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La reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone en Colombie: entre reconciliation et convivialite.

I. INTRODUCTION

A. La lutte des peuples autochtones pour la preservation de leurs cultures juridiques

Malgre la violence de la colonisation et de ses mecanismes de destructuration sociale, plusieurs peuples autochtones conservent a ce jour une culture juridique distincte de celle de l'Etat (1). La resistance des peuples autochtones aux tentatives des puissances coloniales d'annihiler leur capacite a se gouverner eux-memes, y compris en matiere de justice (2), se traduit aujourd'hui par la persistance d'une pluralite de cultures juridiques au sein d'Etats issus de la colonisation. Boaventura de Sousa Santos souligne ainsi a juste titre que << [i]n practice the state never achieved the monopoly of law >> (3), et ce malgre les postulats monistes de la societe dominante selon lesquels il n'existerait pas d'autre droit que celui produit par l'Etat (4)

La coexistence des cultures juridiques autochtones et etatiques demeure neanmoins problematique, la plupart des peuples autochtones vivant encore une situation de subordination vis-a-vis de l'Etat (5). Refusant l'inertie, les peuples autochtones se mobilisent pour faire valoir leur autonomie a l'encontre des velleites toujours coloniales des Etats au sein desquels ils vivent, notamment aupres des instances internationales et regionales (6). Ces luttes trouvent echo dans les revendications menees par les peuples autochtones aupres de leur Etat respectif afin d'obtenir la reconnaissance de leur droit a l'autodetermination, y compris en matiere de justice. En Colombie, cette mobilisation s'est notamment traduite par la reconnaissance de plusieurs droits aux peuples autochtones, dont celui d'exercer des fonctions judiciaires sur leur territoire, lors de la reforme constitutionnelle de 1991 (7).

B. La reconnaissance etatique des cultures juridiques autochtones

Plusieurs chercheurs et chercheuses ont souligne l'importance de la preservation des cultures pour les individus et les collectivites (8), certains affirmant la necessite de leur reconnaissance par l'Etat (9). James Tully s'est ainsi interesse a la possibilite d'inclure dans les constitutions modernes la reconnaissance de la diversite culturelle et la possibilite de l'autonomie gouvernementale pour les minorites culturelles, notamment les peuples autochtones (10). Selon Tully, << [u]ne constitution contemporaine peut reconnaitre la diversite culturelle si elle est reimaginee suivant ce qui pourrait etre appele une maniere de prendre en compte la diversite culturelle >> (11).

La reconnaissance etatique, et particulierement celle des droits des peuples autochtones, fait neanmoins l'objet de nombreuses critiques (12). En effet, bien que cette reconnaissance puisse constituer une amelioration en comparaison aux politiques d'assimilation, d'exclusion et de depossession, elle demeure pour plusieurs insuffisante (13). Tully lui-meme souligne le caractere problematique de la reconnaissance constitutionnelle des revendications autochtones, lorsque ces dernieres sont incluses dans les institutions dominantes sans
[r]emise en question du pouvoir des traditions autorisees et des
institutions qu'elles servent a legitimer. Par exemple, les demandes
faites par les peuples autochtones du monde entier pour qu'on
reconnaisse l'egalite de leurs constitutions et traditions, dont
plusieurs datent de milliers d'annees avant le constitutionnalisme
moderne, sont, quand on leur prete attention, absorbees a l'interieur
des traditions et institutions d'origine europeenne, puis subordonnees
a elles (14).


En ce sens, la reconnaissance tend a reproduire les rapports de pouvoir inegaux entre l'Etat et les peuples autochtones. Selon Glen S. Coulthard, cette politique ne permet pas de transformer les relations entre l'Etat et les nations autochtones de maniere a les sortir du paradigme colonial (15). Selon Coulthard, << left as is, recognition appears to inevitably lead to subjection, and as such, much of what Indigenous peoples have sought over the last thirty years to secure their freedom has, in practice, cunningly assured its opposite >> (16).

Le fait que la reconnaissance s'inscrive le plus souvent dans une logique << par le haut >> est egalement percu comme problematique (17) Selon Jakeet Singh, une telle reconnaissance << tends to be state-centred, universalistic, and normatively monistic, and it regards recognition and se1f-determination as institutional provisions that secure the necessary preconditions or protections for cultural difference >> (18). Cette reconnaissance avant tout symbolique est critiquee, notamment parce qu'elle ne tient pas compte des interets et des enjeux propres aux populations marginalisees (19). De plus, au-dela de ses effets esthetiques, elle ne remet pas en cause les inegalites materielles-la distribution des richesses demeure donc inequitable (20).

Finalement, dans le cas particulier de l'autonomie judiciaire, il n'est pas exclu que la reconnaissance etatique puisse avoir l'effet pervers de miner l'autorite des institutions autochtones. L'anthropologue Esther Sanchez souligne ainsi que ce type de reconnaissance s'accompagne generalement du controle etatique de l'exercice par les institutions autochtones de leurs fonctions judiciaires (2l). Les membres des communautes autochtones peuvent alors demander aux tribunaux etatiques de reviser les decisions des institutions autochtones et remettre ainsi en cause le pouvoir et l'autorite de ces dernieres (22).

C. La typologie des sociabilites de Boaventura de Sousa Santos

Malgre la pertinence des critiques formulees a l'egard de la reconnaissance etatique, nous ne souhaitons pas presumer que celle-ci ne puisse pas avoir d'effets positifs pour les peuples autochtones concernes. Selon le sociologue Boaventura de Sousa Santos, il importe en effet de ne pas essentialiser le droit etatique ni de prejuger de ses effets (23). Par consequent, nous avons voulu verifier quels types de rapports entre les cultures juridiques etatique et autochtones sont engendres par la reconnaissance constitutionnelle de l'autonomie judiciaire autochtone en Colombie.

A cette fin, nous avons etudie la Constitution colombienne de 1991 et la jurisprudence subsequente de la Cour constitutionnelle a l'aune de la typologie des sociabilites elaboree par Santos dans son ouvrage Towards a New Legal Common Sense (24). Ce cadre analytique permet de decrire la rencontre de differentes visions du monde au sein d'espaces decrits comme des zones de contact, soit des << social fields in which different normative life worlds meet and clash >> (25).

Dans la zone de contact se formant autour d'un enjeu particulier, chaque vision du monde exprime la conception de cet enjeu qui lui est propre. En ce sens, les zones de contact sont des espaces de rencontre, mais egalement de conflit ou les rapports de pouvoir se manifestent dans l'opposition entre differentes visions du monde. Ces rapports sont parfois particulierement asymetriques--par exemple lorsque les conceptions autochtones de la justice rencontrent celles portees par la culture dominante (26).

Nous nous interessons ici a la zone de contact ou se rencontrent les visions du monde autochtones et etatique autour de la question de la justice en Colombie. L'Etat participe activement a la definition des frontieres et des modalites d'interaction au sein de cette zone de contact, comme en temoignent diverses dispositions constitutionnelles et legislatives, de meme que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Nous etudierons donc la maniere dont les actions de l'Etat influent sur la zone de contact et les rapports qui s'y developpent.

Les rapports se nouant dans les zones de contact peuvent s'inscrire dans une logique hegemonique d'exclusion de certaines des visions du monde en presence. A l'inverse, ces rapports peuvent s'averer contre-hegemoniques, lorsque les visions du monde reorganisent leurs relations de maniere plus equilibrees et inclusives. Afin de rendre compte de la diversite des rapports possibles et de leur potentiel hegemonique ou contre-hegemonique, Santos a developpe une typologie des sociabilites qui s'articule autour de quatre poles: coexistence, violence, reconciliation et convivialite (27).

1. La sociabilite de la coexistence

Dans le cadre de la sociabilite de la coexistence, ni les echanges ni l'hybridite ne sont favorises, quand ils ne sont pas simplement interdits (28). Santos va jusqu'a comparer cette sociabilite a un << apartheid culturel >>, pour rendre compte de l'impermeabilite quasi totale des cultures l'une envers l'autre, la zone de contact etant caracterisee par une segregation entre celles-ci (29). Notre etude portant sur les interactions entre les cultures juridiques etatique et autochtones, cette sociabilite ne fera pas partie de notre cadre analytique. Cela ne signifie pas qu'il soit impossible de trouver des exemples de coexistence entre les cultures juridiques etatiques et autochtones en Colombie (30). Cependant, nous nous interessons ici au regime juridique etatique entourant l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone, lequel suppose un niveau d'interactions ne correspondant pas a la sociabilite de la coexistence.

2. La sociabilite de la violence

La sociabilite de la violence est ouvertement hegemonique, puisque caracterisee par la presence d'une culture dominante pretendant controler completement la zone de contact (31). Pour maintenir ce controle, la culture dominante n'hesitera pas a agir de maniere a detruire ou a marginaliser les cultures non dominantes (32). Cette prise de controle s'effectue notamment par la mise en place d'une << rationalite monoculturelle >> produisant la non-existence de certaines pratiques ou connaissances non dominantes << chaque fois qu'une certaine entite est tellement disqualifiee qu'elle disparait et devient invisible ou qu'elle est defiguree au point de devenir inintelligible >> (33). Ces processus de suppression, de devalorisation et de marginalisation d'univers symboliques, de savoirs et de traditions relevent de l'ethnocide et de l'epistemicide (34).

Nous avons choisi de ne pas exclure a priori la possibilite que la sociabilite de la violence se manifeste dans les rapports etudies, bien que la reconnaissance par l'Etat de l'autonomie judiciaire autochtone semble eloignee des pratiques hegemoniques caracterisant une telle sociabilite. En effet, il est possible que le legislateur ou les juges reproduisent parfois des pratiques de violence, reaffirmant par exemple le monopole de l'Etat sur la production et l'application du droit.

La sociabilite de la violence comporte deux dimensions: (1) la revendication du controle de la zone de contact par la culture dominante et (2) la destruction ou la marginalisation des cultures subalternes par la culture dominante. Dans le cas qui nous interesse, les indicateurs de la premiere dimension decoulent de la conception liberale moderne du droit, laquelle
soutient essentiellement que (1) le droit est uniquement rattache a
l'Etat politique (centralisme); (2) qu'il ne peut y avoir qu'un seul
ordre juridique correspondant a un seul espace geographique (monisme);
et (3) que le droit est toujours le produit d'une activite explicite
d'institutions telles que la legislature (positivisme) (35).


Ces trois postulats servent a affirmer et a justifier le controle du droit etatique dans la zone de contact. Se faisant, le droit etatique refuse de partager le controle de la zone de contact avec d'autres cultures juridiques (36).

Afin de consolider son controle, le droit etatique cherchera a marginaliser ou a detruire les cultures juridiques subalternes. Dans le cas qui nous interesse, la marginalisation se traduit par la non-reconnaissance ou le deni de validite des cultures juridiques autochtones (37). La destruction de ces cultures passera quant a elle par l'interdiction pure et simple de certaines pratiques normatives autochtones (38). Les politiques etatiques d'extinction des droits collectifs, notamment en matiere d'autonomie juridique et d'assimilation des individus autochtones, temoignent egalement d'une sociabilite de la violence.

De plus, outre le cas tres evident ou l'Etat affirme son hegemonie en refusant de reconnaitre toute forme de normativite autochtone, il est egalement possible que l'octroi par l'Etat d'une autonomie limitee aux peuples autochtones s'inscrive dans la logique de la sociabilite de la violence. En effet, tout en considerant detenir le monopole de l'autorite juridique, l'Etat peut decider d'octroyer certains pouvoirs judiciaires aux peuples autochtones--comme il le ferait avec n'importe quelle institution etatique qui lui est subordonnee (39). Une telle delegation ne rend pas compte de la validite extra-etatique des cultures juridiques autochtones, sans compter qu'elle offre a cette derniere une bien faible protection (40).

3. La sociabilite de la reconciliation

La reconciliation est decrite par Santos comme une sociabilite tournee vers le passe (41). Il s'agit en effet d'une sociabilite au sein de laquelle les acteurs tentent de reparer les torts causes dans un passe marque par une sociabilite de la violence (42). La reconciliation ne favorise cependant pas la transformation des rapports de pouvoir entre les cultures. Au contraire, elle est caracterisee par la perpetuation de rapports inegaux sous de nouvelles formes et par la reaffirmation des interets de la culture dominante (43). La reconciliation se manifeste notamment dans les societes issues de la colonisation, par exemple lorsque l'Etat s'emploie a reparer les dommages de la colonisation par des excuses publiques ou le versement d'indemnites, sans pour autant transformer les rapports de pouvoir profondement inegaux entre la societe majoritaire et les peuples autochtones (44). Certains auteurs remettent ainsi en question les pretentions postcoloniales des politiques officielles de reconnaissance des peuples autochtones deployees par les Etats ou les institutions internationales (45).

Cette sociabilite se traduit par les deux dimensions suivantes: (1) la reparation des torts passes et (2) la reproduction des rapports inegaux. En l'occurrence, l'Etat peut adopter certaines mesures de reparation des torts causes aux peuples autochtones dans le passe, par exemple en leur reconnaissant des droits collectifs (46). La reparation peut egalement prendre la forme d'excuses publiques et de la reconnaissance officielle des torts commis dans le passe (47). Finalement, l'Etat peut adopter une politique de reconnaissance et d'accommodement de la difference culturelle (48). Ces mesures promeuvent une egalite formelle entre les cultures, mais ne s'attaquent pas aux inegalites structurelles (49).

La reproduction des rapports inegaux typiques d'une sociabilite de la reconciliation prend elle aussi plusieurs formes, notamment la reaffirmation de la superiorite de la culture dominante et de son droit (50). La reproduction de rapports inegaux se manifeste egalement lorsque l'Etat et ses institutions continuent de controler l'exercice de l'autonomie autochtone en edictant des normes legislatives tracant les limites de cette autonomie ou lorsque les conflits internormatifs sont tranches par des institutions monoculturelles issues de la culture dominante (51).

4. La sociabilite de la convivialite

Finalement, la sociabilite de la convivialite releve d'une logique contre-hegemonique en vertu de laquelle les acteurs cherchent non seulement a reparer les torts passes, mais egalement a transformer leurs rapports pour mettre fin a toute forme d'exclusions socialess (52). La sociabilite de la convivialite s'articule autour des deux dimensions suivantes: (1) une tendance aux echanges egaux et (2) une tendance au partage de l'autorite (53).

Pour la premiere tendance, nous avons identifie une serie d'indicateurs a partir des travaux de Santos sur l'hermeneutique diatopique, une methode de traduction interculturelle developpee par Raimon Panikkar, et reprise par Santos (54). Il s'agit d'une << procedure creant une intelligibilite mutuelle entre les differentes experiences du monde >> (55). L'objectif de l'hermeneutique diatopique est << de susciter une conscience aigue de l'imperfection reciproque, en engageant le dialogue comme si l'on avait un pied dans une culture et le second dans l'autre >> (56). Un tel dialogue est fonde sur la premisse de l'imperfection des topoi (57) propres a chaque culture, mais egalement sur la possibilite de critique et d'enrichissement reciproques (58). En effet, toute culture ne pouvant offrir qu'une comprehension incomplete et imparfaite du monde, chacune se trouvera enrichie par la prise en compte des visions du monde qui lui sont etrangeres, phenomene que Santos qualifie d'<< hybridite vertueuse >> (59). Ainsi, lors de notre analyse, les elements suivants seront consideres comme des indicateurs de rapports tendanciellement egaux entre les cultures (60) :

* des pratiques d'hybridite vertueuse, c'est-a-dire, la rencontre et le metissage des topoiles plus emancipateurs de chaque culture (61) ;

* la reconnaissance de la diversite des visions du monde et de l'egale validite des cultures (62);

* la reconnaissance de l'imperfection et de l'incompletude de chaque culture (63);

* la recherche des cercles de reciprocite les plus larges possible (64);

* la valorisation de la diversite culturelle comme un bien en soi, plutot que comme un fait social problematique (65).

Le partage de l'autorite comporte un important aspect processuel, ce dernier jouant << un role determinant dans la prise en compte, et la reconnaissance de l'alterite >> (66). Ainsi, la tendance au partage de l'autorite se manifestera notamment par la possibilite pour chacune des parties de << s'exprimer dans le langage qui leur est propre et suivant leurs propres coutumes >> (67). Cette tendance passe egalement par la reconnaissance de differentes manieres d'avoir acces a la connaissance (68). Dans un contexte judiciaire, il sera donc important que la validite de differents types de preuves, notamment la preuve orale, soit reconnue (69).

Dans un deuxieme temps, il importe d'accorder une attention particuliere aux modes et aux institutions de prise de decision afin de verifier la presence de mecanismes de reglement des conflits internormatifs qui permettent une reelle prise en compte de la perspective autochtone. Afin de tendre vers un partage de l'autorite, ces institutions devraient etre formees de membres issus des diverses cultures juridiques formant le kaleidoscope de la justice en Colombie (70). Il parait en effet essentiel que les solutions aux conflits interculturels proviennent d'une institution dont les membres representent les differentes cultures en cause, lesquels pourront participer au travail de traduction interculturelle afin de << creer une intelligibilite mutuelle >> entre les pratiques de leurs cultures respectives (71).

Finalement, le partage de l'autorite passe aussi par la reconnaissance mutuelle des decisions de chaque culture. Ainsi, il importe que les autorites etatiques et autochtones reconnaissent reciproquement la validite de leurs decisions et collaborent afin de leur donner pleinement effet. Dans un contexte ou les peuples autochtones se voient reconnaitre une competence judiciaire qui a ete longtemps niee par l'Etat, la collaboration des institutions etatiques, notamment policieres et carcerales, est particulierement importante pour permettre aux institutions autochtones d'exercer pleinement leurs fonctions judiciaires (72).

II. LES RAPPORTS ENTRE LES CULTURES JURIDIQUES ETATIQUE ET AUTOCHTONES EN COLOMBIE

A. Le droit colombien et l'autonomie judiciaire autochtone avant 1991

Avant de nous interesser aux effets de la reforme constitutionnelle de 1991, il nous parait important de presenter la maniere dont le droit colombien concevait ses rapports avec les cultures juridiques autochtones avant cette date. Nous verrons ainsi que lors de la periode coloniale, puis republicaine, le droit ajoue un role primordial dans les tentatives d'elimination et d'assimilation des cultures autochtones en Colombie (73).

Durant la periode coloniale, les objectifs des autorites espagnoles concernant les peuples autochtones s'inscrivent dans une double logique d'evangelisation et de preservation de la force de travail des autochtones (74). Sur le plan judiciaire, la legislation royale espagnole reconnait aux peuples autochtones une autonomie leur permettant de regler leurs conflits internes en vertu de leurs us et coutumes (75). Cependant, cette reconnaissance est empreinte d'un esprit colonial et discriminatoire (76).

D'abord, son objectif en est un de segregation physique et legale entre la population d'origine europeenne << civilisee >> et les groupes autochtones vivant encore a l'etat << sauvage >> (77). Ensuite, le fait meme de considerer que les modes de regulation sociale et de reglement des conflits autochtones doivent etre reconnus par la Couronne espagnole s'inscrit dans une logique selon laquelle seuls la puissance coloniale et son droit possedent une autorite et une validite intrinseques. Finalement, cette reconnaissance demeure conditionnelle et limitee. Conditionnelle, puisque pour etre valide une decision autochtone ne devra pas paraitre << clairement injuste >> aux autorites coloniales, autrement dit ne pas etre contraire a la religion et aux lois du colonisateur (78). Limitee, parce que la competence des autorites autochtones est circonscrite aux conflits entre << Indias >> et seulement dans les cas qui ne meritent pas une << peine grave >> selon le droit colonial (79).

Au debut du 19 (e) siecle, la Colombie devint un Etat independant fonde sur les idees de la Revolution francaise et du liberalisme classique (80). Selon cette ideologie, l'Etat represente un territoire, un peuple et un gouvernement unitaires. L'unite territoriale de la nouvelle Republique ne pouvant etre atteinte qu'en niant l'existence des nations autochtones toujours independantes, le projet constitutionnel de l'epoque pose les bases d'un programme de depossession de ces nations (81). Le principe d'unite nationale exige egalement de l'Etat qu'il gomme les particularismes culturels et ethniques persistant apres l'independance--et notamment ceux dont sont porteurs les peuples autochtones (82).

Une des lois les plus importantes en matiere d'assimilation est la Loi 89 de 1890 << determinant la maniere dont doivent etre gouvernes les sauvages qui se convertissent a la vie civilisee >> [notre traduction] (83). Si la diversite culturelle et juridique prevalant en Colombie y est reconnue, elle est neanmoins concue comme intrinsequement problematique. L'objectif est donc de favoriser l'integration des autochtones a la societe dominante afin d'assurer l'unite de la nation colombienne (84). La Loi 89 distingue entre les autochtones ayant atteint << l'etat de civilisation >>, ceux toujours << sauvages >> et ceux en voie d'etre civilises, consideres comme << semi-sauvages >>85. Les premiers sont sous la gouverne de l'Etat et les deuxiemes sous celle des autorites religieuses chargees de leur civilisation (86). La Loi 89 prevoit les modalites du regime juridique s'appliquant aux troisiemes, lesquels doivent etre gouvernes par un cabilda, mode d'organisation de la majorite des communautes autochtones de Colombie encore aujourd'hui (87). La Loi 89 vient preciser leur mode de fonctionnement, leurs pouvoirs et leurs responsabilites.

En matiere judiciaire, cette Loi reconnait aux cabildas une certaine autonomie. Ainsi, << les fautes que commettent les autochtones contre la morale seront punies par le gouverneur du Cabilda par des peines correctionnelles n'excedant pas un ou deux jours de detention >> [notre traduction] (88). L'autonomie judiciaire prevue par la Loi 89 est triplement limitee: elle n'est reconnue qu'aux autochtones << semi-sauvages >>, elle ne peut etre exercee que par les autorites des cabildas et elle ne s'applique qu'aux fautes contre la morale commises par des autochtones (89). De plus, meme lorsqu'elles ont competence, les autorites des cabildas n'ont qu'une marge de manoeuvre reduite lors de la determination de la sanction applicable, celle-ci ne pouvant etre qu'une peine de prison d'au plus deux jours. Enfin, cette loi ne reconnait aucun pouvoir aux autorites autochtones traditionnelles.

Soulignons que la Loi 89 etait toujours en vigueur lors de la reforme constitutionnelle de 1991. Elle l'est encore aujourd'hui, bien que la Cour constitutionnelle ait invalide certaines de ses dispositions (90).

B. La reforme constitutionnelle de 1991

Avant 1991, les peuples autochtones n'avaient donc qu'une autonomie judiciaire tres limitee et l'Etat leur accordait generalement tres peu d'importance (91). La reforme constitutionnelle de 1991 constitue un moment charniere dans les relations entre la societe majoritaire et les peuples autochtones--ces derniers devenant soudainement visibles aux yeux de la premiere (92). Cette visibilite s'explique par une conjoncture particuliere ou la mobilisation autochtone s'accroit au niveau regional et international. Le gain en visibilite des peuples autochtones dans ces spheres trouve echo en Colombie a la fin des annees 1980, alors que les appels a la reforme constitutionnelle se font plus pressants.

La periode precedant l'adoption de la Constitution colombienne de 1991 a notamment ete marquee par une mobilisation importante des peuples autochtones sur la scene internationale afin de faire reconnaitre leurs droits, mais egalement de temoigner de l'oppression subie depuis les debuts de la colonisation. Cette mobilisation menera a l'adoption de la Declaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones en 2007 (93). Cependant, des 1977, une premiere conference internationale sur la discrimination contre les populations autochtones est organisee a Geneve (94). De plus, les mouvements autochtones ont participe a l'elaboration a la Convention 169 relative aux peuples indigenes et tribaux adoptee en 1989 par l'Organisation internationale du travail, contribuant a y faire inclure les droits a la consultation et a l'auto-identification, ainsi que la reconnaissance de la validite des modes internes de resolution de conflits (95).

Par ailleurs, a la fin des annees 1980, le mouvement << 500 ans de resistance >> s'organise en reaction aux celebrations prevues en 1992 pour souligner les 500 ans de la << decouverte >> des Ameriques par Christophe Colomb (96). Les organisations autochtones utilisent notamment les reunions internationales portant sur les celebrations du 500e << to push debates about social emancipation and pluriethnic reality of their nations onto the national agendas >> (97). En Colombie, les elections pour l'Assemblee constituante coincident avec cette mobilisation, laquelle jouit d'une bonne publicite et contribue a nourrir la sympathie de la societe majoritaire envers la cause autochtone (98).

La reforme constitutionnelle colombienne s'inscrit donc dans un contexte regional et international ou les revendications des peuples autochtones gagnent en force et en visibilite. Elle s'inscrit egalement dans le contexte d'un pays dechire par un conflit arme sevissant depuis plusieurs decennies (99). Vers la fin des annees 1980, l'Etat colombien a subi de nombreuses attaques de la part des narcotrafiquants et s'en est trouve d'autant plus destabilise que cela a mis en lumiere la corruption et l'inefficacite de ses institutions (100). Cette situation a mene une partie de la population a exiger une reforme constitutionnelle, la faiblesse de la democratie colombienne etant consideree comme une des causes principales de la violence endemique (101).

Lors d'un referendum tenu en mars 1990, 86,6% des votants appuient le projet de reforme constitutionnelle. Les elections des delegues de l'Assemblee constituante chargee de la redaction de la nouvelle constitution ont lieu en decembre 1990 (102). En depit des maigres moyens des organisations autochtones et du fait que les autochtones ne constituent qu'un peu plus de 3 % de la population colombienne, deux de leurs representants font partie des 70 delegues elus (103). Ce succes s'explique notamment par l'importante couverture mediatique et le sentiment general de sympathie envers les autochtones, lesquels apparaissent aux yeux du reste de la population comme un exemple de convivialite et de respect (104). Un troisieme delegue autochtone est nomme par decret presidentiel afin de representer le mouvement de guerilla Quintin Lame (105).

L'Assemblee constituante a commence a sieger en fevrier 1991 et n'avait que quelques mois afin de rediger une Constitution permettant de transformer le regime politique colombien de maniere a creer un climat democratique favorable a l'etablissement d'une paix durable (106). Il s'agissait de rendre le regime democratique plus participatif et de moderniser l'Etat, notamment en contrant ses tendances centralisatrices et en garantissant une plus grande justice sociale (107).

La reconnaissance de la diversite culturelle et de l'autonomie des peuples autochtones ne constituait pas explicitement un des mandats de l'Assemblee (108). De fait, cette reconnaissance n'aurait pas eu lieu sans la participation des delegues autochtones aux travaux de l'Assemblee constituante qui ont travaille de pair afin d'avancer les interets des peuples autochtones et ceux d'autres minorites ethniques lors de la redaction de la Constitution (109). Leurs efforts ont ete appuyes par les delegues des partis de gauche, mais egalement par le President et ses conseillers qui ont souligne la correlation entre le respect des droits des minorites et l'avenement d'une democratie participative (110).

Les propositions des delegues autochtones portaient principalement sur la reconnaissance des peuples autochtones et de leur autonomie, ainsi que sur l'octroi de ressources etatiques aux projets de developpement dans les communautes (111). Ces propositions ont ete retenues lors des debats en commission, mais certaines d'entre elles ont ensuite ete rejetees lors des discussions en pleniere ou par la Commission codificatrice (112). Il n'y a cependant pas eu de difficulte a faire reconnaitre l'autonomie judiciaire autochtone, bien que les delegues ne soient pas parvenus a s'entendre sur les mecanismes de mise en oeuvre de cette reconnaissance (113).

C. Les rapports entre les cultures juridiques etatique et autochtones depuis 1991

L'adoption d'une constitution defendant le principe de diversite culturelle temoigne sans contredit d'une avancee notable en matiere de reconnaissance de la pluralite des visions du monde. Cela est d'autant plus important que la Colombie est un Etat issu de la colonisation ou la diversite des identites culturelles a historiquement ete gommee au profit d'une identite nationale unitaire (114). La participation de representants autochtones, dont certains dans leur langue (115), aux travaux de l'Assemblee constituante marque une volonte de changement dans un pays ou les peuples autochtones ont ete le plus souvent ignores et marginalises par la societe majoritaire (116). De plus, ces delegues ont tenu des roles importants lors des travaux de l'Assemblee, dirigeant notamment deux des cinq comites constituants (117) Van Cott souligne que l'une des realisations majeures des delegues autochtones est justement d'avoir rendu leurs peuples visibles et d'avoir permis << the institutionalization of the presence of Indians as a group in Colombian society >> [nos italiques] (118).

Au-dela de cette institutionnalisation, la participation d'autochtones au processus constituant a permis la rencontre de diverses conceptions du monde (119). Resultats de cette rencontre, certaines des dispositions constitutionnelles temoignent d'une hybridation entre l'ideologie de la modernite occidentale et d'autres facons de penser l'Etat, la societe et le vivre-ensemble (120). Ainsi, bien que la pensee politique moderne considere l'amalgame Etat-nation comme la forme d'organisation sociale par excellence (121), la Constitution colombienne reconnait l'existence d'autres entites politiques que l'Etat. C'est le cas des peuples autochtones, lesquels sont egalement reconnus comme detenteurs de droits a l'autonomie gouvernementale et judiciaire (122).

La conception de l'Etat-nation comme une entite culturelle ment homogene est egalement remise en cause par certaines dispositions constitutionnelles (123). Par exemple, l'article premier definit la Colombie comme une republique unitaire et democratique, mais egalement decentralisee et pluraliste. De plus, l'article 7 prevoit que << [l]'Etat reconnait et protege la diversite ethnique et culturelle de la nation colombienne >> [notre traduction]. L'Etat a par consequent l'obligation de proteger les richesses culturelles (124) et de reconnaitre l'egalite et la dignite de toutes les cultures (125). Par ailleurs, sur le plan linguistique, bien que le castillan demeure la seule langue officielle sur l'ensemble du territoire colombien, << [l]es langues et dialectes des groupes ethniques sont aussi officiels sur leurs territoires >> [notre traduction] (126). Felipe Gomez Isa souligne que la prise en compte constitutionnelle des revendications autochtones << has paved the way for interesting debates on the very nature of a state that has up until now been essentially mono cultural, as well as on legal pluralism in situations in which several different peoples with different legal systems and different conceptions of justice coexist >> (127). Cela ne signifie pas pour autant qu'il y ait eu un changement de paradigme radical; la Constitution colombienne demeure un instrument juridique s'inscrivant dans l'ideologie liberale--voire neoliberale (128).

On retrouve egalement dans le texte constitutionnel une des dimensions de la sociabilite de la reconciliation, soit la reparation des torts passes. En effet, l'inscription de plusieurs droits profitant aux peuples autochtones dans la loi supreme de l'Etat permet de reparer certains des torts subis dans le passe (129). La Constitution reconnait notamment aux peuples autochtones des droits quant a l'education (130) et a la gouvernance (131), ainsi qu'en matiere linguistique (132), electorale (133) et territoriale (134).

Finalement, en reconnaissant la competence judiciaire des peuples autochtones, la Constitution rompt explicitement avec la conception du droit defendue par l'ideologie moderne, dont les trois piliers sont le centralisme, le monisme et le positivisme (135). L'article 246 prevoit ainsi que:
Les autorites des peuples autochtones peuvent exercer des fonctions
judiciaires a l'interieur de leur territoire et en conformite avec
leurs normes et procedures internes, dans la mesure ou elles sont en
conformite avec la Constitution et les lois de la Republique. La loi
etablira les formes de coordination de cette juridiction speciale avec
le systeme judiciaire national [notre traduction] (136).


Il importe de distinguer une telle reconnaissance d'une simple delegation de pouvoirs par l'Etat. En l'occurrence, les termes de l'article 246 renvoient a des normes et procedures autochtones endogenes, dont l'existence ne depend pas de leur enonciation par l'Etat. La Constitution prevoit aussi le besoin de mecanismes de coordination entre les juridictions etatiques et autochtones, lesquelles sont donc percues comme distinctes. De plus, la reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone n'est pas conditionnelle a l'adoption d'une loi habilitante et a donc pris effet des l'adoption de la Constitution (137). Selon nous, cela temoigne d'une conception de l'autonomie judiciaire des autorites autochtones comme etant preexistantes et ne dependant pas de sa reconnaissance par l'Etat.

L'article 246 reconnait ainsi la validite de systemes de justice qui ne correspondent pas a la conception moderne du droit et leur offre la protection constitutionnelle, soit la plus solide protection offerte par le droit etatique (138). Il s'agit d'une remise en cause explicite du monopole qu'a exerce traditionnellement l'Etat sur la production et la mise en oeuvre du droit, dont le corollaire etait la negation de toute forme de normativite exterieure a l'Etat (139). Une telle rupture avec la conception liberale du droit est un premier pas vers un partage de l'autorite en matiere de justice, lequel suppose de reconnaitre la validite de differents modes de decision et de reglement de conflits.

Neanmoins, les conditions d'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone temoignent d'une reproduction des rapports inegaux entre les cultures juridiques etatiques et autochtones propres a une sociabilite de la reconciliation. En effet, la Constitution et les lois etatiques continuent d'avoir preseance sur l'autonomie des peuples autochtones en matiere de justice (140). Une interpretation formaliste de cette condition aurait pour consequence de reduire a bien peu cette autonomie, puisqu'elle pourrait etre limitee par toute loi ordinaire adoptee par le parlement colombien.

De plus, si l'article 246 ne prevoit pas explicitement que l'autonomie autochtone doit s'exercer dans le respect des droits fondamentaux ou des droits de la personne, cela decoule cependant de l'obligation de respect de la Constitution, celle-ci comportant plusieurs dispositions protegeant les droits fondamentaux (141). En cela, la Constitution reproduit la tension entre la protection de droits fondamentaux d'origine liberale et le droit a l'autonomie de groupes << illiberaux >> (142). En effet, << [the Constitution] gave indigenous peoples the right to their own system of justice and their own worldview as long as they respected universal human rights, but indigenous peoples had a number of practices that formally violated those rights >> (143).

Par ailleurs, les conflits entre les systemes judiciaires etatique et autochtones seront tranches par des institutions de l'Etat. Ainsi, le Conseil superieur de la magistrature sera appele a trancher les conflits de competences entre ces systemes et par le fait meme a etablir les limites de la competence autochtone (144). De plus, tous les tribunaux auront competence pour entendre les recours en protection constitutionnelle qui pourraient etre intentes a l'encontre d'autorites autochtones en cas d'atteintes alleguees aux droits fondamentaux dans le cadre de l'exercice de leur competence judiciaire (145).

Or, malgre l'importance des pouvoirs de controle confies au systeme judiciaire etatique, la Constitution ne prevoit pas l'organisation de ce dernier de maniere a permettre le dialogue avec les conceptions autochtones de la justice. Aucune disposition ne prevoit par exemple la representation des autochtones au sein des institutions judiciaires etatiques chargees de trancher les conflits entre le droit etatique et la justice autochtone. Gamez souligne a cet egard que << [t]raditional monocultural institutions, such as the Colombian Constitutional Court and any other judicial body of that kind, are not representative, either in structure, composition or operation, of the prevailing cultural diversity in the country >> (146). L'inscription du principe de protection et de respect de cette diversite dans la Constitution ne trouve ainsi pas d'echo institutionnel, ce qui mine d'autant la possibilite d'une reconnaissance effective de l'autonomie judiciaire autochtone (147).

La reforme constitutionnelle colombienne laisse donc paraitre des elements de convivialite entre les cultures juridiques etatique et autochtones, mais egalement plusieurs elements d'une sociabilite de la reconciliation. La reconnaissance de l'egale valeur des cultures et celle de l'autonomie judiciaire autochtone posent les bases d'une sociabilite marquee par des echanges egaux et un partage de l'autorite. Cependant, cette tendance est grandement limitee par l'absence de mecanisme de mise en oeuvre de ces principes et par le maintien de structures et d'institutions monoculturelIes. De plus, la Constitution confirme la predominance du droit etatique sur l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone, en contradiction avec le principe d'egalite des cultures. La reforme constitutionnelle participe ainsi de la reproduction d'un partage inegal du pouvoir entre la culture dominante etatique et des cultures subalternes autochtones--trait caracteristique d'une sociabilite de la reconciliation. Par consequent, la Constitution colombienne nous parait relever d'une sociabilite mixte, ou sont presentes a la fois les sociabilites de la convivialite et de la reconciliation, cette derniere dominant neanmoins.

A la suite de l'adoption de la Constitution de 1991, les efforts legislatifs visant au developpement des principes de diversite culturelle et de pluralisme sont demeures modestes (148). Ainsi, bien que l'article 246 prevoit explicitement que << [I]a loi etablira les formes de coordination de cette juridiction speciale avec le systeme judiciaire national >>, le legislateur colombien n'a toujours pas adopte une telle loi (149). Une telle inertie legislative pourrait cependant etre favorable aux peuples autochtones, puisqu'elle leur laisse une plus grande flexibilite dans l'exercice de leur competence judiciaire (150).

Six lois actuellement en vigueur contiennent des dispositions portant sur l'autonomie judiciaire autochtone (151). Ces lois sont essentiellement au meme effet que l'article 246. En effet, elles confirment la reconnaissance constitutionnelle de la justice autochtone et prevoient parfois certaines limites a son application. Elles montrent donc des elements d'une sociabilite de la reconciliation, puisqu'elles reconnaissent l'autonomie judiciaire autochtone, tout en prevoyant diverses limites a son exercice. Il s'agit parfois de celles prevues par la Constitution, parfois de limites plus precises. Ces lois contribuent au controle etatique de la zone de contact etudiee, reproduisant des rapports de pouvoir qui favorisent l'Etat. En effet, le legislateur colombien pretend tracer les limites de l'autonomie judiciaire autochtone sans consulter les peuples autochtones ni tenir compte de leur vision du monde.

III. LA COUR CONSTITUTIONNELLE A UINTERFACE DES CULTURES JURIDIQUES ETATIQUE ET AUTOCHTONES

A. Le systeme de controle constitutionnel

L'article 246 etant d'application immediate, le defaut d'adopter une loi de coordination n'a pas empeche la reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone d'etre en vigueur des 1991 (152). Cependant, compte tenu de l'inertie de la branche legislative, les tribunaux ont du interpreter et baliser la mise en oeuvre de cette reconnaissance (153). A cet egard, la Cour constitutionnelle, elle-meme une creation de la Constitution de 1991, a joue un role crucial et ses decisions sont considerees comme << le moteur du processus de construction d'une nation pluriethnique et multiculturelle >> [notre traduction] (154).

La Cour est notamment competente pour decider de la constitutionnalite des reformes constitutionnelles, des lois, des decrets et des projets de loi, ainsi que du caractere executoire des traites internationaux et des lois nationales les approuvant (155). Elle a egalement pour mandat de reviser les decisions judiciaires portant sur les recours en protection constitutionnelle (156). Les recours en protection constitutionnelle (<< accion de tutela >>) et en controle de constitutionnalite peuvent etre portes devant la Cour constitutionnelle afin de defendre l'autonomie judiciaire autochtone ou, a l'inverse, d'en empecher l'exercice. Ce sont les decisions rendues dans le cadre de ces deux recours qui ont contribue au developpement de la politique gouvernementale en matiere autochtone (157). Les decisions de tutela sont les plus nombreuses et portent sur des cas concrets de violation des droits fondamentaux, par les autorites autochtones ou etatiques (158). Les decisions en controle de constitutionnalite sont plus rares et concernent la validite de lois dont il est allegue qu'elles violent l'autonomie judiciaire autochtone.

La Cour est composee de neuf juges nommes par le Senat a partir d'une liste de candidats preparee par le president de la Republique, la Cour supreme et le Conseil d'Etat (159). Un auteur confirme qu'entre 1995 et 2006, tous les juges de la Cour constitutionnelle etaient membres de la culture majoritaire (160). Par ailleurs, aucun des juges actuels ne parait avoir de formation particuliere quant aux cultures autochtones ou encore aux droits des peuples autochtones (161). Une telle situation rend difficile de garantir l'egalite des echanges entre les cultures autochtones et occidentale.

L'espagnol etant la langue officielle de l'Etat, les jugements de la Cour sont rendus dans cette langue. La Cour constitutionnelle a cependant recemment ordonne au Ministere de l'Interieur de traduire les decisions concernant les communautes autochtones dans leur langue (162). Un tel travail de traduction temoigne d'une volonte de rendre les rapports avec les peuples autochtones plus egaux, en rendant disponibles dans leur langue des informations cruciales pour ces peuples. Cependant, nous n'avons pas pu confirmer s'il est possible que certains temoignages se fassent en langues autochtones devant les tribunaux etatiques, une telle eventualite n'etant pas mentionnee dans les regles de procedures de la Cour ou dans les jugements eux-memes (163). Il serait pourtant essentiel que les autochtones puissent temoigner dans leur langue s'ils le desirent, notamment afin de pouvoir exprimer les concepts de leur culture juridique sans avoir a les deformer.

B. Le champ d'application de l'autonomie judiciaire autochtone

En vertu de la Constitution, les institutions etatiques sont competentes pour trancher les conflits de competence pouvant survenir entre les systemes judiciaires etatiques et autochtones. Nous avons deja souligne que cela releve d'une sociabilite de la reconciliation, puisqu'en affirmant unilateralement son controle sur ces conflits, le droit etatique permet la reproduction de rapports inegaux. Nous nous interessons ici plus particulierement a la maniere dont la Cour constitutionnelle, dans l'exercice de cette competence, a interprete la reconnaissance prevue a l'article 246 de la Constitution.

1. La nature et les effets de la reconnaissance constitutionnelle

Selon la Cour, la reconnaissance prevue a l'article 246 comporte cinq elements, soit: (1) la capacite des communautes autochtones de se doter de leurs propres autorites judiciaires; (2) la competence de ces dernieres de conserver et d'etablir des normes et des procedures qui leur sont propres; (3) la sujetion des elements 1 et 2 a la Constitution et aux lois; (4) la competence du legislateur pour prevoir la forme de la coordination entre la juridiction autochtone et le systeme judiciaire national; et (5) le fait que l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone ne soit pas conditionnel a l'adoption d'une telle loi de coordination (164).

Selon nous, ces cinq elements militent en faveur d'une interpretation de l'article 246 comme reconnaissant, plutot que delegant, la competence judiciaire des autorites autochtones. En effet, les elements 1 et 2 indiquent que la Constitution reconnait la capacite des peuples autochtones a traiter des affaires qui les concernent en application de leurs propres normes et procedures. Les elements 3 et 4 temoignent quant a eux de la necessite pour l'Etat de preciser que l'autonomie judiciaire autochtone est soumise aux regles qu'il edicte, precision qui serait superflue si les institutions judiciaires autochtones etaient considerees comme des creatures de l'Etat. Finalement, l'element 5 confirme que la competence judiciaire des autorites autochtones ne depend pas d'une action legislative de l'Etat. Il decoule de tous ces elements que l'article 246 doit etre interprete comme reconnaissant une competence judiciaire autochtone dont l'existence depend des communautes et non pas de l'Etat. Les autorites autochtones sont les seules a avoir competence pour appliquer les normes et les procedures propres a leur communaute. Par consequent, si la competence judiciaire autochtone sur une affaire est etablie, les tribunaux etatiques doivent la respecter et ne pas se saisir de cette affaire (165).

La Loi 270 de 1996 sur l'administration de la justice paraissait neanmoins contredire cette conception de l'autonomie judiciaire autochtone comme ayant une validite extraetatique, en prevoyant l'appartenance de la juridiction autochtone a la branche judiciaire du pouvoir public (166). Or, en 2008, la Cour constitutionnelle a declare cette disposition inapplicable, puisque << les autorites autochtones ne font pas partie de la structure organique de la branche judiciaire du pouvoir public >> [notre traduction] (167). De plus, dans une decision de 2010, la Cour soutient que << le droit autochtone doit etre concu comme un systeme juridique particulier et independant, et non comme une forme embryonnaire du droit occidental ou majoritaire, si bien que le juge devrait l'approcher, en principe, avec le meme respect avec lequel il entreprend de connaitre le systeme juridique d'un autre pays >> [notre traduction] (168). Cette comparaison laisse entendre que les systemes de justice etatique et autochtone sont a la fois distincts et egaux (169).

Afin d'etablir la portee de l'autonomie judiciaire autochtone, la Cour constitutionnelle a formule trois principes generaux, lesquels doivent permettre de regler les conflits pouvant survenir entre l'autonomie autochtone et des principes constitutionnels d'egale importance (170). Le premier de ces principes est celui de la maximisation de l'autonomie des communautes autochtones, ayant pour corollaire le principe de minimisation des restrictions a l'autonomie autochtone (171). En vertu de ce principe, la Cour a developpe un test permettant d'evaluer si une restriction a l'autonomie autochtone est admissible. Ainsi, seules sont permises les restrictions necessaires a la sauvegarde d'un interet hierarchiquement superieur a l'autonomie autochtone (1) et qui sont les moins attentatoires envers cette autonomie de toutes les mesures disponibles (2)(172). Afin de determiner la gravite de l'atteinte causee a l'autonomie autochtone, les caracteristiques particulieres de la communaute concernee doivent etre prises en compte (173). Outre ces directives generales, la Cour n'indique en rien comment les interets superieurs a l'autonomie autochtone devraient etre identifies ni de quelle maniere les caracteristiques de la communaute seront etablies et prises en compte (174).

Le deuxieme principe est celui selon lequel une plus grande autonomie doit etre reconnue aux communautes autochtones pour la resolution de leurs conflits internes (175). La Cour explique ainsi que les communautes autochtones devront avoir une tres grande latitude dans la gestion des conflits concernant leurs membres (176). Cependant, dans le cas d'un conflit concernant des individus issus de cultures differentes, cette latitude sera moindre puisqu'il faudra harmoniser les principes de chacune des cultures impliquees (177).

Le troisieme principe prevoit qu'une plus grande conservation de l'identite culturelle suppose une plus grande autonomie (178). Cela ne permet pas aux juges etatiques de nier l'autonomie judiciaire autochtone, mais indique plutot que les parametres du dialogue interculturel seront differents selon qu'une communaute ait plus ou moins conserve une culture distincte de celle de la societe majoritaire (179). Ainsi, la Cour invite a une plus grande prudence lorsque le dialogue implique une communaute a la culture tres preservee, puisque sa conception de la justice peut differer grandement de celle du droit etatique (180). Au contraire, le dialogue pourra etre etabli plus facilement avec une communaute ayant ete fortement influencee par la societe majoritaire et par son droit (181).

Finalement, la Cour souligne que les institutions etatiques doivent donner pleinement effet aux decisions rendues par les autorites autochtones, celles-ci produisant des effets sur l'ensemble du territoire colombien (182). Les institutions etatiques doivent donc collaborer avec les autorites autochtones afin d'assurer le respect d'un jugement emis par ces dernieres (183). Par exemple, dans le cas ou un individu condamne par les autorites autochtones est en fuite, les forces policieres de l'Etat devront aider a sa capture (184). Les autorites autochtones peuvent egalement imposer une peine d'emprisonnement devant etre purgee dans un centre de detention etatique, faute d'infrastructure adequate dans la communaute ou pour proteger la communaute, ses autorites ou encore le detenu lui-meme (185).

En reconnaissant que la juridiction autochtone est distincte de celle de l'Etat, voire assimilable au droit etranger, la Cour postule l'egale validite des cultures juridiques etatique et autochtones. De plus, en invalidant la disposition de la Loi 270 faisant des autorites autochtones des acteurs du systeme judiciaire etatique, la Cour a confirme leur autonomie. Les autorites etatiques doivent respecter cette autonomie, notamment en donnant effet aux decisions autochtones. Cette approche temoigne selon nous des deux dimensions d'une sociabilite de la convivialite, soit des tendances aux echanges egaux et au partage de l'autorite. De meme, les regles d'interpretation etablies par la Cour paraissent porteuses de ces dimensions de la convivialite. En effet, celles-ci affirment la << maximisation de l'autonomie autochtone >> et la prise en compte de toutes les perspectives culturelles concernees.

Cependant, le test developpe par la Cour pour juger de l'admissibilite d'une atteinte a l'autonomie autochtone s'inscrit dans une logique de reconciliation, puisque l'exercice de l'autonomie autochtone demeure subordonne a des interets superieurs dont il reviendra aux institutions etatiques de determiner la nature. De plus, la correlation qu'etablit la Cour entre la conservation d'une culture distincte et le degre d'autonomie devant etre reconnu nous parait problematique. En effet, il s'agit d'une condition essentialiste a l'exercice de l'autonomie judiciaire qui n'apparait nullement dans le texte constitutionnel et vient limiter d'autant la marge de manoeuvre des communautes autochtones en matiere de justice. Meme si la Cour propose une interpretation temperee de ce troisieme principe, celui-ci presente toujours le risque d'etre utilise afin de limiter l'autonomie judiciaire autochtone.

2. Les elements constitutifs de la competence judiciaire autochtone

Les conflits de competence entre les systemes judiciaires etatique et autochtones constituent des cas particulierement interessants pour etudier les rapports qu'entretiennent ces systemes. En Colombie, les conflits de competence que la Cour constitutionnelle a eu a trancher surviennent le plus souvent dans des cas ou un autochtone accuse d'un crime devant les tribunaux etatiques demande d'etre juge par les autorites de sa communaute d'appartenance (186). Si cette demande est rejetee par le juge des faits, l'accuse peut alors intenter un recours en protection constitutionnelle de son droit a la juridiction autochtone. Lorsque le conflit est resolu en faveur de la juridiction etatique, la Cour confirme la decision faisant l'objet du recours. Dans le cas inverse, elle l'infirme et renvoie l'affaire aux autorites autochtones competentes (187).

Afin de determiner si une affaire releve de la juridiction autochtone, la Cour constitutionnelle a identifie certains criteres de rattachement. Jusqu'en 2003, la presence concomitante des elements territorial et personnel suffisait a etablir la competence judiciaire des autorites autochtones (188). A partir de 2003, la Cour a egalement ajoute les elements institutionnel et objectif a son analyse des conflits de competence (189) lorsqu'il est question de crimes graves ou mettant en cause une victime particulierement vulnerable (190). Par ailleurs, aucun de ces elements ne suffit a lui seul a etablir la competence des autorites autochtones, laquelle depend plutot de la relation entre chacun des elements selon les faits particuliers de l'affaire (191).

a. L'element territorial

L'element territorial de la competence judiciaire autochtone est le seul dont il soit fait explicitement mention dans la Constitution (192). Selon la Cour, cet element << refere de maniere concrete a l'existence d'une entite territoriale autochtone dument constituee, ou il existe une presence effective de la communaute >> [notre traduction] (193). Il s'agit notamment des territoires sur lesquels les communautes autochtones possedent des droits fonciers reconnus en droit etatique (194). Il peut egalement s'agir de terres occupees habituellement par une communaute et sur lesquelles elle exerce un controle effectif et exclusif, sans cependant detenir un titre foncier reconnu par l'Etat (195). En effet, la Cour a recemment adopte une interpretation plus large de la notion de territoire, soutenant qu'il s'agit de l'espace vital de la communaute, lequel << ne coincide pas necessairement avec les limites geographiques de son territoire >> [notre traduction] (196). Il s'agit plutot de << l'espace ou se developpe la culture de chaque communaute, ce qui implique notamment ses coutumes, ses rites, ses croyances religieuses, ses modes de production >> [notre traduction] (197). Cette interpretation pourrait permettre de reconnaitre la competence judiciaire des autorites de communautes autochtones ne pouvant pas pretendre exercer un controle effectif et exclusif sur un territoire donne. C'est le cas des communautes nomades, ou semi-nomades, ou encore des communautes ayant subi des deplacements forces, notamment a cause des menaces a la vie et a la securite posees par le conflit arme ayant toujours cours en Colombie ou encore a la suite de catastrophes naturelles (198). De plus, la Cour a recemment refuse de conclure a l'absence de l'element territorial dans le cas d'un crime commis a l'exterieur de la communaute, puisque les parties impliquees avaient du quitter le territoire de leur communaute temporairement pour chercher du travail (199). Dans un tel cas, la Cour a pris en compte des liens que les parties ont maintenus avec leur communaute et de la proximite de cette derniere avec le lieu du crime (200).

Selon nous, l'interpretation large que la Cour fait de l'element territorial suggere une tendance aux rapports egaux propre a la sociabilite de la convivialite. En effet, la Cour evite de reduire l'element territorial a la notion occidentale d'un territoire aux frontieres bien etablies sur lequel un gouvernement exerce une autorite exclusive, et prend plutot en compte la maniere dont les peuples autochtones concoivent la portee territoriale de leur competence judiciaire. Cela temoigne d'une reconnaissance de l'egalite des visions du monde et d'une ouverture au dialogue entre elles, de meme que d'une volonte de ne pas exclure davantage des communautes ayant perdu le controle de leur territoire pour des raisons externes a leur volonte.

b. L'element personnel

L'identite des parties est egalement pertinente afin d'etablir la competence des autorites autochtones sur une affaire (201). Dans une affaire de droit prive, l'identite des parties demanderesse et defenderesse est prise en compte (202). En matiere criminelle, on s'interesse plutot a l'identite de l'accuse, lequel jouit du droit d'etre juge par les autorites de sa communaute (203). L'identite de la victime doit plutot etre prise en compte dans le cadre de l'analyse de l'element objectif (204).

Lorsque l'affaire a eu lieu en territoire autochtone, la seule appartenance a la communaute concernee permettra d'etablir l'element personne1 (205). Cependant, lorsqu'un crime est commis en territoire non autochtone, l'appartenance ethnique de l'accuse ne suffit pas (206). Les criteres a prendre en compte en de telles circonstances ont ete enonces dans une decision de 1996 portant sur un meurtre commis par un autochtone a l'exterieur de sa communaute d'origine (207).

Dans un premier temps, la Cour s'est interessee a l'existence de normes condamnant le comportement de l'accuse dans les ordres juridiques etatique et autochtone. Ainsi, si l'acte reproche n'avait ete sanctionne qu'en droit etatique, la Cour aurait verifie l'application de l'exception de non-responsabilite pour cause de diversite culturelle prevue par le droit penal etatique. Un accuse autochtone << entrant de maniere accidentelle en contact avec une personne d'une autre communaute et ne pouvant, a cause de sa cosmovision particuliere, comprendre que sa conduite pouvait lui etre reprochee par les regles d'un autre ordre juridique >> [notre traduction] devrait etre retourne a sa communaute (208). A l'inverse, un autochtone ayant ete en contact avec la societe majoritaire suffisamment longtemps pour en connaitre les normes et les interdits devrait etre juge par les autorites de l'Etat (209).

Si, comme c'etait le cas dans la decision de 1996, le crime commis est sanctionne tant par le droit etatique qu'autochtone, la Cour s'interessera a ce qu'elle appelle la << conscience ethnique >> de l'accuse et a la relation qu'il entretenait avec la cosmovision de sa communaute d'origine (210). En l'espece, l'accuse autochtone a ete considere acculture par la Cour, puisqu'il travaillait en territoire non-autochtone et ce, malgre une preuve anthropologique etablissant qu'il avait garde des liens forts avec sa communaute et sa culture d'origine (211). Le << degre d'isolement de la culture a laquelle [l'accuse] appartient >> [notre traduction] sera egalement pris en compte, la Cour differenciant entre les communautes ayant subi une forte acculturation a la suite d'un contact prolonge avec la societe majoritaire et celles ayant preserve une culture distincte (212). En l'espece, la Cour conclut que la communaute en cause a subi de grandes transformations depuis la colonisation, integrant plusieurs valeurs de la societe majoritaire, ce qui milite en faveur de la these de l'acculturation de l'accuse (213).

Les criteres d'analyse de l'element personnel fixes par la Cour nous paraissent relever d'une sociabilite de la reconciliation, puisqu'ils reaffirment la superiorite de la culture dominante. Ici, cette reaffirmation prend la forme de criteres fondes sur des considerations de responsabilite propres au droit etatique. Ainsi, lorsque l'accuse peut comprendre l'illegalite de son geste en droit etatique, la Cour ne considere pas problematique qu'il soit juge par les autorites de l'Etat. Or, les differences entre le droit etatique et la justice autochtone ne concernent pas que la nature des delits, mais sont egalement importantes en matiere de sanction (214). Par consequent, l'imposition d'une peine etatique a un individu autochtone peut mener au rejet de l'individu par sa communaute, notamment a cause du stigmate associe a la detention au sein d'institutions etatiques ou de l'absence de reparation selon les normes autochtones (215). Par ailleurs, l'absence de services adaptes aux autochtones dans les centres de detention etatiques a ete reconnue par les autorites penitentiaires elles-memes (216).

De plus, cette interpretation reduit l'article 246 au droit individuel d'etre juge selon les normes de sa culture, omettant la dimension collective de la reconnaissance de la justice autochtone (217). Cela neglige l'importance que revet l'exercice de leur competence judiciaire pour les communautes autochtones, celle-ci jouant une fonction essentielle de maintien de l'equilibre social (218). De plus, l'exercice de cette competence est un mecanisme de survie culturelle important (219).

c. L'element institutionnel

La Cour ne peut juger du respect de la Constitution et des lois par les autorites autochtones avant que celles-ci aient exerce leur competence (220). Cependant, l'evaluation de l'element institutionnel vise a verifier que les conditions d'exercice de cette competence sont compatibles avec le droit de l'accuse au respect de la legalite des procedures ainsi qu'avec les droits de la victime a la verite, a la justice et a la reparation (221). Par cette evaluation, la Cour verifie l'existence d'autorites autochtones ayant la capacite et la volonte d'exercer une competence judiciaire sur une affaire (222).

Dans un premier temps, la Cour verifie qu'il existe bel et bien une autorite judiciaire autochtone, ce qui est facilement etabli lorsque l'autorite concernee jouit d'un statut officiel en droit etatique (223). Si cela n'est pas le cas, il faudra prouver que l'affaire concerne une communaute autochtone dotee d'institutions traditionnelles exercant leur autorite sur un territoire donne (224). Dans tous les cas, les autorites autochtones doivent etre en mesure d'exercer leur competence selon les usages de la communaute (225). Ces autorites doivent egalement posseder << un certain pouvoir de coercition sociale >> [notre traduction] afin de garantir l'application des normes autochtones (226). Outre les cabildas, la Cour a reconnu diverses autorites judiciaires autochtones, notamment les assemblees communautaires et les autorites religieuses (227).

Dans un deuxieme temps, l'analyse de l'element institutionnel porte sur l'existence de normes et de pratiques substantives et procedurales permettant de regler le cas a l'origine du conflit de competence (228). Il s'agit d'un critere de previsibilite des decisions autochtones decoulant du principe de la legalite des procedures, des delits et des peines (229). Ainsi, la Cour soutient que << l'impossibilite absolue de predire les actions des autorites traditionnelles pourrait etre interpretee comme temoignant de l'inexistence de la notion meme du principe de legalite, et constituerait une raison constitutionnellement valide pour exclure la competence des autorites autochtones >> [notre traduction] (230). Il ne s'agit cependant pas de nier le caractere evolutif du droit et ce critere doit etre applique avec d'autant plus de flexibilite que plusieurs communautes autochtones sont actuellement en processus de reconstruction de leur systeme de justice (231). L'absence de precedents recents ne peut donc pas justifier de nier la competence autochtone, puisqu'avant 1991 les communautes autochtones devaient renvoyer plusieurs types de conflits au systeme judiciaire etatique, notamment les crimes graves (232). Pour evaluer ce critere, la Cour se fonde donc plutot sur les rapports anthropologiques et historiques ainsi que sur les temoignages des autorites autochtones elles-memes (233).

Finalement, la Cour exige que l'autorite autochtone exprime explicitement son intention d'exercer sa competence (234). Puisque les autorites autochtones se re approprient progressivement leurs competences en matiere de controle social depuis 1991, le choix d'exercer ou non leur competence judiciaire sur un cas donne leur revient et doit etre respecte (235). Ainsi, si les autorites judiciaires autochtones preferent ne pas prendre en charge une affaire concernant un crime grave, faute d'avoir les moyens de faire respecter leur decision, les autorites etatiques devront s'en saisir (236).

Lorsqu'une demande de reconnaissance de la competence autochtone est appuyee ou formulee par une communaute autochtone, la Cour considere generalement qu'il s'agit d'une preuve suffisante de l'element institutionnel (237). Cependant, une analyse approfondie de l'element institutionnel sera necessaire en cas de crimes graves ou ayant ete commis a l'encontre d'un individu beneficiant d'une protection constitutionnelle particuliere, par exemple une agression sexuelle commise contre un mineur (238). La Cour voudra alors s'assurer plus specifiquement du pouvoir de coercition des autorites et de l'existence de normes interdisant le comportement en cause (239). La prise en compte de l'element institutionnel permet ainsi d'eviter de renvoyer une affaire a une communaute autochtone n'ayant pas la capacite ou la volonte d'exercer sa competence judiciaire. Cela evite en retour des situations d'impunite ou de deni de justice qui pourraient notamment mettre en peril les droits des victimes (240).

L'analyse que la Cour fait de l'element institutionnel presente des indicateurs d'une tendance au partage de l'autorite. En effet, la Cour reconnait l'existence de diverses formes d'autorite autochtone, lesquelles peuvent user de differents modes de reglement des conflits. De plus, la Cour a refuse d'invoquer la protection des droits des accuses et des victimes afin de limiter la competence des autorites autochtones a certaines matieres. Elle a plutot cherche a concilier les garanties individuelles du droit etatique et le droit a l'autonomie judiciaire des communautes autochtones. En fondant son analyse de l'element institutionnel notamment sur les temoignages des autorites autochtones ainsi que sur l'expression de leur volonte, la Cour reconnait la validite de la preuve fournie par les communautes et montre sa consideration pour la perspective de ces dernieres.

Notons cependant que cette analyse vise principalement a s'assurer que la reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone dans un cas particulier ne mettra pas en danger des principes issus de la culture dominante, notamment concernant les droits des victimes et des accuses. L'imposition de telles considerations afin de determiner la competence des autorites judiciaires autochtones releve d'une reaffirmation de la superiorite de la culture juridique etatique et donc d'une sociabilite de la reconciliation.

d. L'element objectif

En principe, les autorites d'une communaute autochtone peuvent exercer leur competence judiciaire autochtone sur toute affaire concernant la communaute (241). Neanmoins, a partir de 2003 (242), la Cour a ajoute a son analyse de la competence judiciaire autochtone un element objectif portant sur << la nature du sujet ou de l'objet sur lequel retombe la conduite punissable ou nocive >> [notre traduction] (243). L'etude de cet element vise a determiner si une affaire interesse davantage la communaute autochtone ou la societe majoritaire (244).

Lorsqu'une affaire interesse uniquement l'une de ces cultures, l'element objectif est considere comme determinant et l'affaire devrait etre renvoyee aux autorites de la culture concernee (245). Par exemple, la Cour a conclu que certains delits concernaient uniquement le systeme de justice etatique, soit ceux de vol qualifie commis en territoire non-autochtone et de port d'arme illegal (246).

L'element objectif ne sera cependant pas determinant lorsque les deux systemes juridiques sont interesses par l'affaire. Les decisions de la Cour relevant d'un tel scenario concernaient des cas de meurtres (247) ou d'agressions sexuelles commises a l'encontre de mineurs (248). L'ensemble des elements constitutifs de la competence judiciaire autochtone doit alors etre pris en compte, tout en portant une attention particuliere a l'element institutionnel (249). En effet, l'analyse de cet element permet de determiner si la remise de l'affaire aux autorites autochtones risque de porter atteinte aux droits de la victime ou de creer une situation d'impunite (250).

La Cour indique cependant que l'element objectif ne vise pas a limiter la competence des autorites autochtones aux seules affaires internes a leur communaute (251). La Cour a egalement rejete la pretention du Conseil superieur de la judicature niant la competence judiciaire autochtone sur toute affaire consideree comme particulierement grave par le droit etatique, notamment les crimes commis a l'encontre de mineurs (252). En refusant de restreindre la competence judiciaire autochtone a certaines matieres ou aux seules affaires qui ne constitueraient pas des crimes graves, l'analyse de la Cour temoigne d'une tendance au partage de l'autorite entre les systemes de justice etatique et autochtones.

Ainsi, l'analyse que la Cour fait des elements constitutifs de la competence judiciaire autochtone presente certains elements de convivialite. La Cour reconnait notamment la validite des conceptions autochtones du territoire et refuse de limiter la competence des autorites autochtones aux seules affaires internes. De meme, la Cour a reconnu que les autorites autochtones devaient pouvoir choisir de se saisir ou non d'une affaire. Elle a egalement refuse de limiter arbitrairement l'autonomie judiciaire autochtone aux crimes mineurs.

Cependant, les criteres d'etablissement de l'element personnel demeurent empreints d'une vision reductrice de l'appartenance, celle-ci se limitant au temps passe dans la communaute ou a l'exterieur de celle-ci, de meme qu'a la langue parlee. De plus, ces criteres reduisent les droits reconnus par l'article 246 au droit de l'individu d'etre juge par les autorites de sa communaute, faisant fi du droit des communautes de regler elles-memes les conflits concernant leurs membres. Finalement, la Cour n'integre pas a son analyse les criteres que les communautes elles-memes utilisent pour determiner si elles ont competence sur une affaire. Cela participe a la reproduction de rapports inegaux entre le droit etatique et la justice autochtone, puisque les frontieres de la competence autochtone sont etablies par le droit etatique.

c. Les conditions d'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone

Meme lorsque la competence d'une autorite autochtone est etablie, les tribunaux etatiques conservent le pouvoir d'en controler l'exercice. En effet, la reconnaissance constitutionnelle de l'autonomie judiciaire autochtone n'est pas absolue, mais plutot soumise a certaines conditions d'exercice. D'abord, cette autonomie doit etre exercee dans le respect des normes et des procedures de la communaute autochtone concernee. Ensuite, les autorites autochtones se doivent d'exercer leurs fonctions judiciaires en conformite avec la Constitution et les lois de l'Etat colombien.

1. La condition de conformite avec les normes et procedures internes

L'article 246 de la Constitution prevoit que la competence judiciaire autochtone doit etre exercee dans le respect des normes et procedures propres a la communaute concernee (253). Selon la Cour, cette condition signifie que les autorites autochtones doivent respecter le principe de la legalite des procedures et en matiere penale, de la legalite des delits et des peines (254). Dans la tradition juridique occidentale, le principe de legalite renvoie a la previsibilite des actions des autorites judiciaires (255). Lorsque applique aux systemes de justice autochtones, ce critere refere a l'existence d'institutions permettant aux membres d'une communaute de connaitre les regles de comportement et de reglement de conflits (256). De plus, ce critere exige de prouver la preexistence des modes de reglement de conflits ou de sanction appliques par une autorite autochtone (257).

La legalite d'une decision judiciaire autochtone est donc evaluee au regard des normes propres a la communaute en cause et suppose que celles-ci existent anterieurement au jugement. Cette condition vise a eviter le cautionnement d'actes arbitraires sous le couvert de l'autonomie judiciaire (258). La Cour souligne neanmoins que l'exigence de previsibilite doit etre interpretee de maniere a permettre l'evolution des cultures juridiques autochtones (259). De plus, l'evaluation de ce principe doit tenir compte du fait que plusieurs communautes autochtones sont en processus de reconstruction de leur systeme de justice (260). Comme dans le cas de l'element institutionnel de la competence autochtone, il n'est donc pas necessaire de prouver l'existence de precedents recents pour etablir le caractere previsible d'une decision. Ce sont plutot les rapports d'experts, notamment anthropologues, et les temoignages de membres de la communaute qui etabliront l'existence et le contenu des normes et procedures d'une communaute.

Si cette nuance est importante, son application en pratique est compromise par le fait que les institutions etatiques n'ont pas necessairement les outils necessaires pour distinguer entre l'evolution legitime des normes autochtones et un acte arbitraire portant atteinte au principe de legalite. Par exemple, la Cour a conclu que l'imposition d'une sanction non traditionnelle par la plus haute autorite autochtone d'une communaute ne respectait pas le principe de legalite des peines, puisque l'accuse ne pouvait pas prevoir que son comportement serait puni d'une telle maniere (261). La Cour n'a cependant pas evalue la possibilite que cette decision s'inscrive dans un processus d'evolution normative conforme au droit autochtone et donc respectant l'obligation de previsibilite (262).

Outre cette difficulte d'application, l'adoption par la Cour du principe de previsibilite pour juger de la legalite des actes des autorites autochtones nous parait s'inscrire dans une sociabilite de la reconciliation. De fait, la Cour ne s'interroge pas sur la possibilite que d'autres conditions de legalite puissent exister et surtout, elle ne s'interesse pas a la position des peuples autochtones sur cette question (263). Les conditions de l'hermeneutique diatopique, soit la reconnaissance de l'incompletude de sa vision du monde et la recherche d'autres points de vue, sont ici absentes du raisonnement de la Cour. En appliquant le principe de previsibilite, la Cour juge de la validite des decisions judiciaires autochtones a partir d'un critere issu du droit etatique et participe a la reaffirmation de sa superiorite.

Par ailleurs, l'obligation de conformite avec les normes et procedures internes est souvent interpretee par la Cour comme incluant le principe de << debido proceso >> (264) enonce a l'article 29 de la Constitution (265). Cette disposition prevoit le droit de toute personne d'etre jugee par une instance competente et de maniere conforme aux lois en vigueur au moment des faits a l'origine du litige (266). En matiere penale, la Constitution prevoit que le << debido proceso >> exige egalement le respect de la presomption d'innocence, des droits a une defense et a un avocat, de meme que de l'interdiction d'etre juge deux fois pour le meme acte (267). En 2015, la Cour constitutionnelle indiquait qu'applique a la justice autochtone, le << debido processo >> signifiait: << (i) le respect du principe de legalite en matiere penale, tant d'un point de vue substantif que procedural; (ii) la garantie de la presomption d'innocence; (iii) le droit a une defense; (iv) l'interdiction de la responsabilite objective et le principe de culpabilite individuelle; (v) le respect du principe de non bis in idem; (vi) l'absence d'obligation d'une deuxieme instance; (vii) la proportionnalite et la raisonnabilite des sanctions >> [notre traduction] (268).

Or, l'interpretation que la Cour fait de la condition de conformite aux normes et procedures internes ne fait pas l'unanimite. Ainsi, selon le constitutionnaliste colombien Daniel Bonilla Maldonado, il ne decoule pas clairement de l'article 246 << que le debido proceso et la legalite des delits et des peines doivent limiter l'autonomie des communautes autochtones >> [notre traduction] (269). En fait, la Cour impose << par le haut >> des normes considerees fondamentales par le droit etatique et contribue a une sociabilite de la reconciliation en reaffirmant leur superiorite.

Neanmoins, la Cour a parfois fait preuve d'ouverture envers les conceptions autochtones de la justice lors de l'application des conditions de legalite aux faits de l'espece. Ainsi, dans deux affaires ou il etait allegue que les autorites autochtones n'avaient pas respecte le droit de l'accuse a une defense, la Cour a refuse d'evaluer la situation a l'aune des principes etatiques, mais a plutot tenu compte des procedures autochtones de determination de la culpabilite (270).

Dans une de ces affaires, l'accuse etait absent lors des deliberations de la communaute sur sa peine, puisqu'il s'etait enfui de la communaute apres avoir ete arrete et detenu par ses autorites (271). Avant sa fuite, les autorites autochtones avaient toutefois pu recueillir sa version des faits. Par la suite, une assemblee generale reunissant toute la communaute a eu lieu afin de decider du cas de l'accuse, en l'absence de celui-ci, mais en presence de sa famille. La Cour, prenant en consideration la conception autochtone de la justice, laquelle comporte notamment une forte dimension collective, a conclu que la participation de la famille de l'accuse au processus decisionnel garantissait la defense de ses interets.

Dans la seconde affaire, la Cour a rejete les allegations du demandeur selon lesquelles les autorites autochtones avaient porte atteinte a son droit a une defense pleine et entiere en lui refusant d'etre represente par un avocat (272). Selon les normes de la communaute, le demandeur avait la possibilite d'etre defendu par un membre de la communaute ou de se defendre lui-meme, possibilites dont il ne s'etait pas prevalu. La communaute a explique que son refus que l'accuse soit defendu par un avocat etait motive par le besoin de proteger sa culture. La Cour a accepte les arguments de la communaute, soulignant qu'obliger cette derniere a accepter que ses membres puissent etre representes par une personne ignorante de leur culture juridique serait contraire au principe constitutionnel de respect de la diversite culturelle.

Dans ces deux affaires, la Cour a applique le principe du droit a une defense pleine et entiere de maniere interculturelle. En effet, elle a pris en compte la maniere dont les communautes autochtones assurent la protection des interets de l'accuse, plutot que de s'en tenir aux seuls mecanismes prevus par le droit etatique. La Cour se positionne meme fortement contre l'imposition de la vision du monde de la societe majoritaire au detriment de celle des peuples autochtones.

2. La condition de conformite avec la Constitution et les lois

L'article 246 prevoit une deuxieme condition a l'exercice de la competence judiciaire autochtone, soit le respect de la Constitution et des lois. La Cour a cependant refuse d'interpreter litteralement cette condition au motif que cela irait a l'encontre du principe de diversite culturelle et viderait de son sens la reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone, puisque celle-ci demeurerait alors entierement soumise au droit etatique (273). Preferant une approche teleologique, la Cour soutient que l'article 246 doit etre interprete de maniere a maximiser l'autonomie des peuples autochtones et que seuls les droits fondamentaux constituant le << noyau dur >> du droit international des droits de la personne constituent une limite absolue a l'autonomie judiciaire autochtone (274). Dans certains cas, d'autres droits fondamentaux pourraient limiter l'autonomie autochtone, mais seulement dans le cas ou les premiers emporteraient l'exercice de ponderation impose par la Cour (275).

a. Le noyau dur des droits de la personne

De l'avis de la Cour, le noyau dur des droits de la personne est constitue du droit a la vie, ainsi que des interdictions d'esclavage et de torture (276). Ces principes feraient l'objet d'un consensus interculturel, puisqu'ils sont reconnus par tous les traites internationaux des droits de la personne et ne peuvent etre suspendus meme en situation de conflit arme (277). Ces arguments paraissent cependant bien faibles pour soutenir une these aussi ambitieuse que celle d'un consensus interculturel (278). Il est notamment loin d'etre evident que l'existence de traites internationaux permette de deduire le consentement des peuples autochtones, alors qu'ils n'ont pas participe a leur redaction (279). En identifiant de cette maniere certains droits constituant une limite absolue a l'autonomie autochtone, la Cour reaffirme en fait la superiorite des principes du droit d'origine occidentale, qu'il soit etatique ou international (280). Une approche inspiree de l'hermeneutique diatopique mettrait plutot en dialogue les principes de protection de la dignite humaine de la societe majoritaire avec ceux de la communaute autochtone concernee (281).

Les conflits entre le << noyau dur >> et les normes autochtones dont la Cour a traite concernaient tous l'imposition de sanctions physiques par les autorites autochtones (282). La Cour a ainsi du evaluer si l'imposition de sanctions telles que le pilori ou le fouet contrevenait a l'interdiction de torture. Dans ces affaires, la Cour a porte une grande attention a la conception autochtone de la justice et au role des sanctions physiques dans le maintien de l'equilibre au sein des communautes. Par exemple, pour le peuple embera-chami, le pilori constitue une sanction efficace, a la fois intimidante et de courte duree (283). Dans la culture paez, le fouet agit de maniere symbolique dans le cadre d'un rituel de sanction et de purification dont l'objectif final est le retablissement de l'harmonie (284).

Pour juger de ces affaires, la Cour a repris les definitions de torture de la Convention internationale contre la torture et de la Cour europeenne des droits de l'Homme, lesquelles sont fondees sur le critere de l'intensite de la souffrance imposee. Cette intensite est mesuree en fonction de la duree de la sanction, de ses effets sur l'integrite physique et morale du condamne, de l'age, du sexe et de l'etat de sante de celui-ci, ainsi que du contexte sociopolitique. En adoptant cette interpretation du principe d'interdiction de torture et donc, en n'assimilant pas toute forme de sanction physique a de la torture (285), la Cour a permis le dialogue avec les cultures autochtones pour lesquelles ce type de sanction joue un role important de rehabilitation de l'individu et de retablissement de l'equilibre communautaire.

Ainsi, en retenant l'interpretation europeenne de torture et en prenant en consideration la conception embera-chami de la peine, la Cour a conclu que la sanction de pilori ne pouvait etre assimilee a de la torture, << puisqu'il ne s'agit pas d'un chatiment disproportionne et inutile, et qu'il ne cause pas de dommages physiques ou psychologiques graves >> [notre traduction] (286). Il en est de meme de l'imposition du fouet dans la culture paez, la souffrance imposee n'etant pas d'une gravite telle qu'on puisse considerer qu'il s'agit de torture. Il ne s'agit pas non plus d'une peine degradante, puisqu'il s'agit d'une peine normale pour les communautes concernees et que plutot que d'humilier la personne qui la subit, elle permet sa reintegration dans la communaute (287).

Dans ces decisions, la Cour nous parait avoir pratique une hermeneutique diatopique. Elle a en effet cherche les plus grands cercles de reciprocite entre les cultures occidentale et autochtones, c'est-a-dire les versions de chaque culture qui soient les plus compatibles entre elles, afin de definir de maniere interculturelle la notion de torture. Cela est d'autant plus interessant que l'application de sanctions physiques coutumieres est au coeur d'une des controverses les plus importantes dans le debat opposant les droits fondamentaux a l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone (288). Cette prise en compte de la signification et des effets de la sanction dans le contexte autochtone temoigne d'un reequilibrage des rapports entre les visions du monde en presence. En effet, la Cour refuse de juger de l'usage du pilori et du fouet uniquement du point de vue de la societe majoritaire et donne une grande importance a la perspective des communautes autochtones concernees.

b. Les autres droits fondamentaux

Dans certaines circonstances, d'autres droits fondamentaux que ceux constituant le << noyau dur >> limitent l'autonomie autochtone (289). En effet, selon la Cour, les droits fondamentaux individuels constituent des normes minimales de coexistence sociale et par consequent sont consideres comme des principes constitutionnels hierarchiquement egaux a l'autonomie autochtone (290). En cas de conflit entre l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone et un droit fondamental, la Cour se prete a un exercice de ponderation tenant compte des circonstances particulieres de chaque cas (291). Cependant, le principe de maximisation de l'autonomie autochtone oblige le tribunal a considerer que << les droits de la communaute jouissent prima facie d'un poids superieur >> [notre traduction] a celui des droits fondamentaux (292). La Cour n'offre pas d'autres directives sur la maniere de ponderer les droits fondamentaux des individus et le droit des communautes autochtones a l'exercice de leur autonomie judiciaire. Il est donc pertinent de s'attarder aux cas ou la Cour a effectivement du ponderer ces droits.

Cela s'est produit dans le cadre de deux recours en protection constitutionnelle intentes par des autochtones convertis a la religion evangeliste alleguant que les autorites traditionnelles de leur communaute avaient porte atteinte a leur liberte de religion (293). Dans les deux cas, les autochtones evangelistes reprochaient aux autorites traditionnelles d'avoir empeche la pratique publique de leur religion et d'avoir fait preuve de discrimination lors de la distribution de ressources communales. Les autorites autochtones pour leur part affirmaient avoir exerce leur autonomie judiciaire a l'encontre de membres ne respectant pas les normes communautaires, notamment quant a l'usage des espaces publics, le bon voisinage et la participation aux travaux collectifs.

Apres avoir pris connaissance de la preuve anthropologique, la Cour a etabli deux principes importants et s'inscrivant dans une logique de convivialite. D'abord, elle a indique qu'il etait impossible d'imposer l'obligation de neutralite religieuse aux autorites de communautes autochtones ne faisant pas de distinction entre les ordres religieux et politiques. Ensuite, la Cour a reconnu que le principe constitutionnel de respect de la diversite culturelle signifiait que les communautes autochtones pouvaient defendre leur culture de la maniere qui leur paraissait adequate. La seule condition posee par la Cour a cet egard est que ces strategies ne soient pas illegales. Se faisant, la Cour fait basculer l'exercice de ponderation vers l'analyse du principe de legalite, decoulant de l'obligation de conformite avec les normes et procedures internes.

Dans les affaires etudiees, la Cour a donc voulu determiner si les communautes avaient agi de maniere arbitraire. Cette analyse s'est faite en tenant compte de la perspective de la communaute concernee, la Cour prevoyant explicitement la necessite d'etablir un dialogue avec celle-ci afin que les juges puissent elargir leur perspective culturelle (294). Dans les deux cas, la Cour a conclu que les autorites autochtones ne pouvaient pas traiter differemment les membres de leur communaute convertis a la religion evangeliste sur la seule base de cette conversion, appliquant ici le principe occidental selon lequel une personne ne peut etre punie sur la base de ses croyances. Cependant, la Cour a reconnu que les autorites autochtones pouvaient appliquer les normes communautaires a leurs membres, y compris ceux s'etant convertis--la foi de ces derniers ne pouvant justifier le non-respect des regles de la communaute. Se faisant, la Cour a trouve des cercles de reciprocite entre les cultures juridiques etatique et autochtones.

IV. CONCLUSION

L'analyse des termes et de la mise en oeuvre de la reconnaissance etatique de l'autonomie judiciaire autochtone a permis l'identification d'indicateurs des sociabilites de la reconciliation et de la convivialite, lesquels offrent plusieurs pistes de reflexion sur les effets d'une reconnaissance des cultures juridiques autochtones par l'Etat.

La sociabilite de la reconciliation se manifeste par une volonte de reparer les torts passes, notamment en reconnaissant certains droits aux peuples autochtones, tout en reproduisant des rapports inegaux entre ces derniers et l'Etat. Ainsi, l'article 246 reaffirme la superiorite du droit etatique en prevoyant que l'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone est subordonne a la Constitution et aux lois. Par ailleurs, plusieurs des principes interpretatifs etablis par la Cour constitutionnelle, notamment quant aux conditions d'exercice de l'autonomie judiciaire autochtone, reaffirment la superiorite du droit etatique. C'est le cas notamment de la condition de respect des normes et procedures internes par les autorites autochtones que la Cour a interpretees comme incluant les notions de previsibilite et de << debido proceso >> propres au droit etatique. Il en va de meme de l'identification d'un << noyau dur >> des droits fondamentaux, dont l'universalite a ete etablie par la Cour en se fondant sur des instruments de droit international, au developpement desquels les autochtones n'ont pas participe. La Cour a egalement interprete l'article 246 de la Constitution comme permettant a l'Etat de restreindre l'autonomie autochtone afin de favoriser des << interets superieurs >> tels que la securite interieure.

Non seulement les limites a l'autonomie judiciaire autochtone sontelles fixees par le droit de l'Etat, elles sont egalement interpretees et appliquees par ses institutions. En effet, il n'existe pas en Colombie d'institution pluriculturelle pouvant trancher les conflits entre les cultures juridiques etatiques et autochtones. Cette responsabilite revient donc aux institutions etatiques, lesquelles decident si une autorite autochtone a competence sur une affaire donnee ou encore si une limite a l'autonomie autochtone peut etre justifiee afin de proteger un interet superieur. Or, aucune disposition constitutionnelle ou legislative n'oblige les decideurs etatiques a posseder une formation sur les cultures juridiques auto chtones (295) Rien ne les oblige non plus a prendre en consideration la perspective des communautes autochtones lorsqu'ils traitent d'une affaire les concernant.La reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone est donc interpretee et mise en oeuvre par des institutions etatiques monoculturelles, sans garantie d'une prise en compte effective de la perspective autochtone. Cela constitue un indicateur supplementaire de la reproduction de rapports inegaux typiques d'une sociabilite de la reconciliation.

Neanmoins, notre analyse a egalement permis de mettre en lumiere des indicateurs d'une sociabilite de la convivialite. Ainsi, la participation de delegues autochtones aux travaux constituants, de meme que l'inscription de plusieurs droits collectifs importants dans le texte constitutionnel, temoigne d'un processus de reequilibrage des rapports entre l'Etat et les peuples autochtones. Cette participation a permis une hybridation entre l'ideologie de la modernite occidentale et d'autres facons de penser l'Etat, la societe et le vivre-ensemble qui s'est notamment traduite par la reconnaissance des peuples autochtones comme entites politiques ayant des pouvoirs judiciaires. La reforme constitutionnelle colombienne a aussi reconnu l'importance de la diversite culturelle et la validite d'autres cultures juridiques que celle de la societe majoritaire.

Certains indicateurs de convivialite sont egalement presents dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, notamment sous la forme d'une tendance aux echanges egaux. Ainsi, lorsqu'elle a eu a trancher des conflits entre les juridictions autochtones et etatique, la Cour a reconnu la validite et l'importance la perspective autochtone. La notion autochtone de territorialite a par exemple ete consideree par la Cour afin de definir les criteres d'etablissement de la competence judiciaire autochtone. La Cour a aussi pris en compte la maniere dont les communautes autochtones concoivent la sanction et ses objectifs de purification et de retablissement de l'harmonie sociale, lesquels different de ceux du droit penal etatique visant plutot la retribution, la dissuasion, la denonciation et la rehabilitation (296). Afin de mieux se saisir de la perspective autochtone, la Cour a notamment demande la production de preuves anthropologiques et testimoniales. La Cour a egalement permis le dialogue entre les cultures juridiques etatique et autochtones en cherchant les cercles de reciprocite dans le cas d'epineuses tensions entre l'autonomie autochtone et certains droits individuels. La Cour a ainsi concilie le droit a la defense de l'accuse et les modes autochtones d'etablissement de la culpabilite, de meme que l'interdiction occidentale de la torture et l'imposition de sanctions physiques par certaines communautes autochtones.

La Cour a fait montre d'une tendance au partage de l'autorite, notamment en confirmant l'independance des institutions judiciaires autochtones vis-a-vis de la structure juridique etatique et en etablissant le principe de maximisation de leur autonomie. Elle a de plus reconnu les modes de preuve et de reglements des conflits autochtones, lesquels different parfois grandement de ceux prevus par l'Etat. Ainsi, la Cour a reconnu que diverses institutions autochtones pouvaient exercer des fonctions judiciaires, notamment les cabildas, les assemblees communautaires et les autorites religieuses traditionnelles, lesquelles different des institutions judiciaires etatiques par leur formation, leur fonctionnement et leur mode de decision (297). En plus de reconnaitre la possibilite pour les autochtones d'appliquer leur culture juridique sur leur territoire, la Cour a etabli que leurs decisions judiciaires produisent des effets sur l'ensemble du territoire national. Les autorites etatiques doivent donc les respecter et leur donner effet lorsque necessaire.

Soulignons par ailleurs que nous n'avons releve qu'un indicateur d'une sociabilite de la violence, soit la disposition legislative prevoyant l'inclusion de la juridiction autochtone a la branche judiciaire du pouvoir public, ce qui constituait une affirmation du monopole du droit par l'Etat. Cependant, cette disposition a ete declaree inconstitutionnelle en 2008. Outre cet exemple, l'ideologie liberale moderne affirmant le monopole de l'Etat sur le droit n'a pas ete reprise. Les decisions etudiees n'indiquent pas non plus que la destruction ou la marginalisation des cultures juridiques autochtones seraient legitimees par la culture juridique dominante.

L'analyse du regime constitutionnel colombien nous a donc permis de mieux cerner les effets de la reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone par l'Etat. Ainsi, l'identification d'elements de reconciliation dans le contexte colombien nous a permis de decrire certains mecanismes par lesquels la reconnaissance etatique reproduit des rapports inegaux entre les cultures dominante et subalterne. Dans un second temps, cette analyse a mis en lumiere des indicateurs d'une sociabilite de la convivialite entre ces cultures. Or, cela n'est pas negligeable, dans un contexte ou il parait parfois difficile d'imaginer une avenue plus positive que la reconciliation dans les rapports entre l'Etat et les peuples autochtones. Ainsi, Santos souligne la difficulte pour les traditions critiques occidentales d'imaginer la fin du colonialisme, en meme temps qu'elles la desirent et en postulent la necessite absolue pour rendre acceptable la situation d'une forte proportion de l'humanite (298). Afin de depasser cette aporie, Santos suggere << que ce n'est pas d'alternatives dont nous avons besoin mais de penser de facon alternative les alternatives existantes >> (299).

Un des interets d'etudier l'experience colombienne reside egalement dans le fait d'inverser le sens habituel des contributions intellectuelles afin de faire connaitre et de valoriser une experience du Sud. Ainsi, l'exemple colombien pourrait notamment inspirer les peuples autochtones et l'Etat canadien afin d'imaginer des rapports de convivialite entre leurs cultures juridiques respectives. Au Canada, il n'y a aujourd'hui aucune reconnaissance des cultures juridiques autochtones comparable a celle inscrite dans la Constitution colombienne. En effet, bien que plusieurs peuples autochtones du Canada conservent une culture juridique distincte (300), l'Etat canadien a reconnu l'autonomie judiciaire autochtone de maniere variable et surtout limitee. Outre certains pouvoirs reglementaires octroyes aux Conseils de bande autochtones par la Loi sur les Indiens (301), seules les nations autochtones ayant conclu des ententes d'autonomie gouvernementale avec l'Etat ont obtenu le pouvoir d'adopter des lois et de les appliquer (302). Or, seules dix-huit nations autochtones sont visees par ces ententes conclues depuis le debut du processus de negociation en 1973 (303). De plus, les competences legislatives et judiciaires prevues a ces ententes se limitent a certaines matieres, notamment culturelles, sociales, familiales, fiscales et territoriales (304). D'autres matieres sont expressement exclues des negociations, dont le droit criminel (305). Enfin, la conclusion d'une telle entente a un cout important pour la partie autochtone, puisqu'elle entraine l'extinction des droits qui n'y sont pas expressement prevus (306).

Compte tenu de la reconnaissance limitee des cultures juridiques autochtones au Canada, l'etude de l'experience colombienne nous parait utile a au moins deux egards. D'abord, elle permet de constater qu'une reconnaissance s'appliquant a toutes les communautes autochtones et ne comportant pas de limite materielle est possible et durable--les autorites judiciaires autochtones exercant leur competence avec l'appui et la reconnaissance de l'Etat colombien depuis pres de 25 ans. Ensuite, elle permet l'identification de certains elements favorisant ou nuisant au dialogue interculturel. Ainsi, la reconnaissance constitutionnelle colombienne de l'autonomie judiciaire autochtone nous parait constituer une de ces experiences que Santos appelle a penser autrement et qu'il importe de mettre en valeur. Nous ne proposons pas de transposer directement l'experience colombienne a d'autres pays, dont le Canada, mais plutot d'y puiser une inspiration permettant de reflechir aux manieres dont l'Etat peut contribuer a valoriser et a respecter les cultures juridiques autochtones.

Charlotte Chicoine-Wilson (*)

(*) Charlotte Chicoine-Wilson est avocate et a axe sa pratique vers le soutien aux peuples autochtones. Elle a egalement complete une maitrise en droit portant sur la reconnaissance constitutionnelle de l'autonomie judiciaire des peuples autochtones en Colombie, sous la supervision du professeur Ghislain Otis, a l'Universite d'Ottawa.

Remerciements: cet article est tire de recherches effectuees dans le cadre de ma maitrise, durant laquelle j'ai recu le soutien precieux de mon superviseur Ghislain Otis, mais egalement des professeurs Sophie Theriault et Sebastien Grammond. Ma gratitude s'etend egalement a mes collegues Olfa Labassi, Thomas Burelli et Olivier Courtemanche, grace auxquels j'ai pu travailler, reflechir et evoluer dans la convivialite. Je remercie egalement les deux evaluateurs anonymes dont les commentaires pertinents m'ont permis d'ameliorer cet article et surtout de nourrir ma reflexion.

(1) Nous reprenons la definition proposee par Ghislain Otis, selon laquelle une culture juridique est << l'ensemble des valeurs, des representations, des discours, des techniques et des institutions relatives au droit apprehende du point de vue multiple de sa nature, de ses sources, de sa fonction et de sa mise en oeuvre >>. Voir Ghislain Otis, << Cultures juridiques et gouvernance: cadre conceptuel >> dans Ghislain Otis et al, dir, Cultures juridiques et gouvernance dans l'espace francophone: presentation generale d'une problematique, Paris, Editions des archives contemporaines, 2010 aux pp 4-5.

(2) Boaventura de Sousa Santos, Towards a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, 2' ed, Londres, Butterworths LexisNexis, 2002 a la p 238 [Santos, Common Sense]. Ce fut le cas en Colombie, ou les peuples autochtones ont toujours resiste a la colonisation, a la depossession et a l'assimilation: Beatriz E Sanchez, << El reto dei multieulturalismo jurfdico. La justicia de la sociedad mayor y la justicia indfgena >> dans Boaventura de Sousa Santos et Mauricio Garda Villegas, dir, El caleidoscopio de las justicias en Colombia: analisis socio-jurfdico, vol 2, Bogota, Ediciones Uniandes, 2001, 5 aux pp 13, 17 [Sanchez, << Multieulturalismo >>] ; Theodor Rathgeber, << Indigenous Stmggles in Colombia: Historical Changes and Perspectives >> dans Nancy Grey Postero et Leon Zamosc, dir, The Strugglesfor Indigenous Rights in Latin America, Brighton, Sussex Academie Press, 2006, 105 [Rathgeber].

(3) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 67.

(4) Ghislain Otis, << Les figures de la theorie pluraliste dans la recherche juridique >> dans Ghislain Otis, dir, Methodologie du pluralisme juridique, Paris, Karthala, 2012, 9 a la p 9.

(5) Conseil des droits de l'homme, Rapport de la Rapporteuse speciale sur les droits des peuples autochtones, Victoria Tauli Corpuz, Doc off AG NU, 27' sess, Doc NU AfHRC/27/52 (2014) aux para 34-36. Sur la difficile relation entre les cultures juridiques autochtones et etatiques, voir notamment Bradford W Morse, << Indigenous law and state legal systems: conflict and compatibility >> dans Bradford W Morse et Gordon R Woodman, dir, Indigenous Law and the State, Dordrecht, Foris Publications, 1988, 101. Sur ces relations dans le contexte colombien voir notamment Sanchez, << Multieulturalismo >> supra note 2.

(6) James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 2' ed, Oxford, Oxford University Press, 2004, aux pp 219-231, 253-257 [Anaya]; Felipe Gomez Isa, << Cultural Diversity, Legal Pluralism, and Human Rights from an Indigenous Perspective: The Approach by the Colombian Constitutional Court and the Inter-American Court of Human Rights >> (2014) 36:4 Hum Rts Q 722 aux pp 735-37 [Gomez].

(7) La Colombie est le premier des Etats andins a avoir reconnu constitutionnellement les cultures juridiques autochtones. Elle fut suivie par le Perou, la Bolivie, l'Equateur et le Venezuela. Raquel Yrigoyen Fajardo, << Hitos del reconocimiento del pluralismo juridico y el derecho indigena en la polfticas indigenistas yel constitucionalismo andino >> dans Mikel Berraondo, dir, Pueblos Indigenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2006, 561 a la p 562 [Yrigoyen]. Soulignons que l'Equateur et la Bolivie ont recemment modifie leurs constitutions, tout en maintenant le droit pour les peuples autochtones d'exercer des fonctions judiciaires. Constitucion de la Republica del Ecuador, (2008) art 171 (Equateur); Nueva Constitucion Polftica Del Estado, Bolivie, (octobre 2008) art 30(2), al 14.

(8) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 246; Gerald Taiaiake Alfred, << Colonialism and State Dependency >> (2009) 5:2 J sante autochtone aux pp 42-43; Michael J Chandler et Christopher Lalonde, << Cultural Continuity as a Hedge Against Suicide in Canada's First Nations >> (1998) 35:2 Transcultural Psychiatry 191; Marion Pifieros, Diego Rosselli et Claudia Calderon, << An Epidemic of Collective Conversion and Dissociation Disorder in an Indigenous Group ofColombia: Its Relation to Cultural Change >> (1998) 46:11 Social Science & Medicine 1425.

(9) Voir notamment les travaux de James Tully discutes ci-dessous.

(10) James Tully considere le cas des peuples autochtones comme l'exemple par excellence des revendications culturelles au sein des Etats modernes. Voir James Tully, Une etrange multiplicite: le constitutionalisme a une epoque de diversite, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1999 a la p 3 [Tully].

(11) Ibid a la p 29.

(12) Gerald Taiaiake Alfred et Erin Michelle Tomkins, << The Politics of Recognition: A Colonial Groundhog Day >> (25 aout 2010), Chiefs of Ontario, en ligne: <www.academia.eduf12728446/The_PoliticLoLRecognition_A_Colonial_Groundhog_Day>.

(13) Glen S Coulthard, << Subjects of empire: Indigenous peoples and the "Politics of Recognition" in Canada >> dans May Chazan et al, dir, Home and Native Land: Unsettling Multiculturalism in Canada, Toronto, Between tbe Lines, 2011, aux pp 35-36 [Coultbard].

(14) Tully, supra note 10 a la p 5I.

(15) Coulthard, supra note 13 aux pp 31-32.

(16) Ibid a la p 46.

(17) Jakeet Singh, << Recognition and Self-Determination: Approaches from Above and Below >> dans Avigail Eisenberg et al, dir, Recognition versus Self-Determination: Dilemmas of Emancipatory Politics, Vancouver, UBC Press, 2014, 47 aux pp 47-74 [Singh].

(18) Ibid.

(19) Singh souligne ainsi << [e]lites are often so far removed from subaltemized peoples and marginalized populations that the interests and perspectives of the latter are routinely ignored, disregarded, trivialized, coopted, taken up only in a tokenistic fashion, and/or made to fit neatly within ruling frameworks >>. Ibid a la p 48.

(20) Ibid.

(21) Esilier Sanchez Botero, << Aproximacion desde la antropologfa juridica a la justicia de los pueblos indigenas >> dans Santos et Garda, supra note 2 aux pp 165, 183 [Botero, << Aproximacion >>].

(22) Ibid a la p 186.

(23) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 467.

(24) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 473.

(25) Ibid a la p 472.

(26) Ibid.

(27) Ibid aux pp 473-74.

(28) Ibid.

(29) Ibid a la p 473. L'idee d'apartheid utilisee par Santos renvoie a l'absence de contact entre les cultures, plutot qu'a la subordination d'une culture par une autre.

(30) Soulignons toutefois que la sociabilite de la coexistence suppose des rapports de force relativement egaux entre les cultures, il est donc rare de retrouver de la coexistence dans les relations entre l'Etat et les peuples autochtones. Il pourrait neanmoins y avoir coexistence dans les situations ou l'Etat n'est pas suffisamment fort pour controler l'ensemble de la zone de contact, permettant l'occupation d'une partie de la zone par d'autres cultures.

(31) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 473.

(32) Ibid.

(33) Boaventura de Sousa Santos, << Epistemologies du Sud >> (2011) 187 Etudes rurales 21 a la p 34 [Santos, << Epistemologies >>].

(34) Boaventura de Sousa Santos et Mauricio Garda Villegas, << Colombia: el reves del contrato social de la modernidad >> dans Boaventura de Sousa Santos et Mauricio Garda Villegas, dir, El caleidoscopio de las justicias en Colombia: analisis socio-juridico, vol l, Bogota, Ediciones Uniandes, 2001, 11 a la p 18 [Santos et Garda, << Colombia >>].

(35) Roderick A Macdonald, << L'hypothese du pluralisme juridique dans les societes democratiques avancees >> (2003) 33 RDUS a la p 135 [Macdonald].

(36) Maria Paz Avila Ordonez, << El derecho penal indfgena: entre la diversidad y los derechos humanos >> (2013) 28:4 Am U Inti L Rev 943 a la p 946 [Avila].

(37) Bradford W Morse et Gordon R Woodman, << Introductory Essay: The State's Options >> dans Morse et Woodman, supra note 5 aux pp 8-9 [Morse et Woodman, << Introductory Essay >>]; voir egalement ibid.

(38) Morse et Woodman << Introductory Essay >>, supra note 37.

(39) Ibid a la p 18.

(40) Ainsi, Morse et Woodman soulignent que << enactments of astate legislature may take effect in preference to conflicting legislation of a customary institution; or state courts may overturn the decision of customary courts >>. Ibid.

(41) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 474.

(42) Ibid.

(43) Ibid.

(44) On peut ici penser notamment aux excuses publiques prononcees par le gouvernement canadien en 2008 a propos des pensionnats autochtones. Si ces excuses ont ete accompagnees d'un programme d'indemnisation des survivants des pensionnats, elles n'ont pas par ailleurs contribue a modifier substantiellement les rapports inegaux existant entre les peuples autochtones et l'Etat canadien. Voir notamment Jennifer Henderson et Pauline Wakeham, dir, Reconciling Canada: Critical Perspectives on the Culture ofRedress, Toronto, University of Toronto Press, 2013.

(45) Coulthard, supra note 13 aux pp 31-32; Jeff Corntasse1, << Partnership in Action? Indigenous Political Mobilization and Co-optation During the First UN Indigenous Decade (1995-2004 >> (2007) 29 Hum Rts Q 137; Ward Churchill, << A Travesty of a Mockery of a Sham: Colonialism as Self-Determination in the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples >> (2011) 20:3 Griffith L Rev 526.

(46) Voir Morse et Woodman << Introductory Essay >>, supra note 37 aux pp 16, 18.

(47) Singh, supra note 17 a la p 50.

(48) Ibid aux pp 47, 49-50.

49 Edwin Cruz Rodrfguez, << Fundamentos normativos para las politicas publicas interculturaies [Normative foundations for intercultural policies] >> (2013) 3:5 Revista Pespectivas de Politicas Publicas aux pp 125-127 [Cruz].

(50) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 474.

(51) Dans le cas de la reconnaissance par le haut, la diversite culturelle etant percue comme une menace potentielle pour les membres des minorites culturelles, l'Etat enoncera des metanormes a pretention universelle et d'inspiration demo-liberale afin de proteger les individus. Voir Singh, supra note 17 a la p 58.

(52) Cruz, supra note 49 aux pp 125-28.

(53) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 474.

(54) Raimon Panikkar, << Is the Notion of Human Rights a Western Concept? >> (1982) 30:120 Diogenes 75 [panikkar]; Boaventura de Sousa Santos, << Vers une conception multiculturelle des droits de l'homme >> (1997) 35 Dr et soc 79 [Santos, << Conception >>]; Jose-Manuel Barreto, << Epistemologies of the South and Human Rights: Santos and the Quest for Global and Cognitive Justice >> (2014) 21:2 Ind J Global Leg Stud 395 a la p 413 [Barreto].

(55) Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 a la p 40.

(56) Santos, << Conception >>, supra note 54 a la p 90.

(57) << Topoi are the basic concepts on which a culture is constracted-the grounding prejudices or the common sense of a culture at a given time >> [italiques dans l'original]. Voir Barreto, supra note 54 a la p 413.

(58) Santos, << Conception >>, supra note 54 a la p 90; Santos, Common Sense, supra note 2 aux pp 286-89.

(59) Santos, Common Sense, supra note 2 a la p 474.

(60) Voir ibid. Nous reprenons ici la formulation de Santos selon laquelle la sociabilite de la convivialite serait ancree << in tendentially equal exchanges and shared authority >>. Cette formulation rend compte la difficulte d'instaurer des rapports absolument egaux entre les parties au dialogue, lesquelles arrivent marquees par un << passe d'echanges inegaux entrecroises >>. Voir Santos, << Conception >>, supra note 54 aux pp 94-95.

(61) Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 a la p 40; Santos, Common Sense, supra note 2 a la P474

(62) Barreto, supra note 54 a la p 412.

(63) Santos, << Conception >>, supra note 54 a la p 89. Singh souligne qu'une reconnaissance par le bas << avoids construing one tradition as universal and meta-normative and ail others as particular >>. Voir Singh, supra note 17 a la p 59. Barreto rappelle que le dialogue ne sera possible que dans la mesure ou chaque culture possede << a self-critical consciousness, or at least an intuitive suspicion about its incompleteness >>. Voir Barreto, supra note 54 a la p 416.

(64) Chaque culture comportant plus d'une interpretation ou version d'un meme principe, Santos propose de chercher les versions de chaque culture qui soient les plus compatibles entre elles afin de permettre le dialogue. Voir Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 a la p 40; voir aussi Santos, << Conception >>, supra note 54 a la p 89.

(65) Singh, supra note 17 a la p 59.

(66) Regis Lafargue, La coutume face a son destin: reflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Caledonie et la resilience des ordres juridiques infra-etatiques, Paris, LGDJ, 2010 a la p 313.

(67) Tully, supra note 10 a la p 22. Par ailleurs, Singh souligne qu'une des limites de la reconnaissance << par le haut >> est que celle-ci << [t]akes up questions of recognition and se1f-determination in a top-down fashion, from the perspective of the modern state or international institutions and within the dominant normative language(s) and framework(s) of liberal democracy >>. Voir Singh, supra note 17 a la p 47.

(68) Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 aux pp 39-40.

(69) Ainsi, il est essentiel que les tribunaux etatiques reconnaissent la validite de la preuve orale, afin que les communautes autochtones puissent etablir l'existence et le contenu de leur culture juridique.

(70) Nous empruntons ici a Santos et Garda la metaphore du kaleidoscope pour decrire la diversite des formes de justice en Colombie. Voir Santos et Garda, supra note 2.

(71) Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 a la p 43; German Ernesto Ponce Bravo et Carlos Eduardo Rueda Carvajal, dEs posible la eoordinacion entre el sistema judicial nacional y la jurisdiecion indigena en eolombia? Aportes para un dialogo intercultural e interjurisdiecional, memoire de LLM, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Senora deI Rosario, 2010 [non publie] aux pp 15-16 [Ponce et Rueda].

(72) Ibid aux pp 143-145.

(73) Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucion multieultural, Bogota, Siglo deI Hombre Editores, 2006 a la p 28 [Bonilla].

(74) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 13.

(75) Ibid a la p 63.

(76) Avila, supra note 36 aux pp 945-47.

(77) Yrigoyen, supra note 7 a la p 540.

(78) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 63; Yrigoyen, supra note 7 a la p 540.

(79) Yrigoyen, supra note 7 a la p 540.

(80) Sanchez, << Multicultura1ismo >>, supra note 2 a la p 64. Voir Bartolome Clavero, << Nacion y naciones en Colombia entre constitucion, concordato y un convenio >> (2011) 41 Revista de Historia deI Derecho 79 [Clavero], pour une description du processus constitutionnel de l'independance et particulierement du traitement des nations autochtones.

(81) Clavero, supra note 80 aux pp 91, 103; Bonilla, supra note 73 a la p 28.

(82) Luis Cayon, << Plans de vie et gestion du monde: cosmopolitique autochtone du developpement en Amazonie colombienne >> (2012) 42:2-3 Recherches amerindiennes au Quebec 63; Clavero, supra note 80.

(83) Ley 089 del 25 de noviembre de 1890: Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciendose a la vida civilizada [Loi 89].

(84) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 64.

(85) Corte Constitucional, Sala Plena [Cour Constitutionnelle], Bogota, 9 juillet 2014, Sentencia, C-463/14 section << Analisis deI cargo >> (Colombie) [C-463/14].

(86) Ibid.

(87) Loi 89, supra note 83, art 3. Voir egalement Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 16. Le cabildo est une institution politique imposee aux communautes autochtones par la Couronne espagnole depuis le 16' siecle. Voir Bonilla, supra note 73 aux pp 152-53.

(88) Loi 89, supra note 83, art 5.

(89) Voir notamment Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 aux pp 16-17.

(90) Corte Constitucional [Cour Constitutionnelle], Bogota, 9 avril 1996, Sentencia, C-139/96 (Colombie) [C-139/96]; C-463/14, supra note 85.

(91) Sanchez, << Multicultura1ismo >>, supra note 2 a la p 10; Bonilla, supra note 73 a la p 25.

(92) Sanchez, << Multicultura1ismo >>, supra note 2 a la p 11; Bonilla, supra note 73 a la p 25.

(93) Declaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Res AG/61/295, Doc off AG NU, 107e sess, Doc NU A/61/L67 (2007) 1.

(94) Anaya, supra note 6 a la P 57.

(95) Willem Assies, << Pueblos inctigenas y sus demandas en los sistemas polfticos >> (2009) 85-86 Revista CIDOB d'Afers Intemacionals 89 ala p 93 [Assies]; Anaya, supra note 6 aux pp 100-03.

(96) Rathgeber, supra note 2 a la p 105.

(97) Ibid.

(98) Donna Lee Van Cott, << Unity through Diversity: Ethnie Polities and Democratie Deepening in Colombia >> (1996) 2:4 Nationalism and Ethnie Politics aux pp 533-34 [Van Cott].

(99) Bonilla, supra note 73 aux pp 114-19; Santos et Garda, << Colombia >>, supra note 34 aux pp 51-55.

(100) Van Cott, supra note 98 a la p 531; Santos et Garda, << Colombia >>, supra note 34 a la p 77.

(101) Van Cott, supra note 98 aux P 526 et 532; Julieta Lemaitre, << The Peace at Hand: War and Peace in Colombia's 1991 Constituent Assembly >>, Conference Violence Legitimacy, and Public Order, presentee a Mexico City, 8 juin 2012, en ligne: 2012 Papers and Programs, Yale Law School <law.yale.edu/system/files/documents/pdfjsela/SELA12_Lemaitre_CV_Eng-20120511.pdf>

(102) Van Cott, supra note 98 a la p 532.

(103) Departamento administrativo nacional de estadistica, Colombia una nacion multicultural: su diversidad etnica, Bogota, mai 2007 a la p 33, en ligne: <www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf> [DANE].

(104) Assies, supra note 95 a la p 94.

(105) Quatre sieges de l'Assemblee constituante ont ainsi ete attribues a des delegues issus des mouvements de guerilla demobilises. Voir Bonilla, supra note 73 aux P 120-21.

(106) L'Assemblee constituante a siege du 5 fevrier au 4 juillet 1991. Voir Van Cott, supra note 98 alap 532.

(107) Ibid a la p 523; Santos et Garda, << Colombia >>, supra note 34 a la p 77.

(108) Voir Bonilla, supra note 73 aux pp 121-24, pour une discussion sur les mandats de l'Assemblee.

(109) Ponce et Rueda, supra note 71 a la p 29; Van Cott, supra note 98 aux pp 533-41.

(110) Van Cott, supra note 98 aux pp 533, 537.

(111) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 aux pp 28-29.

(112) Ibid a la p 29.

(113) Ibid.

(114) Bonilla, supra note 73 a la p 143; Cruz, supra note 49 a la p 124.

(115) Van Cott, supra note 98 a la p 535.

(116) Voir notamment Rathgeber, supra note 2 a la p 105.

(117) Van Cott, supra note 98 a la p 535.

(118) Ibid a la p 539.

(119) Ponce et Rueda, supra note 71 aux pp 18-19. Selon Santos, les cultures autochtones sont porteuses de conceptions du droit, de l'Etat et de la communaute qui peuvent etre mobilisees comme alternative au modele dominant de la modernite liberale. Voir Santos, Common Sense, supra note 2 aux pp 254-55.

(120) Selon Cruz, l'atteinte d'une egalite substantielle entre les cultures << implique la reinvention de l'Etat, de la democratie et du modele de developpement economique >>. Voir Cruz, supra note 49 a la p 126.

(121) Anaya, supra note 6 aux pp 20-21.

(122) Constitucion politica de Colombia, (20 juillet 1991), Gaceta Constitucional No n6, arts 246, 330 (Colombie) [Constitution colombienne].

(123) Selon Santos et Garda, le processus de la nationalisation de l'identite culturelle a permis aux Etats-nations de pretendre a l'unite culturelle et de justifier la marginalisation et l'assimilation des minorites ethniques. Voir Santos et Garda, "Colombia >>, supra note 34 a la p 18.

(124) Constitution colombienne, supra note 122, art 8.

(125) Ibid, art 70.

(126) Ibid, art 10.

(127) Gamez, supra note 6 a la p 730.

(128) Sur le caractere neoliberal des reformes constitutionnelles andines de la decennie 1990, voir notamment Yrigoyen, supra note 7 a la p 24; Assies, supra note 95.

(129) Bonilla, supra note 73 a la p 166. A propos des luttes recentes des peuples autochtones en Colombie contre diverses formes d'oppression et de violence, voir notamment Ratbbeger, supra note 2.

(130) Constitution colombienne, supra note 122, art 68.

(131) Ibid, art 330.

(132) Ibid, art 10.

(133) Ibid, art 171, 176.

(134) Ibid, art 63, 329.

(135) Macdonald, supra note 35 a la p 135.

(136) Constitution colombienne, supra note 122, art 246.

(137) Carlos Eduardo Rueda Carvajal, << El reconocimiento de lajurisdiccion especial indfgena dentro del sistema judicial nacional en Colombia. El debate de la coordinacion >> (2008) 10:1 Estudios Socio-Juridicos 339 a la p 342 [Rueda].

(138) Constitution colombienne, supra note 122, art 4, 246.

(139) Voir Boaventura de Sousa Santos, << El significado politico y juridico de la jurisdiccion indigena >> dans Santos et Garda, supra note 2 aux p 203-05 [Santos, << Significado >>], a propos de la reticence de plusieurs Etats quant a une reconnaissance de l'autonomie judiciaire autochtone, laquelle leur parait menacer le controle monopolistique qu'ils exercent sur le droit, voire l'existence meme de l'Etat-nation.

(140) Constitution colombienne, supra note 122, art 246.

(141) Constitution colombienne, supra note 122, titre II, c 1. Soulignons egalement que l'article 5 de la Constitution prevoit la primaute des droits inalienables de la personne. Voir egalement les articles 53, 93 et 214 qui prevoient les parametres d'application en droit interne des normes internationales de droits de la personne; Constitution colombienne, supra note 122, arts 5, 53, 93, 214. Voir Rodrigo Uprimny Yepes, << Las transformaciones de la administracion de la justicia en Colombia >> dans Santos et Garda, supra note 34 a la p 297.

(142) Bonilla, supra note 73 a la p 142.

(143) Farid Samir Benavides Vanegas << Indigenous Resistance and tbe Law >> (2012) 39:182 Latin American Perspectives 61 a la p 71.

(144) Constitution colombienne, supra note 122, art 256(6). Soulignons que la Cour constitutionnelle sera egalement amenee a se prononcer sur les conflits de competence, en tant qu'instance chargee d'interpreter la Constitution et de proteger les droits constitutionnels. Par exemple, lorsqu'un conflit de competence est a l'origine d'un recours en protection constitutionnelle, la Cour constitutionnelle decide generalement de ce conflit plutot que de le renvoyer au Conseil superieur de la magistrature, afin d'assurer l'administration efficace de la justice. Voir notamment les decisions Corte Constitucional [Cour Constitutionnelle], Bogota, 5 septembre 2002, Sentencia, T-728/02, (Colombie) [T-728/02]; Corte Constitucional, Sala Quinta [Cour Constitutionnelle], Bogota, 12 decembre 2014, Sentencia, T-1238/04, section 4.3 (Colombie) [T-1238/04].

(145) Constitution colombienne, supra note 122, art 86. Ces decisions peuvent etre revisees par la Cour constitutionnelle a la discretion de cette derniere, ibid, art 241 (9). Voir generalement Mauricio Garda Villegas et Cesar Rodriguez, << La accion de tutela >> dans Santos et Garda, supra note 34 a la p 423.

(146) Gomez, supra note 6 a la p 755.

(147) Ainsi, Santos et Garda soulignent que malgre un fort degre d'inclusion des minorites culturelles sur le plan symbolique, la Constitution ne met pas en place de mecanismes concrets afin de rendre cette inclusion effective. Voir Santos et Garda, << Colombia >>, supra note 34 a la p 78.

(148) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 3I.

(149) Un projet de loi de coordination a bien ete depose par un senateur de l'Alliance sociale autochtone, mais il a ete archive en 2010 sans avoir ete adopte. Congreso visible, Bogota, Proyecto de ley << Por 10 medio de 10 cual se desarrolla el articulo 246 de la Constitucion politica de Colombia y se dictan otras disposiciones >>, (2010), art 5 (Colombie).

(150) Jorge Castro, << Los derechos humanos y la Jurisdiccion Especial Indfgena >> (2010) 2:3 Criterio Jurfdico Garantista 114 a la p 121 [Castro]

(151) Congreso nacional, Bogota, 4 mars 1991, Ley 21 de 1991 (1991) (Colombie) [Loi 21]; Congreso nacional, Bogota, 4 decembre 2008, Ley 1257 de 2008, (2008) (Colombie); Congreso nacional, Bogota, 11 fevrier 2000, Ley 575 de 1996, (1996), art 1(2) (Colombie); Congreso nacional, Bogota, 8 novembre 2006, Ley 1098 de 2006, (2006), art 156 (Colombie); Congreso nacional, Bogota, 31 aout 2004, Ley 906 de 2004, (2004), art 470 (Colombie); Congreso nacional, Bogota, 7 mars 1996, Ley 270 de 2009, (2004), art 11 (Colombie) [Loi 270].

(152) Corte Constitucional, Sala Tercera de Revision, [Cour Constitutionnelle, Troisieme chambre de revision], Bogota, 30 mai 1994, Sentencia, T-254/94, section 8 (Colombie) [T-254/94]; reitere notamment dans C-139/96, supra note 90, section 6.2.1 et C-463/14, supra note 85.

(153) Van Cott, supra note 98 a la P 542. Voir egalement Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 aux pp 34, 74-75; Castro, supra note 150 aux pp 117-18.

(154) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la P 31. Voir egalement Bonilla, supra note 73 ala P 156.

(155) Constitution colombienne, supra note 122, art 241.

(156) Ibid, art 241 (9).

(157) Sanchez, << Multiculturalismo >>, supra note 2 a la p 34.

(158) Sur 44 decisions etudiees, 39 portent sur des recours en protection constitutionnelle. Voir ibid.

(159) Constitution colombienne, supra note 122, art 239; Loi 270, supra note 151, art 44. Voir Everaldo Lamprea, << When Accountability Meets Judicial Independence: A Case Study of the Colombian Constitutional Court's Nominations >> (2010) 10:1 Global Jurist 1, sur le processus de nomination des juges et les enjeux de transparence qui en decoulent.

(160) Bonilla, supra note 73 a la p 33, n 36.

(161) Nous tirons ces informations des portraits des juges mis en ligne sur le site web de la Cour constitutionnelle, lesquels incluent notamment leur formation et champ d'expertise. Corte constitucional, Magistrados Actuales, en ligne: <www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/magistrados.php>.

(162) Corte Constitucional, Sala Octava de Revision [Cour constitutionnelle, Huitieme chambre de revision], Bogota, 12 novembre 2014, Sentencia, T-849/14 (Colombie), resuelve septimo.

(163) Corte Constitucional, Sala Plena, [Cour constitutionnelle, Chambre complete], Bogota, 15 octobre 1992, Acuerdo oS de 1992 (Colombie).

(164) Corte Constitucional, Sala Novena de Revision [Cour constitutionnelle, Neuvieme chambre de revision], Bogota, 20 fevrier 2014, Sentencia, T-098/14, section II.5 (Colombie) [T-098/14]. Ces elements ont d'abord ete etablis dans la decision C-139/96, supra note 90.

(165) D'ailleurs, la Cour constitutionnelle renvoie systematiquement aux autorites autochtones les affaires sur lesquelles la competence autochtone a ete etablie. Voir notamment Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision de Tutelas [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision des tutelles], Bogota, 8 aout 1996, Sentencia, T-349/96 (Colombie) [T-349/96]; Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision], Bogota, 19 novembre 1999, Sentencia, T-934/99 (Colombie) [T-934/99]; Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision de Tutelas [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision des tutelles], Bogota, 19 avril 1999, Sentencia, T-266/99 (Colombie) [T-266/99]; T-1238/04, supra note 143; Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision], Bogota, 8 novembre 2007, Sentencia, T-945/07 (Colombie) [T-945/07]; Corte Constitucional, Sala Novena de Revision [Cour constitutionnelle, Neuvieme chambre de revision], Bogota, 5 aout 2010, Sentencia, T-617/10 (Colombie) [T-617/10].

(166) Loi 270, supra note 15l.

(167) Corte Constitucional, Sala Plena [Cour constitutionnelle, Chambre complete], Bogota, 15 juillet 2008, Sentencia, C-713/08, section 5.4.6 (Colombie). Dans cette decision, la Cour devait controler la validite constitutionnelle d'un projet de loi modifiant la Loi 270. Voir Ponce et Rueda, supra note 71 aux P 87-88, pour une analyse de cette decision.

(168) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5. La Cour utilise l'expression << derecho proprio >>, litteralement << le droit propre >> aux communautes autochtones, que nous avons traduite par << droit autochtone >>.

(169) Ibid.

(170) Ces principes ont ete elabores dans les decisions T-2S4/94, supra note 152, et T-349/96, supra note 165, puis harmonises dans la decision Corte Constitucional, Sala Plena [Cour constitutionnelle, Chambre complete], Bogota, 18 septembre 1998, Sentencia, SU-510/98 (Colombie) [SU-510/98]. La decision T-098/14, supra note 164, presente un resume de l'evolution jurisprudentielle de ces principes.

(171) T-098/14, supra note 164, section 11.9.1. Ce principe decoule de l'obligation de protection et de respect de la diversite culturelle de la Nation colombienne prevue a l'article 7 de la Constitution, T-349/96, supra note 165, section 11.2.2.

(172) T-098/14, supra note 164, section 11.9.1. La securite interieure pourrait constituer un tel interet superieur, T-349/96, supra note 165, section 11.2.2. Bien que ce test ne soit pas explicitement prevu par la Constitution, il decoule de l'interpretation que la Cour fait de l'obligation de conformite avec la Constitution et les lois etatiques prevue a l'article 246.

(173) Ibid.

(174) Bonilla, supra note 73 a la p 171.

(175) T-098/14, supra note 164, section 11.9.2.

(176) Ibid, section 11.9.3.

(177) Ibid, section 11.9.2.

(178) Ibid, section 11.9.3.

(179) Ibid.

(180) Ibid.

(181) Ibid.

(182) Corte Constitucional, Sala de Seleccion Numero Nueve [Cour constitutionnelle, Chambre de selection numero neuf], Bogota, 23 septembre 2013, Sentencia, T-659/13, section 3 (Colombie) [T-659/13]; Rueda, supra note 137 aux pp 340, 370.

(183) Rueda, supra note 137 aux pp 349, 370.

(184) T-349/96, supra note 165.

(185) Corte Constitucional, Sala Segunda de Revision [Cour constitutionnelle, Deuxieme chambre de revision], Bogota, 5 avril 2002, Sentencia, T-239/02 (Colombie) ; Corte Constitucional, Sala Sexta [Cour constitutionnelle, Sixieme chambre], Bogota, 17 octobre 2008, Sentencia, T-1026/08 (Colombie) ; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revision [Cour constitutionnelle, Deuxieme chambre de revision], Bogota, 16 fevrier 2012, Sentencia, T-097/12, section 4.3 (Colombie) ; Corte Constitucional, Sala Quinta de Revision de la Corte Constitucional [Cour constitutionnelle, Cinquieme chambre de revision] Bogota, 20 avril 2015, Sentencia, T-208/15 (Colombie) [T-208/15]..

(186) Voir notamment Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell [Cour constitutionnelle, Chambre de revision], Bogota, 13 novembre 1998, Sentencia, T-667a/98 (Colombie) [T-667a/98] ; T-934/99, supra note 165 ; T-266/99, supra note 165 ; T-728/02, supra note 144 ; Corte Constitucional [Cour constitutionnelle], Bogota, 10 juillet 2003, Sentencia, T-552/03, section I.1 (Colombie) [T-552/03] ; T-1238/04, supra note 144 ; T-617/10, supra note 165 ; Corte Constitucional, Sala Tercera de Revision [Cour constitutionnelle, Troisieme de revision], Bogota, 11 janvier 2012, Sentencia, T-002/12 (Colombie) [T-002/12]..

(187) T-1238/04, supra note 144, section 4.3; T-728/02, supra note 144, section 1.2(a).

(188) Voir par exemple T-934/99, supra note 165; T-266/99, supra note 165.

(189) T-552/03, supra note 186, section III.4.

(190) Voir notamment les affaires T-945/07, supra note 165, aux sections III.3.1.4, III.3.1.5 ; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revision [Cour constitutionnelle, Deuxieme chambre de revision], Bogota, 19 janvier 2007, Sentencia, T-009/07, section II.3 (Colombie) [T-009/07]. Dans ces decisions, la Cour constitutionnelle a reconnu la competence judiciaire autochtone sur des conflits de travail survenus entre des parties autochtones en se fondant uniquement sur les elements territorial et personnel.

(191) T-002/12, supra note 186, section 1.4(d).

(192) En effet, l'article 246 prevoit que les << autorites des peuples autochtones peuvent exercer des fonctions judiciaires a l'interieur de leur territoire >> [notre traduction, nos italiques], Constitution colombienne, supra note 122..

(193) T-945/07, supra note 165.

(194) Il peut s'agir des << resguardos >>, soit des terres detenues en vertu d'un titre de propriete collectif, intransmissible et insaisissable, et dont les limites sont fixees par la loi. Il peut egalement s'agir de << parcialidades indigenas >>, des terres reconnues comme des regroupements de descendants autochtones possedant des titres de propriete individuels et collectifs. Voir DANE, supra note 103 aux pp 22-23. Voir par ex T-266/99, supra note 165 ; T-934/99, supra note 165 ; T-009/07, supra note 190 ; T-945/07, supra note 165 ; T-002/12, supra note 186.

(195) Rueda, supra note 137 a la p 349. Voir par ex T-1238/04, supra note 144, section 3.3.2.

(196) T-002/12, supra note 186, section 1.4. Voir egalement T-617/10, supra note 165, section 16.1.

(197) C-463/14, supra note 85, section 16.1 : la Cour reconnait ainsi que la relation que les communautes autochtones entretiennent avec le territoire n'est pas necessaire fondee sur << la possession, la domination et l'exploitation, mais possede une profonde dimension spirituelle, religieuse ou culturelle >> [notre traduction]..

(198) A propos des communautes nomades et semi-nomades, voir T-1238/04, supra note 144 ; Avila, supra note 36 a la p 967. A propos des communautes autochtones deplacees, voir DANE, supra note 103 a la p 47 ; T-002/12, supra note 186, section 1.4.

(199) Corte Constitucional, Sala Primera de Revision [Cour constitutionnelle, Premiere chambre de revision], Bogota, 17 avril 2015, Sentencia, T-196/15, section 8.2 (Colombie) [T-196/15].

(200) Ibid.

(201) Avila, supra note 36 a la p 967.

(202) T-945/07, supra note 16S; T-009/07, supra note 190; C-463/14, supra note 85.

(203) Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision de Tutelas [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision des tutelles], Bogota, 26 septembre 1996, Sentencia, T-496/96, section 2.2 (Colombie) [T-496/96].

(204) T-617/10, supra note 165, section 4.1.

(205) T-934/99, supra note 165; T-266/99, supra note 165.

(206) La Cour n'a eu a se prononcer sur des conflits de competence survenant dans de telles circonstances qu'a trois reprises : T-496/96, supra note 203 ; T-667a/98, supra note 186 ; T-728/02, supra note 144. Les affaires T-496/96 et T-667a/98 portent sur des meurtres commis par des autochtones en territoire non-autochtone. La decision T-728/02 porte quant a elle sur deux recours en protection constitutionnelle distincts, seul l'un d'entre eux soulevant le probleme de la competence extraterritoriale des autorites autochtones dans le cadre d'accusations portees contre une autochtone accusee de narcotrafic.

(207) T-496/96, supra note 203.

(208) Ibid, section 2.2. Voir aussi Corte Constitucional, Sala Plena [Cour constitutionnelle, Chambre complete], Bogota, 14 mai 2012, Sentencia, C-370/02 (Colombie), sur l'exception de << non-responsabilite pour cause de diversite culturelle >> prevue en droit penal colombien. Les criteres d'application de cette exception sont repris dans les cas de conflits de competence afin d'etablir si un individu doit etre juge par les autorites etatiques ou autochtones.

(209) T-496/96, supra note 203. La Cour n'a pas precise quels criteres permettraient d'evaluer si le contact avec la societe majoritaire est suffisant pour conclure a l'acculturation. Dans le cas d'espece, elle avait retenu en faveur de la these de l'acculturation le fait que l'accuse ait quitte sa communaute pour chercher du travail a l'exterieur, ce qui l'avait mene a apprendre l'espagnol et a entrer en contact avec des membres de la societe majoritaire (ibid, section 2.4.2).

(210) Ibid, sections 2.2, 2.4.2.

(211) L'anthropologue Esther Sanchez critique d'ailleurs severement la maniere dont la Cour conclut a l'acculturation en se fondant uniquement sur le temps passe a l'exterieur de la communaute. Botero, << Aproximacion >>, supra note 21 a la p 192.

(212) T-496/96, supra note 203, section 2.2.

(213) Ibid, section 2.4.2.

(214) Voir notamment l'analyse d'Avila, supra note 36 aux pp 953-56, sur les finalites differentes de la sanction dans les cultures juridiques etatiques et autochtones.

(215) Voir notamment le temoignage d'un autochtone de la communaute embera-chami a propos de la prison dans l'affaire T-349/96, supra note 165, section 2.4.1.

(216) Rueda, supra note 137 a la p 357, citant un rapport du Protecteur du citoyen sur la situation des autochtones en prison.

(217) Dans la decision T-196/15, supra note 199, la Cour constitutionnelle reconnaissait ces deux aspects de l'article 246, soit le droit des communautes autochtones d'exercer leur competence judiciaire et celui, correlatif, des individus autochtones d'etre juges selon les us et coutumes de leur communaute.

(218) Avila, supra note 36 aux pp 954-55, explique ainsi que selon la cosmovision autochtone la commission d'un delit affecte l'ensemble de la communaute et que les sanctions appliquees servent a retablir l'harmonie et l'equilibre.

(219) Voir notamment, Santos, "Significado >>, supra note 139 a la p 205.

(220) T-552/03, supra note 186; T-617/10, supra note 165; T-002/12, supra note 186.

(221) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5; T-002/12, supra note 186, section 1.4.

(222) T-002/12, supra note 186.

(223) Ce serait le cas par exemple d'un representant d'un cabildo. T-552/03, supra note 186.

(224) Ibid. A propos des autorites traditionnelles autochtones voir Rueda. supra note 137 aux P 344-47.

(225) Ce ne serait pas le cas d'un cabildo qui n'est pas dote par sa communaute de competences judiciaires ou encore d'autorites traditionnelles qui ont cesse d'exercer de telles fonctions. Voir T-552/03, supra note 186. Voir egalement Ponce et Rueda, supra note 71 a la p 135.

(226) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5. Voir egalement C-463/14, supra note 85.

(227) Voir par ex T-349/96, supra note 165; SU-510/98, supra note 170.

(228) T-552/03, supra note 186.

(229) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5; T-002/12, supra note 186, section 1.4.

(230) Ibid.

(231) C-463/14, supra note 85; T-617/10, supra note 165, section 16.1.5.

(232) T-552/03, supra note 186.

(233) Ibid.

(234) T-617/10, supra note 165, section II.16.1.5.

(235) Ibid.

(236) L'affaire T-002/12, supra note 186, concernait deux cas d'agression sexuelle sur des mineures. Dans l'un de ces cas, la communaute autochtone ne voulait pas se saisir de l'affaire, qu'elle jugeait trop grave pour les moyens dont elle disposait. La Cour a donc renvoye l'affaire aux autorites etatiques. Voir egalement T-1238/04, supra note 144.

(237) T-002/12, supra note 186, section II.2.4.4. D'ailleurs, depuis l'etablissement de l'element institutionnel en 2003, la Cour a reconnu la competence judiciaire autochtone dans presque tous les cas ou la communaute avait exprime sa volonte de l'exercer. La seule exception est l'affaire T-552/03, supra note 186, qui a ete renvoyee au Conseil superieur de la judicature afin que ce dernier en decide de nouveau en appliquant les criteres etablis par la Cour constitutionnelle.

(238) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5 ; T-002/12, supra note 186, section 2.4.4. La Cour suggere qu'une analyse plus serree serait egalement necessaire en cas de crimes contre l'humanite ou de violence organisee. Voir C-463/14, supra note 85.

(239) T-002/12, supra note 186, section 2-4.4.

(240) Ibid, section I.1.4(c).

(241) T-659/13, supra note 182, section 3.

(242) T-552/03, supra note 186. La Cour a ensuite clarifie le contenu de cet element dans les decisions T-617/10, supra note 165 ; T-002/12, supra note 186, section 1.4(c).

(243) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5.

(244) T-002/12, supra note 186, section 1.4(C).

(245) Ibid.

(246) Corte constitucional, Sala Octava de Revision [Cour constitutionnelle, Huitieme chambre de revision], Bogota, 27 novembre 2013, Sentencia, T-866/13 a la p 31 (Colombie) ; T-196/15, supra note 199 a la p 34.

(247) T-552/03, supra note 186.

(248) T-617/10, supra note 165 ; T-002/12, supra note 186 ; Corte constitucional, Sala Septima de Revision de Tutelas [Cour constitutionnelle, Septieme chambre de revision des tutelles], Bogota, 5 decembre 2013, Sentencia, T-921/13 (Colombie) ; T-196/15, supra note 199.

(249) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5 ; T-002/12, supra note 186, section 1.4(c) ; C-463/14, supra note 85.

(250) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5 ; T-659/13, supra note 182, section 7.4.4.

(251) T-617/10, supra note 165, section 16.1.5. Dans T-098/14, supra note 164, la Cour confirme que la competence judiciaire des autorites autochtones ne se limite pas a certaines matieres.

(252) T-617/10, supra note 165, sections 16.1.5, III.3.2. Dans l'affaire C-463/14, supra note 85, la Cour a reitere explicitement que l'element objectif n'est pas fonde sur le postulat de l'impossibilite absolue de reconnaitre la competence autochtone sur certaines matieres. En 2015, renversant une nouvelle decision du Conseil superieur de la magistrature qui avait nie la competence autochtone sur un cas d'agression d'une mineure, la Cour constitutionnelle souligne que l'attitude du Conseil est discriminatoire, paternaliste et contraire aux principes de diversite culturelle et d'autonomie autochtone. Voir T-196/15, supra note 199, section 8.4.

(253) L'interpretation que la Cour fait de cette condition est d'autant plus importante que des allegations de violation de la condition de respect des normes et procedures etaient faites dans 11 des 15 decisions etudiees. La tutela a ete accordee pour ce motif dans six des cas.

(254) T-349/96, supra note 165, section 11.2.3.

(255) Avila, supra note 36 a la p 949.

(256) T-098/14, supra note 164, section II.12.

(257) Ibid.

(258) Ibid; Gamez, supra note 6 a la p 747.

(259) T-098/14, supra note 164, section II.12.

(260) Ibid.

(261) T-349/96, supra note 165. Dans cette affaire, la communaute reunie en assemblee generale avait impose une peine de prison dans une affaire d'homicide, plutot que les sanctions traditionnelles de pilori et de travaux communautaires.

(262) Ibid. En l'espece, la Cour n'a pas considere la possibilite que l'assemblee communautaire ayant rendu la decision sur la peine soit habilitee a modifier la norme quant a la sanction applicable dans le cadre d'une affaire particuliere.

(263) Botero, << Aproximacion >>, supra note 21 a la p 162.

(264) L'expression << debido proceso >> renvoie au principe anglo-saxon de << due process >>. Compte tenu de la difficulte de traduire adequatement cette expression en francais, celle-ci pouvant revetir plus d'un sens selon le contexte, nous utiliserons l'expression espagnole.

(265) Voir notamment T-254/94, supra note 152 ; Corte Constitucional, Sala Octava de Revision [Cour constitutionnelle, Huitieme chambre de revision], Bogota, 31 janvier 2002, Sentencia, T-048/02 (Colombie). Plus rarement, la Cour a considere que le principe de << debido proceso >> n'exigeait que le respect des normes et procedures de la communaute autochtone concernee. Voir Corte Constitucional, Sala Novena de Revision [Cour constitutionnelle, Neuvieme chambre de revision], Bogota, 7 decembre 2005, Sentencia, T-1294/05 (Colombie).

(266) Constitution colombienne, supra note 122, art 29, al 2.

(267) Ibid, art 29, al 4.

(268) T-196/15, supra note 199, section 3 ; T-208/15, supra note 185, aux pp 39-41.

(269) Bonilla, supra note 73 a la pIn

(270) T-349/96, supra note 165 ; Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revision de Tutelas [Cour constitutionnelle, Quatrieme chambre de revision des tutelles], Bogota, 15 octobre 1997, Sentencia, T-523/97 (Colombie) [T-523/97].

(271) T-349/96, supra note 165.

(272) T-523/97, supra note 270.

(273) T-349/96, supra note 165, section II.2.3.

(274) T-349/96, supra note 165.

(275) Corte Constitucional, Sala Tercera de Revision [Cour constitutionnelle, Troisieme chambre de revision], Bogota, 4 decembre 2009, Sentencia, T-903/09 (Colombie).

(276) T-349/96, supra note 165, section II.2.3.

(277) Ibid. La Cour fait en outre reference aux travaux d'Abdullahi Ahmed An-na'im et de Richard Falk pour appuyer la these d'un consensus interculturel.

(278) Bonilla, supra note 73 aux pp 175-76; Gomez, supra note 6 aux pp 738-39.

(279) Bonilla, supra note 73 a la p 176; Gomez, supra note 6 aux pp 725-29.

(280) Sur l'ancrage du regime international de protection des droits de la personne dans la philosophie liberale occidentale, voir notamment Panikkar, supra note 54.

(281) Voir aussi ibid, pour un exemple de dialogue entre les conceptions occidentales, hindoues et musulmanes de la dignite humaine tente par Panikkar. En accord avec Santos, << Conception >>, supra note 54.P>

(282) Il s'agit des decisions T-349/96, supra note 165 ; T-523/97, supra note 270 ; Corte Constitucional, Sala Sexta de Revision [Cour constitutionnelle, Sixieme chambre de revision], Bogota, 15 juillet 2013, Sentencia, T-454/13 (Colombie) [T-454/13]. Aucune affaire concernant des allegations d'esclavage n'a ete portee devant la Cour. De plus, la Cour n'a jamais considere serieusement que la sanction de travaux communautaires prevue par certaines normes autochtones puisse constituer une forme d'esclavage. Voir T-349/96, supra note 165 ; Gomez, supra note 6 aux p 744-45. En ce qui concerne le droit a la vie, bien que sa violation alleguee ait parfois fait l'objet de recours en protection constitutionnelle, la Cour n'a jamais reconnu qu'une decision autochtone puisse avoir pose une reelle menace a ce droit et n'a donc pas traite de maniere approfondie de ces allegations. Voir notamment T-349/96, supra note 165 section II.2.4.2.1.

(283) T-349/96, supra note 165 section 11.2.4.2.2; T-523/97, supra note 270 section III.3.3.3(a).

(284) T-523/97, supra note 270 section III.3.2. Voir egalement Botero, << Aproximacion >>, supra note 21 aux pp 184-85.

(285) Comme c'est le cas selon certaines interpretations des droits fondamentaux. Voir Avila, supra note 36 a la p 958 ; Gomez, supra note 6 a la p 747.

(286) T-349/96, supra note 165, section 11.2-4.2.2.

(287) T-523/97, supra note 270 section III.3.3.3.a); T-4S4/13, supra note 282.

(288) Gomez, supra note 6 a la p 746. L'utilisation du pilori dans les communautes autochtones fait notamment l'objet d'une importante couverture mediatique en Colombie. Voir notamment << Rechazan castigo con cepo a nina indigena >> El Tiempo (23 juin 2006), en ligne : <www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-2077550> ; Jaime Vides Feria, << Indigena fue castigada 72 horas en cepo por infiel >> El Heraldo (19 mars 2012), en ligne : <www.elheraldo.co/region/indigena-fue-castigada-72-horas-en-cepo-por-infiel-60893>.

(289) T-098/14, supra note 164, section II.13.

(290) Ibid. Cette interpretation a d'abord ete developpee dans T-254/94, supra note 152, puis confirmee dans SU-510/98, supra note 170.

(291) T-098/14, supra note 164, section II.13.

(292) Ibid.

(293) SU-510/98, supra note 170 ; Corte Constitucional, Sala Primera de Revision [Cour constitutionnelle, Premiere chambre de revision], Bogota, 20 septembre 2001, Sentencia, T-1022/01 (Colombie).

(294) Dans une de ces affaires, la Cour s'est d'ailleurs deplacee sur le terrain afin de rencontrer les divers acteurs de l'affaire, SU-510/98, supra note 170.

(295) Une recherche sur le terrain aupres d'acteurs judiciaires etatiques et autochtones a permis aux auteurs Ponce et Rueda de conclure a la meconnaissance mutuelle des cultures juridiques. Les acteurs interroges reclamaient par ailleurs davantage de formation et d'espace de concertation afin de permettre le dialogue interculturel necessaire a la pleine realisation de la reconnaissance de la diversite culturelle inscrite dans la Constitution de 1991. Voir Ponce et Rueda, supra note 71 aux pp 128-29, 140-42.

(296) Voir Avila, supra note 36, aux pp 953-56 sur les differences entre les objectifs des cultures juridiques etatiques et autochtones en matiere penale. Sur les theories de la peine portees par l'ideologie moderne occidentale, voir Margarida Garcia, << La theorie de la rationalite penale moderne : un cadre d'observation, d'organisation et de description des idees propres au systeme de droit criminel >> dans Richard Dube, Margarida Garcia et Maira Rocha Machado, dir, La rationalite penale moderne : reflexions theoriques et explorations empiriques, Ottawa, Presses de l'Universite d'Ottawa, 2013 a la p 51.

(297) Rueda, supra note 137 aux pp 344-47.

(298) Santos souligne ainsi que pour la pensee critique occidentale << il est aussi difficile d'imaginer la fin du colonialisme que d'imaginer que le colonialisme n'ait pas de fin >>. Voir Santos, << Epistemologies >>, supra note 33 aux pp 25-27.

(299) Ibid a la p 2l.

(300) Voir generalement John Borrows, Canada's Indigenous Constitution, Toronto, University of Toronto Press, 2010 ; Hadley Friedland, << IBA Accessing Justice and Reconciliation Project: Final Report >> Association du Barreau Autochtone (4 fevrier 2014), a la p 2, en ligne : Indigenous Law Research Unit <www.indigenousbar.ca/indigenouslaw/wp-content/uploads/2013/04/iba_ajr_final_report.pdf>.

(301) Loi sur les Indiens, LRC 1985, c 1-5, art 81(1).

(302) Voir generalement Ghislain Otis, << La place des cultures juridiques et des langues autochtones dans les accords d'autonomie gouvernementale au Canada >> (2009) 54 :2 RD McGill 237.

(303) Affaires autochtones et du Nord Canada, << Revendications globales >> Gouvernement du Canada, en ligne : <www.aadnc-aandc.gc.ca/fra/1100100030577/1100100030578>.

(304) Genevieve Motard et Ghislain Otis, << Le depassement du territoire dans les ententes d'autonomie gouvernementale autochtone au Canada >> dans Natacha Gagne, Martin Thibault et Marie Salaun, dir, Autochtonies : vues de France et du Quebec, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2009, 129.

(305) Affaires Autochtones et du Nord Canada, << L'approche du gouvernement du Canada concernant la mise en oeuvre du droit inherent des peuples autochtones a l'autonomie gouvernementale et la negociation de cette autonomie >> Gouvernement du Canada, en ligne : <www.aadnc-aandc.gc.ca/fra/1100100031843/1100100031844>.

(306) Sebastien Grammond, Amenager la coexistence : les peuples autochtones et le droit canadien, Bruxelles, Bruylant, 2003 a la p 255.
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Author:Chicoine-Wilson, Charlotte
Publication:Ottawa Law Review
Date:Sep 22, 2017
Words:22850
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