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La proteccion judicial del individuo desde el postulado federal de los EE.UU.

The judicial protection of the individual from the United States federal postulate

A protecao judicial do individuo do postulado federal dos EEUU

Introduccion

La Union Americana no nacio concebida como una comunidad de derechos. Juridicamente fue construida como un espacio para la actividad economica. Su edificacion se fue gestando no en funcion de necesidades individuales sino a partir de incentivos, que durante la primera mitad del siglo XIX estuvieron enfocados predominantemente hacia intereses economicos basados en el territorio (Blackmun, 1980, p. 305-315), y que como en casi todo anhelo colectivo relevante, fueron fundamentales para ir definiendo la esencia del constitucionalismo de los primeros anos. Pero para esto, tuvieron que llegar hasta la Corte Suprema antes de ser asimilados socialmente. La forma como se defienden los derechos en ese pais, consolidada durante una fase que abarca practicamente el pasado siglo (y cuyo inicio lo marca el New Deal del presidente Roosevelt), se explica por las tensiones entre los estados y el gobierno central. De ahi que para entender el contenido de los derechos fundamentales resulta imprescindible recorrer la evolucion del federalismo.

No han sido pocos los autores que desde el ambito hispanoamericano se han interesado en la comprension del constitucionalismo estadounidense (Lopez Monroy, 2006; Fernandez de Castro y Blackmore, 2008; Moreno Ferras, 1990; Rabasa, 1992; Soto Flores, 2013). Incluso podemos rescatar estudios recientes efectuados en Francia o en Espana, que tratan de encontrar paralelos de la tradicion norteamericana dentro del orden constitucional en Europa continental (Mbongo y Weaver, 2013; Pereira Menaut, 2012). Pero el presente estudio no pretende hacer un balance doctrinal de lo que se haya hecho o dejado de hacer hasta ahora en nuestro continente.

Sin descartar la autoridad de los multiples expertos que se han pronunciado sobre el tema, el recorrido que aqui se plantea es jurisprudencial. Este abordaje permite al lector no solo encontrar en cada resolucion un numero considerable de opiniones doctrinales, sino que resulta adecuado en la medida en que el derecho en Estados Unidos se ensana analizando casos y resoluciones judiciales relevantes.

Tomando en cuenta esta advertencia, pongo en la mesa dos variables que esclarecen la comprension de este tema, frecuentemente aludido pero pocas veces puesto en perspectiva evolutiva. Tanto el elemento federal como el analisis desde la centralidad de los derechos nos pueden permitir emprender un recorrido de casos relevantes, que no costara trabajo hilvanar desde nuestra tradicion latinoamericana. Esto nos lleva a analizar el contexto de los Padres Fundadores.

Siguiendo el esquema confederal, la soberania podia ser objeto de division. (1) Derivada de dicha concepcion de la soberania dividida, la historia constitucional norteamericana reflejaria al final mas una pugna constante entre los estados y la federacion que entre el individuo y la autoridad.

La Constitucion, votada en Filadelfia el 17 de septiembre de 1787, y ratificada dos anos despues, hacia una timida mencion de los derechos (concretamente, en el art. I parr. 9 y 10; y en el art. II parr. 2). Tuvieron que venir las diez primeras Enmiendas en 1791 para corregir esa omision constitucional (que hoy se advertiria como aberrante), con la carta conocida como Bill of Rights. (2) El modelo de proteccion individual del Bill of Rights contrasta con el europeo, tanto continental como britanico. Tendria que transcurrir parte del siglo antes que aquella carta de derechos (ampliada al termino de la Guerra Civil) pudiera anclarse en la nocion de derechos individuales. Pero su puesta en marcha no fue facil; tuvo que recorrer un camino largo y tortuoso para lograr que la proteccion de la persona encontrara mecanismos judiciales efectivos.

Una de las principales dificultades en este transito fue encarnada por el conservadurismo interpretativo, predominante en la Corte Suprema de ese pais durante la segunda mitad del siglo XIX y las primeras dos decadas del XX. Sin entrar en el debate que actualmente sigue marcando la brecha entre conservadores y liberales, me limito a senalar que los actuales originalistas (tan cercanos a la administracion Trump) parecen pasar de largo los debates entre los actores de los tiempos que ellos anoran como <<dorados>>, y que hoy pretenden recuperar a toda costa. En este sentido, ya en 1769 Lord Mulgrave explicaba que el precedente judicial debia servir <<no para impulsar sino para controlar la innovacion>> (Reid, 1991, p. 14-15). A manera de advertencia para el legislador, el precedente ofrecia elementos normativos que sus antepasados no se habrian atrevido a tocar, pero no para dejar el sistema intacto, sino para adaptarlo a las realidades de cada epoca (Reid, 1991, p. 160). Asi que en estricto sentido, si al hablar de <<intencion original>> tendriamos que remitirlos al derecho britanico (ni siquiera al de los anos mas remotos, sino por ejemplo al del Bill of Rights ingles, que en realidad se inscribia mas en el ambito del derecho natural que en el del constitucional), seria iluso no hablar de la evolucion constante de la sociedad.

Pero advertia que el proposito de esta colaboracion dista de ser doctrinal, y que mas bien se dirige a mostrar que la garantia de los derechos individuales dependio en gran medida de la forma en que las instituciones entendieron la conformacion federal del pais.

El inicio de la jurisprudencia en materia de derechos

Durante los primeros anos de la Union Americana, la conformacion del sistema de proteccion de derechos individuales fue marcada por las tensiones entre estados y gobierno central, derivadas de la mencionada division factica de la soberania. Tras la independencia, el esfuerzo del ala federalista (entre otros de James Madison) en la Convencion de Filadelfia de 1776 se encamino a lograr acotar los poderes de los estados de la Union. Debia ser el Senado y no las legislaturas locales quienes concentraran la facultad de legislar en materias que podrian comprometer el devenir de la Union. Aquella limitacion se tradujo en la prohibicion para los estados de suscribir tratados internacionales, de acunar moneda, de mantener cuerpos de defensa, y en la prohibicion general de expedir titulos nobiliarios.

En terminos materiales, el acto de establecer una constitucion debia entenderse como un acto federal y no nacional (Madison, 1996, p. 191-196). Fue en parte por la reticencia a verse limitados, consintiendo asi una delegacion de potestades legislativas a favor de la federacion, que los diez estados que ratificaron la Constitucion de 1787 se negaron a suscribir el citado Bill of Rights (Levy, 1999, p. 1-43) como parte de ese primer texto fundacional.

Inmediatamente despues de haber visto ratificado el texto constitucional en 1789, el Presidente George Washington promulgaba ese mismo ano la Judiciary Act, definiendo una marcada distincion entre el regimen presidencial y el parlamentario. Los estados, el Congreso y el Presidente someterian desde entonces sus actuaciones a una autoridad judicial.

Encargado de integrar los nombramientos de todos los jueces del tribunal (entonces cinco), en una carta a John Rutledge, fechada el 29 de septiembre de 1789, G. Washington concebia <<la debida administracion de justicia como el cemento mas solido del buen gobierno>> (Gerber, 1997, p. 5). Ha de notarse que hasta aquel momento la construccion del regimen constitucional se enfocaba sobre todo en la arquitectura de las instituciones. Faltaba tiempo para lograr que el aparato estatal volcara su atencion hacia la proteccion del individuo.

Los primeros en presidir la Corte Suprema (designados como Chief Justice), si bien se trataba de juristas de alto calibre, tuvieron poca notoriedad entre 1789 y 1801. Las presidencias de Jay, Rutledge y Ellsworth contrastan con la gestion radiante de Marshall entre 1801 y 1835.

Nadie puede negar que el primer periodo importante de la proteccion constitucional de los derechos se explica por la genialidad de John Marshall. En primer lugar, impulso la normalizacion del trabajo colegiado del tribunal, donde los jueces dejaron de emitir opiniones individuales (cuyo metodo, entendido por el funcionamiento de los parlamentos, se conocio como Seriatim) para suscribir una decision mayoritaria, redactada por una sola pluma (con frecuencia la del propio Marshall). Luego vino la decision fundacional de la Corte Suprema, tambien impulsada por este ultimo en sus primeros anos como Chief Justice. A partir del emblematico caso Marbury v. Madison, Marshall, escribiendo para la mayoria, establecio en definitiva que el propio tribunal podia definir sus competencias (aunque no explicitas en la Constitucion), y que entre estas se debia incluir el analisis de la constitucionalidad de la actuacion de los poderes: <<Donde existe un derecho, existe un recurso>>. (3) La Corte establecia ademas que el Congreso no tiene facultades para aprobar leyes que sobrepasaran a la Constitucion, expandiendo asi el ambito normativo de la jurisdiccion original que se atribuyo a este tribunal. Quince anos mas tarde, quien sigue siendo considerado el mas grande presidente en la historia del maximo tribunal norteamericano encontro la oportunidad de fijar la doctrina de la jurisprudencia nacional por sobre los intereses particulares de los estados.

En McCullock v. Maryland, que algunos consideran la resolucion mas importante de su presidencia (McCloskey, 2010, p. 42-43), Marshall fijo las bases de la doctrina de la autoridad nacional. Maryland pretendia cobrar impuestos locales a los usuarios de un banco, no obstante que este hubiera sido instalado en un estado a instancias del gobierno federal. La Corte Suprema reafirmo que la Constitucion emana del pueblo soberano; que el gobierno nacional fue concebido como poder supremo frente a cualquier otra autoridad; y que la creacion de ese banco no podria considerarse sino la manifestacion de una facultad debidamente otorgada a la federacion. (4) Sin autorizacion legal a favor de un estado, tales cobros de impuestos no podian ser exigidos por ser inconstitucionales. Reconocer esa atribucion a Maryland seria permitir que se desconociera la autoridad de la federacion. La doctrina de la supremacia federal serviria desde entonces para sentar las bases del caracter universal de los derechos, y del trato igual de la autoridad hacia el individuo, sin importar de que estado de la Union se tratara.

Esta decision es significativa ademas porque sintetiza la pugna entre federalistas y antifederalistas, que durante los primeros anos de la independencia marco las bases y la durabilidad de la constitucion. La estatura de quienes simpatizaron con las ideas del primer grupo, junto a quienes suscribieron los Federalist Papers (por solo citar a Benjamin Franklin, George Washington o John Adams) expresa la paradoja contramayoritaria, segun la cual, la defensa de la democracia no puede ser dejada a quienes integran el mayor numero en una sociedad, a riesgo de desbordarse hacia resultados perjudiciales para el conjunto (Gargarella, 1997, p. 117). Sin embargo, la garantia de los derechos individuales tenia aun mucho por alcanzar.

La segunda etapa; un repentino viraje despues de Marshall

Deciamos que la etapa de consolidacion institucional que aseguro el periodo del juez Marshall encontro respuesta poco orientada a favor de los derechos. El siguiente periodo encabezado por el Chief Justice Roger B. Taney, que duro mas de 28 anos, se caracterizo por un enfoque que priorizaba la defensa de intereses economicos sobre los derechos basicos de las personas.

La integracion del tribunal parecia orientada hacia la necesidad de afianzar las competencias de las entidades subnacionales como entes generadores de riqueza. Si se quiere concebir esto con una connotacion positiva, se trataba de jueces con una abierta proclividad hacia los avances tecnologicos y el crecimiento economico (Gatell, 2013, p. 635-655). La defensa de las competencias estatales se convertia en una suerte de reforzamiento de los poderes de los estados de la Union sobre los poderes centrales.

Esta direccion fue trazada a partir de tres decisiones resueltas en el mismo ano, que los contemporaneos han encuadrado en la llamada <<revolucion de 1837>>. En la primera de ellas, el Charles River Bridge v. Warren Bridge Co., (5) la legislatura de Massachusetts habia ofrecido a quien construyera un puente el derecho de cobrar tarifas de paso a los usuarios durante un lapso de cuarenta anos. Un ano despues de construido, en 1786, la legislatura decidio extender la concesion para los cobros por otros treinta anos adicionales. Hacia 1828, que correspondia aproximadamente a la mitad de la duracion total de la concesion, la propia legislatura otorgo una segunda autorizacion a otra compania para construir otro puente en las inmediaciones del primero, determinando que los aprovechamientos para los cobros en este segundo se limitarian a seis anos, al termino de los cuales el puente quedaba como propiedad publica. La primera empresa beneficiada demando la anulacion del segundo contrato, alegando una afectacion a sus intereses economicos. El caso llego a la Corte Suprema en 1831 (aun presidida por Marshall), encontrando una division marcada entre sus miembros, la cual en varias oportunidades se tradujo en el aplazamiento de la resolucion. Fue hasta 1837, despues del cambio de presidencia que el asunto fue resuelto. En la resolucion, redactada por el propio Chief justice Taney, se afirmaba que el objeto del gobierno era promover la felicidad y prosperidad de la comunidad. La primera compania pretendia asumir un monopolio sobre los viajes efectuados, y aquello implicaria un obstaculo al empleo de innovaciones tecnologicas, lo cual iba en contra de la prosperidad. El segundo contrato quedaba firme.

Los hombres de negocios aplaudieron la decision. Esto sirvio para que meses despues, en el caso City of New York v. Miln, (6) todos los integrantes de la Corte Suprema, a excepcion del juez Story, votaran por la constitucionalidad de una ley restrictiva al desembarco de inmigrantes pobres, que paralelamente ampliaba la interpretacion de los poderes de la policia de Nueva York. La sentencia desechaba una pretendida invasion a la regulacion del comercio.

Para el tribunal, debia prevalecer el impulso <<de la seguridad, la felicidad y la prosperidad>> de la comunidad.

Hacia finales del mismo ano, en Briscoe v. Bank of Kentucky, (7) se echaba abajo un criterio adoptado siete anos atras por la corte de Marshall, en el que se habian interpretado de manera restrictiva las atribuciones estatales de emision de papel moneda. El cambio de criterio consistia en que la Corte determinaba que no se podia restringir el margen que tenian los bancos estatales para emitir esta clase de titulos, a riesgo de trasladar la inconstitucionalidad a todos los bancos que lo hicieran en otros estados.

Este nuevo criterio fue apuntalado dos anos despues en el caso Bank of Augusta v. Earle, (8) en el que la Corte Suprema configuro una doctrina economica casi absoluta a favor de los estados. Un banco de Georgia habia obtenido bonos de intercambio, consistentes en cheques expedidos por comerciantes de Alabama a otros comerciantes. Estos titulos no estaban respaldados en fondos bancarios. Los deudores se negaban a pagar, aduciendo que la corporacion extra-estatal no estaba autorizada a hacer negocios en Alabama. La corte federal de circuito habia dado la razon a los deudores. Pero cuando el caso llego en apelacion a la Corte Suprema, esta considero que el Banco, al igual que un ciudadano de cualquier estado, gozaba de <<todos los privilegios y garantias de los ciudadanos>>. Asi, en palabras de Taney, escribiendo a nombre de la mayoria, la Corte determino que un estado podia ejercer sus atribuciones para prevenir o evitar que corporaciones de otras entidades pudieran mantener negocios dentro de su territorio. La banca estatal debia protegerse por todos los medios.

En estos criterios, emitidos muy al principio del periodo de Taney, puede reflejarse un ambiente ultra liberal, que anunciaba una apertura economica absoluta, favorable a la generacion individual de riqueza. Se sentaban asi las bases del reino sin ambages del Laissez Faire, donde las necesidades individuales cobraban poca importancia. Este fue el espacio propicio en que se produjeron sentencias que denotan extremos irreconocibles en nuestros dias, donde todas las jurisdicciones del pais coincidieron en una accion vigorosa a favor del ambito estatal. Siendo estos criterios construidos por jueces y abogados, y no por legisladores o politicos, el rediseno del derecho de propiedad implico cambiar el centro de atencion durante las siguientes decadas.

Para la Corte Suprema el cambio de Era implicaba una transformacion del criterio dominante, en el que el centro de atencion daba prioridad al mayor provecho en favor del dueno. Con estos nuevos criterios, la lectura dominante de la Constitucion daba prioridad al desarrollo comercial. Una concepcion del mercado como pieza fundamental de una economia dinamica parecia entonces capaz de sustituir al anejo sistema economico estatico y enraizado en una suerte de orden feudal de produccion, cuyos detractores vivian atrapados en los anos en que la Constitucion de Filadelfia fue aprobada (Horowitz, 1977, p. 141; 161-180). Aunque algunos estados reaccionaron, tratando de evitar el atropello del individuo a favor de los modos de produccion, (9) la inercia economicista no pudo ser frenada, y el triunfo del mercado fue evidente al menos hasta la caida estrepitosa del sistema que represento la Gran Depresion casi un siglo despues.

En plena expansion de la Revolucion Industrial, hoy resulta paradojico el hecho de que se miraba con desprecio al sector que se denominaba como <<productores>>, integrado por aquellos que se dedicaban a labores agricolas, a la artesania, o a las manufacturas. El sistema capitalista debia centrarse en grandes comerciantes, banqueros y otras categorias de negociantes, a los que estimulaba y alentaba (Freyer, 1994, p. 3-8), cuyo provecho se media en papel, en corporaciones que ganaban por economias de escala, y en ventajas legales que permitian mantener el crecimiento a niveles nunca vistos. Esta transformacion, potenciada en la Union Americana con el impresionante desarrollo de los ferrocarriles y la explotacion del oro en la Costa Oeste, condujo al diseno de criterios interpretativos de la Corte Suprema que reforzaron, entre otros, los derechos de los propietarios sobre los de la fuerza laboral, incluidos los esclavos. La cuestion no es banal, si se considera que la esclavitud se erigio en pieza clave del sistema de produccion.

Entre la expansion territorial y el oprobio esclavista

El dominio progresivo del territorio y la intencion de establecerse entre dos oceanos se logro a costa de compromisos que tuvieron costos para los individuos. Los estados surenos fueron aceptando formar parte de la Union a partir del momento en que el Compromiso de Missouri de 1820 admitia a este estado esclavista en la Union, si bien prohibiendo la esclavitud en Louisiana.

El ala abolicionista no tardo en inundar el Congreso de peticiones, hasta que en 1836, ano de la guerra con Mexico y de la proclamacion de la Republica de Texas, se establecio una regla interna de procedimiento parlamentario (conocida como Gag Rule), segun la cual esta clase de peticiones serian solo recibidas pero no discutidas publicamente (Dumond, 1961). Ante la supresion de este incomodo tema de la agenda parlamentaria, la presion empezo a aumentar, generando dos bandos que a la postre se volverian irreconciliables.

Las presiones proesclavistas llegaron al Senado, donde las reglas se reforzaron, dejando claro que esta cuestion era de estricto tratamiento interno de los estados. Las tensiones siguieron escalando hasta que en 1842 se produjo una decision en la Corte Suprema.

La Ley de Esclavos Fugitivos (Fugitive Slave Act) de 1793 preveia la recuperacion de esclavos que huyeran hacia estados no-esclavistas, exigiendo obedecer la ley, que entonces tenia sustento en el art. IV de la Constitucion, a las autoridades estatales y municipales de los estados libres. Algunos estados, como Indiana en 1824, emitieron leyes que abiertamente establecian autorizacion para que los ciudadanos se negaran a cooperar en estos casos. Vermont fue mas lejos, estableciendo una sancion (en terminos delictivos) al ciudadano que coadyuvara en la captura de un esclavo en fuga.

Bajo la vigencia de la citada norma federal, un hombre de apellido Prigg, que llevaba a una mujer esclava y a su hijo desde Pennsylvaia, fue detenido en Maryland; se le acusaba de secuestrar y transportar a fugitivos sin el certificado estatal respectivo. El asunto llego en apelacion a la Corte Suprema en 1842.

En Prigg v. Pennsylvania el juez Story afirmaba que si bien la ley del estado era inconstitucional, todo propietario de esclavos conservaba el derecho de que sus esclavos le fueran devueltos sin que ningun estado pudiera interferir en ello (Finkelman, 1994, p. 247-294). Durante la decada siguiente se afianzaron las competencias de los tribunales federales, y en especial de la Corte Suprema, para erigirse en arbitro entre los intereses estatales y los nacionales.

La esclavitud fue asi el motivo que genero la mayor tension entre bandos. La anexion de los nuevos territorios dio pie a discursos flamigeros de los politicos de estados esclavistas (Texas, que luego de ser una Republica independiente logro la anexion a los Estados Unidos hasta 1845, al igual que California y Nuevo Mexico en 1848). Los estados del sur abiertamente amenazaban a los abolicionistas de que cualquier intento por prohibir la esclavitud en los nuevos territorios impactaria en la secesion. La espiral descendente no hacia mas que comenzar.

En estados como Illinois, la aversion contra la poblacion afrodescendiente fue tal que en 1848 se prohibio en la constitucion local que ingresaran y se establecieran dentro del territorio. De ese modolos propietarios de esclavos quedaban obligados a no introducirlos. En otros estados, como South Carolina, el activismo fue aun mayor, instando al gobierno federal a actuar a favor de la estabilidad y la seguridad del regimen esclavista. El ala de los Republicanos, en el norte, no tardaria en resistir a esta intencion de manera decidida, pero no muy efectiva, al sostener que la intencion original de la Constitucion debia dejar en claro la no-intervencion federal como postulado fundamental.

Anteponiendo la proteccion constitucional de los propietarios a la de las personas, la interpretacion constitucional siguio atribuyendo peso importante al desarrollo del progreso economico y tecnico. Durante la misma presidencia de Taney se extendio la jurisdiccion del Almirantazgo al trafico fluvial y al de los lagos, y se empezo a construir una lectura en torno al comercio interestatal. Pero esto contrasta con los pocos casos relevantes relacionados con derechos fundamentales que se resolvieron durante el mismo periodo. Los asuntos mas interesantes de la decada anterior a la Guerra Civil se centraron en la intervencion de la Corte Suprema al resolver conflictos de limites fronterizos entre estados. Amenazas de ataques armados entre estados fueron asi disueltas a traves de resoluciones judiciales. Un ejemplo de ello es la resolucion para definir las fronteras entre Missouri y Iowa en 1849.10

La influencia economica de los estados surenos fue tal que las dos Camaras votaron una nueva Ley de Esclavos Fugitivos en septiembre de 1850. En esta se veian recrudecidas las sanciones de la ley anterior, especialmente en lo relativo a los particulares que colaboraran con la fuga de un esclavo. La Corte Suprema fue consecuente con esta lectura de la ley. (11) De una poblacion estimada entre 3 y 4 millones de esclavos, fueron muy pocos, segun los calculos menos de mil personas, quienes intentaron huir durante ese primer ano. Hubo algunos episodios sangrientos, en los que propietarios intentando reivindicar sus derechos sobre esclavos en fuga hacia otros estados, encontraban resistencia por parte de las comunidades de libertos. Tampoco fueron efectivos algunos tibios llamados de comunidades cristianas a la desobediencia civil. Si bien la magnitud de estas acciones no fue lo suficientemente representativa para pensar que la ley pudiera encontrar resistencias (Freehling, 2007, p. 536-537), tuvieron impacto entre buena parte de los habitantes del norte. Las tensiones ideologicas se recrudecieran, volcando en general a la poblacion blanca nortena a favor de la causa abolicionista.

El sentimiento se acentuo todavia mas cuando en 1857 se presento el caso mas polemico de la historia de la Corte Suprema norteamericana. En Dred Scott v. Sandford, (12) no solo se concluyo que la ley de un estado que establece la esclavitud debe prevalecer, sino que ningun afroamericano, ni siquiera manumitido, podia gozar del catalogo completo de derechos ciudadanos.

El sr. Scott vivia en Missouri como esclavo, pero habia sido llevado a Illinois (donde la esclavitud estaba prohibida), y a Louisiana (que habia sido declarada territorio libre en el mencionado compromiso de Missouri de 1820). Estando de vuelta en Missouri, demando a su dueno ante un tribunal federal, afirmando que haber estado en esos territorios lo hacia hombre libre. El asunto llego en apelacion a la Corte Suprema, que determino que la respuesta tenia que extraerse del caracter de ley que fundaba la calidad de esclavo del Sr. Scott.

Pocos dias antes de la sentencia, James Buchannan habia entrado en funciones como Presidente de la Republica. Por otro lado, uno de los jueces parecia disentir abiertamente con respecto a esta delicada cuestion, que genero 8 opiniones separadas. Por eso se dice que Taney pretendio hacer inequivoco el criterio que diera certeza a los propietarios, y escribio en nombre del tribunal una decision que devino en un verdadero desastre. El sr. Scott no tenia razon porque al ser negro carecia de derechos ciudadanos, y por tanto no podia acceder a ningun tribunal. En segundo lugar el Compromiso de Missouri era inconstitucional y la declaratoria de territorios libres que en este se hacia no era valida. Por ultimo, senalaba Taney, la ley de Missouri que consideraba a Scott como esclavo debia entenderse vinculante para el tribunal (McCloskey, 2010, p. 62-63). En suma, los negros carecian de derechos ciudadanos, y ni siquiera el congreso podia frenar, a partir de la ley, el desarrollo de la esclavitud en los estados donde se votara lo contrario.

Desde luego que, mas que cerrar el debate con esta decision, los jueces de Washington lo atizaron, poniendo en riesgo la integridad de la rama judicial con respecto a otros poderes del Estado. La prensa de los estados del norte no dejo de acusar al tribunal de connivencia (que acaso Taney habria querido asumir como cooperacion) con las ramas politicas del gobierno. Las heridas abiertas, que se hacian mas visibles conforme transcurria el cuatrienio, a la postre generaron un conflicto mayor.

La eficacia de los derechos antes y despues de la Guerra Civil

Al dictar la sentencia del caso Dred Scott, cinco de los nueve jueces provenian de estados surenos. En decisiones posteriores, la linea interpretativa no encontro cambios. En 1859 se presento un nuevo caso. La Corte Suprema de Wisconsin habia concedido un mandamiento de habeas corpus a un editor de Milwakee que auxilio a un esclavo a librarse de la custodia de sus duenos. Bajo la National Fugitive Slave Law el gobierno federal habia apelado con respecto a esta decision ante la Corte Suprema, la cual determino, en Ableman v. Booth (13) que los estados no tenian por que interferir en la eficacia de leyes federales, y que esta en particular debia entenderse conforme a la Constitucion.

La tension entre bandos se hacia cada vez mayor, hasta que la Guerra Civil estallo en 1861. El gobierno del Presidente Abraham Lincoln (quien electo un ano antes se erigia como cabeza del bando norteno) lanzo un mensaje claro con respecto del inicio del conflicto: la Guerra Civil tenia por objeto la preservacion de la Union; no la abolicion de la esclavitud. Sin embargo el desarrollo del conflicto haria corregir el rumbo hacia esta direccion.

Como una de las primeras medidas, y sin solicitar autorizacion del Congreso, el presidente Lincoln suspendio la eficacia del writ o mandamiento de habeas corpus, no obstante que el texto constitucional prohibia esa posibilidad, al establecer que <<El privilegio del habeas corpus no se suspendera, salvo cuando la seguridad publica lo exija en los casos de rebelion o invasion>> (art. I seccion 9 inciso 2 de la Constitucion). Numerosas aprehensiones de sospechosos de rebelion que habian sido efectuadas, fueron controvertidas juridicamente ante tribunales federales. Pero la efectividad de los recursos judiciales que se intentaron en ese momento carecia de toda garantia.

En el extremo contrario podemos citar el caso de John Merryman, lugarteniente de una compania secesionista en Baltimore, quien luego de ser detenido acudio a la Corte de Circuito, que entonces integraban jueces de la Corte Suprema. Fue el propio Taney quien ordeno la liberacion de Merryman basandose en que solo el Congreso y no un simple decreto presidencial habria podido anular el mandato de habeas corpus. Por su parte, el General Cadwallader, comandante de la zona, declino obedecer la orden judicial. Contra la negativa, Taney emitio un nuevo mandamiento de ejecucion, pero cuando el oficial (o marshall) del tribunal intento comunicar esta decision, no se le permitio acceso al Fuerte donde se encontraba el militar renuente (Randall, 2011, p. 149; 161-162). El Chief Justice habia agotado todos los recursos posibles.

La ineficacia de la proteccion judicial genero una consecuencia inmediata, que dio al gobierno rienda suelta para todas las arbitrariedades. Desde ese momento a los rebeldes surenos se les reprimio sin miramientos; eran llevados ante el Secretary of State, donde se les trataba a sangre y fuego. Los sospechosos eran arrestados sin que mediaran pruebas, y se erigio un cuerpo de agentes secretos encargado de prevenir insurrecciones.

La medida duro unos cuantos meses. Hacia el inicio del ano siguiente todos los detenidos politicos fueron liberados, para luego trasladar la instruccion al secretario de Guerra. Lo cierto es que la garantia del habeas corpus habia quedado suspendida para muchos. Por ejemplo, a quien se descubriera disuadiendo jovenes a enlistarse en el ejercito regular, se le juzgaria ante tribunales militares, sin que el indiciado pudiera pedir la proteccion constitucional de tribunales federales de caracter civil. Se estima que solo ese ano hubo mas de 13 mil prisioneros detenidos por ordenes del departamento de Estado y del Naval.

Bajo la amenaza de los ejercitos del sur, Lincoln actuo y asumio como Comandante en jefe, sustituyendo el mando de los militares. En este periodo llego a ordenar el cierre de periodicos cuando consideraba que obstaculizaban el esfuerzo de guerra, aunque no con mucha frecuencia. Conforme el ejercito nacional iba dominando territorios, el Presidente imponia gobernadores militares en vez de apegarse a los procedimientos constitucionales establecidos para actuar con poderes especiales o bajo el regimen de excepcion. Incluso instauro tribunales provisionales con poderes ilimitados, encargados de resolver cualquier cuestion que tuviera que ser materia de litigio. La supresion de atribuciones de los estados era decidida de esta manera sin que mediara autorizacion del Congreso.

El cambio de discurso del gobierno, que condujo los esfuerzos de guerra hacia una estrategia abiertamente abolicionista, encontro un empeno mucho mas decidido debido a presiones internacionales. Tanto Francia como Inglaterra tenian la firme intencion de lograr la desaparicion del regimen de produccion en el sur, si bien no dejaban de tener una suerte de simpatia velada por debilitar la posicion del gobierno, asi fuera para poder asumir un papel de mayor relevancia en las negociaciones entre bandos. No olvidemos, por ejemplo, que Francia tenia intereses economicos entre la poblacion de los territorios recien cedidos, como Mexico y la Louisiana. Fue entonces que Lincoln adquirio nuevos elementos para anunciar una postura antiesclavista mucho mas firme hacia 1862. Esta intencion se tradujo en una primera proclama de abolicion de la esclavitud, tras la cual no fue liberado un solo esclavo (Howard, 2002, p. 132-137). Pero esto sirvio al menos para que franceses e ingleses desistieran de una posible intervencion militar.

Taney fallecio en 1864. Pero fue hasta el termino de la Guerra Civil, con la adopcion de las enmiendas XIII y XIV, respectivamente en 1865 y 1868, que se abolio formalmente la esclavitud en toda la Union; y que por la clara definicion de las reglas del debido proceso quedaron suprimidos impuestos especiales a indios y esclavos.

La siguiente decision relevante para entender la proteccion de los derechos durante este largo periodo de consolidacion data de 1896. En Plessy v. Fergusson (14) la Corte Suprema admitia que en las instalaciones publicas se podia segregar a los afrodescendientes; con una supuesta garantia de igualdad para el acceso a servicios equivalentes bajo la divisa <<separados pero iguales>>, que para la epoca bien pudo haber significado un avance luego de mas de dos siglos de negacion absoluta de derechos. Pero la separacion en practicamente todos los aspectos del espacio publico (escuelas, sanitarios, teatros, trenes, fuentes de agua potable) representaba una inferioridad patente e innegable, que hasta bien entrado el siglo pasado significo un atentado a la dignidad de la persona, y la imposicion a todo un sector social de condiciones imposibles para el ascenso.

Los conflictos entre federacion y estados, y la intencion de preservar la Union dieron una vuelta a la pagina con el termino de la Guerra Civil. Durante las siete decadas que siguieron la Corte de Estados Unidos estuvo dedicada a la delimitacion del sistema economico; a definir si el gobierno debia intervenir en el sistema de produccion y hasta que grado; o lo que es lo mismo, a establecer cual debia ser la relacion entre los negocios y el gobierno. Las tensiones ahora se gestaban entre quienes afirmaban que el gobierno no debia interferir en la actuacion de los agentes economicos, y entre quienes pugnaban por imponer limites a las prerrogativas del aparato economico con el fin de impactar positivamente en la esfera individual de los habitantes de la union.

Del Estado regulador a la Gran Depresion

Al antiguo temor de que los estados destruyeran el pacto federal, sucedio el celo de que instancias publicas, vinculadas a los estados o a la federacion, impidieran que el pais creciera economicamente. El desarrollo jurisprudencial de los derechos de los afrodescendientes (lease de los derechos civiles) quedo para despues.

La intencion de no interferir parecio generar las condiciones para construir, entre los jueces del tribunal, la llamada doctrina de las cuestiones politicas (political questions doctrine). La auto-contencion (self restraint) que le es corolario sirvio en diferentes etapas a la Corte Suprema, empezando por la del Chief Justice Salmon P Chase (nombrado en 1874), para evitar entrar en el analisis de problemas abstractos que afectaban poderes soberanos; evadiendo con ello abordar los problemas sobre el angulo de la posible afectacion a derechos individuales.

Durante el periodo del siguiente presidente del tribunal, Morrison R. Waite (nombrado en 1888), la mayoria del Tribunal pronuncio varios criterios interpretativos donde las atribuciones de los estados se veian restringidas, basandose en la Clausula constitucional del Comercio Interestatal. Aludiendo ademas al principio constitucional del predominio federal, no resulto dificil para el tribunal limitar leyes estatales con contenido economico. (15) La intencion gubernamental de ampliar el ambito de la regulacion, influyo en la Corte Suprema, quien atrajo un numero creciente de casos sobre estas cuestiones. Y si bien la jurisprudencia no se pronuncio de manera demasiado firme, (16) quiza para evitar que se considerarara que estaba interviniendo en la economia, en las decisiones de esa etapa se puede advertir que la aplicacion de las nuevas reglas del debido proceso (como quedaron en la enmienda XIV) empezaba a construir una lectura que protegia al individuo de los intereses del mercado.

El legislador comprendio que tenia que actuar, definiendo con mayor claridad las reglas del juego. En 1890 se aprobo la ley antimonopolios (Sherman Antitrust Act), que tenia por objeto dejar a las autoridades federales el control y la sancion de practicas de este tipo a todos los niveles de gobierno. A los cinco anos de entrada en vigor de dicha ley, la Corte Suprema acoto notablemente su ambito de aplicacion. En 1895 la Corte Suprema resolvio que, incluso en materia de monopolios, el Congreso solo podia legislar cuando fuera evidente que el asunto a tratar implicaba de manera directa el comercio entre estados. (17) Este criterio resulto impracticable. Unos anos despues los mismos jueces se dieron cuenta que debian flexibilizar la interpretacion, porque de lo contrario resultaba imposible establecer que mercancia legal no estaria llamada a pasar las fronteras de un estado.

Como anos mas tarde diria el juez Oliver Wendell Holmes, el comercio entre estados no implica una cuestion tecnica, sino practica (White, 2006, p. 82-85). El presidente Theodore Roosevelt (1901-1909) intento dar una nueva aplicacion a la ley antimonopolios. Su gobierno demando a una empresa creada por dos ferrocarrileros competidores, que operaban en una region entera junto con un tercer operador del servicio. Ampliando su criterio la Corte Suprema confirmo que este acto debia entenderse como una practica monopolica. (18)

En el siglo XX los jueces de la Corte se dieron cuenta de que en este nuevo escenario sus atribuciones dotaban al tribunal de una especie de facultad de veto. Las reacciones de la doctrina fueron casi inmediatas. Se solia denunciar el riesgo de dejar a los jueces la determinacion de los contenidos de la ley. Aquello significaba una sustitucion factica frente a los poderes propiamente politicos (Berger, 1901, p. 477), o la disyuntiva entre la intencion de influir y el deseo de mandar. Esto ultimo no rine con las realidades que el aparato de justicia empezaba a vivir tambien en Europa debido al impulso que representaba la puesta en marcha de los postulados del Estado Social. En los dos continentes surgio la necesidad de entender y replantear el papel del juez, y particularmente el de las altas jurisdicciones. Es en ese momento que los tribunales empezaron a ser vistos en Europa como agentes estabilizadores del derecho. (19) No es casualidad que la critica socialista a la jurisprudencia norteamericana, de factura continental, hubiera tardado algun tiempo en tener incidencia. Al gremio judicial Norteamericano le quedaria entonces un siglo por delante para apuntalar un papel protagonico similar, que invitaba al juez a erigirse como creador de normas.

En este ultimo continente, durante los anos siguientes, la tendencia siguio. En Bailey v. Drexel Furniture Co. (20) el Congreso habia establecido un impuesto directo de 10% a los beneficios de empresas que contrataran ninos como trabajadores. El objeto regulatorio del impuesto no tenia ninguna relacion con mejorar las condiciones laborales o de formacion de los menores; era un simple desincentivo para que las empresas evitaran esta clase de contrataciones, y podia entenderse incluso como una forma de respaldar, desde el maximo tribunal, una medida administrativa impulsada por el gobierno.

Los anos que siguieron, previos a la debacle economica del '29 pueden resumirse con las palabras premonitorias que empleo el juez Cardozo para describir la forma en que los recursos judiciales resueltos por la Corte Suprema se acercaban a la discrecion judicial, dejando en segundo plano consideraciones constitucionales: <<la prerrogativa soberana de elegir>> (Kaufman, 1997, p. 491-502). El referido veto de los jueces empezo a utilizarse mas como medida conveniente u oportuna que como instrumento regular de control normativo. La Corte se erigio en el guardian del Welfare State, a veces validando leyes que imponian precios minimos y maximos para la produccion de leche. (21) En otras ocasiones la Corte invalido salarios minimos para mujeres y ninos en los hospitales. (22) Pero esta tendencia regulatoria, que inicio con la Guerra Civil, terminaria durante la Gran Depresion. Vendria en seguida la llamada Revolucion de 1937, con el impulso fundamental que Franklin D. Roosevelt dio a los derechos desde la presidencia de los Estados Unidos.

La propuesta de un segundo Bill of Rights; de regreso al individuo

En el State of the Union de 1944, el Presidente Roosevelt, teniendo en cuenta el previsible final de la Segunda Guerra mundial, lanzo ante el Congreso de su pais una primera proclama, que casi de inmediato fue descrita en la prensa como <<El Segundo Bill of Rights>>. En su mensaje al Congreso, el Presidente afirmaba que tras la victoria, los Aliados debian alejarse de <<otra pausa que lleve a un nuevo desastre, [evitando] repetir los tragicos errores de la politica aislacionista del avestruz; [sin] los excesos de los salvajes anos 20's cuando nuestra nacion acepto un placido paseo en carrito de feria que termino en una tragica colision. [Asi], el unico objetivo supremo para el futuro queda condensado en una palabra: seguridad>>. (23)

Pero en su discurso, el presidente no solo se referia <<a la seguridad fisica, que proporcione el resguardo frente a los ataques de cualquier agresor>>, sino que incluyo tambien <<la seguridad economica, la seguridad social, la seguridad moral>>.

La razon por la que esta pieza oratoria se conocio <<segundo Bill of rights>> era que la afirmacion presidencial ya no solo buscaba desterrar cualquier amenaza totalitaria, sino aumentar los estandares de vida para lograr una mejor educacion y mejores oportunidades. Siguiendo con el mismo discurso, afirmaba Roosevelt que el <<derecho a no tener temor>> tenia que abarcar no solo a los norteamericanos, porque <<quien tiene hambre y no tiene trabajo [se convierte en] la materia con la que estan hechas las dictaduras>>. (24)

Roosevelt lanzaba asi un plan mas, esta vez involucrando a todos aquellos actores que estuvieron fuera de los fallidos planes de reconstruccion tras la Primera Guerra mundial. La nueva estrategia pretendia unir las dos medidas de rescate para afrontar los problemas mas duros que habia enfrentado su pais en el siglo: salir de la crisis de 1929 a traves del New Deal, y ganar la guerra. En suma, este conocido discurso era una proclama contra la idea perniciosa de que la libertad solo se puede entender llevando al gobierno a su minima expresion.

No obstante, su estrategia de gobierno terminaria contrariando su propio discurso. Y es que Roosevelt era un hombre de accion mas que un reformador de leyes, (25) que entre 1933 y 1935 creo 5 grandes Agencias para dar trabajo a millones de desempleados. Con ellas se construyeron cientos de miles de kilometros de carreteras, puentes, hospitales, escuelas, y aeropuertos. Mas que estar interesado en cambiar el edificio juridico, el proyecto de Roosevelt se dirigia a echarlo andar. La concepcion del New Deal apuntaba a que, en diversas fases, se pudiese desmontar la manera en que hasta entonces habia funcionado el gobierno. En este sentido Key (1966) senala que

El gobierno central ha sido una autoridad remota con un rango limitado de actividades. Opera el sistema postal, mejora rios y puertos; organiza a las fuerzas armadas solo para las Republicas bananeras y desempena otras tareas de las cuales, el ciudadano comun dificilmente se da cuenta>> (p.31). (26)

En consecuencia, en el momento del New Deal, en Estados Unidos, al igual que en muchos otros paises en el mundo, se requeria un incremento considerable de los poderes del Estado central.

El primero de los ejes de accion de ese gran pacto nacional se orientaba hacia los derechos. Al aceptar la candidatura del partido Democrata en 1933, ano en que el nacionalsocialismo en Alemania incendiaba el Parlamento, Roosevelt afirmaba en su discurso de postulacion que en el pasado <<los Padres fundadores se preocuparon por los derechos politicos; los cambios de circunstancias nos llevan a pensar en el reconocimiento de derechos economicos>>. Su segundo eje lo constituia una re-estructuracion del sistema de separacion de poderes, con un fortalecimiento de la regulacion que llevara a establecer <<una administracion ilustrada>>. Y su tercer eje consistia en el establecimiento de una nueva relacion entre estados y federacion, expandiendo considerablemente los poderes de esta ultima. Esta ampliacion de competencias se ligaba con el aumento de la regulacion (en muchos ambitos de la produccion economica), y parecia una respuesta ante la crisis que amenazaba al sistema de produccion en su conjunto.

En el esquema imperante, los estados en lo individual no podian resolver los grandes problemas nacionales ni proteger los derechos por si mismos. La competencia entre estados no podia conducir mas que a la insana competencia que provoca el provincialismo. En epocas de relanzamiento de la economia, la nocion de desarrollo economico controlado por los gobiernos locales parecia mas que insostenible. El incremento en los poderes regulatorios de la federacion parecia entonces una consecuencia natural. En el marco de un programa federal dirigido, entre muchos otros objetivos, a asistir agricultores en desgracia, a dotar de un sistema de seguridad social universal a toda la poblacion, y a mantener en la escuela y fuera del mercado laboral a 2 millones de jovenes, los sueldos de millones de trabajadores serian pagados por estados y municipios.

Relanzar la economia disto de ser un reto sencillo. La administracion Roosevelt encontro la franca animadversion de la Corte Suprema, la cual declaro, especialmente entre 1933 y 1936, la inconstitucionalidad de buena parte de las leyes de reconstruccion.

Aunque el presidente se jactaba de no caer en el reformismo, la cantidad de leyes modificadas durante los tres anos de gobierno que habian transcurrido, y la imposibilidad de darles normalidad en plena crisis economica, condujeron irremediablemente a una crisis constitucional. Era entendible que los jueces de Washington rechazaran ese incremento poco ortodoxo de poderes a favor del Ejecutivo federal. Por ejemplo, por primera vez en la historia se declaraba inconstitucional la delegacion de poderes del Legislativo al Ejecutivo; y esto ocurrio en tres casos resueltos durante 1935.

Pero la estricta contencion que mostraron los jueces de Washington al programa del Ejecutivo federal no resistio la primera reeleccion de Roosevelt, que tuvo lugar en noviembre de 1936. Parecia como si el electorado hubiera atribuido al Presidente un grado adicional de legitimidad para permitirle enmendar la situacion economica del pais. Pero fueron otras razones las que llevaron a la Corte Suprema a dejarse de oponer al Presidente.

Lo que siguio, que sale de los contornos de esta participacion, fue el llamado Court Packing Plan, por medio del cual Roosevelt pretendia revertir la mayoria de jueces a su favor, aumentando el numero de sillas en el tribunal (Macgregor, 2009; Leuchtenburg, 1995). La iniciativa fue presentada al Congreso el 5 de febrero de 1937, dias despues de que Roosevelt asumiera su segundo mandato.

Repentinamente, parecio venir un giro en direccion contraria por parte de la Corte Suprema. Se pensaba que algunos de los jueces habian cambiado sus votos con respecto a decisiones anteriores, y que de esta manera se lograba declarar la conformidad de leyes sobre salarios minimos, quiebras, posesion de armas, produccion agricola, y ejecucion de leyes ... Todo esto se interpreto como un espaldarazo a las competencias atribuidas a la federacion por decision presidencial. Los jueces aducian que habian tomado en consideracion otros elementos, tales como el debido proceso, y no las cuestiones que circulaban en la prensa. De este modo defendian sus posturas al afirmar que en la Constitucion no habia mencion alguna al libre mercado ni a otros factores mencionados. Asi tambien empezaba a fraguarse la aparicion de muy diversas escuelas interpretativas, cuyo abordaje excede los alcances del presente trabajo, pero que tienen que ver con los margenes de interpretacion en el Common Law.

Visto por sus criticos, el derecho de los neo-realistas se vuelve <<gastronomico>>; esto es, sujeto a la apreciacion de cada quien. Tambien afirman estos que al exagerar el contenido subjetivo de las soluciones juridicas el neo-realismo tiende mermar la capacidad de adaptacion que hasta ese momento habia mostrado el sistema constitucional. Esto lo hace, por ejemplo, dando entrada a las nuevas realidades derivadas de la Revolucion Industrial, como el trafico aereo. Segun la critica, al dejar de ser objetivo, el neo-realismo representaria el regreso a un derecho controlado por las normas (legisladas) antes que por la discrecion (del interprete). Haciendo a un lado estas consideraciones (Pound, 1951, p.36, 29), e incluso proyectandolas hacia decadas posteriores, como con la aparicion de la tradicion de los Critical Legal Studies, no parece incongruente que todas las decisiones que vinieron desde inicios de aquel paradigmatico ano de 1937 obtuvieran como resultado la conformidad de las leyes del New Deal.

A partir de este momento, podemos entender el inicio del movimiento por los derechos civiles (civil rights) en los Estados Unidos. Por via jurisprudencial fue que la extension de determinados derechos (como la Enmienda XIV sobre el debido proceso) se ampliaba de la mera libertad economica (que fue la que vieron protegida los propietarios durante el siglo XIX) para irla extendiendo a las libertades individuales. En esto se centro la llamada Revolucion de 1937 (McCloskey, 2010, p. 112-119).

Despues de los dificiles anos de la Segunda Guerra mundial, el discurso de los derechos (impulsado durante los anos de Roosevelt) encontraba un elemento adicional para su propio fortalecimiento. Y es que este mensaje protector difundido hacia el interior del pais, durante los anos previos a la rendicion de los paises del Eje, podia ahora proyectarse ahora hacia el plano de la comunidad de naciones.

Reflexiones finales

La historia de los derechos en los Estados Unidos iniciaba con numerosas lesiones y usurpaciones, en ocasiones debidas al funcionamiento del gobierno, y en otras por causa de las afectaciones a personas o grupos sociales concretos que se derivaban de la expansion economica tal como esta se efectuo de costa a costa. Mas que centrarse en el individuo, la Declaracion de Independencia norteamericana resume la principal preocupacion de los colonos, que resistian al hecho de obedecer mandatos emanados de un Parlamento (el de Westminster) en el que no tenian representacion politica directa. A partir de las tensiones surgidas como consecuencia de esta falta de representacion, las pugnas se tradujeron sobre todo en la lucha de la federacion por existir; y en la necesidad de parte de esta de implantarse frente a las potestades de cada estado de la Union, que se querria soberano y no solo autonomo, antes que en priorizar el reconocimiento de los derechos individuales en cada uno de estos dos ambitos de exigibilidad de garantias frente a la autoridad. La fundacion de ese pais se convirtio, predominantemente, en un asunto territorial, y se manifesto entre otras cosas en el celo por no alterar la potente industrializacion de finales del XIX, aun a costa de la nota infamante que hoy representa la esclavitud ante los ojos de las siguientes generaciones.

Lo que separo a los nuevos Americanos del imperio britanico fue una imposibilidad de estar de acuerdo a proposito de la sede y la naturaleza de la soberania. Pero la independencia no resolvio esta indefinicion, sino que provoco que los pobladores se dividieran en dos bandos: quienes estaban a favor de expandir el poder central a traves de medios legales o extralegales, frente a quienes celosamente postulaban los privilegios y prerrogativas de los estados de la federacion.

Las senales de la falta de prioridad que mostraron los Padres Fundadores al momento de garantizar los derechos individuales hablan por si mismas. No es casualidad que el primer <<Bill of Rights>>, apareciera solo hasta 1971, cuatro anos despues de la suscripcion de la Constitucion de Filadelfia. Tampoco es casual el hecho de que este parecia circunscrito a la proteccion del individuo frente al Estado. La creacion de una esfera individual de libertades se anunciaba independiente de controles colectivos. La generacion de condiciones para el desarrollo de la ciudadania implicaba de esta forma la simbiosis con formas de control al gobierno. Pero tuvieron que pasar dos guerras mundiales para que politicos y legisladores se dieran cuenta que esas formas de control solo se podian asegurar con el funcionamiento regular de mecanismos de participacion politica, de seguridad de las personas, y de independencia. Y que no se trataba solamente de idear barreras contra los agentes del Estado.

Y no es que los Padres Fundadores fueran ajenos o indolentes frente a la pobreza o la ignorancia; muchos de ellos mostraron su compromiso a favor de garantias sociales y economicas, aunque el aire de los tiempos no las incluia en los textos constitucionales (Sunstein, 2004). Pero la ausencia de disposiciones juridicas no significo un obstaculo. La llegada a la Casa Blanca del presidente Roosevelt y sus dos reelecciones permiten entender que la voluntad politica puede hacer mucho mas que el anuncio providencial de reformas constitucionales. A casi ochenta anos del inicio de la presidencia de Franklin D. Roosevelt podemos decir que los siguientes Chief justices integran, en su conjunto, una etapa con caracteristicas comunes. Earl Warren (1954-1969), Warren Burger (1969-1986); William Rehnquist (1986-2000), y John Roberts (desde 2001) consolidarian durante este periodo, que incluye el movimiento de los civil rights, el impulso hacia la proteccion individual de los derechos, y serian fundamentales en el desarrollo constante de los derechos sociales durante la segunda mitad del siglo XX. El repaso de las etapas previas parece fundamental, hoy mas que nunca, para entender que este ciclo virtuoso podria cerrarse (si no es que romperse) con el final de la presidencia de Barak Obama. Los signos post electorales de las elecciones presidenciales en 2016 muestran un panorama incierto, por decir lo menos. Tal vez lo unico que queda a los norteamericanos sea seguir afirmando In god we trust.

Bibliografia

Berger, R. (1901). Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Boston: Harvard University Press, [1977], p. 475.

Bernstein, R. B. (1987). Are we to be a Nation? The Making of the Constitution, Cambridge, Harvard University Press.

Blackmun, H. (1980). <<La Cour supreme des Etats-Unis et les droits de l'homme>>, en Revue Internationale de Droit Compare, vol. 32, no. 2.

Boyd, S. (1979). The Politics of Opposition: Antifederalists and the Acceptance of the Constitution, Milwood NY, KTO Press.

Cooley, T L. (1927). A treatsy on Constitutional Limitations which rest of the legislative power of the state of the American Union. Chicago: Little, Brown and Co., [1868] 8 th ed.

Dumond, D. (1961). Antislavery: The Crusade for Freedom in America. Michigan: Ann Arbor.

Fernandez R. y Blackmore H. (2008), ?Que es Estados Unidos?, Mexico, Fondo de Cultura Economica.

Finkelman, P (1994). <<Story telling on the Supreme Court: Prigg v. Pennsylvania and justice Joseph Story's Judicial Nationalism>>, en The Supreme Court Review, 1994, pp. 247-294.

Freehling, W. (2007). Road to Disunion, vol. I <<Secessionist at bay: 1776-1854>>. New York: Oxford University Press.

Freyer, T. (1994). Producers versus capitalists: constitutional conflict in antebellum America. Charlotesville Virginia, 1994.

Gargarella, R. (1997). Crisis de la representacion politica, Mexico, Fontamara.

Gatell, F. O. (2013). <<Roger Taney>>, en Friedman e Israel (eds.). Justices of the United States Supreme Court, vol. 1.

Gerber, S. D. (1995). Seriatim: the Supreme Court before John Marshall. New York: NWY Press.

Hamilton, A.; Madison, J. y Jay, J. (1996). The Federalist Papers, London: Everyman.

Hartz, L. (1954). Economic Policy and Democratic Thought: Pennsylvania 1776-1860. Cambridge: Cambridge University Press.

Horowitz, M. (1977). The Transformation of American Law, 1780-1860. Cambridge: Harvard University Press.

Jones, H. (2002). Abraham Lincoln and a New Birth of Freedom: the Union and Slavery in the Diplomacy of the Civil War, University of Nebraska Press.

Kaufman, A. (1997). Cardozo. London: Oxford University Press.

Key, V. O. (1966), The Responsible Electorate. Cambridge: Oxford University Press.

Leuchtenburg, W. E. (1995). The Constitutional Revolution in the age of Roosevelt. New York: Oxford University Press.

Levy, L. (1999). The Origins of the Bill of Rights. New Haven: Yale University Press.

Lopez, J. J. (2006). El sistema juridico del Common Law, Mexico, Editorial Porrua.

Macgregor, J. (2009). Packing the Court: The rise of Judicial Power and the comming crisis of the Supreme Court. New York: The Penguin Press.

Mbongo, P y Russell L. W. (2013). Le droit americain dans la pense juridique francaise contemporaine, Paris, Institut Universitaire Varenne.

McCloskey, R. G. (2010). The American Supreme Court (revised by Sanford Levinson). Chicago: The University of Chicago Press, 5th ed.

McDonald, F. (2000). States' Rights and the Union: Imperium in Imperio, 1776-1876, University Press of Kansas.

Meccarelli, M. (2011). Diritto giurisprudenziale e autonomia del diritto nelle strategie discorsive della scienza giuridica tra Otto e Novecento, pp. 721-745, en Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno (Universita' di Firenze), Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, volumen 40 <<Giudici e giuristi. Il problema del diritto giurisprudenziale fra Otto e Novecento>>, 2 t., Giuffre, Milan, 2011, 1174 pp.

Moreno, A. (1990). La bicentenaria constitucion norteamericana, Cuba, Ciencias Sociales.

Pereira, A. C. (2012). El constitucionalismo de los Estados Unidos: la Magna Carta norteamericana vista desde Espana, Santiago, Andavira, 185 p.

Pound, R. (1951). Justice According to Law, New Haven, Yale University Press, 91 p.

Rabasa, O. (1992). El derecho angloamericano, Mexico, Editorial Porrua.

Randall, J.G. (2011). Constitutional problems under Lincoln. Urbana Illinois: Nabu Press.

Reid, J. P (1991). Constitutional History of the American Revolution: the Authority to Legislate, University of Wisconsin Press, 495 p.

Soto Flores, Armando (2013), Sistema Constitucional y Politico de los Estados Unidos de America

Sunstein, C. (2004), The Second Bill of Rights: FDR's unfinished revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books.

White, E. (2006). Oliver Wendel Holmes Jr.: lives and legacies. New York: Oxford University Press.

(1) Antes de 1787, Alexander Hamilton, James Wilson y Oliver Ellsworth, todos de familias politicas distintas, habian alcanzado un acuerdo: que como supremo poder de creacion legislativa el Congreso era soberano <<en las materias que le habian sido confiadas>>; los estados eran soberanos <<en las materias que le habian sido confiadas>> y el pueblo se reservaba un poder soberano en aquellas materias <<donde habia rechazado atribuirlas al gobierno>> en cualquiera de sus niveles (McDonald, 2000, p.1-5)

(2) La estrategia de la ratificacion constitucional, por parte del ala de los Federalistas, implico centrar sus baterias hacia la aprobacion del texto en los estados de Virginia y Nueva York. Estas mismas legislaturas intentaron, con exito, relanzar el tema de una <<segunda ratificacion>> a efecto de incluir un catalogo de derechos. Al final, el conocido como Bill of Rights logro ser admitido en el mismo texto de 1787, haciendo a un lado la intencion anti-federalista de insistir en limitaciones adicionales a los poderes centrales. Pero se logro un compromiso entre posturas moderadas que aceptaban parcialmente los reclamos anti-federales (Boyd, 1979, p.98-114; Bernstein, 1987, p.263-267). Todos los derechos ahi consagrados, formulados mas bien en sentido negativo, prohibian al Congreso federal legislar sobre materias concretas, que pudieran violentar la libertad de religion (I), el domicilio y la propiedad (IV), el juicio por jurados (V), un juicio justo (VI), y la prohibicion de imponer penas inhumanas y degradantes (VIII).

(3) Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137 (1803)

(4) Los estados no pueden interferir con la autoridad federal cuando esta ultima ejerza sus competencias implicitas (en este caso, en la Necessary and Proper Clause) para definir sus facultades constitucionales expresas, McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 4 Wheat 316 (1819).

(5) 36 U.S. 420 (1837)

(6) 36 U.S. 102 (1837)

(7) 36 U.S. 11 Pet. 257 (1837)

(8) 38 U.S. 13 Pet. 519 519 (1839)

(9) Un ejemplo es la legislacion emitida por la legislatura de Pennsylvania, que abolia el trabajo infantil y reducia considerablemente las horas efectivas de trabajo en fabricas y minas, imponiendo ademas la inspeccion de las condiciones de trabajo en areas consideradas de riesgo (Hartz, 1954, p. 122, 204-205).

(10) State of Missouri v. State of Iowa, 48 U.S. 660 (1849)

(11) En Strader v. Graham (1850), la Corte Suprema nego la pretension de un conductor de ferry en el que habian escapado unos esclavos de Kentucky, que contra una acusacion alegaba que por el hecho de haberlos trasladado a Ohio (estado con una ley prohibitiva) los convertia en libertos. En la sentencia, la Corte determino que su cambio de lugar no era suficiente para cambiar su estatuto de esclavos en Kentucky.

(12) 60 U.S. 393 (1857)

(13) 62 U.S. 506 (1859)

(14) 163 U.S. 537 (1896)

(15) Entre otros muchos temas, en Pensacola Telegraph Co. v. Western Union Telegraph Co. (1877, 96 U. S. 1), la Corte Suprema impidio que los estados establecieran monopolios para el desarrollo de los telegrafos. Este es uno de los nueve casos en los que, hasta 1886, se restringio el ambito estatal por transgredir una regulacion propia de la federacion. Luego de ese ano la tendencia se acentuo.

(16) Algunos textos de la epoca fueron particularmente influyentes para cimentar este nuevo papel del tribunal (Cooley, 1927)

(17) En United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895) las restricciones al comercio que consideraba la ley implicaban que ningun negocio, por pequeno que fuera, podia entrar en tratos con sus competidores si sus productos cruzaban una frontera estatal.

(18) Con el voto en minoria de Holmes, contrario al argumento del gobierno, en Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904).

(19) Para un analisis de este proceso Francia, Italia y Alemania vease Meccarelli (2011, p.721-745).

(20) Bailey v. Drexel Furniture Co. (259 U.S. 20 (1922).

(21) Con la Corte Suprema, en Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934) enfatizando los efectos causados por los anos de la Gran Depresion en el mercado de la leche,

(22) Utilizando abiertamente, en Adkins v. Childrens Hospital, 261 U.S. 525 (1923), un argumento de transgresion de la libertad contractual en el Distrito de Columbia,

(23) We are united in determination that this war shall not be followed by another interim which leads to new disaster--that we shall not repeat the tragic errors of ostrich isolationism--that we shall not repeat the excesses of the wild twenties when this Nation went for a joy ride on a roller coaster which ended in a tragic crash [...] The one supreme objective for the future, which we discussed for each Nation individually, and for all the United Nations, can be summed up in one word: Security. Reproducido del mensaje de 11 de enero de 1944 ante el Congreso; la traduccion es nuestra, tomado de http://www.fdrlibrary.marist.edu/archives/address_text.html (consultado por ultima vez el 2 de mayo de 2017).

(24) Loc. cit.

(25) En realidad, Roosevelt era un pragmatico, que en el mismo discurso dijo <<Take a method and try it. If it fails, admit it frankly and try another. But above all, try something>>.

(26) La traduccion es nuestra.

Francisco Tortolero Cervantes*

UNAM (Ciudad de Mexico, Mexico)

ftortolero@gmail.com

Articulo de investigacion: recibido 05/08/2016 y aprobado 17/11/2016

* Francisco Tortolero Cervantes, Doctorado en Ciencia Politica y Maestria en Instituciones por la Universidad de Paris I; Medaille du Senat (Francia) por su investigacion doctoral en 2006; Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Actualmente, Investigador Titular <<A>>, por oposicion, en el Instituto de Investigaciones Juridicas y Profesor de American Constitutional Law y de Federalismo en la misma Universidad. Asesor del Presidente de la Suprema Corte de Mexico y Agente de Enlace con la Comision de Venecia (2011-2015); Coautor con J.J. del Granado de American Constitutional Law for Non-American Lawyers, del Manual del Curso de Derecho Constitucional Americano, Mexico, IIJ--Unam, 2t. y con J.M. Serna, F. Pou y D. Barcelo, Estructura y organizacion constitucional del Estado Mexicano, Mexico, FCE, participo con <<La designation des gouvernants>> en Derosier, J.P (Coord), La designation des gouvernants, Paris, Lexis-Nexis, todos por publicarse en 2017.

** <<Instituciones, representacion politica y democracia>>. Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM.
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Author:Tortolero Cervantes, Francisco
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Date:Jul 1, 2016
Words:11285
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