comite senatorial) a egalement abonde dans ce sens (68).

En consequence, ces developpements permettent de constater que le concept d'operation bancaire a evolue depuis plus de cent ans. Il est clair que ce concept inclut les activites bancaires en ligne pour les motifs suivants. D'abord, les banques ont la permission d'exercer le commerce de paiements electroniques depuis plusieurs annees. Ensuite, aux Etats-Unis, l'Office of the Comptroller of the Currency (OCC) a emis des lignes directrices en 1999 afin de permettre aux banques nationales d'exploiter des autorites de certification (69), repondant ainsi a une demande de la Zions First National Bank en 1997-1998 qui desirait agir en tant qu'autorite de certification pour la verification de signatures electroniques et de depositaire pour les certificates (70). Au sujet du concept d'operations bancaires, l'OCC a indique que le concept d'operation bancaire <<can evolve to reflect logical outgrowths from the special skills, expertise, and competencies of banks>> (71). Les lignes directrices de l'OCC furent codifiees en 2002 (72). Au Canada, certaines institutions financieres agissent comme autorites de certification, malgre l'absence d'une legislation specifique a cet egard (73).

Pour les fins de cet article, nous considerons que le concept de banque virtuelle, ou banque en ligne, doit etre entendu dans le sens des activites des institutions financieres qui utilisent le reseau Internet comme un moyen de communication. Comme le mentionnent Ritter et Gliniecki: <<[e]lectronic commercial practice does not require changing the principles on which business is conducted. It merely changes the medium>> (74). L'elaboration d'un cadre reglementaire devrait se definir en tenant compte de ces balises.

B. La reglementation des banques virtuelles

Comme la reglementation des banques en ligne pose un probleme particulierement aigu en ce qui concerne les banques situees a l'exterieur du Canada, il importe d'examiner le cadre reglementaire qui gouverne tant les banques etrangeres que les quasi-banques (1). Ce survol permettra de mieux cerner de quelle maniere la reglementation canadienne peut s'etendre aux banques en ligne (2). Enfin, cette analyse suppose une remise en question de l'adequation du cadre reglementaire canadien a l'egard des banques virtuelles (3).

1. La reglementation canadienne des institutions financieres etrangeres

Une comprehension de la reglementation des institutions financieres etrangeres necessite une revue de l'historique de cette reglementation (a), une etude des caracteristiques intrinseques des banques etrangeres (b) et des quasi-banques etrangeres (c).

a. Historique

Traditionnellement, l'environnement bancaire et financier canadien est caracterise par un cloisonnement tres etanche entre les banques, les societes de pret et de fiducie, les societes d'assurance et les societes de valeurs mobilieres (75). Parmi ces categories d'institutions financieres--surnommees les <<quatre piliers>>--, les banques se situent sous la juridiction du gouvernement federal (76) tandis que les societes non bancaires, ou quasi-bancaires, evoluent sous la gouverne des juridictions federale et provincials (77).

Avant 1964, les banques etrangeres devaient s'incorporer au niveau provincial comme des quasi-banques ou s'enregistrer au federal comme des bureaux de representation (78). En 1964, la Commission royale d'enquete sur le systeme bancaire et financier a recommande de reglementer les banques etrangeres faisant affaire au Canada afin d'accroitre la competition dans le secteur des services financiers Canadiens (79). A la suite de la Commission Porter, le legislateur a prevu certaines restrictions a la detention des actions votantes d'une banque canadienne par des nonresidents canadiens (80). Des limites additionnelles ont ete etablies quelques annees plus tard pour la propriete des banques au Canada (81).

La Loi sur les banques de 1980 categorise les banques domestiques et etrangeres selon ses annexes A et B (82). En 1976, un livre blanc a propose que les banques etrangeres puissent detenir des filiales au Canada, sujet cependant a un cadre reglementaire tres strict (83). Ce livre blanc etait egalement destine a accroitre la competition entre les banques domestiques et etrangeres au Canada (84). Au cours des annees 1980, le gouvernement federal a change sa politique concernant le role des institutions financieres etrangeres dans l'economie canadienne (85). En particulier, en 1985, il a propose un livre vert voue a la concurrence, l'innovation et l'efficience, et a la promotion de la croissance economique et de la concurrence internationale (86). Ce livre vert remettait en doute l'efficience du fonctionnement du systeme bancaire et financier base sur le cloisonnement traditionnel entre les quatre piliers (87). A la suite de cette volte-face, une reforme des institutions financieres fut mise de l'avant a la fin des annees 1980, et surtout au debut des annees 1990 (88). Il s'agissait alors des premiers balbutiements concrets du decloisonnement des institutions financieres une reforme qui a cree un mouvement de fond vers la diversification.

A l'automne 1996, le systeme bancaire canadien a progresse dans cette nouvelle direction. Graduellement et definitivement, le cloisonnement des institutions financieres disparaitra. Un livre blanc avait ete depose par le ministere des Finances en juin 1996 afin d'analyser la necessite de reviser le secteur financier depuis la reforme de 1992 (89). En plus d'envisager une revision du cadre reglementaire et de renforcer la protection des consommateurs, ce livre blanc a propose la creation du Groupe de travail (90).

En octobre 1996, les rapports du Comite permanent des finances de la Chambre des communes (Comite des finances) (91) et du Comite senatorial (92) ont conclu que le livre blanc etait inadequat a l'egard de plusieurs questions. Ces comites ont entre autres effleure la delicate question des banques etrangeres desirant s'etablir au Canada sans la moindre presence physique. C'etait alors le cas de Wells Fargo, qui fait maintenant des affaires au Canada par l'entremise de la sollicitation, exclusivement par courrier et par Internet. Le Comite senatorial a note que le livre blanc aurait pour consequence de classifier Wells Fargo comme une <<quasi-banque etrangere>>, ce qui l'empecherait d'effectuer des operations bancaires au Canada. Le Comite senatorial a souligne le probleme de la signification tres large de <<faire affaire>> au Canada, en se demandant si celle-ci incluait une sollicitation active (93).

La reponse a cette question n'a ete donnee ni par le comite senatorial, ni par le Comite des finances (94). Par contre, ce dernier a mentionne que l'absence de dispositions relatives a l'etablissement de banques etrangeres sans presence physique au Canada posait des problemes pour la distribution de services financiers par l'entremise d'Internet (95). Cette question ne fut pas abordee en detail dans le livre blanc (96). Par la suite, le Comite des finances emettait un document de consultation sur la politique d'acces des banques etrangeres dans lequel il reconnaissait l'importance du probleme et surtout, l'importance de proteger le consommateur (97). A cette fin, il considerait deux options, soit d'interdire toute forme de sollicitation de la part des banques virtuelles trangeres, soit d'imposer des exigences d'information a celles-ci --notamment l'absence de participation a la Societe d'assurance-depots du Canada (SADC) (98).

Le Groupe de travail a identifie les objectifs de l'elaboration d'un environnement reglementaire a l'egard des banques etrangeres sans presence physique (99). Il a ensuite aborde ce probleme en soulignant qu'il <<apparait que la reglementation presente une lacune de taille>> (100), tout en insistant sur l'importance de renforcer la concurrence et de proteger les consommateurs. Essentiellement, le Groupe de travail a choisi de definir les fournisseurs etrangers selon qu'ils travaillent dans le secteur des prets ou encore celui des recueils de depots ou de primes, en notant au passage que les fournisseurs qui recueillent des depots presentent un danger de loin superieur aux autres. Le Groupe de travail croit dans l'ensemble qu'un cadre reglementaire doit demeurer souple afin de ne pas nuire a l'etablissement d'institutions etrangeres, puisque le consommateur, et non les autorites, doit avoir le choix de son fournisseur de services financiers. Ainsi, le Groupe de travail a souhaite encourager le BSIF a agreer les fournisseurs virtuels de services financiers (101), poursuivre la demarche actuelle du BSIF qui consiste a afficher la liste des entreprises operant illegalement au Canada (102) et prevoir que les contrats signes par les consommateurs canadiens soient reputes conclus au Canada (103). Enfin, le Groupe de travail a reitere son interet envers l'utilisation de sceaux de qualite--ou labels--, tel que l'a preconise l'OCDE lors de la conference ministerielle tenue en 1997, dont l'objet consistait a determiner les obstacles a la croissance du commerce electronique (104).

En 1998, le Comite senatorial repondait au Groupe de travail. Le Comite a d'abord note que le marche des services financiers nord-americain tend vers une integration de plus en plus poussee et qu'il devient necessaire de << mieux harmoniser les politiques canadiennes et americaines >> (105). Une telle politique encouragerait l'innovation et eviterait des situations similaires a l'experience de la banque Wells Fargo (106). Il a ajoute qu'il n'existe aucun organisme de reglementation pouvant exiger que les institutions financieres etrangeres se soumettent a la reglementation canadienne (107). En consequence, le Comite senatorial a recommande qu' << a court terme, le gouvernement elabore une proposition concrete a soumettre aux autorites americaines au sujet des prestataires de services financiers etrangers >>, cette politique devant << permettre au Canada et aux etats-Unis de forcer les institutions qui offrent des services financiers dans les deux pays a respecter les regles et les reglements des deux pays, meme si elles n'ont pas de presence physique dans le pays ou elles sont actives >> (108).

En juin 1999, le projet de loi C-67 recevait la sanction royale. La loi permettait ainsi la creation de succursales, ainsi qu'une nouvelle categorie de << banque etrangere autorisee >> (109). Au meme moment, le gouvernement federal a presente la derniere portion de sa reforme des institutions financieres (110). Dans ce rapport, le gouvernement federal considere que les nouvelles technologies de l'information, la mondialisation et les proprietaires de petites et moyennes entreprises (PME) sont des elements cruciaux dans le secteur des services financiers canadiens (111). Ainsi, le rapport de 1999 propose quatre principes: 1 promouvoir l'efficience et la croissance; 2 favoriser la concurrence a l'echelle nationale; 3 accroitre le pouvoir et la protection des consommateurs de services financiers; 4 ameliorer le cadre reglementaire (112).

Enfin, le projet de loi C-8 vient chapeauter la reforme entreprise en 1992 (113). En s'appuyant sur le Rapport MacKay, ce projet de loi cree une agence de protection des consommateurs en matiere financiere (114), assouplit des regles relatives au regime de propriete en permettant aux banques de se structurer sous la forme d'une societe de portefeuille et modifie les regles gouvernant les banques etrangeres de l'Annexe II. Toutefois, le gouvernement semble avoir adopte une approche attentiste a l'egard des banques n' ayant aucune presence physique au Canada (115).

b. Les caracteristiques inherentes aux banques etrangeres

Les banques canadiennes et etrangeres sont astreintes a une panoplie de conditions imposees par le legislateur federal depuis plus de trente ans, dont les formalites de constitution, les regles de propriete, les activites permises, la capitalisation, la supervision et l'assurance-depots. Non seulement ces regles different entre les banques domestiques et etrangeres, mais elles demeurent incertaines quant a leur application aux banques en ligne.

Les pouvoirs devolus aux banques domestiques canadiennes sont balises par la Partie VIII de la Loi sur les banques. En general, celles-ci peuvent poursuivre des operations bancaires, c'est-a-dire recevoir des depots et effectuer des prets, fournir des prestations de services de conseil en placement et de gestion de portefeuille et emettre des cartes de paiement. Les banques de l'Annexe I de la Loi peuvent egalement poursuivre des activites supplementaires, dont la fourniture de services informatiques ou agir en reseau (116). En depit de la dereglementation des services financiers, certaines activites demeurent interdites aux banques canadiennes, notamment le commerce de l'assurance et du credit-bail, des valeurs mobilieres ou, plus generalement, l'exercice d' activites commerciales (117).

Malgre les changements a la Loi sur les banques depuis quelques annees, les banques etrangeres demeurent lourdement handicapees dans la poursuite d'activites bancaires en sol canadien (118). Elles ne jouissent pas des privileges accordes aux banques de l'Annexe I. L'article 2 definit largement une banque etrangere comme une << entite constituee en personne morale ou formee sous le regime de la legislation d'un pays etranger qui, selon le cas, a) est une banque d'apres la legislation du pays etranger ou elle exerce son activite; [...]c) se livre, directement ou non, a la prestation de services financiers [...]; d) effectue des operations de pret d'argent et accepte des depots [...];f) controle une autre banque etrangere [...] >>. Cette definition, qui couvre d'une maniere tres large une banque etrangere, implique naturellement que << beaucoup de fournisseurs etrangers de services financiers relevent du champ d'application de ces definitions, meme si l'on ne pense generalement pas a les considerer comme des banques >> (119). Comme le mentionnait un auteur : << [i]n practice, we have generally found that most foreign financial institutions will have within their corporate group an entity that either looks like a bank or acts like a bank somewhere in the world and which is caught by the definition of "foreign bank" >> (120).

A ce jour, les banques etrangeres ne peuvent pas poursuivre d'activites commerciales, maintenir des succursales, etablir, maintenir ou acquerir pour l'utilisation au Canada des guichets automatiques bancaires ou des terminaux d'un systeme decentralise (121). Cependant, en plus de profiter des quelques exceptions prevues par la Loi sur les banques (122), les banques soumises a ses Annexes II et III peuvent contourner partiellement ces interEctions de la maniere suivante.

D'abord, les banques etrangeres peuvent s'etablir au Canada par l'entremise d'un bureau de representation (123), d'une filiale (124), d'une succursale ou a la fois d'une filiale et d'une succursale (125). Les bureaux de representation doivent se cantonner dans la promotion des services de la banque etrangere et dans l'exercice de la fonction d'agent de liaison entre les clients de la banque etrangere et d'autres bureaux de celleci. Il est interdit a tout employe du bureau de representation d'une banque etrangere d'entreprendre ou de mener, dans l'exercice de ses fonctions, d'autres types d'activites commerciales (126). Lorsqu'une banque etrangere desire poursuivre d'autres activites bancaires, une incorporation sous la forme d'une filiale ou d'une succursale le lui permettra (127). Dans le premier cas, une filiale pourra etre autorisee a recevoir des depots, lesquels pourront etre assures par la SADC (128), et elle aura la possibilite egalement d'emettre des cartes de credit (129). Dans le second cas, une succursale pourra poursuivre divers types d'activites bancaires, selon qu'elle est une succursale a services complets ou une succursale de pret (130).

Ensuite, si une banque etrangere ne remplit pas les criteres qui lui permettent d'operer des activites bancaires, l'article 522.22 de la Loi sur les banques dispose qu'elle pourra obtenir un arrete ministeriel lui permettant d'exercer certaines activites, dont l'acquisition ou la detention du controle d'une entite exercant la collecte, la manipulation et la transmission d'information, principalement de nature financiere ou economique, ou le developpement de systemes de transmission de donnees ou de plateformes informatiques utilisees pour la fourniture d'information de nature financiere ou economique. Il importe de noter qu'une banque etrangere ayant obtenu un arrete ministeriel ou un consentement d'operer au Canada en vertu de l'ancien article 521 peut continuer ses activites tant que les conditions ne sont pas modifiees (131). Dans tous ces cas, les banques sont soumises a l'exigence d'une presence physique au Canada.

En fevrier 1999, le gouvernement federal a propose d'assouplir la Loi sur les banques (132). Le projet de loi C-67 vise l'ajout d'un nouveau type de banque, les << banques etrangeres autorisees >>, en leur permettant de se constituer un reseau de succursales bancaires. Ces banques de l'Annexe III jouissent d'une grande latitude dans la poursuite de leurs activites au Canada, et peuvent operer des succursales a services complets ou des succursales de pret. Une banque mere qui desire intervenir de cette maniere y trouvera plusieurs avantages :
   elles ne sont plus tenues d'avoir une entite legale distincte au
   Canada, elles peuvent octroyer du credit a meme les capitaux de la
   banque mere--et ainsi consentir des prets plus importants qu'elles
   ne pourraient le faire comme filiale--elles sont assujetties a une
   reglementation federale moins rigoureuse et elles n'ont pas a payer
   d'assurance-depots (133).


De plus, certains avantages fiscaux ne sont pas a negliger (134). Enfin, il importe de souligner que les nouvelles banques etrangeres autorisees jouissent d'un avantage notable sur les banques de l'Annexe II, puisque la Loi sur les banques leur permet maintenant d'exercer des activites similaires a celles des banques de l'Annexe I (135).

Les banques etrangeres autorisees doivent respecter certaines exigences. D'abord, les succursales a service complet ne peuvent accepter que les depots de plus de 150 000 $, a moins d'avoir obtenu l'approbation du ministre des Finances, alors que les succursales de pret ne peuvent accepter aucun depot (136). Cependant, le paragraphe 524(2) dispose que << [l]'arrete peut etre assorti des restrictions et des exigences visees aux paragraphes 540(1) et (2) respectivement >> [nos italiques]. Ensuite, l'article 546 dispose qu'une banque etrangere autorisee ne peut pas agir comme agent pour quiconque recoit un depot d'une valeur moindre que 150 000 $, a moins d'etre sujet au paragraphe 524(2). egalement, une banque etrangere autorisee ne peut pas poursuivre des activites d'assurance et de credit-bail au Canada (137), ni effectuer des prets garantis residentiels au Canada (138). Enfin, une banque etrangere autorisee d'un pays non membre de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) ne peut avoir une succursale au Canada a moins d' obtenir 1' approbation du ministre (139).

Le dernier volet de la modification a Loi sur les banques se trouve dans le projet de loi C-8, lequel a, entre autres, instaure un regime de societes de portefeuille--Partie XV de la Loi--, tel que suggere par le Rapport de 1999 (140) et deja en vogue dans certains pays, dont les Etats-Unis et le Royaume-Uni. Dans un tel regime, la compagnie mere opere des activites par l'entremise de filiales sous forme d'institutions financieres federales. Elle est assujettie a la meme prohibition quant aux activites commerciales que celle appliquee aux banques (141). L'article 673 permet l'emission de lettres patentes a une filiale d'une banque etrangere,
   si le ministre est convaincu que, dans les cas ou la demande est
   faite par une banque etrangere d'un non-membre de l'OMC, les
   societes de portefeuille bancaires regies par la presente loi
   beneficient ou beneficieront d'un traitement aussi favorable sur le
   territoire ou la banque etrangere exerce principalement son
   activite, directement ou par l'intermediaire d'une filiale.


La Loi est sliencieuse quant a la possibilite pour une succursale d'une banque etrangere de se constituer en societe de portefeuille bancaire, mais nous sommes d'avis qu'une telle possibilite existe, car aucune disposition de la Loi ne l'empeche directement.

Il existe deux types de filiales : les filiales bancaires et les filiales non bancaires. Dans le premier cas, les banques sont controlees de jure par la compagnie mere--50% des actions votantes. Plus precisement, << [l]e gouvernement appliquera le plafond de 20% pour les actions comportant un droit de vote et celui de 30% pour les actions sans droit de vote par rapport au total des actions cumulatives directes et indirectes detenues par la banque >> (142). Dans le second cas, un controle de facto est la regle. En ce qui concerne les filiales qui se lancent dans des activites de conseil ou d'agence, aucun controle n'est requis (143). Les groupes issus des societes de portefeuille seront << assujetti[s] a des exigences consolidees en matiere de suffisance des capitaux >> (144).

Depuis la reforme legislative, une societe de portefeuille et une filiale ont maintenant acces a un eventail plus large d'investissements. Plus particulierement, il y a cinq sortes d'investissements, appeles << placements autorises >>: 1 les institutions financieres reglementees (par exemple une banque ou une fiducie) ; 2 les entreprises dont la fourniture de services financiers constitue l'activite principale (par exemple les cartes de credit, les prets aux petites entreprises, les prets a la consommation) ; 3 les entites qui agissent a titre d'agent financier, de conseiller ou d'administrateur (par exemple les conseils en placements, l'administration de la paie) ; 4 les entites qui exercent des activites connexes, complementaires ou accessoires (par exemple les activites du reseau Interac pour les entreprises, le transport par camions blindes) ; 5 certaines autres activites non liees principalement aux services financiers, mais mentionnees nommement (par exemple certains services d'information, les societes de courtage immobilier).

c. Les caracteristiques inherentes aux quasi-banques etrangeres

En vertu de la Loi constitutionnelle de 1867, le gouvernement federal possede une juridiction exclusive sur les banques et l'incorporation des banques, mais non sur les autres types d'institutions financieres--les quasi-banques (145). Celles-ci peuvent donc etre incorporees au federal ou au provincial.

Les societes de fiducie et de pret federales sont regies par la Loi sur les societes defiducie et de pret (146) et sont constituees en vertu de lettres patentes canadiennes. La definition d'une << [i]nstitution etrangere >> vise toute entite, excluant les entites federales et provinciales canadiennes, qui se livre a des activites bancaires, fiduciaires et de pret ou d'assurance (147). Comme pour les societes de fiducie et de pret canadiennes, la loi federale prevoit qu'une filiale d'une institution etrangere doit obtenir l'accord du ministre pour l'obtention de lettres patentes (148). La definition federale d'une institution etrangere est similaire a celle utilisee en droit quebecois. D'abord, la legislation quebecoise, la Loi sur les societes de prets et de placements (149), s'applique de facon restreinte a certaines personnes morales de Grande-Bretagne, d'Irlande, du federal, des autres provinces canadiennes et aux personnes morales du Quebec (150). Un permis d'exercice delivre par le ministre des Finances est exige pour l'exploitation de ces entites. Les personnes morales etrangeres d'autres nationalites que celles mentionnees ne peuvent obtenir le permis. Ensuite, le texte d'une autre loi quebecoise, la Loi sur les societes de fiducie et les societes d'epargne, ne fait aucunement mention de societes etrangeres mais se limite a traiter des societes quebecoises, federales et d'autres provinces canadiennes (151). Enfin, en droit quebecois, les societes de pret et de fiducie, de meme que les caisses populaires et les credit unions, ont des fonctions similaires a celles des banques (152). Bien qu'elles puissent etre de juridiction federale (153), les cooperatives sont habituellement de juridiction provinciale, vu leur role social particulier qui les confine naturellement dans un marche local (154). Aucune limite n'est prevue dans la loi en ce qui concerne la detention des parts sociales par des etrangers, mais les statuts de chaque caisse peuvent mentionner des restrictions au choix (155).

Les regles qui regissent la propriete desavantagent les societes de fiducie et de pret par rapport aux cooperatives. Nul ne peut acquerir un interet substantiel dans une societe de fiducie et de pret (156), tandis que toutes les cooperatives sont traitees sur le meme pied. Cependant, la Loi sur les societes de fiducie et les societes d'epargne (157) et la Loi sur les cooperatives de services financiers (158) accordent neanmoins des pouvoirs similaires aux entites domestiques et etrangeres, contrairement a la Loi sur les banques (159). Ironiquement, il existe peu de quasi-banques etrangeres dans la province de Quebec (160).

Une divergence profonde entre la legislation qui gouverne les banques et les quasi-banques apparait donc au regard de la reglementation des institutions financieres etrangeres. Une telle difference, en plus de causer un desequilibre de traitement entre les institutions financieres canadiennes, constitue un obstacle majeur a la reglementation des banques en ligne.

2. La reglementation canadienne des banques en ligne

Le nouvel environnement juridique dans lequel evoluent les banques a donne lieu a certaines initiatives de la part des autorites regulatrices. Outre les restrictions traditionnellement imposees aux operations bancaires conduites par les banques etrangeres, qui tendent a s'estomper graduellement depuis la creation des nouvelles banques etrangeres autorisees (ce qui pourrait favoriser une uniformisation de la reglementation bancaire), les banques canadiennes jouissent maintenant d'un elargissement de leurs pouvoirs en regard de leurs activites informatiques, comme l'elaboration de plates-formes informatiques ou de portails d'information (161), a la suite des modifications a la Loi sur les banques apportees par le recent projet de loi C-8 (162).

Les lacunes de la reglementation canadienne au sujet des banques en ligne s'expliquent par l'approche attentiste du legislateur.

Plus avant-gardiste, l'ABC a publie en aout 1999 des lignes directrices qui visent la protection des consommateurs dans le commerce electronique (163). Ces lignes directrices, qui sont le fruit d'une collaboration entre des organismes bancaires et de protection des consommateurs, notamment, << visent a guider les entreprises, les consommateurs et les gouvernements du Canada dans l'elaboration d'un cadre de protection des consommateurs dans le contexte du commerce electronique sur reseaux ouverts >> (164). Est donc exclue toute forme de reglementation des banques en ligne.

3. L'inadequation du cadre reglementaire canadien

Les entreprises qui offrent des services bancaires en ligne peuvent aisement contourner la reglementation canadienne, fondee sur l'exigence d'une presence physique au Canada, et outrepasser les obligations qui decoulent de la Loi sur les banques, notamment au regard des activites permises (165). Lorsque ces entites proviennent de l'exterieur du Canada, la question prend d'autant plus d'importance que la Loi sur les banques est beaucoup plus stricte a l'egard des banques etrangeres qu'envers les banques a charte canadiennes. Au fil des dernieres annees, les modifications a la Loi sur les banques ont ete importantes, mais le gouvernement canadien s'est essentiellement cantonne a une approche attentiste en ce qui concerne la reglementation des banques virtuelles (166). Si cette approche pouvait se justifier quelque temps apres l'arrivee des premieres banques en ligne au Canada, il devient maintenant necessaire de rechercher une veritable solution a cette enigme.

II. Les perspectives de reforme

Plusieurs auteurs soulignent la necessite de reglementer le reseau Internet (167). L'intensite de cette regulation diverge selon l'objet vise. La reglementation des banques en ligne est toutefois loin de faire consensus. Certains opinent qu'il est preferable d'eviter de reglementer les banques virtuelles, devant l'incertitude du developpement de ces demieres. Selon eux, il conviendrait plutot de favoriser une approche attentiste reposant, par exemple, sur l'autoregulation ou la collaboration. D'autres songent plutot a harmoniser la reglementation existante entre les nations (A). Nous proposons une perspective fondee sur la dereglementation, ainsi que sur la theorie de la coregulation (B).

A. Les tentatives de solutions

Malgre la reticence des gouvernements a imposer un cadre legislatif a l'egard des operations bancaires par Internet, il importe de souligner que plusieurs propositions ont ete mises de l'avant afin de les encadrer, ne serait-ce que minimalement. Dans cette partie, nous examinerons les diverses propositions pour l'encadrement des banques virtuelles : l'autoregulation (1), la collaboration (2) et l'harmonisation des normes (3).

1. L'autoregulation

a l'instar de certaines societes humaines (168), Internet represente une societe en soi, avec son propre code d'ethique (la << netiquette >>) plus ou moins informel. A ses debuts, Internet etait tres homogene, car les usagers de ce reseau etaient habituellement des universitaires (169). Avec la croissance exponentielle du commerce electronique dans la communaute virtuelle a partir de 1994, des analogies ont ete tracees entre le developpement des regles d'Internet et celles de la lex mercatoria (170). Dans certains cas, les coutumes commerciales developpees au fil des ans par la communaute cyberspaciale ont mene a l'aboutissement de conventions internationales. Par exemple, la Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique (171) represente une codification de regles originalement informelles. Plusieurs auteurs ont constate l'incapacite des gouvernements nationaux a reglementer efficacement les activites et le commerce dans Internet (172). Comme le resume un auteur : << the first principle of the telecommunications regulatory system should be maximum reliance on the market forces, so that regulation is "employed within strictly defined limits and for narrowly constrained purposes" >> (173).

Depuis plusieurs annees, les partisans de l'autoreglementation tournent les yeux vers de nouvelles voies (174). Les banquiers, conservateurs par nature, accueillent favorablement la venue de cette theorie (175). Par exemple, la Banque des reglements internationaux (BRI) a exprime certaines reserves quant a la necessite de reglementer les banques virtuelles, notamment la monnaie electronique. Dans son rapport intitule Implications for Central Banks of the Development of Electronic Money (176), la BRI conclut que: << [d]esigning an appropriate regulatory framework for e-money [electronic money] involves balancing different objectives including the stability and financial integrity of the issuers, protection of consumers and the protection of competition and innovation >> (177). Aux Etats-Unis, les defenseurs de la libre concurrence et des forces naturelles des marches croient egalement qu'il est trop tot pour reglementer les banques virtuelles. Un des arguments se resume ainsi :
   I do not believe this is a place [subcommittee of Congress on
   e-banking] that will be aided by a host of new regulations or
   legislation. It is so nascent at the beginning, it is so hard to
   determine what consumers really want and in which direction it is
   going to go. I think regulation would likely stunt development here,
   not help developments, and so I do not believe this is a fertile
   field for new regulation. There may be only some tuning of existing
   sound regulation that was put in place before computers were
   envisioned (178.)


Le Groupe de travail opine dans le meme sens, en argumentant qu'il est preferable de conserver une approche attentiste, bien que cela ne signifie pas qu'il y ait lieu de demeurer passif (179).

En fait, il existe une reticence naturelle des gouvernements a prendre des decisions majeures qui affectent leur systeme financier, sans avoir analyse au prealable les diverses alternatives. (180) Pour l'instant, cependant, l'autoreglementation est percue d'une maniere marginale par les protagonistes des regles de droit traditionnelles. Comme le soulignait McInnes : << [l]es codes auto-reglementation ne se substitueront aux lois que s'ils se revelent veritablement efficaces pour proteger le consommateur et sont percus comme tels par le public >> (181).

Par nature, les normes et les standards sont volontaires, puisqu'ils puisent leur source dans le consensus (182), mais dans certaines circonstances, ils peuvent aussi devenir contraignants (183) dans un environnement bancaire (184). La coercition devient la pierre angulaire de toute forme de reglementation du commerce electronique, puisque, sans cette derniere, il devient tres difficile, sinon impossible, de reglementer la communaute virtuelle (185). Les mecanismes de contraintes sont egalement importants lorsque surgit la necessite de resoudre le probleme de la secttrite de toute forme de commerce dans Internet. Comme l'exprime le professeur Pierre Trudel,
   [p]our etre credible, l'auto-reglementation suppose la mise en place
   de regles significatives, c'est-a-dire imposant de veritables
   obligations aux acteurs. [...] [I]l faut generalement enoncer avec
   le plus de precision les droits et obligations qui seront reconnus
   aux participants a une transaction (186).


Ainsi, la route vers l'implantation de l'autoreglementation aux transactions bancaires virtuelles demeure longue et parsemee d'obstacles de toutes sortes, mais les premiers pas dans la bonne direction ont deja ete faits. La contrainte necessaire pour appuyer l'antoregulation peut parfois diminuer apres un certain delai, plus ou moins a l'image du respect qu'on accorde a une coutume. Par exemple, les Incoterms (187) ainsi que les Regles et usances relatives aux credits documentaires (no 500) (188) representent une codification d'usages commerciaux qui jouissent d'une grande notoriete dans le monde commercial et auxquels les juges n'hesitent aucunement a donner une valeur juridique. Dans le monde d'Internet, les regles de l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) representent a ce jour le meilleur exemple d'autoreglementation (189).

Le probleme de la coercition trouve son importance dans l'elaboration de la panoplie de normes bancaires qui a cours depuis quelques annees. A titre d'exemple, le Groupe de travail sur la consommation et le commerce electronique de l'ABC a elabore un document intitule Principes regissant la protection des consommateurs dans le commerce electronique : le cadre canadien (190). Les institutions financieres, qui se sont pourtant impliquees dans l'elaboration de ces principes, semblent s'exonerer facilement de leur responsabilites. Ce comportement est susceptible non seulement de brimer les droits de leurs clients, mais de freiner la confiance des consommateurs envers les operations bancaires par Internet. Il est possible d'esperer que cette situation soit temporaire, si l'experience de la carte de debit est un bon precedent. En 1992, le Groupe de travail sur les transferts electroniques de fonds de l'ABC avait elabore le Code de pratique canadien des cartes de debit (191). Lors de l'introduction de ce code, les institutions financieres hesitaient a se sentir liees par celui-ci devant une plainte ou une poursuite judiciaire intentee par un client. Cependant, au fil des ans, plusieurs institutions financieres ont insere ce code de pratique, en totalite ou partiellement, dans leur contrat de cartes de debit.

Face aux transactions bancaires outre-frontieres, la theorie de l'autoreglementation peut difficilement s'imposer. Toute banque etrangere qui offre des services bancaires dans Internet, sans aucun lieu physique au Canada, peut aisement outrepasser la Loi sur les banques et ses nombreuses contraintes. Le cas echeant, que se passe-t-il ? Si l'on considere qu'une telle banque peut eviter de tomber sous les griffes du BSIF, vu l'absence de coercition, il est possible qu'elle ne soit point interessee a respecter les lignes directrices de cet organisme. Il est a noter que la situation d'ING Bank est differente, car elle a expressement demontre le desir de s'implanter au Canada, malgre l'absence d'une presence physique (192). A nos yeux, la theorie de l'autoreglementation est donc inadequate pour reglementer les banques virtuelles etablies a l'exterieur du Canada.

2. La collaboration

La cooperation internationale est presente a l'echelle planetaire et dans la plupart des secteurs d'activite (193), que l' on pense a l'environnement, aux droits de la personne, a l'education, aux systemes juridiques ou au commerce international. a l'ere de la mondialisation, la cooperation commence lors de la premiere prise de contact avec le partenaire etranger. Elle jette les bases d'ententes et de developpements futurs et peut conduire jusqu'a une harmonisation des lois, normes et politiques, voire a une integration des marches.

La cooperation internationale presente de nombreux avantages puisqu'elle permet d'implanter une vision et une base de connaissances communes. Une certaine uniformisation des mentalites et des processus s'ensuit, ce qui est susceptible d'aplanir les differences legislatives et operationnelles entre les pays. Le professeur Leebron souligne qu'une cooperation reussie est une alternative interessante a l'harmonisation. Elle peut atteindre les memes buts et souvent a des couts beaucoup moins eleves (194). De plus, la cooperation permet aux Etats de conserver leur souverainete, souvent un obstacle majeur a l'harmonisation (195). Enfin, la cooperation, qui se construit de bonne foi et qui permet de comprendre les differences culturelles et sociales des partenaires concernes, debouche habituellement sur une plus grande satisfaction des deux parties.

Il existe plusieurs exemples de collaboration dans le domaine des services financiers, particulierement dans le domaine bancaire. Outre les banques de developpement (196), le Mouvement Desjardins a acquis une grande expertise dans le developpement des caisses populaires et du credit social. Il collabore regulierement depuis plusieurs annees avec des institutions financieres de l'Amerique latine, notamment (197) afin de leur transmettre son expertise et son soutien a l'implantation de cooperatives d'epargne et de credit (cooperativas de ahorro y credito) ou de banques cooperatives (bancos cooperativos) (198). Cette forme de collaboration existe aussi en Europe. Par exemple, la Banque populaire de France joue un role tres similaire a celui du Mouvement Desjardins. Notons que ces deux mouvements cooperatifs de services financiers sont membres de la Confederation Internationale des Banques Populaires (CIBP), un organisme international de type cooperatif reconnu par l'Organisation des Nations unies, qui vise l'aide aux PME et aux particuliers de divers pays (199) par l'implantation de << reseaux de banques regionales fortement impliquees dans la vie economique locale >> (200).

3. L'harmonisation des normes

Plusieurs tentatives d'harmonisation des normes bancaires ont ete elaborees avec plus ou moins de succes depuis quelques decennies. a la suite de certaines reussites au plan international (a), les Europeens ont edicte des normes ou directives communes, notamment dans les domaines de la reglementation et des virements transfrontaliers (b). Malgre les succes de ces experiences, les pays membres de l'ALENA en sont a leurs premiers balbutiements a cet egard (c) (201).

a. Les principes de l'harmonisation

Le professeur Rene David soulignait en 1950 que
   [a]pres le Code civil, et apres les codifications, inspirees de lui,
   qui sont intervenues a l'etranger, les juristes ont perdu de vue la
   grande communaute scientifique qui les unissait. Seule de toutes les
   sciences, la science du droit a cru faussement qu'elle pouvait etre
   purement nationale. Alors que les theologiens, les historiens, les
   medecins, les chimistes, les astronomes, et tous autres hommes de
   science rongiraient d'ignorer les progres que leur science accomplit
   a l'etranger, les juristes se sont cantonnes dans l'etude de leur
   droit national (202).


Cette epoque semble a la fois si lointaine, si on tient compte du progres realise depuis en Europe, et a la fois si pres, vu les mentalites parfois conservatrices de certains juristes.

Avant de poursuivre, il convient de souligner les nuances terminologiques entre les notions d'harmonisation et d'unification. L'harmonisation est un procede qui vise la coordination ou l'adaptation de plusieurs lois afin de former une coherence entre celles-ci ; il est donc entendu que les regles de conflits de lois y jouent un role determinant. En d'autres termes, comme le rappelle un auteur, << harmonization of law per se has no general meaning >> (203) dans un modele juridique purement abstrait, mais elle devient determinante lorsque transposee dans un milieu social--incluant ses composantes economique, politique et sociologique. Un autre auteur, moins optimiste sur les possibilites de l'harmonisation, lui confere une utilite seulement lorsqu'elle est circonscrite a un domaine particulier du droit (204). L' unification implique en revanche la negociation d'une nouvelle legislation en remplacement des lois nationales (205). La monnaie unique europeenne represente un excellent exemple d' unification (206).

Le professeur Leebron souligne avec justesse qu'un processus d'harmonisation reussi doit s'accompagner d'une certaine harmonisation des institutions chargees d'appliquer ces normes (207). En effet, une interpretation divergente par differents tribunaux qui appliquent la regle du precedent peut creer, apres un certain temps, une distorsion des normes plus considerable qu'avant l'harmonisation (208).

Le processus d'harmonisation peut etre explique en quelques mots, bien que l'approche choisie soit tributaire de son auteur. Avant de schematiser le processus, il est necessaire de rappeler que la resultante--une convention internationale, par exemple--peut etre contraignante ou non (209). Dans un cas comme dans l'autre, le processus est similaire. La premiere etape consiste a rechercher des concepts communs (210). La deuxieme etape vise << l'elaboration de principes, ou encore de standards suffisamment souples pour etre communs a des systemes juridiques nationaux comportant par ailleurs des regles techniques differentes >> (211). L'unification des regles de droit represente la derniere etape (212).

Il est juste d'affirmer que la tendance vers le droit compare et, en particulier, vers l'harmonisation des lois, represente un element de solution face a des problemes qui decoulent de la mondialisation et de l'informatisation du commerce. Au regard du probleme de la reglementation des banques en ligne, il est preferable d'orienter le debat vers l'harmonisation des lois nationales, puisque l'unification--derniere etape--demeure un but utopique en l'espece. D'ailleurs, la discussion que nous evoquons au sujet du droit international, du droit europeen et du droit nord-americain, est tres eloquente a cet egard.

b. L'experience internationale

Plusieurs projets d'harmonisation de normes internationales ont connu un certain succes dans la communaute bancaire internationale, que ce soit par l'entremise de la BRI, de la CNUDCI ou de l'Accord general sur le commerce des services (AGCS).

Au regard de la reglementation prudentielle, la BRI constitue une premiere source de reference. Le succes de l'Accord de Bale de 1988 (213)--maintes fois bonifie au fil des ans--a mene le Comite de Bale sur le controle bancaire a proposer un nouvel accord de Bale, prevu pour 2006, qui vise l'adequation des fonds propres (214). La reglementation prudentielle represente un des poles de recherche de la BRI. Elle a mandate un groupe de recherche, le Groupe de travail sur les activites transfrontieres, qui a presente un document intitule Devoir de diligence des banques au sujet de la clientele, dans lequel il est question, entre autres, de l'identification des clients a distance (215). Ce document doit etre lu conjointement avec les principes du Groupe d'action financiere sur le blanchiment de capitaux (GAFI) (216) et la Directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative a la prevention de l'utilisation du systeme financier aux fins du blanchiment de capitaux (217). L'identification des clients qui transigent a distance represente une question tres sensible, puisqu'il s'agit d'un des problemes sous-jacents au blanchiment d'argent et qu'elle souleve la dichotomie entre le secret bancaire--liberte individuelle--et la protection du public--interet collectif. Cette question etant de loin plus controversee que l'elaboration d'une reglementation prudentielle, l'harmonisation entre les etats en sera d'autant plus difficile.

Parallelement aux travaux de la BRI, la Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique (218) semble egalement jouir d'un certain succes dans le monde cybernetique, ayant influence positivement les legislateurs canadiens, americains et europeens, entre autres. La Loi type de la CNUDCI sur les signatures electroniques (219), destinee a completer la Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique, pourrait assurement avoir le meme effet que celle-ci. Encore une fois, la reussite de la CNUDCI etait previsible, non seulement en raison de la convergence des interets envers l'elaboration de cette loi type, mais surtout en consideration de la volonte des legislateurs et meme des magistrats de mettre en application ce modele d'une maniere concrete.

Enfin, l'AGCS, creature juridique issue du Cycle d'Uruguay et operant sous l'egide de l'OMC, pretend etre le premier corpus juridique qui gouverne le commerce multilateral des services. Les bonnes intentions de l'OMC sont toutefois confrontees aux deux realites suivantes. D'abord, comme le note avec justesse un auteur, << the services dealt with in GATS seem to be of greater interest to developed countries than to developing countries, insofar as higher technology services tend to be viewed separately from the goods in which they are incorporated [...] >> (220). Ensuite, le secteur des services financiers etant caracterise par des environnements reglementaires tres restrictifs et par des preoccupations relatives a la politique monetaire, l'AGCS eprouve de serieuses difficultes a developper ce secteur specifique du commerce des services (221). En effet, ce n'est que le [1.sup.er] mars 1999, soit quatre ans apres l'entree en vigueur du Cycle d'Uruguay, qu'est entre en vigueur l'accord sur les services financiers devenu partie integrante de l'AGCS (222). Les resultats de cet accord au Canada sont modestes, car bien que le Canada se soit engage a ouvrir ses frontieres aux succursales bancaires, il s'est contente de creer le regime des banques etrangeres autorisees, lesquelles demeurent lourdement handicapees dans leur tentatives de faire affaire avec des consommateurs canadiens (223). Ainsi, la position dominante des banques canadiennes de l'Annexe I ne devrait pas etre affectee par l'AGCS (224).

Ce portrait permet d'anticiper certaines difficultes liees a l'harmonisation d'une reglementation des banques en ligne. Il convient d'aborder les experiences europeennes et nord-americaines avant d'approfondir cette question.

c. L'experience europeenne

A l'instar des experiences internationales, les tentatives d'harmonisation sont particulierement fertiles dans l'Union europeenne. Comme le mentionne Blanche Sousi-Roubi, <<[l]e marche bancaire unique repose sur le droit pour un etablissement de credit de s'etablir ou de prester ses services dans l'un quelconque des Etats membres grace a l'agrement defivre dans l'Etat membre ou il a son siege>> , en ajoutant que <<[l]e controle de l'acces a l'activite, mais egalement des conditions d'exercice de l'activite comme du respect des regles prudentielles est assure, sur base d'une harmonisation minimale, par les autorites competentes de l'Etat membre d'origine de l'etablissement de credit>> . Elle conclut que <<[c]'est ce triptyque ... qui fait le marche bancaire unique : harmonisation minimale, reconnaissance mutuelle des agrements et des controles, et enfin controle par l'Etat membre d'origine>> (225).

Au cours des annees 1970, quelque temps apres le debut de la liberalisation des services financiers (226), une premiere directive d'importance portant sur la coordination des activites legislatives, reglementaires et administratives concernant les activites de credit voyait le jour (227). Cette directive, modifiee une dizaine d'annees plus tard (228), ouvrait la voie a une harmonisation de plus en plus presente dans certains domaines du monde bancaire europeen.

Depuis la seconde moitie des annees 1990, plusieurs directives ont ete elaborees dans divers domaines du monde des services financiers. Une reforme des systemes de paiement, caracterisee par le nouveau systeme TARGET (229) et la directive 97/5/CEE sur les virements transfrontaliers (230), a mene le parlement europeen a adopter de nouvelles directives en rapport avec les paiements et le commerce electronique (231). La recente directive 2002/65/CE concernant la commercialisation des contrats a distance de services financiers (232) est destinee a completer la directive 97/7/CE de 1997 (233) en portant une attention particuliere a la nature specifique des services financiers (234).

Toujours au sujet des systemes de paiement, la definition d'un etablissement de credit au sens de la Premiere directive de 1977 a ete modifiee en novembre 1999 afin d'y inclure les <<etablissements de monnaie electronique>> (235), a la suite des recommandations de la Commission europeenne (236), du Comite economique et social (237) ainsi que de la Banque centrale europeenne (238).

Toutefois, a l'exception des directives de 1977 et de 1989 (239), ainsi que des directives qui concernent les systemes de paiement, l'harmonisation de la reglementation bancaire europeenne progresse tranquillement par l'entremise de quelques initiatives de la Banque centrale europeenne (BCE) et de la Commission europeenne. En octobre 1998, le Groupe de la politique des services financiers (GPSF), sous l'egide de la Commission europeenne, a presente un cadre d'action destine a promouvoir l'integration des marches financiers, en soulignant que
   [i]l faut neanmoins que l'existence d'un tel marche financier
   europeen unique, s'inscrivant dans un marche mondial des capitaux de
   plus en plus integre, s'accompagne d'une reglementation et d'une
   surveillance prudentielles plus efficaces tant au niveau europeen
   qu'a l'echelle mondiale. Cela passe par la necessaire amelioration de
   la coordination entre les autorites de reglementation et les
   autorites de surveillance [...] (240)


Ce plan d'action pour les services financiers a ete bonifie regulierement au fil des dernieres annees et la version finale est prevue pour 2005 (241). Le GPSF n'a presente aucun autre projet de reglementation des banques en ligne, sa seule preoccupation a l'egard du commerce electronique etant l'application de la directive 2002/65/CE qui concerne la commercialisation des contrats a distance de services financiers dans le but de mieux proteger les consommateurs (242).

Une autre tentative d'harmonisation du marche bancaire prend sa source indirectement dans une recente directive destinee a l'etablissement d'un cadre reglementaire des societes anonymes europeennes (243). Notamment, cette directive permet aux societes--incluant les banques--qui operent dans plus d'un Etat de se reorganiser et d'etre considerees comme etant une seule societe, a la suite d'une fusion ou de la creation d'une sorte de societe de portefeuille, et d'operer sous un cadre juridique uniforme. Cette possibilite permet donc aux societes de faciliter leurs echanges a l'interieur du marche commun, vu la baisse de leurs couts administratifs.

Enfin, comme le mentionnait la Commission europeenne, il convient tout de meme de garder a l'esprit le successeur du Traite de Rome (244), l'Acte unique europeen (245), lequel est destine a faciliter l'integration du marche europeen. Plus particulierement, le traite de 1992 prevoit les principes du controle de l'Etat d'origine et de la reconnaissance mutuelle. Ainsi, une banque qui opere dans autre Etat--pays d' accueil--continue a etre sous le controle de l'Etat d'origine. L'Etat d'origine serait egalement responsable d'emettre le permis d'operer. Dans certains domaines, dont la protection des consommateurs ou la concurrence, une banque serait regie par les regles du pays d' accueil (246).

d. L'experience nord-americaine

En 1988, le Canada s'est engage dans une entente de libre-echange avec les Etats-Unis (247). La renegociation de cette entente a mene a un nouvel accord au debut de 1994 entre le Canada, les Etats-Unis et le Mexique (248). Comme l'affirmaient deux auteurs,
   [t]he economic rationale for NAFFA depends on the standard
   conclusions of international trade theory which claire that free
   Vade allows for specialization according to comparative advantage.
   Furthermore, through specializafion and vade, ail countries involved
   benefit. Put differently, free trade promotes economic efficiency and
   growth (249).


En fait, alors que la participation du Canada a I'ALENA est essentiellement de nature economique, les interets etasuniens sont teintes d'une couleur politique. Comme le mentionne Simer, <<NAFTA will strengthen the Mexican economy, encourage further trade liberalization, and, most important, strengthen the Salinas government>> . Pour le Mexique, <<[t]he NAFTA is viewed in Mexico as a means of increasing Mexican ecouomic development by lowering existing barriers to trade with Canada and the United States>> (250). En bref, malgre certaines critiques, I'ALENA a apporte des ameliorations substantielles aux relations commerciales en Amerique du Nord, y compris a l'egard des services financiers, a la suite de la reconnaissance de plusieurs principes de droit international (251).

Ceci dit, les negociations de I'ALENA ont ete menees a terme en partie grace a la possibilite pour les trois Etats membres d'imposer des reserves sur certains points. Ces reserves prevoient que les principes fondamentaux enumeres ci-dessus ne s'appliquent pas dans certaines circonstances. Le secteur des services financiers etant tres reglemente dans les trois pays de I'ALENA, un nombre important de reserves ont ete prevues dans l'Annexe VIi (252), face a un nombre limite d'engagements specifiques (253). Pour cette raison, l'integration des services financiers entre les Etats membres de I'ALENA continue de poser de serieux problemes (254). Dans un rapport de 1994, un auteur confirme la difficulte d'harmoniser la reglementation bancaire nordamericaine (255).

A la suite de l'adoption de I'ALENA, les changements apportes au marche des services financiers sont peu nombreux, mais ont neanmoins eu un impact sur l'economie des trois pays. A cette epoque, le contexte bancaire des Etats-Unis etait tres restrictif et protectionniste, comportant deux regles anti-competitives majeures (256). Un auteur soulignait que:
      One possible explanation for file apparently modest impact of
   NAPTA on the U.S. and Canadian banking sectors is that NAFTA failed
   to deal with substantial barriers to expanded banking activities. In
   particular, Glass-Steagall restrictions in the United States on
   investment banking activities by banks hamper the ability of
   Canadian-owned banks in the United States to capture economies of
   scope in the provision of a wide range of banking services, as they
   are allowed to do in Canada (257).


En 1996, Alan Greenspan, directeur de la Reserve federale americaine, declarait que les restrictions qui decoulaient de la Glass-Steagall Act <<result in higher costs and lower quality services for the public and should be removed>> (258). Effectivement, ces restrictions se sont estompees progressivement par l'entremise de la Riegle-Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act (259). Les limites aux activites des banques ont egalement ete erodees par l'entremise de la Gramm-Leach-Bliley Financial Services Modernization Act (260).

Les exigences de I'ALENA, de meme que le recent AGCS, ont mene le Canada a abolir certaines barrieres imposees aux banques etrangeres, notamment par la creation des banques de l'Annexe III. D'ailleurs, plusieurs banques etats-uniennes ont profite de cette ouverture pour faire leur entree au Canada (261) ou pour modifier leur presence en abandonnant leurs filiales de l'Annexe II pour des succursales de l'Annexe III (262). Inversement, plusieurs banques canadiennes se sont etablies au Etats-Unis (263) et au Mexique (264).

Une certaine harmonisation du systeme financier devient visible dans la realite quotidienne. Comme le faisait remarquer James Baillie (265):
   du point de vue de l'utilisateur, le systeme financier nord-americain
   evolue rapidement vers l'integration, comme on le voit avec les
   guichets automatiques. Du point de vue reglementaire, il y a une
   harmonisation des normes internationales, mais pas d'integration des
   strnctures (266).


A ce sujet, en 2001, le BSIF a mis sur pied le Groupe des consultations internationales (GCI) pour aider les economies emergentes a ameliorer leur systeme de surveillance, afin de faciliter l'integration entre ces structures regulatrices. Pour le BSIF, cet engagement est une facon concrete de favoriser la stabilite financiere internationale. Le GCI fournit une aide technique, principalement aux autorites de surveillance des Caraibes, d'Asie et d'Amerique latine, en matiere de surveillance et de reglementation des banques et des societes d'assurances (267). Afin de favoriser le rayonnement international de cette nouvelle orientation du BSIF et de stimuler le debat de fonds, le GCI invite les organismes internationaux de reglementation dont le mandat consiste notamment a surveiller les institutions financieres, a participer a leurs colloques de formation interne (268).

B. Les propositions de reforme

Les theories de l'antoregulation et de la regulation semblent maintenant inappropriees lorsque vient le temps de reglementer le commerce electronique et, par extension, les activites bancaires par Internet. Par contre, la coregulation est une nouvelle theorie qui puise sa source dans le meilleur de ces deux mondes et qui emerge lentement de la doctrine depuis quelque temps. Nous proposons de reglementer les banques virtuelles en deux temps, soit par la dereglementation des banques etrangeres de l'Annexe II (1) et par le developpement de la theorie de la coregulation (2).

1. La dereglementation

Alors que d'importantes directives europeennes sur les services financiers sont presentement negociees et adoptees (269), le representant de la Federation bancaire francaise favorise une economie de marche dereglementee, alleguant que <<toute extension de la regulation dans le domaine bancaire serait dommageable; mais nous sommes convaincus qu'une harmonisation du marche de la banque de detail, par exemple, sera favorable au consommateur>> . Il preconise neanmoins un renforcement de la reglementation europeenne en matiere de lutte contre le blanchiment d'argent (270). Est-ce que le point de vue de ce banquier francais devrait etre considere au Canada ?

Les etudes au sujet de la dereglementation des marches financiers sont certes legion, mais les points de vue suivants sont particulierement interessants. D'abord, un auteur opine que non seulement une dereglementation est souhaitable, mais qu'une competition entre pays au sujet de la dereglementation est plus efficace qu'une tentative de coordination internationale pour eliminer les regles multilaterallement. Ainsi, pour l'avancement et le developpement du marche, <<less-regulated players move faster and more freely than more thightly regulated ones; regulated players move fast and more freely than their regulators and national regulators move fast and more freely than international regulators>> (271). A cela s'ajoute l'opinion exprimee par L'Her et Magnan dans une etude fort complete relative aux fusions et aux acquisitions en Amerique du Nord:
   [...] la dereglementation des services financiers et certains effets
   pervers du systeme d'assurance-depot ont conduit a une plus grande
   flexibilite, mais aussi a plus de concurrence, ce qui a oblige les
   institutions financieres a etre plus innovatrices et a s'engager dans
   des activites plus risquees, voire speculatives. Ce mouvement de
   dereglementation a contribue en grande partie a l'essor du marche des
   obligations a haut rendement. Cependant, vers la fro des annees 1980,
   l'intervention de l'etat sur ce marche a contribue a sa fin brutale
  (272).


Le dilemme juridique devant lequel se trouve le legislateur canadien, ainsi que ses collegues d'autres pays, au regard de la reglementation des banques en ligne, suscite donc une serieuse reflexion quant a la possibilite de dereglementer le regime juridique des banques etrangeres. Notre survol de la reglementation des banques etrangeres de l'Annexe II presentes au Canada demontre que celles-ci subissent une segregation tant vis-a-vis des banques de l'Annexe I et III que vis-a-vis des quasi-banques etrangeres. Ce phenomene est tellement important que le Canada, ainsi que ses partenaires commerciaux, ont du insister pour que le traitement impose aux banques etrangeres soit transpose dans une reserve lors des negociations de I'ALENA. Nous avons vu egalement que le BSIF a refuse de considerer que les activites de la banque Wells Fargo constituaient des operations bancaires (273), permettant ainsi a cette derniere d'eviter les mailles du filet de l'ancien article 508 de la Loi sur les banques.

A nos yeux, un element de solution au probleme de la reglementation des banques virtuelles se trouve dans le projet de loi C-67, qui a instaure le regime des banques etrangeres de l'Annexe III (274). Cette nouvelle categorie de banques etrangeres, qui jouissent de pouvoirs similaires aux banques de l'Annexe I, constitue une forme de compromis de la part du gouvernement federal a la suite de son refus d'acceder aux demandes repetees des banquiers canadiens de permettre les fusions bancaires. Le raisonnement est, d'une certaine maniere, d'une simplicite desarmante. D'une part, le gouvernement desire accroitre graduellement la competition dans le secteur bancaire canadien, tant par la creation des banques de l'Annexe III que par le decloisonnement du secteur des services financiers. D'autre part, lorsqu'il sera convaincu que le niveau de competition sera suffisamment eleve, le gouvernement permettra les fusions bancaires, sous certaines conditions. Dans les faits, le processus de fusion bancaire est deja enclenche depuis 1998 (275); il n'en est qu'a une premiere etape et, pour le moment, il ne permet guere de repondre aux aspirations des grandes banques canadiennes (276).

La solidite legendaire du systeme bancaire canadien a repose sur la possibilite pour le gouvernement de controler les banques canadiennes et etrangeres et d'imposer ses politiques et points de vue. Considerant l'impact de la mondialisation et des nouvelles technologies sur ses politiques, le gouvernement canadien a choisi de se repositionner avec une grande prudence. Il devoile sa strategie au compte-gouttes, afin de ne pas semer la panique sur les marches financiers.

Quelle est la variable inconnue dans la strategie du gouvernement federal? L'approche attentiste qu'il suggere est plutot revelatrice de son ambivalence a l'egard de la reglementation des banques virtuelles etrangeres, surtout si l'on considere qu'il maintient cette position depuis quelques annees deja. En consequence, nous sommes d'avis qu'il serait souhaitable que le gouvernement federal adopte une politique qui consiste a dereglementer les banques etrangeres de l'Annexe II a l'egard des pouvoirs qui leurs sont devolus et de leur permettre d'exercer des pouvoirs similaires aux banques de l'Annexe I et III. Vu le decloisonnement des services financiers depuis plus de dix ans, les banques etrangeres s'en trouveraient moins desavantagees vis-a-vis les quasi-banques etrangeres--notamment les societes de fiducie et de pret (277). Il est incontestable qu'une dereglementation de la sorte augmenterait le niveau de competition entre les institutions financieres, ce qui serait benefique aux consommateurs canadiens. Notre recommandation est d'autant plus importante que le ministre des Finances a recemment annonce son intention de prolonger le moratoire sur les fusions bancaires jusqu'a la fin de septembre 2004 (278). En d'autres termes, la solution que nous proposons n'est pas revolutionnaire en soi, puisqu'il s'agit simplement de concretiser plus rapidement la pensee du legislateur.

A nos yeux, une dereglementation des banques etrangeres ne doit pas impliquer une diminution du controle de ces dernieres. Alors que les gouvernements pronent une certaine forme de collaboration, nous croyons qu'il est necessaire d'orienter les tentatives de solution vers la coregulation.

2. La coregulation

Bien qu'elle connaisse un certain succes, l'autoregulation ne saurait convenir a toutes les situations, notamment a la gouvernance des banques en ligne. Dans une etude sur le sort law, ou autoregulation, le Groupe juridique des consommateurs europeens mentionne qu'il <<existe un scepticisme a l'egard du soft law [...] [a]upres de nombre d'organisations de consommateurs>> (279). En particulier, l'autoregulation pure n'est habituellement pas appropriee dans des domaines tels la fraude, les risques pour la sante, la protection des personnes vulnerables et les cas ou la concurrence ne sert pas les interets des consommateurs (280).

Les motifs de cette inadequation proviennent de diverses sources. Premierement, un systeme d'autoregulation est habituellement applicable a un groupe particulier, et non d'application generale, ce qui procure une couverture incomplete. Deuxiemement, certains systemes d'autoregulation ont vu le jour justement afin d'eviter une intervention du legislateur dans un domaine en particulier (281). Troisiemement, les intervenants a l'origine d' une regle d' autoregulation sont rarement independants, contrairement au processus d'adoption legislatif. Quatriemement, le controle est habituellement absent dans un systeme d'autoregulation. Cinquiemement, un tel systeme ne dispose habituellement pas d'un processus de sanction, ce qui represente l'obstacle majeur dans l'implantation d' un systeme d' autoregulation (282).

Afin de contrer ces difficultes, certains ont avance l'idee qu'une intervention legislative devrait chapeauter un systeme d'autoregulation: c'est le systeme de coregulation. Le cas echeant, <<l'etat conserve [...] une position centrale par rapport aux autres ordres juridiques, auxquels il est en mesure d'imposer sa tutelle ou sa mediation>> (283). Ainsi, il est possible d'affirmer que la coregulation <<s'installe lorsque l'Etat a un interet quant au resultat, et qu'il remplace les reglementations traditionnelles ou qu'il ajoute des regles. Dans ces situations, generalement, une legislation appuie les regles de soft law>> (284). La coregulation apparait donc comme une methode et non comme une source de droit (285). Dans cette dynamique, le droit se transforme en un droit negocie, puisque les destinataires participent a son elaboration. De l'avis des professeurs Issalys et Lemieux, cette nouvelle tendance est sujette a un bemol, car un organisme d'antoregulation peut se voir teinte par des interets d'ordre prives et s'eloigner de sa mission premiere (286).

Cette forme de collaboration entre l'Etat et des interets prives apparait sous une multitude de combinaisons. Dans le domaine des services financiers, le secteur des valeurs mobilieres est deja tres prolifique a cet egard. Des la seconde moitie du XI[X.sup.e] siecle, l'Etat, dans un souci de developpement economique, a facilite la liberalisation des echanges a la suite de pressions en provenance du milieu des affaires (287). Au Quebec, cette collaboration entre l'Etat et le prive s'est accentuee apres la creation de la Commission des valeurs mobilieres du Quebec en 1955, car celle-ci <<entretient ... des liens etroits avec les acteurs vises en procedant a des consultations officielles et officieuses des interesses dans l'elaboration des normes>> (288).

Le secteur bancaire est egalement la source de deux exemples de coregulation, soit la reglementation prudentielle et le blanchiment d'argent. Dans le premier cas, le succes de l'Accord de Bale de 1988 (289) fait l'unanimite parmi les banquiers. Celui-ci visait l'etablissement de standards afin de controler, sinon de diminuer, les risques financiers, dont le risque de credit. Le resultat de cet accord a depasse les attentes de la BRI, puisque les banques centrales de certains pays industrialises, ainsi que celles de pays en developpement, ont elabore des standards plus eleves que les normes recommandees dans cet accord. Ce dernier a ete maintes fois bonifie au fil des ans, en particulier a la suite de recommandations, non seulement des banques centrales, mais egalement des banques commerciales (290).

Malheureusement, les succes de l'Accord de Bale dans le domaine de la reglementation prudentielle ne se refletent pas dans les efforts qui visent a contrer le blanchiment d'argent. En 1989, apres diverses tentatives, le GAFI voyait le jour. Celui-ci a emis une serie de 40 recommandations pour eviter le blanchiment d'argent des 1990, lesquelles ont ete revisees par la suite. Alors qu'il ne comprenait que 16 membres lors de sa fondation, on denotait 33 pays membres et 9 pays et territoires non cooperatifs en 2003 (291). Bien que les Etats membres se soient engages a inserer ces recommandations dans leur corpus legislatif, en pratique, les legislateurs ne se sont montres particulierement cooperatifs qu'a la suite des evenements du 11 septembre 2001 (292). Il importe de souligner que, depuis ce temps, les banques commerciales sont particulierement actives tant dans l'elaboration des recommandations de reglementation qu'en ce qui concerne leur mise en application par le legislateur (293). Outre les banques, certains groupes de pression, notamment les representants de l'Association du Barreau canadien et de l'Ordre des comptables agrees, ont obtenu des modifications legislatives favorables a leurs membres (294). A la suite de l'adoption de ces modifications legislatives sur le blanchiment d'argent, il est donc juste de considerer que le gouvernement canadien collabore avec les representants du secteur financier dans le but d'adapter sa legislation aux besoins du milieu.

L'exemple du blanchiment d'argent est particulierement pertinent en l'espece, car les problemes rencontres sont analogues a ceux qui s'attachent a la question de la reglementation des banques en ligne. D'abord, dans les deux cas, les legislateurs ont adopte une approche attentiste. En ce qui concerne le blanchiment d'argent, quelques conventions ont ete adoptees depuis 1912 (295), mais ce n'est que depuis quelques annees que les gouvernements nationaux ont concretise leurs efforts en ce sens. Ensuite, l'adoption de regles par les legislateurs nationaux s'avere insuffisante, considerant l'etendue du probleme. D'ailleurs, bien que tous s'entendent sur la necessite de collaborer, ceci demeure difficile en pratique, comme le demontre la faible participation des etats au GAFI, ainsi que le nombre--heureusement decroissant--des Etats non cooperatifs. Enfin, le GAFI a souffert d'un certain handicap lors de sa creation--manque de notoriete et de credibilite--, mais le support de l'Organisation de cooperation et de developpement economiques et de l'ONU permet maintenant de combler cette lacune.

Ainsi, l'architecture d'une reglementation des banques virtuelles doit etre chapeautee par un organisme international qui jouit d'une reputation serieuse et credible. La BRI est en mesure, selon nous, de remplir une telle mission dans le secteur bancaire. Les organismes nationaux de supervision des institutions financieres--BSIF, OCC, par exemple--devraient prendre le relais au niveau national. Les recommandations issues d'un organisme international pourraient etre mises en application au plan national. La collaboration, non seulement entre les etats, mais surtout entre ceux-ci et leurs partenaires prives, est necessaire pour la reussite de cette demarche.

Conclusion

L'evolution des banques a travers les derniers siecles a mene a une informatisation qui offre un potentiel tres important. Notamment, le consommateur y trouve une convivialite et une flexibilite--tant pour les horaires que pour l'acces en region eloignee--, tandis qu'une banque peut abaisser ses couts et ameliorer sa productivite. Au Canada, les services offerts par les banques canadiennes sur Internet different peu des services traditionnels disponibles en succursales, et les banques canadiennes exclusivement virtuelles demeurent tres rares. Depuis 1996, le paysage bancaire canadien a ete marque profondement lorsque deux banques etrangeres--Wells Fargo Bank et ING Groep N.V.--ont annonce leur intention d'offrir leurs services aux internautes canadiens. Ce phenomene a souleve la question suivante: de quelle maniere doit-on reglementer ces nouvelles banques? Bien que le gouvernement federal ait reussi a esquiver le probleme immediat en concluant une entente avec la banque Wells Fargo, tandis qu'ING Groep N.V. s'est incorporee en tant que banque de l'Annexe II, le cadre reglementaire canadien est demeure inadapte pour reglementer ce type de banques.

Le gouvemement canadien a modifie substantiellement la Loi sur les banques depuis quelques annees, notamment en dereglementant le secteur bancaire et en ouvrant timidement la porte a une nouvelle categorie de banques etrangeres--appelees les banques etrangeres autorisees--, permettant a celles-ci d'effectuer un certain nombre d'activites bancaires jusque la reservees aux banques de l'Annexe I. L'intervention du legislateur n'a point allege le fardeau reglementaire impose aux banques etrangeres de l'Annexe II, celles-ci etant traitees plus lourdement que les autres institutions financieres etrangeres. Si des banques etrangeres paraissent s'accommoder de cette situation, cette lourdeur reglementaire represente une invitation lancee aux banques en ligne de venir au Canada en evitant de se soumettre a cette reglementation. Cette lacune est amplifiee d'une maniere exponentielle par l'approche attentiste du gouvernement canadien au regard des banques par Internet.

Quelques tentatives de solutions ont reussi a ameliorer des facettes du secteur bancaire international. L'autoreglementation s'est notamment montree utile a l'egard du commerce electronique en proposant des balises de references, que ce soit la Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique (296) ou les Principes regissant la protection des consommateurs dans le commerce electronique: le cadre canadien (297). L'harmonisation a egalement permis de trouver quelques solutions interessantes en Europe, mais le secteur bancaire demeure refractaire aux accords internationaux et a l'ALENA, comme le demontre les nombreuses reserves dans ces traites.

Il est interessant de dresser un parallele entre la reglementation du blanchiment d'argent et celle des banques en ligne. Dans les deux cas, les ententes internationales sont necessaires pour contrer le probleme, puisque les recalcitrants peuvent toujours s'installer dans une sorte de paradis financier et eviter ainsi de s'exposer a l'obligation de se soumettre a un regime reglementaire strict. De meme, dans les deux situations, les autorites ont adopte une approche attentiste, bien que le blanchiment d'argent ait attire l'attention des autorites vers la fm des annees 1980.

Nous preconisons une demarche en deux temps. D'abord, en se situant en quelque sorte a contresens de l'approche legislative habituelle, l'attenuation de la reglementation du secteur bancaire canadien a l'egard des banques etrangeres est necessaire afin de rendre ce secteur plus competitif. Plus precisement, ces banques devraient avoir la possibilite d'exercer un plus grand nombre d'activites bancaires avec, pour corollaire, l'obligation d'etre membre de la SADC (298). Cette piste de solution represente en quelque sorte l'acceleration du desir du legislateur canadien, tel que le montre son attitude vis-a-vis les fusions bancaires, ainsi que la creation des banques etrangeres autorisees. Cette ouverture ne doit pas signifier une absence de controle a l'egard des banques etrangeres, et surtout des banques virtuelles.

Une certaine forme de coregulation doit donc predominer, car un encadrement juridique minimum doit exister afin de maintenir un niveau de competition raisonnable entre les institutions financieres et, ainsi, eviter les abus. Comme le note a juste titre le Comptroller of the Currency,
   [u]ltimately, the market will decide whether these innovations
   succeed, and whether electronic payment vehicules win come to
   dominate the payments systems, but government still has the
   responsibility to protect the public interest, ensure the efficiency
   and competitiveness of our markets, and maintain public confidence
   in our financial institutions and payment system (299).


En considerant cet argument, un cadre reglementaire minimum devrait etre implante pour gouverner les operations bancaires en ligne. Vu l'experience de la BRI a l'egard des mesures prudentielles, ainsi que du blanchiment d'argent, il est souhaitable que celle-ci prenne un role directeur afin d'assurer une gouvernance internationale des banques en ligne et suggerer des mesures a l'endroit des autorites regulatrices nationales. En outre, il est possible d'anticiper que des mesures que pourrait proposer la BRI rejoindraient celles deja souhaitees par le gouvernement canadien--affichage de la liste des fournisseurs illegaux, obligation d'information, sceau de qualite--et ainsi, auraient des chances d'etre adoptees par plusieurs Etats. Enfin, il importe de garder a l'esprit qu'une collaboration avec les intervenants du milieu financier pourrait aider l'implantation de telles mesures.

<<Les fusions bancaires ne sont pas avantageuses>> Le Devoir [de Montreal] (8 juillet 2003) B5 ; Simon Tuck, <<Bank Mergers Yield No Bonanza ; Study>> The Globe and Mail [de Toronto] (7 juillet 2003) B1.

(1) Voir Charles F. Dunbar, <<The Bank of Venice>> (1892) 6 Quart. J. Econ. 308 aux pp. 308-11.

(2) Voir Catherine Lee Wilson, <<Banking on the Net: Extending Bank Regulation to Electronic Money and Beyond>> (1997) 30 Creighton L. Rev. 671 aux pp. 683-86.

(3) Voir Institut de la statistique du Quebec, Enquete sur les transactions et l'identification dans un contexte d'inforoute : rapport d'analyse descriptive, Quebec, Institut de la statistique du Quebec, 1999, en ligne : Autoroute de l'information <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/publica/pdf/isq.pdf>.

(4) Voir Association des banquiers, <<Technologie et services bancaires : sondage sur les attitudes des clients>> Toronto, ABC, 2003, en ligne : Association des banquiers canadiens <http://www.cba.ca/fr/ viewdocument.asp?fl=3&sl=142&tl=&docid=408&pg=1>.

(5) <<Survey on E-Commerce : Shopping Around the Web>> The Economist 354:8159 (26 fevrier 2000) S5.

(6) L.C. 1991, c. 46 [Loi sur les Banques].

(7) Puisqu'il est possible pour le legislateur de reglementer les banques virtuelles canadiennes, mais qu'il est tres difficile d'en faire autant vis-a-vis les banques virtuelles non canadiennes, ces dernieres representant de plus un probleme plus delicat pour le legislateur federal, nous avons choisi de limiter notre etude a celles-ci.

(8) Voir Alan Gathan et Jeff Graham, <<Financial Services in an Electronic Age : Some Emerging Legal Issues>> (1997) 16 Nat'l Banking L. Rev. 41 a la p. 42.

(9) Voir Donald I. Baker et Roland E. Brandel, The Law of Electronic Fund Transfer Systems, feuilles mobiles, Boston, Warren, Gorham & Lamont, 1999 au no 11.02 a la p. 11-3.

(10) Ce sous-comite a produit le Automation of Banking Operating Procedure en janvier 1955, ibid. au no 1.02[2] aux pp. 1-3-1-4.

(11) Aux Etats-Unis, le volume annuel des cheques compenses a augmente de 3.5 milliards en 1939 a 6.5 milliards en 1950, a 13 milliards en 1960 et a 60.9 milliards en 1994, ibid. au no 1.02[1] a la p. 1-2.

(12) Voir Technical Subcommittee on Mechanization of Check Handling of the Bank Management Commission of the American Banking Association, <<Magnetic Ink Character Recognition>> (aout 1956) Banking 65, cite par Baker et Brandel, supra note 9 au no 1.0212] a la p. 1-4. Plus precisement, la MICR est devenue <<the first instance in which the banks, the Federal Reserve System, and the equipment vendors collaborated in developing standards for a major technological innovation in payment systems>>.

(13) Baker et Brandel, supra note 9 au no 1.03[1] a la p. 1-18. La troncature du cheque est definie comme une <<practice directed at the reduction or elimination of paper movement in the collection and payment process. Whenever at least une step in the movement of paper cheques is eliminated there exists "cheque truncation">>: voir Benjamin Geva, <<Off-Premises Presentment and Cheque Truncation under the Bills of Exchange Act>> (1986-87) 1 B.F.L.R. 295 a la p. 299. Voir de plus Johanna Vroegop, <<The Legal Implications of Cheque Truncation>> [1990] L.M.C.L.Q. 244 a la p. 246. Il est a noter toutefois que la troncature n'est pas encore apparue au Canada et que les cheques y circulent encore physiquement par l'entremise du systeme de compensation et de reglement.

(14) D'abord emise pouf des buts de divertissement, les banques americaines, telles la Franklin National en 1951 sur une base regionale et les Bank of America et Chase Manhattan en 1958 au niveau national, ont commencr l'emission de leurs propres cartes. En 1967, <<Interbank Card>> fut la premiere carte emise par une association de banques, devenue plus tard MasterCharge et une des cartes d'importance aux Etats-Unis. La carte Visa est apparue en 1958 quand le programme BankAmericard fut initialise par la Bank of America : VISA, <<Who We Are>>, en ligne : <http://www. visa.ca/en/about/history.cfm>. En 1975, 16% des ventes au detail etaient conclues par des cartes de credit, pour une valeur estimee a 71 milliards de dollars. En 1984, les ventes par cartes de credit etaient estime.es a 293.3 milliards de dollars. Le nombre de cartes emises etait estirne a environ 124.1 millions en 1994, comparativement a 113.2 millions en 1990, Baker et Brandel, supra note 9 au no 1.02[3] a la p. 1-9. En 2002, plus d'un milliard de produits Visa etalent en circulation dans le monde, avec un taux insurpasse d'acceptation dans plus de 150 pays. La meme annee, 2,4 trillions de dollars de biens et services ont ete acquis par un des moyens de paiement Visa. Pour plus d'informations, voir <http://corporate.visa.com/pd/main.shtml>. De son cote, la compagnie MasterCard a genere plus de 1,141 milliards de dollars en transactions en 2002, une augmentation de 15% par rapport a l'annee 2001, pour un total de 590 millions de cartes en circulation. Pour plus d'informations voir en ligne : MasterCard <http://www.mastercardintl.com/corporate/corp_stat.html>. Pour une explication detaillee des exigences d'une telle operation, voir : Worthen Bank & Trust Co. v. National Bank Americard, Inc., 485 E2d 119 (8th Cir. 1973) aux pp. 121-22.

(15) Voir notamment les sites Internet des organismes suivants, en ligne: National Automated Clearing House Association (NACHA): <http://www.nacha.org>; Clearing House Interbank Payments System (CHIPS): <http://www.chips.org>; Fedwire : <http://www.federalreserve.gov/ paymentsystems/fedwire> ; Systeme des transferts des paiements de grande valeur (STPGV) : <http://www.cdnpay.ca/rules/lvts rules_fr.asp>; Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System (TARGET) : <http://www.ecb.int>.

(16) Les premiers guichets ont ete implantes aux Etats-Unis en 1969 : voir Baker et Brandel, supra note 9 au no 1.03[4] a la p. 1-24.

(17) Ibid. au no 1.03[4] a la p. 1-23. Au Canada, il y avait environ 18 570 guichets automatiques bancaires en 1996 comparativement a 36 922 en 2000 : voir Comit6 sur les systemes de paiement et de reglement, Statistics on Payment Systems in Selected Countries : Figures for 2000, Bale, BRI, 2001 a lap. 18.

(18) En plus des services offerts, l'utilisation de guichets automatiques permet d'augmenter les heures d'ouverture a 24 heures par jour. L'effet nefaste de cette politique se caracterise bien sur par les coupures de personnel.

(19) Baker et Brandel, supra note 9 au no 1.0317] a la p. 1-28. D'autres prototypes ont ete presentes par la suite. Notamment, Visa Cash par Visa en 1988 et Mondex en 1995, par un consortium bancaire. Pour plus de details sur les cartes a puce, voir : Shameela Chinoy, <<Electronic Money in Electronic Purses and Wallets>> (1997) 12 B.F.L.R. 15 aux pp. 23-26; Jane Finlaysun-Brown, <<Mondex: Structure of a New Payments Scheme>> [1997] 12 J.I.B.L. 362 ; Wilson, supra note 2 aux pp. 681-83 ; A. Michael Froomkin, <<Flood Control on the Information Ocean : Living with Anonymity, Digital Cash and Distributed Databases>> (1996) 15 J.L. & Com. 395 aux pp. 467-71. Alors que la carte a puce tarde a s'implanter en Amerique du Nord, elle progresse lentement en Europe--notamment en France avec Moneo (en ligne: <http://www.moneo.net>) et elle est tres populaire dans d'autres regions du globe, notamment en Afrique, en Asie, aux Caraibes, en Amerique centrale et en Amerique du Sud, au Mexique et au Moyen-Orient par l'entremise de la carte Visa Electron, en ligne : Visa Electron <http://www.international.visa.com/ps/products/electron>.

(20) Mathew W. Barrett, <<Bank of Montreal Launches New North American Brand For Virtual Bank>>, Toronto, 16 octobre 1996, en ligne: Bank of Montreal <http://www.bmo.com/News/mbankxmk> ; John Partfidge, <<B. of M. Launches V'utual Banking Division>> The [Toronto] Globe and Mail (17 octobre 1996) B1.

(21) A ce sujet, voir notamment Susan Yellin, <<Innovation, Acquisition Catapult ING to the Top>> The Financial Post (12 fevrier 1997) 8 ; Keith W. Perrett, <<Wells Fargo Bank and the Regulation of Cross-Border Lending>> (2000) 16 B.F.L.R. 89.

(22) Perrett, ibid.

(23) Par exemple, la Banque Royale du Canada en decembre 1996, la Banque nationale du Canada et la Banque Laurentienne du Canada en 1997, la Bank One (Etats-Unis) en 1998, la BNP Paribas (France) et la banque UBS (Suisse) en 1999.

(24) Parmi les 16 banques de l'Annexe I, seule la Banque Pacifique et de l'Ouest du Canada (Pacific & Western Bank of Canada) ne possede pas une presence sur Internet. La plupart des banques des Annexes II et III ont egalement pignon sur rue dans le village global.

(25) Voir Sophie Cousineau et Rejean Boudreau, <<Les banques surfent sur la vague>> La Presse [de Montreal] (17 octobre 2000) D1. L'entreprise mbanx etait une entite distincte de la Banque de Montreal. La fusion des services de mbanx et de Teleservices financiers--devenus mbanx direct--en octobre 1999 a permis alors de satisfaire la clientele sur tous les points en ayant acces a toute la gamme des services en ligne offerts prealablement par mbanx et les services en succursale de la Banque de Montreal: Bernard Nguyen, <<Operation seduction pour les banquiers virtuels>> Les Affaires (29 avril 2000) 9.

(26) Voir Lisa Binsse, <<La banque virtuelle : pas la meme pour tous>> La Presse [de Montreal] (3 mai 1997) F1.

(27) Voir Cousinean et Boudreau, supra note 25. Cette decision n'est donc pas due a une diminution de la clientele et a l'insucces de cette aventure. En bref, <<Mbanx, la premiere banque virtuelle, s'agrandit>> Le Devoir [de Montreal] (12 aout 1999) B5. Par ailleurs, apres une ann6e d'existence, mbanx comptait deja plus de 100000 clients. Voir Miville Tremblay, <<Mbanx satisfait de sa croissance>> La Presse [de Montreal] (13 novembre 1997) E2. Voir egalement Daniel Chretien, <<Les 50 champions du web au Quebec, 23 : www.mbanx.com>> Commerce, 101:18 (1er octobre 2000) 38.

(28) Voir C.N. Watson, <<The Growth of Internet-only Banks : Bricks and Mortar Branches are Freeling the "Byte">> (2000) 4 N.C. Banking Inst. 345 a la p. 352.

(29) Par exemple Everbank, division virtuelle de la First National Bank, en ligne: Everbank <http://www.everbank.com> et VirtualBank, une division virtuelle de la Lydian Private Bank, en ligne : VirtualBank <http://www.virtualbank.com>.

(30) Pour plus de details, voir en ligne : President's Choice Financial <http://www.pcfinancial.ca>.

(31) Pour plus de details, voir en ligne : Banque Manuvie <http://www.banquemanuvie.ca>.

(32) Ces entreprises sont en quelque sorte des rejetons d'ING Bank et de Wells Fargo Bank. Les banques Le Choix du President et la Banque Manuvie sont incorporees sous l'Annexe I de la Loi sur les banques.

(33) Voir notamment NetBank, en ligne: NetBank <http://www.netbank.com>, Security First Network Bank, en ligne: Security First Network Bank <http://www.sfab.com>, Fairbank Group <http://www.fairbank.qc.ca>.

(34) Par exemple, bien qu'elle possede depuis 1986 l'American Express Centurion Bank pour repondre aux besoins financiers de ses clients, American Express a longtemps ete simplement une compagnie privee emettrice de cartes de paiement, de cheques de voyages et de services divers. Pour plus de details sur cette entreprise, voir en ligne: American Express <http://www.americanexpress.com>.

(35) Nous utiliserons egalement l'equivalent <<activites bancaires>>.

(36) (1876) 23 Gr. 262 [Jones].

(37) 36 Vic. c. 74.

(38) Ces banques sont : The Bank of Upper Canada (1819), 59 Geo. III, c. 24, s. 15 ; The Commercial Bank (1832), 2 Wm. IV c. 2, s. 14 ; The Quebec Bank (1841), 4 & 5 Vic. c. 74, s. 10 et The Bank of Niagara District (1841), 4 & 5 Vic. c. 96, s. 15.

(39) 36 Vic., c. 5, D. L'art. 40 prevoyait que <<the Bank shall not directly or indirectly, deal in the buying and selling, or battering of goods, wares, or merchandise, or engage or be engaged in any trade whatever, except as a dealer in gold and silver bullion, bins of exchange, discounting of promissory notes or negotiable securities, and in such trade generally appertains to the business of banking>>.

(40) Jones, supra note 36 aux pp. 274-75.

(41) Voir Ontario Bank c. McAllister, [1910] 43 R.C.S. 338 aux pp. 348-49 ; Montgomery v. Ryan (1908), 16 O.L.R. 75 a la p. 98 (C.A.) ; Tennant v. The Union Bank of Canada, [1894] A.C. 31 a la p. 46, (1893) 10 C.R.A.C. 387 (P.C.) [Tennant] ; In Re Bottomgate lndustrial Corporation Society (1891), 65 L.T. 712 (Q.B.) ; In Re Bergethaler Waisenamt (No 2), [1949] 1 D.L.R. 769 aux pp. 77374, 1 W.W.R. 323 (Man. C.A.). Voir egalement Re Stouffville District Credit Union Ltd. c. Village of Stouffville (1966), 56 D.L.R. (2d) 103 a la p. 114, [1966] 20.R. 139 (H.C.) ; White v. The Bank of Toronto, [1952] O.R. 398 aux pp. 421-22 (H.C.), conf. par [1953] 3 D.L.R. 118 (C.A.).

(42) Voir Commissioners of the State of Savings Bank of Victoria c. Permewan, Wright & Company Ltd. (1914), 19 C.L.R. 457 aux pp. 470-71 (Austr. H.C.) ; In Re Shield's Estate, [1901] 1 I.R. 172 (Chan. Div.) [Shield's] ; Stafford v. Henry (1850), 12 If. Eq. 400 (Eq. Exch.) a la p. 406.

(43) Shield's, ibid.

(44) Ibid. aux pp. 197-98. Dans cette cause, Lord FitzGibbon a declare que
   [...] the name was assumed by Shield's, and the Bank of Ireland
   accepted it as a truthful designation [...] From the beginning to
   end they treated him as a banker. That being so, it is a question
   of fact, and one upon which the presumption is in the affirmative,
   whether there is reasonable evidence to warrant the conclusion that
   Shields was what he professed to be, and what the Bank of Ireland
   took him to be, namely, a <<Banker ?>>.


(45) Sur ce point, dans Piquette c. R., [1990] A.Q. No. 1892 (C.A.) [Piquette], le defendeur a utilise l'expression <<Banque d'echange Manhattan>> et <<La banque d'echange Manhattan (Canada)--The Manhattan Exchange Bank (Canada)>>. La Cour d'appel du Quebec a souligne que le paragraphe 564(2) de la Loi sur les banques a l'epoque [maintenant 983(2)] etait tres limpide, et, elle a rejete l'appel. Voir de plus Credit Lyonnais Limitee c. Quebec (Sous-ministre du Revenu), (1996), R.D.F.Q. 3, A.Q. No. 3 (C.A.) [Credit Lyonnais]; R. c. Milelli (1989), 51 C.C.C. (3e) 165, 45 B.L.R. 209 (Ont. C.A.), requete pour permission d'appeler a la C.S.C. rejetee, 53 C.C.C. (3e) vii, 38 O.A.C. 160n.

(46) [1980] 1 R.C.S. 433, (1979) 31 N.R. 361 [Canadian Pioneer avec renvoi aux R.C.S.].

(47) Ibid. Dans cette cause, une des questions en litige etait de decider quel etait le tribunal competent pour accrediter un syndicat d'employes d'une compagnie de fiducie. Afin d'y parvenir, il fut necessaire de determiner la constitutionnalite de Pioneer Trust, c'est-a-dire de decider si cette derniere etait une entreprise federale. Primafacie, Pioneer Trust apparaissait etre engagee dans les <<operations bancaires>>. Consequemment, la question sous-jacente etait de clarifier le concept <<d'operations bancaires>> dans le cas de Pioneer Trust dans le but de savoir si celle-ci etait assujettie a la legislation federale, par le biais de l'art. 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867, (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3.

(48) A l'epoque, art. 157 de la Loi sur les banques, S.R.C. 1970, c. B-l. Cette disposition represente en quelque sorte une codification du critere de la prise en compte de la reputation d'un banquier lors de la determination d'une operation bancaire, Canadian Pioneer, ibid. a la p. 462.

(49) Les drcisions suivant Canadian Pioneer ont interprete tres strictement ce paragraphe, en empechant les institutions provinciales d'utiliser le terme <<banque>> ou tout autre terme semblable dans leur raison sociale. Voir Credit Lyonnais, supra note 45 a la p. 7; In Re National Mortgage Bank of Greece and Andoniadis (1992), 29 L.A.C. (4th) 275 aux pp. 282-83 (Can.) [Andoniadis]; Piquette, supra note 45 a la p. 4.

(50) Voir notamment Bank of Nova Scotia v. British Columbia (Superintendant of Financial Institutions) (2001), 95 B.C.L.R. (3d) 327, [2001] B.C.J. no 2276 (S.C.).

(51) Plus precisement, le juge Beetz rappelle que 99% des activites de Canadian Pioneer sont similaires a celles des banques a charte. Canadian Pioneer, supra note 46 a la p. 445.

(52) Supra note 45.

(53) Supra note 49. En l'espece, la cour a juge que la National Mortgage Bank of Greece etait une banque de l'Annexe II, par le biais des criteres formels et institutionnels, car elle possedait un bureau de representation au Canada dument enregistre en vertu du Reglement de 1992 sur les bureaux de representation des banques etrangeres: D.O.R.S./92-299. La cour a egalement decide, ibid., a la p. 281 que
   the absence of activity on its part that may be caned the business of
   banking does not, in and of itself, remove the respondent from under
   the jurisdiction of the Bank Act. Moreover, it is quite clear that a
   determination of whether or not an institution is a bank, solely on
   the basis of this type or nature of the business it conducts, is not
   an acceptable test.


(54) (1980), 31 O.R. (2d) 188 (H.C.).

(55) Ibid. a la p. 193.

(56) Bank of Montreal c. Price (1979), 60 C.P.R. (2d) 57 a la p. 72, 105 D.L.R. (3d) 62 (N.S.C.A.). Voir de plus Gowling, Strathy & Henderson c. Royal Bank of Canada (1995), 63 C.P.R. (3d) 322 a la p. 325 (C.E 1re inst.).

(57) [1983] 2 C.E 452, 83 D.T.C. 5080 (C.F. 1re inst.) [Pullman].

(58) Perrett, supra note 21 a la p. 93; voir egalement B.W. Keefe et S.J. Fournier, <<Significant New Opportunities for U.S. Banks in Canada>> (2003) 120 Banking L.J. 671 aux pp. 674-75. Plus precisement, le contribuable, citoyen canadien demeurant en Suisse, avait effectue quelques prets a des Canadiens par l'entremise d'un courtier torontois. Le tribunal a retenu que le contribuable n'exploitait pas une entreprise au Canada, car <<[l]es seuls elements canadiens de ces operations, c'est-a-dire le compte en banque, la procuration et la tenue des livres, etaient secondaires et n'existaient que pour des raisons de commodite>>, et que, somme toute, le pret d'argent ne constitue pas l'exploitation d'une entreprise au Canada, Pullman, ibid. au para. 21. La cour ajoute que le contribuable n'a nullement sollicite des Canadiens, puisque les prets ne peuvent etre offerts en vente, opinion fondee sur une vieille decision australienne, Bank of New South Wales and Others v. Commonwealth and Others, [1948] 76 C.L.R. 1 (H.C. Austr.).

(59) L'argument de la cour est d'ailleurs tres laconique. Voir Pullman, ibid. au para. 23:
   A mon avis, il ne peut etre dit que le demandeur sollicitait des
   commandes ou offrait en vente quoi que ce soit au Canada, par
   l'entremise d'un mandataire, prepose ou autrement. Le demandeur
   n'a pas sollicite de commandes au Canada et n'avait nul besoin de le
   faire. Il demeurait en Suisse ou il recevait d'un courtier des
   offres de participation a des activites de prets d'argent. On ne
   peut pas dire non plus que des prets peuvent etre offerts en vente;


voir egalement ibid. au para. 24:
   Meme si j'admettais la proposition que le Parlement avait
   l'intention d'assujettir les prets d'argent a l'alinea 253b),
   ce que je ne pense pas, il ne fait aucun doute que cette
   disposition, meme au sens le plus large, ne pourrait s'appliquer
   a des prets consentis dans d'autres pays que le Canada--ce qui
   constitue une grande partie des prets consentis par le demandeur.


(60) Voir Mistrale Goudrean, <<De Pacte commercial a l'acte de l'entreprise dans le Code civil du Quebec>> (1994) 25 R.GD. 235 a la p. 239; Nabil N. Antaki et Charlaine Bouchard, Droit etpratique de l'entreprise, t. I, Cowansville (Qc), Yvon Biais, 1999 a la p. 226. D'ailleurs, dans la decision Loeck c. R. (1978), 78 D.T.C. 6368 (C.E 1re inst.), le contribuable avait forme une societe (partnership) avec une autre personne, contrairement a Pullman.

(61) A ce sujet, voir supra note 45.

(62) Voir Canadian Pioneer, supra note 46

(63) Voir Perrett, supra note 21 aux pp. 89 et 98.

(64) Ibid. a la p. 102.

(65) Groupe de travail sur l'avenir du secteur des services financiers canadiens, Changement, defis et possibilites, Ottawa, Ministere des Finances, 1998, aux pp. 218-19 [Rapport MacKay].

(66) Voir Groupe de travail sur l'avenir du secteur des services financiers canadiens, L'amelioration structurelle de la reglementation, Document d'information no 5, Ottawa, Ministere des Finances, 1998, 87 [Document d'information no 5]. Le Groupe de travail est d'avis qu'une exception devait etre accordee a l'egard des preteurs etrangers qui sont agrees par le BSIF.

(67) Loi constituant l'Agence de la consommation en matiere financiere du Canada et modifiant certaines lois relatives aux institutions financieres, L.C. 2001, c. 9, art. 132 [Projet de loi C-8].

(68) Confite senatofial, Plan directeur de changement: reponse au rapport du groupe de travail sur l'avenir du secteur des services financiers canadien rapport du comite senatorial permanent des banques et du commerce, Ottawa, 1998, a la p. 41, no 168, en ligne: Parliarnentary Internet Parlementaire <http://www.parl.gc.ca/36/1/parlbus/commbus/senate /com-f/bank-f/rep-f/rep17dec98-f.htm>.

(69) OCC, OCC Bulletin 99-20: Certification Authority Systems, 4 mai 1999, Washington (D.C.), en ligne: Office of the Comptroller of the Currency <http://www.occ.treas.gov/1999/May.htm> [OCC Bulletin 99-20]. Voir de plus les bulletins suivants relatifs a ces lignes directrices: OCC, OCC Bulletin 98-38: Technology Risk Management: PC Banking, 24 aout 1998, Washington (DC), en ligne: Office of the Comptroller of the Currency <http://www.occ.treas.gov/1998/August.htm>, et OCC, OCC Bulletin 98-3: Technology Risk Management, 4 fevrier 1998, Washington (D.C.), en ligne: Office of the Comptroller of the Currency <http://www.occ.treas.gov/1998/February.htm>.

(70) OCC, Conditional Approval no 267, 12 janvier 1998, p. 1, Washington (D.C.), en ligne: Office of the Comptroller of the Currency <http://www.occ.treas.gov/netbank/ibi.htm>.

(71) Voir ibid. a la p. 13. L'approbation a ete sujette a deux conditions: le requerant devait fournir une description complete du systeme d'information propose a l'OCC avant le debut des operations et egalement informer les vendeurs potentiels que le contrat etait sujet a une supervision par l'OCC, ibid. a la p. 20. Pour une discussion plus approfondie du concept d'operation bancaire, voir supra note 45.

(72) 12 C.F.R. [section] 7.5000.

(73) D'ailleurs, l'Association canadienne des paiements (ACP) a lance un projet d'autorite de certification de niveau superieur en 1999, mais devant le faible degre de participation des banques, elle a suspendu le projet en 2003: ACP, <<L'ACP cesse son initiative de l'ICP>>, 1999, en ligne: <http://www.cdnpay.ca/news/pki_fr.asp>.

(74) Jeffrey B. Ritter et Judith Y. Gliniecki, <<International Electronic Commerce and Administrative Law: The Need for Harmonized National Reforms>> (1993) 6 Harv. J. L. & Tech. 263 a la p. 267.

(75) Pour un historique des lois bancaires au Canada, voir B. Crawford, Crawford and Falconbridge, Banking and Bills of Exchange: A Treatise on the Law of Banks, Banking, Bills of Exchange and the Payment System in Canada, 8e ed., Toronto, Canada Law Book, 1986, au no 101.

(76) Loi constitutionnelle de 1867, supra note 47, art. 91(15). Voir generalement Canada (A.G) c. Quebec (PG), [1947] A.C. 33, [1947] 1 D.L.R. 81 (P.C.) [Canada (A.G.) c. Quebec (P.G)]; Alberta (A.G) c. Canada (A.G), [1939] A.C. 117 (RC.) [Alberta (A.G) c. Canada (A.G)].

(77) Au niveau federal: Loi sur les societes d'assurances, L.C. 1991, c. 47; Loi sur les societes de fiducie et de pret, L.C. 1991, c. 45. En Ontario: Loi sur les assurances, ER.O. 1990, c. 1.8; Loi sur les societes de pret et de fiducie, L.R.O. 1990, c. L.25. Au Quebec: Loi sur les assurances, L.R.Q. c. A-32; Loi sur les societes de fiducie et les societes d'epargne, ER.Q.c. S-29-01.

(78) M.H. Ogilvie, <<The Legal Regulation of Foreign Banks Doing Business in Canada>> (1990-91) 4 C.U.B.L.R. 39 a la p. 43; R.M. MacIntosh, <<The 1980 Bank Act Revision: An Overview>> (1981) Meredith Memorial Lectures 6 a la p. 14; J. Harvey Perry, <<Bank Act Revision 1980>> (1980) 87:6 Can. Bank. 4 a la p. 9. Les premieres constitutions des banques etrangeres au Canada proviennent de la fin du [XIX.sup.e] et du debut du [xx.sup.e] siecles: Ogilvie, ibid. a la p. 40; Edward P. Neufeld, Money and Banking in Canada: Historical Documents and Commentary, Toronto, McClelland & Stewart, 1964, Partie II.

(79) Commission royale d'enquete sur le systeme bancaire et financier, Rapport de la Commission royale d'enquete sur le systeme bancaire et financier, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1964 aux pp. 374-75 et 396 (president: D.H. Porter) [Commission Porter]. Il faut se rappeler que la constitution canadienne etablit que les activites bancaires sont regies par le gouvernement federal en vertu de l'article 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867, supra note 47. Ce pouvoir est exclusif et toute tentative provinciale pour reglementer les banques sont ultra vires. Voir Canada (A.G) c. Quebec (PG), supra note 76; Alberta (A.G) c. Canada (A.G) supra note 76; Tennant, supra note 41; C.C. Johnston, <<Judicial Comment on the Concept of "Banking Business">> (1962) 2 Osgoode Hall L.J. 347 a la p. 348. Voir aussi A.M. Abdalyan, <<The Porter Commission Report Revisited>> (1995) 11 B.F.L.R. 57 a la p. 59; Peter S. Rose, <<Competition and the new banks>> (1977) 84:4 Can. Bank. 61.

(80) Loi sur les banques, L.C. 1966-67, c. 87, art. 56.

(81) Ibid., art. 52-54. Les limites empechaient un resident ou un non-resident de detenir plus de 10% des actions votantes d'une banque a charte. Les actionnaires non residents ne pouvaient detenir plus de 25% du total des actions votantes d'une banque a charte: Helen Sinclair & Martin Krossel, <<Foreign Banks, Competition and the Bank Act>> (1979) 86:1 Can. Bank. 9 aux pp. 9-10; Ogilvie, supra note 78 a la p. 41.

(82) L.C. 1980-81-82-83, c. 40 [Loi de 1980]. Depuis 1991, ces banques sont devenues des banques de l'Annexe I et II, supra note 6; plus recemment, les banques etrangeres autorisees font partie de l'Annexe III: la Loi modifiant la loi sur les banques, la Loi sur les liquidations et les restructurations et d'autres lois relatives aux institutions financieres et apportant des modifications corelatives a certaines lois, L.C., 28, art. 35 [Loi de 1999] ajoute par le biais de son art. 35, la partie XII.I de la Loi sur les banques qui seront les banques de l'Annexe III.

(83) Ottawa, Ministere des Finances, Livre blanc sur la revision de la legislation bancaire canadienne, Ottawa, Ministere des Approvisionnements et services Canada, 1976 aux pp. 26-27 (president: D.S. MacDonald); Angela Bames, <<Centre Stage for the Bank Act>> (1978) 85:4 Can. Bank. 11; Note, <<Boyle Calls for Foreign Bank Regulation>> (1974) 81:4 Can. Bank. 6 a la p. 7. La Loi de 1980, supra note 82, etait destinee a resserrer la reglementation des banques etrangeres au Canada; toutefois, ces regles ne furent pas accueillies unanimement a cette epoque: James McMyn, <<The rules for foreign banks>> (1976) 83:5 Can. Bank. 8; Sinclair et Krossel, supra note 81 a la p. 16. Pour une vision exteme de la Loi de 1980, voir Kenneth J. Friedman, <<The 1980 Canadian Banks and Banking Law Revision Act: Competitive Stimulus or Protectionist Barrier?>> (1981) 13 Law & Pol'y Int'l Bus. 783.

(84) Voir Barnes, ibid. a la p. 12.

(85) Ottawa, Ministere des Finances, La reglementation des institutions financieres du Canada: propositions a considerer, Ottawa, Ministere des Approvisionnements et services Canada, 1985 [Livre vert] et Ottawa, Ministere des Finances, Le secteur financier: nouvelles directions, Ottawa, Ministere des Approvisionnements et services Canada, 1985 [Livre bleu].

(86) Livre vert, ibid. a la p. 1; J. Carr et S. Turnbull, <<Regulations and the Green Paper>> (1985) 92:5 Can.Bank. 12; James A. Riley, <<The Foreign Bank Entry Regime: A Critrical Assessment>> dans Queen's Annual Business Law Symposium 1996, The Regulation of Financial Institutions--Issues and Perspectives, Toronto, Carswell, 1997, 27 aux pp. 46 et s.

(87) Livre vert, ibid. a la p. 7.

(88) Loi de 1999, supra note 82.

(89) Ottawa, Ministere des Finances, L'examen de 1997 de la legislation regissant les institutions financieres: Propositions de modifications, Ottawa, Ministere des Finances, 1996, en ligne: Ministere des Finances <http://www.fin.gc.ca/fs197/rev97f.pdf>.

(90) Ibid. a la p. 15. Sous la direction de Me Harold MacKay, ce groupe de travail deposait son rapport en septembre 1998: Rapport MacKay, supra note 65 a la p. 21.

(91) Ottawa, Comite permanent des Finances, L'examen de 1997 de la legislation regissant les institutions financieres: Propositions de modifications, 4e Rapport, Ottawa, Chambre des Communes, octobre 1996, en ligne: Bibliotheque nationale du Canada <http://conection.nlc-bnc.ca/100/201/301/ hoc_comm-f/fine/35-2/reports/04_1996-10/fine-04-cov-f.html>.

(92) Ottawa, Comite senatorial permanent des banques et du commerce, Reforme de 1997 des institutions financieres: eliminer les obstacles a l'entree des banques etrangeres, Ottawa, Senat du Canada, 1996, en ligne: Parlement du Canada <http://www.parl.gc.ca/english/senate/com-f/bankf/rep-f/lbf-tc-f.htm>.

(93) Ibid. a la p. 20.

(94) Il a toutefois reconnu la commodite de ce service: Ottawa, Ministere des Finances, L'avenir commence maintenant: une etude du secteur des services fnanciers au Canada (rapport final), Ottawa, Ministre des Finances, 1998, Chapitre 3, Section 2, en ligne: Parlement du Canada <http://www.parl.gc.ca/InfoComDoc/36/1/FlNA/Studies /Reports/finarp12/07ch1-xf.htm#0.2.5FPCNZ.AIJD85.NNWB4F.S7>.

(95) Supra note 91 Section 3(e)(ii).

(96) Supra note 89.

(97) Ottawa, Ministere des Finances, Document de consultation sur la politique d'acces des banques etrangeres, Ottawa, Ministere des Finances, 1997, en ligne: Ministere des Finances <http://www.fin.gc.ca/tocf/1997/foreigntoc-f.html>.

(98) Ibid. a la Partie IV.

(99) Voir Document d'information no 5, supra note 66 a la p. 216:
   Un premier objectif consiste a permettre aux Canadiens d'avoir acces
   au plus large choix possible de produits financiers et de
   fournisseurs de services financiers. Un autre objectif consiste a
   permettre aux Canadiens d'etre mieux renseignes sur leurs
   fournisseurs de services financiers, de maniere qu'ils puissent
   faire des choix eclaires. Un troisieme objectif est d'eviter
   d'imposer a ces fournisseurs <<virtuels>> un regime reglementaire
   qui pourrait se reveler impossible a appliquer et qui freinerait
   l'apparition de nouveaux concurrents, a un moment ou une concurrence
   accrue pourrait se reveler utile et devrait etre favorisee, et ou
   les organismes de reglementation, dans les autres pays, adoptent une
   position attentiste.


(100) Rapport MacKay, supra note 65 a la p. 216.

(101) Document d'information no 5, supra note 66 a la p. 87. Cette forme d'agregation doit permettre a un preteur, par exemple, de <<se conformer aux regles de comportement sur le marche applicable aux banques au Canada; informer la clientele qu'il n'est pas reglemente au Canada; prevoir un mecanisme de reglement des differends au Canada>>.

(102) Rapport MacKay, supra note 65 aux pp. 218-19; Document d'information no 5, ibid. aux pp. 88-89.

(103) Document d'information no 5, ibid. a la p. 89.

(104) Ibid. a la p. 90. Au sujet de la conference ministerielle, voir: OCDE, Dismantling the Barriers to Global Electronic Commerce, 19-21 novembre 1997, Turku (Finlande), en ligne: Organisation de cooperation et de developpement economique <http://www.oecd.orgldataoecd137/5512751237.pdf> [Conference de Turku]. Plus precisement, les conferences ministerielles de l'OCDE remontent a fevrier 1995 a Bruxelles lors d'une reunion du G-7 sur la societe d'information, suivie par la reunion de Bonn en juillet 1997 au sujet des reseaux d'information. La Conference de Turku avait pour objet l'atteinte de trois objectifs, a savoir: 1) la determination de principes generaux, ce qui a notamment mene les participants a declarer que les forces du marche devraient reguler le commerce electronique; 2) les discussions concernant la designation de domaines ou une intervention gouvernementale-minimale--est requise, tel le domaine de la fiscalite; 3) l'identification des organisations pouvant implanter et developper ces solutions, telle la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)--signatures electroniques--, l'Organisation mondiale du commerce--accords de telecommunication--et l'Organisation mondiale de la propriete intellectuelle--droits de la propriete intellectuelle--, par exemple. Cette conference a ete caracterisee par le niveau general des debats, excluant les prises de position sur des points precis. Il a alors ete convenu d'aborder de telles discussions l'annee suivante, lors de la conference ministerielle d'Ottawa, voir infra note 110.

(105) Comite senatorial, supra note 68 a la p. 41, no 169.

(106) Ibid.

(107) Ibid. a la p. 41, no 170.

(108) Ibid. a la p. 41, no 171.

(109) Loi de 1999, supra note 82.

(110) Ottawa, Ministere des Finances, La reforme du secteur des services financiers canadien : un cadre pour l'avenir, Ottawa, Ministere des Finances, 1999, en ligne : Ministere des Finances <http://www.fin.gc.ca/finserv/docs/finservrept_f.pdf> [Rapport de 1999].

(111) Ibid. aux pp. 7-8.

(112) Ibid. a la p. 10.

(113) Projet de loi C-8, supra note 67. Ce projet a ete sanctionne le 14 juin 2001. Pour les fins de notre etude, nous conserverons le nom de << Projet de loi C-8 >>. Il convient de noter que le projet C-8 remplace le projet de loi C-38, mort au feuilleton en novembre 2000, lors du declenchement des elections.

(114) Pour plus de renseignements sur cette agence, voir son site : << Agence de la consommation en matiere financiere au Canada >>, en ligne: Agence de la consommation en matiere financiere du Canada <http://www.fcac-acfc.gc.ca/fra/default.asp>.

(115) Infra, note 179.

(116) Les quasi-banques poursuivent sensiblement les memes activites que les banques.

(117) Ces activites sont en general permises aux quasi-banques : par exemple, il est permis aux caisses populaires d'effectuer de la vente d'assurance. Comme le mentionne la professeure Ogilvie, << [t]he exclusion of banks from leasing and insurance, that is, the preservation of the four pillars approach to the regulation of the financial services sector, is hotly contested, and remains the most significant unresolved policy issue in relation to banking in Canada today >>: M.H. Ogilvie, << The Foreign Bank Entry Regime and the Search for a 21st Century Banking Policy for Canada >> [1998] J. Bus. L. 397 a la p. 402.

(118) Loi de 1980, supra note 82, art. 302.

(119) Document d'information no 5, supra note 66 a la p. 80. Plus precisement, les nouveaux amendements a la Loi sur les banques ont divise les banques etrangeres en trois categories : 1. les banques etrangeres reglementees qui possedent un etablissement financier au Canada ; 2. les banques etrangeres reglementees qui ne possedent pas un etablissement fmancier au Canada ; 3. les banques etrangeres au sens de la Loi mais non reglementees.

(120) J.W.T. Blake, << Treatment of Foreign Financial Institutions by the Federal Government >> (1988) 7 Nat'l Bank. L. Rev. 254 aux pp. 254-55.

(121) Loi sur les banques, supra note 6, art. 510(1).

(122) Ibid. Notamment, une banque etrangere a la possibilite de conclure des ententes avec des clients qui sont des personnes physiques ne residant pas habituellement au Canada, afin pour eux d'avoir acces a leurs comptes a l'etranger par l'entremise de guichets automatiques (art. 511), d'etablir, maintenir ou utiliser un service telephonique pour conclure des ententes au sujet des taux de change, des depots ou des prets (art. 512) ou, dans le cas d'une banque etrangere regie par un agrement octroye en vertu de l'alinea 522.22(1)(f) afin de faire le commerce de valeurs mobilieres ou de societes cooperatives de credit, operer un guichet automatique tel que prevu a l'article 510(1)(c).

(123) Ibid., art. 522.

(124) Ibid., art. 55. La possibilite pour les banques etrangeres d'opeier des succursales a fait diminuer substantiellement le nombre de filiales au Canada, de pres de la moitie : voir Sheldon Gordon, << Les banques etrangeres >> Le Banquier (2000) 27:4, en ligne: Le banquier <http://www.cba.ca/fr/magazine/getArticle.asp?at_id=206>.

(125) Loi sur les banques, ibid., art. 521, 522.05, 522.19(1). Au sujet des succursales des banques etrangeres autorisees qui sont permises par l'article 522.16, voir infra, texte accompagnant les notes 132-139. BSIF, Guide d'etablissement des succursales de banques etrangeres, Ottawa, mars 2002, en ligne : <http://www.osfi-bsif.gc.ca/fra/documents /orientation/docs/tbbguide_f.pdf>.

(126) Reglement sur les bureaux de representations de banques etrangeres, D.O.R.S./92-299, art. 6.

(127) El est plus avantageux d'operer une succursale qu'une filiale, car celle-ci doit etre capitalisee separement de la banque etrangere et doit supporter les frais de structuration corporative ; toutefois, la filiale peut accepter des depots ou emprunter sur les marches interbancaires. En date de juillet 2002, il existait 14 banques canadiennes, 33 filiales de banques etrangeres et 20 succursales de banques etrangeres qui etaient actives au Canada. Voir Ottawa, Ministere des Finances (Canada), Les banques du Canada, aout 2002, en ligne : <http://www.fin.gc.ca/tocf/2002/bank_f.html>.

(128) Pour plus de renseignements sur la SADC, voir en ligne : societe d'assurance-depots du Canada <http://www.sadc.ca>.

(129) Dans les faits, il existe peu de filiales de banques etrangeres qui acceptent les depots : on compte la Banque HSBC Canada (HSBC Holdings pic, Londres), la Banque Commerciale Italienne du Canada (Banca Intesa, Milan), la Banque ING du Canada (ING Groep N.V., Amsterdam), certaines banques etrangeres ont recemment commence l'emission de cartes de credit, dont la Banque Amex du Canada et la Citibank Canada. Voir Gordon, supra note 124. Voir egalement : Rapport de 1999, supra note 110 a la p. 47.

(130) Infra, texte accompagnant la note 136.

(131) Supra note 6, art. 522.31-522.32.

(132) Loi de 1999, supra note 82. Les banques etrangeres autorisees peuvent etre creees par l'entremise d'une demande au ministre des Finances, lequel possede un pouvoir discretionnaire d'emettre une ordonnance pour l'etablissement d'une succursale au Canada (art. 524(1)) ou par l'entremise du Surintendant aux institutions financieres, lequel peut emettre une << ordonnance d'agrement lui permettant de commencer a exercer ses activites au Canada >> (art. 534(1)). La banque etrangere autorisee doit avoir en tout temps un bureau principal au Canada (art. 535). Les banques etrangeres autorisees sont sous la gouverne de la Partie XII.1 de la Loi sur les banques, et sont des banques de l'Annexe III.

(133) Gordon, supra note 124.

(134) Voir generalement : O.M. Moysey et S.V. Maj, << New Canadian Branch Banking Rules for Foreign Banks: Opportunities and Issues >> (2000) 48 Can. Tax J. 1869.

(135) L'etendue des activites bancaires effectuees par les banques etrangeres autorisees se retrouve a l'art. 538 de la Loi sur les banques, supra note 6. Cette disposition est similaire a l'art. 409(2). Des pouvoirs additionnels sont prevus a l'art. 539, lesquels sont les memes que l'art. 410. Comme pour les banques domestiques canadiennes, les banques etrangeres autorisees peuvent s'engager dans des activites de fourniture de services (art. 543) et participer au systeme de compensation et de reglement (art. 542). egalement, celles qui n'ont pas ete creees par l'approbation du ministre peuvent garantir des titres ou accepter ou negocier des lettres de change (art. 541.1).

(136) Ibid., art. 534(2), 540(1) et (2). Voir notamment : F. Daniel, << L'evolution recente de la legislation financiere du Canada >> (hiver 2002-2003) Revue de la Banque du Canada 3 a la p. 7. L'article 545(1) permet de recevoir des depots de details qui n'excedent pas 1% des depots totaux sur une periode de 30 jours ; a ce sujet, voir BSIF, <<Decision ayant valeur de precedent : Banques etrangeres--billets de petites valeurs>>, no 2003-05, 2003, en ligne: Bureau du surintendant des institutions financiers <http://www.osfi-bsif.gc.ca/fra/documents/preavis/docs /Ruling_FBB_Small_Denomination_f.pdf>.

(137) Ibid., art. 549-50.

(138) Ibid.

(139) Ibid., art. 554(2).

(140) Rapport de 1999, supra note 110 aux pp. 18-23.

(141) Ibid. a la p. 20 :
   [p]armi les activites d'une societe de portefeuille n'exploitant pas
   activement d'entreprise, mentionnons la mobilisation de capitaux,
   sous reserve des regles de capital prevues par reglement,
   l'investissement et la gestion de sa tresorerie et de ses liquidites
   ainsi que l'investissement dans les immobilisations liees a son
   exploitation. La societe de portefeuille peut egalement offrir des
   services communs aux autres entites du groupe. Toutefois, elle ne
   sera pas autorisee a executer des fonctions bancaires centrales ou a
   fournir des services financiers centraux, comme les evaluations de
   credit [nos italiques].


(142) Ibid. a la p. 21.

(143) Ibid. a la p. 22.

(144) Ibid. Voir aussi a la p. 23 en ce qui concerne les filiales non reglementees de la societe de portefeuille. L'emphase est mise sur la transparence et la discipline du marche, bien que le BSIF peut prendre des ordonnances de conformite, a exiger la tenue de verifications speciales et a contraindre la societe de portefeuille a accroitre ses capitaux lorsque les circonstances l'exigent.

(145) Loi constitutionnelle de 1867, supra note 47, art. 91(15).

(146) Loi sur les societes de fiducie et de pret, L.C. 1991, c. 45.

(147) Ibid., art. 2.

(148) Ibid., art. 23. Cet article precise qu'aucune delivrance de lettres patentes n'aura lieu si la societe est la filiale d'une institution etrangere qui exploite une entreprise de fiducie ou de pret, a moins que le ministre ne soit << convaincu que, dans les cas ou la demande est faite par une institution etrangere d'un non-membre de l'OMC, les societes regies par la presente loi beneficient ou beneficieront d'un traitement aussi favorable sur le territoire ou l'institution etrangere exerce principalement son activite, directement ou par l'intermediaire d'une filiale >>.

(149) Loi sur les societes de prets et de placements, L.R.Q. c. S-30.

(150) Ibid., art. 1.

(151) Loi sur les societes de fiducie et les societes d'epargne, L.R.Q.c. S-29.01, art. 6.

(152) Dans l'arret Canadian Pioneer, supra note 46, il a ete admis que 99% des activites de la compagnie Pioneer Trust etaient identiques a celles d'une banque a charte. La Loi sur les banques, supra note 6, peut etre comparee aux lois suivantes : Loi sur les societes de fiducie et de pret, supra note 77, art. 409-11 ; Loi sur les societes de pret et de fiducie, supra note 77, art. 155 ; Loi sur les societes defiducie et les societes d'epargne, supra note 77, art. 170-72, 177, 179, 186-87. Les caisses populaires et les credit unions possedent des pouvoirs similaires: Loi sur les associations cooperatives de credit, L.C. 1991, c. 48, art. 375-77 ; Loi de 1994 sur les caisses populaires et les credit unions, L.O. 1994, c. 11, art. 173 ; Loi sur les caisses d'epargne et de credit, L.R.Q. c. C- 4.1, art. 213-14 ; Loi sur les cooperatives de services financiers, L.R.Q. c. C-67.3, art. 68.

(153) Voir Loi sur les associations cooperatives de credit, ibid.

(154) Le Mouvement des Caisses populaires Desjardins tombe sous la juridiction quebecoise par un hasard de l'histoire: voir Pierre Poulin, Histoire du mouvement Desjardins, t. 1, Montreal, Quebec/Amerique, 1990 aux pp. 117-23, 13342 et Guy Belanger, La Caisse populaire de Levis, Sainte-Foy (Qc), MultiMondes, 2000 aux pp. 64-66, voir egalement en ligne: Caisse populaire Desjardins de Levis <http://www.caissepoplevis.com/historique.php>. Le Mouvement Desjardins est maintenant regi par la Loi sur les cooperatives de services financiers, supra note 152. Par ailleurs, il existe seulement quelques caisses populaires et credit unions incorporees au federal : Credit Union Central of Alberta Limited, Credit Union Central of British Columbia, Credit Union Central of Canada, Credit Union Central of Manitoba, Credit Union Central of Nova Scotia, Credit Union Central of Ontario et Credit Union Central of Saskatchewan.

(155) Voir Loi sur les cooperatives de services financiers, ibid., art. 10, al. 2. En pratique, aucune cooperative au Canada n'est detenue par des etrangers. La loi ne prevoit aucune restriction de nationalite pour etre membre et surtout pour faire partie du conseil d'administration.

(156) Voir Loi sur les societes defiducie et de pret, supra note 146, art. 375. L'art. 8(1) definit un interet substantiel comme etant la detention de 10% des actions, et la regle du 25% presente dans la Loi sur les banques, supra note 6, n'existe pas. Il convient de souligner que la moitie des administrateurs d'une filiale d'une institution etrangere de meme que les deux tiers des administrateurs des autres societes doivent etre des residents canadiens (voir ibid., art. 163(2)). Au Quebec, pour ce qui est des societes existantes, la cession ne peut se faire qu'entre societes quebecoises et le conseil d'administration doit etre compose de 75% de residents canadiens et de 50% de residents quebecois (voir Loi sur les societes de fiducie et les societes d'epargne, supra note 151, art. 86). Par ailleurs, le nombre d'actions pouvant etre detenu par des non-residents est limite a 25% (art. 72(2)). Le controle dont il est question ici est un controle de fait et non de droit, notamment par la presence des mots <<directement ou indirectement>>, ce qui ajoute a la restriction. Une detention d'action plus elevee est possible si l'emission d'actions se fait dans le cadre de la constitution (art. 74(3)).

(157) Supra note 151.

(158) Supra note 154, art. 5-6.

(159) Supra note 6, art. 15 et s.

(160) Presentement, l'Inspecteur general des institutions financieres n'en repertorie aucune sous sa juridiction : IGIF, Ventilation du nombre d'institutions de depots autorisees a exercer an Quebec, en ligne : IGIF <http://www.igif.lautefite.qc.ca/inst_financieres /inst_depots/application_asp/ventilation.htm>.

(161) Voir Loi sur les banques, supra note 6, art. 410(1)(c.1).

(162) Supra note 67.

(163) Canada, Groupe de travail sur la consommation et le commerce electronique, Principes regissant la protection des consommateurs dans le commerce electronique : le cadre canadien, Ottawa, a.m.e., 1999, en ligne : Association des banquiers canadiens <http://www.cba.cba/fr/content/consumer/principesf.pdf>.

(164) Ibid. a la p. 1.

(165) Tel que mentionne auparavant, pour les fins de cet article nous omettons de discuter des questions relatives aux formalites de constitution, aux regles de propriete, a la capitalisation, a la supervision et a l'assurance-depots.

(166) Voir Document d'information no 5, supra note 67 aux pp. 77-90.

(167) Voir Jean Hellwege, << Internet Regulation: Lawmakers Try to Tame Cyberspace >> (1996) 32:1 Trial 11 ; Pierre Trudel, << The Protection of Rights and Values in Open-Network Management >> dans Ejan Mackaay, Daniel Poulin et Pierre Trudel, dit., The Electronic Superhighway : The Shape of Technology and Law to Come, La Haye, Kluwer Law International, 1995, 159 aux pp. 162-63 ; Dov Wisebrod, << Controlling the Uncontrollable : Regulating the Internet >> (1993-1995) 4 Media & Communications L. Rev. 331 a la p. 353 ; Jeffrey B. Ritter & Judith Y. Gliniecki, supra note 74 a la p. 266.

(168) Voir notamment Robert C. Ellickson, Order Without Law : How Neighbors Settle Disputes, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1991.

(169) Pour tin historique d'Internet, voir notamment Peter H. Salus, << The Net : A Brief History of Origins >> (1998) 38 Jurimetrics J. 671 ; B.M. Leiner et al., << A Brief History of the Internet--Part l >> (mai/juin 1997) On The Internet 16 ; B.M. Leiner et al., << A Brief History of the Internet--Part 2 >> (juillet/aout 1997) On The Internet 28, en ligne: Internet Society <http://www.isoc.org/internet/history/bdef.shtml> ; D. Lynch, << The Internet in Dog Years >> (juillet/aout 1996) On The Internet 6 ; R.H. Zakon, << Where Were You When ... ? >> (mars/avril 1996) On The Internet 22 ; Daniel P. Dern, << Myth or Menace ? >> Internet World (juillet 1994) 96 ; << Internet : trente ans deja >> Le Monde (9 octobre 1999) 1.

(170) Voir Joel R. Reidenberg, << Lex Informatica : The Formulation of Information Policy Rules Through Technology >> (1998) 76 Tex. L. Rev. 553 a la p. 554.

(171) Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur les travaux de sa vingt-neuvieme session, Doc. off. AG NU, [51.sup.e] sess. Doc. NU A/51/17 (1996), Annexe I, en ligne : UNCITRAL <http://www.uncitral.urg/fr-index.htm> [Loi type sur le commerce electronique].

(172) Voir generalement : William S. Byassee, << Jurisdiction of Cyberspace : Applying Real World Precedent to the Virtual Community >> (1995) 30 Wake Forest L. Rev. 197 a la p. 213 ; Ilone Knable Gotts et Alan D. Rutenberg, << Navigating the Global Information Superhighway : A Bumpy Road Lies Ahead >> (1995) 8 Harv. J.L. & Tech. 275 a la p. 341 ; Raj Bhala, << Self-Regulation in Global Electronic Markets Through Reinvigorated Trade Usages >> (1995) 31 Idaho L. Rev. 863 aux pp. 90517 ; Robert L. Dunne, << Deterring Unauthorized Access to Computers : Controlling Behavior in Cyberspace Through a Contract Law Paradigm >> (1994) 35 Jurimetrics J. 1 aux pp. 11-15 ; Michael I. Meyerson, << Virtual Constitutions : The Creation of Rules for Governing Private Networks >> (1994) 8 Harv. J.L. & Tech. 129 aux pp. 140, 148 et s. ; Ellickson, supra note 168 aux pp. 127 et s.

(173) Richard J. Schultz et Hudson N. Janish, Freedom to Compete : Reforming the Canadian Telecommunications Regulatory System, Ottawa, Bell Canada, 1993 a la p. 7, tel que cite dans Wisebrod, supra note 167 a la p. 354.

(174) Voir Meyerson, supra note 172 aux pp. 148 et s. ; Joel R. Reidenberg, << Rules of the Road for Global Electronic Highways : Merging the Trade and Technical Paradigms >> (1993) 6 Harv. J.L. & Tech. 287 anx pp. 301 ets.

(175) Voir D. McInnes, << L'auroreglementation peut-elle reussir? >> (1996) 22 Banquier 32 ; Isabelle Marivov et Jean-Claude Wirth, << A Code of Conduct is Drafted by the Luxembourg Bankers' Association >> [1995] 9 J.I.B.L. N-186 ; Jeffrey Goss et Carla Lombard, << The Australian Code of Banking Practice >> [1994] 4 J.I.B.L. 159.

(176) BRI, Implications for Central Banks of the Development of Electronic Money, Bale, Suisse, a.m.e., 1996, en ligne : BRI <http://www.bis.org/publ/index.htm>.

(177) Ibid. alap. 11.

(178) Propos de Scott Cook, president de Inuit, Inc., tel que cite dans << Slowly but Surely, Congress is Showing Interest in E-Banking >> (1996) 15 Banking Pol'y Rep. 28 a la p. 29. Voir generalement M.E. Bowman, << International Security in the Post-Cold War Era : Can International Law Truly Effect Global Politieal and Economic Stability ? Is Intemational Law Ready for the Information Age ? >> (1996) 19 Fordham Int'l LJ. 1935.

(179) Document d'information no 5, supra note 66 a la p. 88.

(180) Eric Miller, << Financial Services in the Trading System : Progress and Prospects >> Occasional Paper 4, Banque inter-americaine de developpement, Institut pour l'integration de l'Amerique latine et des Carailaes (INTAL), Buenos Aires, 1999, a la p. 23, en ligne: Banque interamericaine de developpement <http://www.iadb.org/intal/public aciones/miller.pdf>.

(181) Voir McInnes, supra note 175 a la p. 34.

(182) Voir Pierre Trudel, << Les effets jnridiques de l'autoreglementation >> (1989) 19 R.D.U.S. 247 a la p. 255.

(183) Voir Trudel, ibid. a la p. 261.

(184) Voir Jean Pardon, Allocution, << Quelques normes propres au secteur bancaire >>, Seminaire organise par la Commission droit et vie des affaires: Le droit des normes professionnelles et techniques, Spa, Belgique et Balmoral, Royaume-Uni, 16-17 novembre 1983, Bruxelles, Emile Bmylant, 1983 1 aux pp. 32 et s. Deux excellents exemples de standards bancaires se retrouvent dans Chambre de commerce internationale, Regles et usances uniformes de la CCI relatives aux credits documentaires, Publication CCI no 500, 1994 [RUU (no 500)] et dans le U.C.C. Article 5--Letters of Credit (1995). Au Canada, leur caractere contraignant fut reconnu dans les decisions suivantes : Banque de Nouvelle-Ecosse c. Angelica-Whitewear Ltd., [1987] 1 R.C.S. 59, 36 D.L.R. ([4.sup.e]) 161 ; Geestemunder Bank AG c. Barzelex Inc., [1995] R.J.Q. 88, [1994] A.Q. no 1086 (C.A.).

(185) Pour une discussion detaillee de la contrainte des regles dans Internet, voir David G. Post, << Anarchy, Slate, and the Internet : An Essay on Law-Making in Cyberspace >> (1995) J. Online L. art. 3.

(186) Trudel, supra note 182 a la p. .

(187) Incoterms 2000, Paris, Publication C.C.I. no 560.

(188) RUU (no 500), supra note 184.

(189) Pour plus de details, consulter le site Internet de l'organisme, en ligne : Interner Corporation for Assigned Names and Numbers <http://www.icann.org>.

(190) Supra note 163.

(191) Groupe de travail sur les transferts electroniques de fonds, Code de pratique canadien des services de cartes de debit, ABC, 1992 (mis a jour en 1996 et 2002) en ligne : Association des banquiers canadiens <http://www.cba.ca/fr/viewdocument.asp?fl=3&sl=65&tl=135&docid=266&pg=1>.

(192) Voir R. Blackwell, << Nervous Banks Attack Foreign Cherry-Picking >> The Financial Post (12 fevrier 1997) 8.

(193) La cooperation est particulierement importante dans le domaine des droits humanitaires. A titre d'exemple, le Centre canadien d'etudes et de cooperation internationale (CECI) uvre dans le domaine de l'aide humanitaire et une partie de son plan d'action touche l'aide au developpement, la formation et la sensibilisation. Voir en ligne : CECI <http://www.ceci.ca>.

(194) David W. Leebron, << Claims for Harmonization : A Theoretical Framework >> (1996) 27 Can. Bus. L.J. 63 a la p. 107.

(195) Voir Leebron, ibid. a la p.104.

(196) Par exemple, la Banque de developpement du Canada (en ligne: <http://www.bdc.ca/flash.asp>) qui facilite le commerce international pour les petites et moyennes entreprises, et de plus grande envergure. Voir egalement la Banque europeenne pour la reconstruction et le developpement (BERD), en ligne : BERD <http://www.ebrd.com>.

(197) D'autres formes de cooperation ont lieu avec une vingtaine de pays d'Afrique, des Antilles, de l'Asie, de l'Europe centrale et de l'Europe de l'Est. Voir Developpement international Desjardins, Rapport d'activites 2002 a la p. 2, en ligne: Developpement intemational Desjardins <http://www.did.qc.ca/fr/information/doc_informations /PDF/rap-act2002fra.pdf>.

(198) Ces ententes de collaboration sont habituellement temporaires ; par exemple, il existe une collaboration tres etroite entre Developpement international Desjardins et la Cooperativa Nacional de Ahorro y Credito--COFAC--de l'Uruguay. Pour plus de renseignements sur COFAC, voir en ligne: COFAC <http://www.cofac.com.uy> et Developpement international Desjardins, en ligne: DID <http://www.did.qc.ca>. A notre connaissance, les grandes banques canadiennes n'entretiennent aucune forme de collaboration de ce genre.

(199) Notamment en Allemagne, Argentine, Autriche, Canada, Espagne, France, Italie, Maroc, Turquie : CIBE << Bienvenue >>, 2003, en ligne : CIBP <http://www.cyber.banquepopulaire.fr/french/index.hlm>.

(200) Ibid.

(201) Le but de cette section est de presenter les experiences d'harmonisation europeennes et non les diverses regles nationales relativement a la reglementation des banques etrangeres, puisque nous considerons que celles-ci sont tres diverses et une etude approfondie de cette question serait trop fastidieuse.

(202) Rene David, Traite elementaire de droit civil compare : introduction a l'etude des droits etrangers et a la methode comparative, Paris, Librairie generale de droit et juridprudence, 1950 a la p. III.

(203) Martin Boodman, << The Myth of Harmonization of Laws >> (1991) 39 Am. J. Comp. L. 699 a la p. 707.

(204) P.S. Mancini, << De l'utilite de rendre obligatoires pour tous les etats sous la forme d'un ou plusieurs traites internationaux, un certain nombre de regles generales du droit international prive pour assurer la decision uniforme des conflits entre les differentes legislations civiles et criminelles >> (1874) Journal de droit international prive et de jurisprudence comparee, cite dans Paulo Borba Casella, << Economic Integration and Legal Harmonization, with Special Reference to Brazil >> [1998] Revue de droit uniforme 287 a la p. 291, n. 5.

(205) Borba Casella, ibid. a la p. 288.

(206) En droit europeen, voir egalement l'etude suivante du professeur David : Rene David, << L'avenir des droits europeens : unification ou harmonisation >> dans Rene David, dir., Le droit compare : droits d'hier, droits de demain, Paris, economica, 1982 a la p. 295.

(207) Par exemple, etablir a tout le moins un cadre directeur d'interpretation.

(208) Voir Leebron, supra note 194 aux pp. 72, 90.

(209) Borba Casella, supra note 204 a la p. 292.

(210) Veronique Magnier, Rapprochement des droits dans l'Union europeenne et viabilite d'un droit commun des societes, Paris, Librairie generale de droit et jurisprudence, 1999 a la p. 25. Le Dr. Magnier souligne a juste titre que les organismes professionnels, tels que la Chambre de commerce internationale, travaillent a ce niveau.

(211) Ibid.

(212) Voir ibid.

(213) Comite de Bale sur le controle bancaire, International Convergence of Capital Measurement and Capital Standard, BRI, Juillet 1988, en ligne: BRI <http://www.bis.org/publ/bcbs04A.pdf> [Accord de Bale]. L'Accord de Bale de 1988 visait l'etablissement de standards afin de controler, sinon de diminuer, les risques financiers, dont le risque de credit. Le resultat de cet accord a depasse les attentes de la BRI, puisque les banques centrales de certains pays industrialises, ainsi que celles de certains pays en developpement, ont elabore des standards plus eleves que les normes recommandees dans cet accord.

(214) Le troisieme document consultatif a ete publie en avril 2003 : Comite de Bale sur le controle bancaire, Vue d'ensemble du nouvel accord de Baie sur les fonds propres, BRI, avril 2003, en ligne : BRI <http://www.bis.org/bcbs/cp3ovfr.pdf>. Sur cette question, voir Jonathan CxE Walsh, << The New Basel Capital Accord--The Saga Continues >> [2002] J.I.B.L. 73.

(215) Groupe de travail sur les activites transfrontieres, Devoir de diligence des banques au sujet de la clientele, BRI, octobre 2001 a la p. 9, en ligne : BRI <http://www.bis.org/publ/bcbs85f.pdf>.

(216) La plus recente revision des 40 recommnandations du GAFI a ete rendue publique le 20 juin 2003 : GAFI, Les quarante recommandations, juin 2003, en ligne : GAFI <http://www.fatf-gafi.org/pdf/40Recs-2003_fr.pdf>.

(217) CE, Directive 91/308 du Conseil, du 10 juin 1991, relative a la prevention de l'utilisation du systeme financier aux fins du blanchiment de capitaux, [1991] J.O.L 166/77.

(218) Supra note 171.

(219) Loi type de la CNUDCI sur les signatures electroniques, 12 decembre 2001, dans Rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI) sur les travaux de sa trente-quatrieme session, Doc. off. AG NU, [56.sup.e] sess., Doc. NU A/56/17 (2001), Annexe II, en ligne : UNCITRAL <http://www.uncitral.org/fr-index.htm> [Loi type sur les signatures electroniques].

(220) Joel P. Trachtman, << Trade in Financial Services under GATS, NAFI'A and the EC: A Regulatory Jurisdiction Analysis >> (1996) 34 Colum. J. Transnat'l L. 37 a la p. 52.

(221) Voir ibid. a la p. 53. Pour plus de details sur l'AGCS, voir en ligne : OMC <http://www.wto.org/ french/tratop_f/serv_f/gatsqa_f.htm>.

(222) Voir Miller, supra note 180 a la p. 18.

(223) Voir le texte correspondant a la note 158.

(224) Voir Miller, supra note 180 a la p. 21.

(225) Blanche Sousi-Roubi, Droit bancaire europeen, Paris, Dalloz, 1995, au no. 200 a la p. 97.

(226) Bien que l'art. 59 du Traite instituant la communaute economique europeenne, 25 mars 1957, Rome, en figne : Portail de l'Union europeenne <http://europa.eu.inffeur-lex/fr/treatiesddat/CEE.html> [Traite de Rome] prevoit que <<les restricfions a la libre prestation des services a l'interieur de la Communaute sont progressivement supprimees au cours de la periode de transition a l'egard des ressortissants des Etats membres etablis dans un pays de la Communaute autre que celui du destinataire de la prestation>> , ce n'est qu'au debut des annees 70 que l'industrie des services financiers a subi des changements profonds. Cette disposition doit etre lue conjointement avec l'art. 8 de ce traite, qui prevoyait une periode transitoire de 12 ans--soit en 1969--pour liberaliser les services. Ce n'est toutefois qu'en 1973 que la premiere directive a ete adoptee: CE, Directive 73/183/CE du 28 juin 1973, du Conseil concernant la suppression des restrictions a la liberte d'etablissement et a la libre prestation de services en matiere d'activites non salariees des banques et autres etablissements financiers, [1973] J.O.L. 194/1. Voir a ce sujet Sideek Mohamed, <<Limitations to Free Movement of Banking Services>> [1997] 12 J.I.B.L. 67 a la p. 68.

(227) CE, Premiere directive 77/780/CEE du Conseil du 12 decembre 1977, visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etablissements de credit et son exercice, [1977] J.O.L. 322/30. L'article premier definit une institution de credit comme <<une entreprise dont l'activite consiste a recevoir du public des depots ou d'autres fonds remboursables et a octroyer des credits pour son propre compte>> .

(228) CE, Directive 89/646 du 15 decembre 1989, du Conseil visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etablissements de credit et son exercice et modifiant la directive 77/780, [1977] J.O.L. 322/30. Cette directive etait destinee <<to enable an authorized institution relying on a "single license" [...] provided by the competent authority of its home state to carry on universal banking activities within the scope of its licence throughout the EC via branches or cross-border services. Authorization from the host state is not needed>> : Andrew Gamble et Gordon Travers, <<Banking and Capital Movements>> dans Ralph H. Folsom, Ralph B. Lake et Ved P. Nanda, dir., European Union Law Afler Maastricht--A Practical Guide for Lawyers Outside the Common Market, La Haye, Kluwer Law International, 1996, 387 a la p. 390.

(229) Voir le site lntemet de TARGET, en ligue : Banque centrale europeenne <http://www.ecb.int>.

(230) CE, Directive 97/5/CE du Parlement europeen et du Conseil du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers, [1997] J.O.L. 43/25. Cette directive est consideree comme la premiere directive consumeriste sur les moyens de paiement.

(231) Voir notamment CE, 97/489/CE : Recommandation de la Commission europeenne du 30 juillet 1997 concernant les operations effectuees au moyen d'insmnnents de paiement electronique, en particulier la relation entre emetteur et titulaire, [1997] J.O.L 208/52; CE, Directive 2000/31/CE du Parlement europeen et du Conseil du 8 juin 2000 relative a certains aspects juridiques des services de la societe de l'information, et notamment du commerce electronique, dans le marche interieur (<<directive sur le commerce electronique>>), [2000] J.O. L 178/1; CE, Directive 2000/46/CE du Parlement europeen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l'acces a l'activite des etabfissements de monnaie electronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces etablissements, [2000] J.O. L 275/39.

(232) CE, Directive 2002/65/CE du Parlement europeen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation a distance de services financiers aupres des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, [2002] J.O.L. 271/16.

(233) CE, Directive 97/7/CE du Parlement europeen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matiere de contrats a distance--Declaration du Conseil et du Parlement europeen sur l'article 6 paragraphe 1--Declaration de la Commission sur l'article 3 paragraphe 1 premier tiret, [1997] J.O.L. 144/19.

(234) Voir notamment Michel Van Huffel, <<Commercialisation e distance des services financiers: derniers developpements d'une--deja--longue histoire ...>> (2001) Revue europeenne de droit de la consommation 295; Frederic de Brouwer et Catherine Marty, <<La communication de la Commission europeenne en matiere de commerce electronique et de services financiers : vers un veritable marche interieur des services financiers ?>> (2001) 76 Banque & Droit 8.

(235) CE, Position commune (CE) no. 9/2000 du 29 novembre 1999, arretee par le Conseil, statuant conformement a la procedure visee a l'article 251 du traite instituant la Communaute europeenne, en vue de l'adoption d'une directive du Parlement europeen et du Conseil modifiant la directive 77/780/CEE visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etablissements de credit et son exercice, [2000] J.O.C. 26/12.

(236) CE, Proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil modifiant la directive 77/780/CEE visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etabllssements de credit et son exercice, [1998] J.O.C. 317/12.

(237) CE, Avis du Comite economique et social sur: la <<Proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil concernant l'acces a l' activite des institutions de monnaie electronique et son exercice, ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions>> , et la <<Proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil modifiant la directive 77/780/CEE visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etablissements de credit et son exercice>> [1999] J.O.C. 101/64.

(238) CE, Avis du 18 janvier 1999 de la Banque centrale europeenne, sollicite par le Conseil de l'Union europeenne en application de l'article 105, paragraphe 4, du traite instituant la Communaute europeenne et de l'article 4(a) des statuts du Systeme europeen de banques centrales et de la Banque centrale europeenne sur 1. une proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil concernant l'acces a l'activite des institutions de monnaie electronique et son exercice, ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions, presentee par la Commission, et sur 2. une proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil modifiant la directive 77/780 visant a la coordination des dispositions legislatives, reglementaires et administratives concernant l'acces a l'activite des etablissements de credit et son exercice, presentee par la Commission, [1999] J.O.C. 189/7.

(239) Supra note 228.

(240) Commission europeenne, Services financiers: elaborer un plan d'action, 28 octobre 1998, CE, en ligne: Commission europeenne <http://europa.eu.int/comm/intemal_market/en/finances/general/ fsfr.pdf>.

(241) Les huit iapports interimaires peuvent etre constfltes a la page Internet de la Commission europeenne, en ligne: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances /actionplan/index.htm>.

(242) CE, Communication de la Commission au conseil, au Parlement europeen et a la Banque centrale europeenne l'application aux services financiers des articles 3[section]4 a 3[section]6 de la Directive sur le commerce electronique, COM(2003) 259 final, Bruxelles, 14 mai 2003, CE, en ligne: Commission europeenne <http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/pdf/2003/com2003_0259fr01.pdf>; supra note 233.

(243) CE, Reglement (CE) no. 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la societe europeenne (SE), [2001] J.O.L. 294/1. Une premiere proposition avait ete emise une trentaine d'annees auparavant. CE, Statut de la societe europeenne : La Commission accueille favorablement l'adoption formelle, 8 octobre 2001, CE, en ligne: Commission europeenne <http://europa.eu.int/ comm/intemal_market/fr/company/company/news/01-1376.htm>.

(244) Supra note 226.

(245) CE, Acte unique europeen, [1987] J.O.C. 169/1.

(246) Ines Cabral, Frank Dierick et Jukka Vesala, Banking Integration in the Euro Area, European Central Bank, Occasional Paper Series no. 6, Decembre 2002 a la p. 9, en ligne : Banque centrale europeenne <http://www.ecb.int/pub/ocp/ecbocp006.pdf>.

(247) Loi de mise en oeuvre de l'Accord de libre-echange Canada-Etats-Unis, L.C. 1988, c. 65. Historiquement, des ententes bilaterales ont existe entre la Canada et les Etats-Unis depuis le <<Reciprocity Treaty>> en 1854. Ce traite, ainsi que d'autres subsequents, n'ont jamais connu un tres grand succes : Ronald Wonnacott, <<Discussion on Canada-U.S. Agreement : The Wonnacotts after 20 years>> North American Economics and Finance Association Meeting, Atlanta, Ga., 28 decembre 1989. Certaines ententes sectorielles ont toutefois connu un certain succes, tel le Decret sur les tarifs des vehicules automobiles (1965), D.O.R.SJ65-42, connu sous le nom de <<pacte de l'automobile>> : R. K. Cowan, Effects of the United States-Canadian Automotive Agreement on Canada's Manufacturers, Trade and Price Posture, these de doctorat, Universite du Michigan, 1972 [non publiee] ; Melvyn Fuss et Leonard Waverman, The Canada-U.S. Auto Pact of 1965 : An Experiment in Selective Trade Liberalization, conference presentee a l'atelier sur le commerce et l'organisation industrielle, College Massey, juin 1986, Working Paper DP 86-6.

(248) Loi de mise en oeuvre de l'Accord de libre-echange nord-americain, L.C. 1993, c. 44.

(249) Alex J. Kondonassis et A.G Malliaris, <<NAFTA: Old and New Lessons from Theory and Practice with Economic Integration>> (1996) 7(1) North American Journal of Economics and Finance 31.

(250) Michael Wallace Gordon, <<Economic Integrafion in North America--An Agreement of Limited Dimensions but Unlimited Expectations>> (1993) 56 MOd. L. Rev. 157 a la p. 166.

(251) Premierement, le chapitre 14 de I'ALENA destine aux services financiers favorise une approche institutionnelle, contrairement a I'AGCS. Deuxiement, I'ALENA reconnait le droit d'etablissement et d'acces au marche (art. 1403), ce qui permet a une institution financiere membre de s'etablir dans un autre pays membre et <<and to expand the operations of such institutions throughout its territory>> : Voir Keimeth L. Bachman, Scott N. Benedict et Ricardo A. Anzaldfia, <<Financial Services under the North American Free Trade Agreement: An Overview>> (1994) 28 Int'l Law. 291 a la p. 295. Troisiemement, le principe du commerce transfrontieres est egalement reconnu dans le chapitre 14, ce qui permet la mobilite d'un fournisseur de services financiers et la vente de ses produits dans une autre juridiction (art. 1416), a la condition qu'un Etat membre ait accorde cette permission (art. 1404) : Voir Bachman, Benedict et Anzaldua, ibid. a la p. 293. Qualriemement, le principe de transparence permet attx institutions financieres d'acceder a l'information des autorites reglementaires (art. 1411). Les cinquieme et sixieme principes ont trait a la reconnaissance du traitement national (art. 1405) et du traitement de la nation la plus favorisee (art. 1406).

(252) Au regard des activites bancaires, mentionnons brievement que le Canada a emis une reserve lui permettant de maintenir ou d'adopter des mesures non conformes a la participation etrangere dans la participation etrangere sous controle canadien, laquelle est devenue caduque le [l.sup.er] janvier 1995 a la suite de l'adoption de la Loi de mise en oeuvre de l'Accord sur l'Organisation mondiale du commerce, L.C. 1994, c. 47. Les Etats-Unis et le Mexique ont maintenu plusieurs restdctions, telles l'obligation pour tous les administrateurs d'etre des citoyens americains, la propriete des societes bancaires internationales specialisees et constituees sous le droit federal (<<edge corporations>>) interdites aux banques etrangeres et filiales americaines de banques etrangeres. Le Mexique pour sa part a maintenu des reserves sur une panoplie de situations, tant en rapport avec la propriete des societes de portefeuille et des banques commerciales que vis-a-vis l'investissement dans des caisses d'epargne et de credit, la Banque de developpement (<<Banco de Desarrollo>>). Pour plus de details, voir Eric Leroux, Le libre-echange nord-americain et les services financiers, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1996 aux pp. 79-89.

(253) Par exemple, le Canada a accorde le traitement national au Mexique, comme pour les EtatsUnis, en regard des regles de propriete des banques etrangeres, et a elimine la necessite pour les succursales de banques etrangeres au Canada controlees par des residents mexicains d'obtenir un agrement du ministre des Finances pour l'ouverture d'une succursale. Les Etats-Unis ont permis a un grupofinanciero eligible d'acquerir une banque ou une societe de courtage mobiliere qui possede ou controle une societe de valeurs mobilieres aux Etats-Unis d'exercer les activites de cette societe. Enfin, le Mexique s'est engage a ne pas desapprouver, sur une base individuelle, toute affiliation a une banque commerciale si cette affiliation n'est pas substantielle ou si les activites financieres connexes comptent pour au moins 90% des revenus annuels de la societe commerciale ; de plus, un investisseur etranger qui est autorise a etablir ou a acquerir une banque commerciale ou une societe de valeurs mobilieres est egalement autorise a etablir une societe de portefeuille au Mexique.

(254) L'annexe 1404.4 de I'ALENA contenait un engagement pour les parties a se consulter en vue de negocier de nouvelles ouvertures des marches avant le [1.sup.er] janvier 2000. Cependant, cet engagement n'ayant pas de nature contraignante, aucun agenda n'a ete adopte obligeant les parties a retourner a la table de negociation : Miller, supra note 180 a la p. 22. 11 est a noter qu'aucnn des trois organismes responsables des services financiers ne font mention de travaux ou de negociations nouvelles relativement aux services financiers. Selon l'annexe 1412.1, il s'agit, pour le Canada, du ministere des Finances, pour le Mexique, du Secretaria de Hacienda y Credito Publico et pour les Etats-Unis, du Department of the Treasury.

(255) William R. White, The lmplications of the FTA and NAFTA for Canada and Mexico, Ottawa, Banque du Canada, 1994 aux pp. 17-18.

(256) La restriction a certaines activites par les banques : Banking Act of 1933, c. 89, 48 Star. 162 [Glass-Steagall Act] ; la restriction a l'etablissement de branches hors de 1'etat d'origine : McFadden Act, c. 191, 44 Stat. 1224. Il faut noter que par ces restrictions, l'application du traitement national americain n'etait pas equivalent a un traitement reciproque entre les parties a I'ALENA : Michele Fratianni, <<Competifion and Convergence of Bank Regulation in NAFTA>> dans Georges M. von Furstenberg, dir., Regulation and Supervision of Financial Institutions in the NAFTA Countries and Beyond, Boston, Kluwer Academic Publishers, 1997, 126 a la p. 134.

(257) Daniel E. Nolle, <<integration and Globalization of the Canadian and U.S. Banking Industries: A Modest Role for NAFTA ?>> dans Georges M. Von Furstenberg, ibid. 158 a la p. 163.

(258) <<Banks Near Securities Ceiling>> Wall Street Journal (29 mars 1996) CI.

(259) Riegle-Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act of 1994, Pub L. No. 103-328, 108 Stat. 2338. Voir Fratianni, supra note 256 a la p. 133; voir egalement a ce sujet Pranjal Gupta et aL, <<Crossborder Trade in Financial Services>> Texas A&M University, 1998, en ligne : Texas A&M University <http://wehner.tamu.edu/mgmt.www/nafta/spring98 /Groups/04/Assignment1.htm>.

(260) Pub L. No.106-102, 113 Stat. 1338 (1999). Cette loi a abroge partiellement le Glass-Steagall Act, supra note 256 et ouvre la competition entre les banques, les compagnies fiduciaires et les compagnies d'assurances. Voir notamment Anjan V. Thakor, <<Financial Conglomeration : Issues and Questions>> dans Georges M. von Furstenberg, supra note 258 a la p. 194.

(261) A savoir Capital One Bank, Comerica Bank, State Street Bank et U.S. Bank NA.

(262) A titre d'exemple, la Bank of America a mis sa filiale de l'Annexe II en liquidation volontaire pour concentrer ses activites dans une succursale americaine de l'Annexe III, Bank of America National Association. La meme chose se produit avec Bank One Canada (Annexe II) qui cessera ses activites pour tout regrouper au sein de Bank One NA, succursale de l'Annexe IU.

(263) A titre d'exemple, pensons a la Banque Royale du Canada qui a acquis Centura Bank Inc. (devenue RBC Centura) et qui deploie depuis ses services dans plusieurs etats americains, en ligne : RBC Centura <http://www.centura.com>.

(264) La Banque de Montreal, notamment par le biais de la Banque Harris, detient 16% de Bancomer, et la Banque Scotia detient 8% du Grupo Inverlat. Voir Gupta, supra note 259.

(265) Predecesseur de Harold MacKay et premier president du groupe de travail sur les services financiers.

(266) Miville Tremblay, <<Le systeme financier nord-americain se metamorphose>> La Presse [de Montreal] (24 octobre 1998) F1.

(267) Pour en savoir plus sur ce groupe de consultation, voir le site du Bureau du Surintendant des institutions financieres, en ligne : <http://www.osfi-bsif.gc.ca/fra/ita_f.asp>.

(268) En ligne : Bureau du Surintendant des institutions financieres <http://www.osfi-bsif.gc.ca/fra/ inhouse_training_f.pdf>. Sur le plan provincial, notons que I'IGIF est egalement implique dans un processus d'harmonisation d'un cadre de surveillance des institutions f'inancieres. Par exemple, chaque province qui exerce ses competences en matiere de reglementation et de surveillance des institutions financieres non bancaires entraine la mise en oeuvre d'instruments d'intervention auxquels ces institutions doivent se conformer pour avoir acces a ce marche. Une institution peut donc etre assujettie a autant de regimes reglementaires que de provinces. L'IGIF travaille en collaboration avec les autres provinces afin de reduire les effets tangibles de la juxtaposition des regimes reglementaires et de surveillance : Inspecteur general des institutions financieres, Les orientations strategiques 2000 a 2004, Gouvernement du Quebec, 2001 a la p. 21, en ligne : Registraire des entreprises <http:// www.req.gouv.qc.ca/publications/planification_2000-2004.pdf>. Sur l'harmonisation provinciale, voir notamment: Kenneth K. Mwenda et Alex Fleming, <<International Developments in the Organisational Structure of Financial Services Supervision : Part I>> [20011 16 J.I.B.L. 291.

(269) Ces directives se retrouvent principalement dans les services d'investissements et les normes comptables: CE, Directive 2003/51/CE du Parlement europeen et du Conseil du 18 juin 2003 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolides de certaines categories de societes, des banques et autres etablissements financiers et des entreprises d'assurance, [2003] J.O. L 178/16; CE, Decision 2003/165 du Conseil du 18 fevrier 2003 concernant la creation du comite des services financiers, [2003] J.O.L 67/17; CE, Directive 2002/87/CE du Parlement europeen et du Conseil du 16 decembre 2002 relative a la surveillance complementaire des etablissements de credit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant a un conglomerat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement europeen et du Conseil, [2003] J.O.L 35/1 ; CE, Position commune (CE) no. 25/2003 du 24 mars 2003 arretee par le Conseil, statuant conformement a la procedure visee a l'article 251 du traite instituant la Communaute europeenne, en vue de l'adoption de la directive du Parlement europeen et du Conseil concernant le prospectus a publier en cas d'offre au public de valeurs mobilieres ou en vue de l'admission de valeurs mobilieres a la negociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, [2003] J.O.C. 125/21 et CE, Reglement (CE) no 1606/2002 du Parlement europeen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, [2002] J.O.L. 243/1.

(270) Anne Michel, <<Les banques francaises veulent peser davantage a Bruxelles face aux Britanniques>> Le Monde (12 juin 2003) 21.

(271) Edward J. Kane, <<Competitive Financial Regulation : An International Perspective>> dans Richard Portes et Alexander K. Swoboda, dir., Threats to International Financial Stability, Cambridge (Royaume-Uni), Cambridge University Press, 1997, 111 a la p. 115.

(272) Jean-Francois L'Her et Michel Magnan, <<Les vagues de fusions et acquisitions en Amerique du Nord : modes ou rationalites economiques ?>> Gestion 25:3 (septembre 2000) 119 a la p. 124.

(273) Perrett, supra note 21 aux pp. 89, 98.

(274) Loi de 1999, supra note 82.

(275) F. Pouliot, <<Pour ou contre les fusions bancaires>> Le Soleil [de Quebec] (24 janvier 1998) A1.

(276) Selon une etude recente realisre par le ministere des Finances, la Reserve federale americaine et la Banque d'Italie, il semble que les fusions entre les grandes banques canadiennes ne generent pas les resultats escomptes, notamment a l'egard des economies d'echelle et des avantages commerciaux:

(277) En pratique, cette difference de traitement ne semble pas influencer les banques etrangeres qui desirent s'installer au Canada, puisqu'il existe peu de societes de fiducie et de pret etrangeres. Au niveau federal, le BSIF a un pouvoir de surveillance sur 41 societes de fiducie, en ligne: Bureau du Surintendant des institutions financiaires <http://www.osfi-bsif.gc.ca/fra/institutions.asp?s=l&g=2> et I'IGIF en repertorie 36 (dont seulement 6 ne sont pas dans la liste du BSIF), en ligne: IGF <http://www.igif.gouv.qc.ca/inst_financieres/inst-depots /application_asp/socfiduc.htm> et elles sont toutes constituees sous les 1egislations canadienne, quebecoise ou d'autres provinces canadiennes.

(278) Sinclair Stewart, <<Bank Bidding Wars Expected>> The Globe and Mail [de Toronto] (25 juin 2003) B1. Voir egalement Ministere des Finances, <<Le Ministre Manley rend publique la reponse du gouvernement aux rapports des comites du Senat et de la Chambre des communes sur les fusions bancaires et l'interet public>> Ottawa, 23 juin 2003, en ligne: Ministere des Finances <http://www. fin.gc.ca/news03/03-03 1f.html>.

(279) European Consumer Law Group, <<Le soft law et l'interet du consommateur>> [2001] Revue europeenne de droit de la consommation 113 a la p. 116.

(280) Ibid. aux pp. 116-17.

(281) Voir par ex. Association canadienne des fournisseurs Internet, Code de protection de la vie privee, en ligne: Association canadienne des fournisseurs Internet <http://www.caip.ca/privacy/ privacyc.htm>. Il semble que ce code ait ete publie afin de tenter d'empecher le Conseil de la radio-television canadienne de regir les fournisseurs ; leurs efforts furent vains, puisque la Loi modifiant la Loi sur les telecommunications et la Loi sur la reorganisation et l'alienation de Teleglobe Canada, L.C. 1998, c. 8, a tout de meme ete sanctionnee le 12 mai 1998, et est partiellement entree en vigueur le 31 juillet 1998 (art. 1, 3-7, 9(1)) et le [1.sup.er] octobre 1998 (art. 2, 11-19, 21-23). Au sujet de cette question, voir <<La vie privee protegee sur Internet>> Le Devoir [de Montreal] (21 septembre 1998) A3 ; Robert Brehl, <<CRTC Asks if It Should Regulate Internet>> The Globe and Mail [de Toronto], (1 aout 1998) A1. Aux Etats-Unis, un recent rapport a indique qu'en ce qui concerne l'autoreglementation des fournisseurs d'Internet vis-a-vis la protection de la vie privee des consommateurs dans l'Internet, l'experience est un echec: Federal Trade Commission, Privacy Online--Fair Information Practices in the Electronic Marketplace: A Federal Trade Commission Report to Congress aux pp. 41-43, en ligne: Federal Trade Commission <http://www.ftc.gov/reports/privacy3/priv-23a.pdf>.

(282) Voir Federal Trade Commission, ibid. aux pp. 120-26.

(283) Jacques Chevalier, <<Vers un droit postmoderne?>> dans Jean Clam et Gilles Martin, dir., Les transformations de la regulation juridique, Paris, L.G.D.J., 1998, 21 a la p. 33.

(284) Ibid. a la p. 114.

(285) Christian Paul, <<Du droit et des libertes sur l'Internet: La coregulation, contribution francaise pour une regulation mondiale>> dans Etienne Picard, dir., L'Internet et le droit: Droit francais, europeen et compare de l'Internet, Actes du colloque organise par l'Ecole doctorale de droit public et de droit fiscal de l'Universite Paris 1 les 25 et 26 septembre 2000--Paris, Paris, Victoires-Editions, 2001, 43, a la p. 46.

(286) Voir Pierre Issalys et Denis Lemieux, L'action gouvernementale: Precis de droit des institutions administratives, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997, a la p. 343. Voir egalement Raymonde Crete, <<L'Etat et les entreprises: des partenaires pour la creation d'une reglementation favorable a la quete des capitaux dans le marche des valeurs mobilieres>> (2000) 41 C. de D. 289 a la p. 316.

(287) Voir Raymonde Crete, ibid. a la p. 296.

(288) Ibid. a lap. 315.

(289) Supra note 213.

(290) Supra note 214. Sur cette question, voir Walsh, supra note 214.

(291) Pour la liste complete des membres et observateurs au 25 juin 2003, voir Groupe d'action financiere sur le blanchiment de capitaux, <<Membres et observateurs>>, Paris, GAFI, 2003, en ligne: GAFI <http://www.fatf-gafi.org/Members fr.htm>. Pour la liste des pays et territoires non cooperatifs, voir Groupe d'action financiere sur le blanchiment de capitaux, <<Pays et territoires non cooperatifs>>, Paris, GAFI, 2003, en ligne: GAFI <http:www.fatf-gafi.org/NCCT_fr.htm>.

(292) Voir Groupe d action financiere sur le blanchiment de capitaux, <<Les recommandations speciales sur le financement du terrorisme>>, Paris, GAFI, 2002, en ligne: GAFI <http://www.fatfgafi.org/SRecsTF_fr.htm>.

(293) Le GAFI reunit notamment un forum sur les services financiers tous les deux ans, avec des representants nationaux et internationaux du secteur des services financiers et d'autres professionnels ou entreprises interesses, pour discuter de preoccupations communes.

(294) Voir l'article 2 du Reglement modifiant certains reglements pris en vertu de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalite et le financement des activites terroristes, D.O.R.S./2003-102, lequel abroge l'article 5 du Reglement sur la declaration des operations douteuses--, D.O.R.S./2001-317; D.O.R.S./2002-185, qui obligeait les professionnels a declarer certaines operations douteuses.

(295) Convention Internationale de l'Opium, 23 janvier 1912, 8 R.T.S.N. 187. Cette convention est maintenant geree par l'Organisation des Nations Unies (ONU).

(296) Supra note 171.

(297) Supra note 189.

(298) Supra note 128.

(299) E.A. Ludwig, cite par: Note, <<Slowly but Surely, Congress is Showing Interest in E-Banking>> (1996) 15 Banking Pol'y Rep. 28 a la p. 28 [nos italiques].

Marc Lacoursiere, Avocat et professeur a la Faculte de droit de l'Universite Laval. L'auteur tient a remercier la professeure Nicole L'Heureux pour ses commentaires, ainsi que Me Edith Vezina et Mme Anastassia Chtaneva pour leur collaboration. L'auteur desire egalement remercier le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada pour le financement de cet article. Sous reserve d'une indication contraire quant a la date d'acces, la consultation des sites Internet cites dans le present article est a jour au 1er novembre 2003.
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Author:Lacoursiere, Marc
Publication:McGill Law Journal
Date:Aug 1, 2004
Words:29908
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