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La primaute du droit, l'egalite devant la loi et autres "principes non ecrits de notre constitution".

The Canadian legal system is based on the fundamental principle of the rule of law. The concept of the rule of law is conceived as a constitutional principle exerting an effective constraint on government action regardless of the existence of a formal constitutional or enabling statutory provision. Its importance is at the forefront of a number of Canadian decisions, including the famous Roncarelli v. Duplessis, where the Supreme Court of Canada recognized that a member of the government could be held personally liable for certain acts performed in the exercise of his or her functions. It is in this context that the theme of "Equality of all under the law" is deemed to be so important. It entails that any political community adhering to the ideal of a state of law question and examines the respective roles of the legislator, the executive and the courts.

Le systeme juridique canadien repose sur le principe fondamental de la primaute du droit. La notion de primaute du droit est concue comme un principe constitutionnel exercant une contrainte effective sur l'action gouvernementale independamment de l'existence d'une disposition legislative ou constitutionnelle formelle explicite. Son importance figure au premier plan de plusieurs decisions canadiennes, dont le celebre arret Roncarelli c Duplessis, ou la Cour supreme du Canada a reconnu qu'un membre du gouvernement pouvait etre tenu personnellement responsable de certains actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions. C'est donc dans ce contexte que la thematique <<egalite de tous sous la loi>> trouve toute son importance. Elle exige que toute communaute politique adherant a l'ideal d'un etat de droit s'interroge sur les roles legitimes respectifs du legislateur, du pouvoir executif et des instances judiciaires.

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L'actualite nous interpelle et nous rappelle que les vieux principes juridiques fondamentaux font toujours la une.

L'ancienne lieutenante-gouverneure du Quebec, accusee de fraude, plaide que <<The Queen can do no wrong>> (1) et demande son acquittement. Un juge a la retraite est trouve coupable de meurtre. En meme temps, un abattoir sur la reserve de Kahnawake opere sans permis federal ou provincial depuis plus de 6 ans (2), sans etre inquiete par les autorites.

Ces faits divers nous amenent a reflechir sur cette notion souvent affirmee et repetee, celle de <<primaute du droit>> qui inclut le principe de l'egalite devant la loi. N'est-elle qu'un vieil enonce de principe ou a-t-elle des applications pratiques?

L'actualite etrangere suscite aussi des questions interessantes sur l'egalite devant la loi. Les demeles devant la justice de Jacques Chirac, Nicolas Sarkozy, Silvio Berlusconi et Iulia Timochenko illustrent de facons differentes le traitement des dirigeants par la justice de leur pays.

En 2013, ou en sont la <<primaute du droit>> et 1'<<egalite devant la loi>>? Precisons que la notion d'egalite devant la loi dont il est ici question est celle qui est comprise dans le concept de primaute du droit plutot que celle qui protege les individus contre certaines formes de discrimination prohibees notamment par la Charte canadienne des droits et libertes (3), la Declaration canadienne des droits et libertes (4) et la Charte des droits et libertes de la personne (5). La notion refere a un traitement egal de tous devant la justice.

Dans le cas de Lise Thibault, la Cour d'appel du Quebec a tranche : le souverain et ses representants doivent agir conformement aux avis de leurs ministres. Les lieutenant-gouverneurs ne jouissent pas des memes immunites que la reine. Ils repondent de leurs delits civils et criminels, mais pas pour les actes poses dans l'execution de leurs fonctions. (6)

Il peut sembler etonnant que l'on remette en question le principe de l'egalite de tous devant la loi pourtant fermement etabli depuis que la Cour supreme du Canada, dans la celebre affaire Roncarelli c. Duplessis (7), a condamne le premier ministre du Quebec a rembourser un restaurateur prive de son permis d'alcool suite a son intervention injustifiee aupres de la <<Commission des liqueurs>>.

Cette decision est generalement utilisee pour illustrer le concept d'egalite devant la loi. Un premier ministre en fonction est justiciable au meme titre que n'importe quel citoyen. Pourtant, bien que les jugements des differentes cours (8) aient donne lieu a des motifs tres differents, on oublie qu'aucun des quinze juges saisis de cette affaire n'a accepte l'argument de Duplessis voulant qu'en tant qu'agent de la Couronne, il etait a l'abri de toute poursuite civile (9).

Le juge Abbott resumait ainsi le principe :
   The proposition that in Canada a member of the executive branch of
   government does not make the law but merely carries it out or
   administers it requires no citation of authority to support it.
   Similarly, I do not find it necessary to cite from the wealth of
   authority supporting the principle that a public officer is
   responsible for acts done by him without legal justification. (10)


Bien que cite egalement comme etablissant le regne de la primaute du droit (<<la rule of law>>), ce concept n'apparait que brievement dans les motifs du juge Rand. Il ecrit :
   [T]hat an administration according to law is to be superseded by
   action dictated by and according to the arbitrary likes, dislikes
   and irrelevant purposes of public officers acting beyond their
   duty, would signalize the beginning of disintegration of the rule
   of law as a fundamental postulate of our constitutional structure.
   (11)


La rule of law, concept que l'on attribue a l'auteur Dicey (12) est un concept fondamental, mais evolutif, qui n'etait plus le meme en 1959 qu'au moment de sa formulation initiale, a la fin du 19e siecle (13).

Deux de ses composantes ont cependant subi l'epreuve du temps :

1) the supremacy of regular law as opposed to the influence of arbitrary power, excluding the existence of arbitrariness, prerogative, or even of wide discretionary authority on the part of the government; 2) equality before the law, excluding the idea of any exemption of officiais or others from the duty of obedience to the law which governs other citizens. (14)

C'est le jugement du juge Rand qui subira lui aussi l'epreuve du temps et qui marquera le droit constitutionnel (15). On retiendra notamment les passages suivants :
   In public regulation of this sort there is no such thing as
   absolute and untrammelled "discretion", that is that action can be
   taken on any ground or for any reason that can be suggested to the
   mind of the administrator; no legislative Act can, without express
   language, be taken to contemplate an unlimited arbitrary power
   exercisable for any purpose, however capricious or irrelevant,
   regardless of the nature or purpose of the statute.

   [...]

   [I]t was a gross abuse of legal power expressly intended to punish
   him for an act wholly irrelevant to the stature, a punishment which
   inflicted on him, as it was intended to do, the destruction of his
   economic life as a restaurant keeper within the province. Whatever
   may be the immunity of the Commission or its member from an action
   for damages, there is none in the respondent. (16)


Cet arret couronnait une decennie de jugements favorables aux libertes civiles (17), rendus en l'absence de toute charte des droits et se fondant plutot sur les principes fondamentaux de notre constitution, telle la primaute du droit (18). La Loi constitutionnelle de 186719 enonce en effet dans son preambule que notre Constitution repose sur les memes principes que celle du Royaume-Uni. Selon la Cour supreme, ceci comprenait la primaute du droit.

La Cour supreme mettra cependant dix ans avant de citer son propre arret (20), se revelant beaucoup plus timoree dans son interpretation de la Declaration canadienne des droits, adoptee en 1960, qui etablissait pourtant le principe de l'egalite devant la loi, sans discrimination.

On a ainsi pu decider qu'en autant que toutes les Indiennes privees de leur statut d'Indienne en raison de leur mariage avec un non autochtone etaient maltraitees egalement, l'egalite devant la loi etait respectee21! Un traitement inegal par la Loi sur l'assurance-chomage (22) des femmes ayant accouche ne constituait pas non plus de la discrimination puisque toutes les femmes dans cette situation etaient traitees egalement (23).

Avant l'entree en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, et de la Charte canadienne des droits et libertes, l'egalite devant la loi sera malmenee de la sorte pendant une vingtaine d'annees.

La Charte canadienne des droits et libertes enonce maintenant de maniere explicite, dans son preambule, que le Canada est fonde sur des principes qui reconnaissent la suprematie de Dieu et la primaute du droit. Dans les annees 1980-1990, le plus haut tribunal du Canada a de nouveau reconnu et reaffirme le principe de la rule of law comme l'un des piliers fondamentaux de notre structure constitutionnelle. Ce principe constitutionnel exige que toute communaute politique adherant a l'ideal d'un Etat de droit s'interroge sur les roles legitimes respectifs du legislateur, du pouvoir executif et des instances judiciaires.

Ainsi, le fondement de l'egalite devant la loi figure parmi les principes non-ecrits, lesquels ont fait l'objet de quelques decisions recentes rendues par la Cour supreme du Canada et suivies par les cours des provinces. Ces principes non-ecrits sont notamment le federalisme, la democratie, le constitutionnalisme et la primaute du droit, et le respect des minorites24.

Un survol jurisprudentiel nous permettra de constater que le principe de la primaute du droit, bien qu'abstrait, a ete a quelques occasions l'objet de decisions judiciaires. S'agit-il toujours d'un but ideal a atteindre ou bien est-ce un principe susceptible d'application concrete? Il demeure assez ardu de determiner de facon non equivoque les circonstances ou ce principe permettra aux tribunaux de corriger une situation qu'ils jugeront inacceptable.

Il est interessant de comparer le traitement que recoit cette notion dans d'autres democraties occidentales. On peut meme se questionner sur le caractere universel de ce concept (25). Bien qu'officiellement, la plupart des pays se targuent d'etre des <<Etats de droit>> et de respecter la primaute du droit, certaines constitutions contredisent elles-memes le principe d'egalite de tous devant la loi. Ainsi, la Constitution de la Republique francaise (26), dont la devise est pourtant <<Liberte-egalite-Fraternite>>, contient-elle des dispositions qui auraient empeche l'affaire Roncarelli c. Duplessis de connaitre le denouement qu'elle a connu, a tout le moins tant que le premier ministre etait au pouvoir?

En France le President qui est au pouvoir est completement immunise contre tout recours judiciaire, sauf en cas de haute trahison. En effet, ce n'est que lorsque son mandat est termine qu'une action en justice peut etre intentee contre lui. Cette immunite est prevue a l'article 67 de la Constitution de la Republique francaise, sous le titre IX <<La Haute Cour>>:
   Le president de la Republique n'est pas responsable des actes
   accompris en cette qualite, sous reserve des dispositions des
   articles 532 et 68.

   Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou
   autorite administrative francaise, etre requis de temoigner non
   plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information,
   d'instruction ou de poursuite. Tout delai de prescription ou de
   forclusion est suspendu.

   Les instances et procedures auxquelles il est ainsi fait obstacle
   peuvent etre reprises ou engagees contre lui a l'expiration d'un
   delai d'un mois suivant la cessation des fonctions. (27)


Ainsi, il est bien etabli que le chef de l'Etat ne peut etre redevable devant la justice tant qu'il execute son mandat, donc, tant et aussi longtemps qu'il est au pouvoir. Les tribunaux ne peuvent le contraindre a venir temoigner et rendre des comptes aux citoyens et a la justice. A la suite d'un jugement condamnant l'ex-president Jacques Chirac pour des gestes precedant son accession a la tete de l'Etat, mais poses alors qu'il etait maire de Paris, Dominique Rousseau, professeur a l'Universite Pantheon Sorbonne a Paris, denoncait et critiquait justement cette protection qui semble detourner l'essence meme de la Constitution, soit de viser a proteger le citoyen:
   Le jugement Chirac demontre l'absurdite du statut actuel. Ce n'est
   pas l'ancien president de la Republique qui est condamne, c'est
   l'ancien maire de Paris! Et pourtant toute la presse titre <<une
   premiere historique : un ancien president condamne>>. Ce qui porte
   injustement prejudice a la fonction presidentielle et demontre que
   l'actuel statut ne la protege en rien. Et Chirac est condamne pour
   des infractions commises il y a plus de vingt-ans!! Imaginons un
   instant qu'il ait ete condamne quelques annees seulement apres, en
   1998 par exemple. Les citoyens auraient alors appris qu'il <<a ete
   l'initiateur et l'auteur principal des delits d'abus de confiance,
   detournement de fonds publics, ingerence et prise illegale
   d'interets ; que sa culpabilite resulta de pratiques perennes et
   reiterees qui lui sont personnellement imputables ; que Jacques
   Chirac a manque a la probite qui pese sur les personnes publiques
   chargees de la gestion des fonds ou des biens qui leur sont
   confies, cela au mepris de l'interet general des Parisiens>>. Avec
   un tel jugement rendu en 1998, il aurait [du] demissionner de la
   presidence, une election presidentielle aurait eu lieu dans la
   foulee et qui aurait elu president en 1998? Jospin?

   C'est precisement pour eviter de tels scenarios que le statut
   judiciaire du Chef de l'Etat a ete vote en 2007 : ne pas gener le
   President pendant son mandat par des actions judiciaires qui
   pourraient le destabiliser, assurer la continuite de l'Etat,
   respecter la fonction presidentielle. Et donc repousser apres la
   fin de son mandat son eventuel jugement. Mais la est precisement le
   detournement de la Constitution qui n'est pas faite pour accorder
   une protection judiciaire aux representants elus mais une
   protection aux citoyens contre les agissements de leurs
   representants contraires a leur mission. Les Francais decouvrent en
   2011 que le systeme constitutionnel a permis qu'ils ne sachent pas
   qu'un candidat a la presidentielle avait manque a la probite et
   meprise l'interet general dans l'exercice de fonctions publiques
   anterieures.

   Il faut donc revenir a une distinction simple, celle defendue en
   son temps par Jean Foyer: pour les actes rattachables a l'exercice
   de sa fonction, le President peut beneficier d'un privilege de
   juridiction ; pour les actes detachables de l'exercice de sa
   fonction, il est un justiciable comme les autres et le principe
   d'egalite devant la justice implique qu'il soit juge par les
   tribunaux ordinaires et pendant son mandat. (28)


Nous verrons que cette proposition est justement celle qu'a retenue la Cour supreme des Etats-Unis a l'egard de ses presidents. Illustrons l'absurdite de la disposition de la Constitution de la Republique francaise en evoquant la situation de l'ancien President Nicolas Sarkozy, qui a du intenter, en son nom, une procedure en divorce pourtant souhaitee par son epouse mais qui ne pouvait intenter une telle action tant que son mari etait au pouvoir.

Il est interessant de comparer ces dispositions constitutionnelles avec celles de l'Italie, pays de culture civiliste au systeme juridique <<continental >>. Le president de la Republique, personnage symbolique sans pouvoir reel, jouit d'une immunite semblable a celle du president de la Republique francaise:
   Le President de la Republique n'est pas responsable des actes
   accomplis dans l'exercice de ses fonctions, hormis les cas de haute
   trahison ou d'attentat a la Constitution.

   Dans ces cas, il est mis en accusation par le Parlement reuni en
   seance conjointe, a la majorite absolue de ses membres. (29)


Le veritable detenteur du pouvoir, le president du Conseil des ministres, l'equivalent de notre premier ministre, repond quant a lui, avec ses ministres, des gestes poses pendant son mandat, bien que l'autorisation du Senat soit necessaire a leur condamnation :
   Le President du Conseil des ministres et les ministres, alors meme
   qu'ils ont cesse d'exercer leurs fonctions, sont soumis, pour les
   delits et pour les crimes commis dans l'exercice de leurs
   fonctions, a la juridiction ordinaire, apres autorisation du Senat
   de la Republique ou de la Chambre des deputes, selon les regles
   etablies par la loi constitutionnelle. (30)


Cette autorisation prealable du Senat est interessante et rappelle l'autorisation prealable du gouvernement qui etait autrefois necessaire, au Quebec (31) et ailleurs, a l'institution d'un recours contre le gouvernement et ses officiers. L'absence d'autorisation prealable a la poursuite contre M. Duplessis explique entre autres la dissidence du juge Fauteux (32) qui aurait rejete la poursuite de M. Roncarelli pour ce motif (33).

M. Berlusconi, ancien president du Conseil, fait presentement face a la justice italienne sur plusieurs fronts. Il a ete condamne en premiere instance et fait face a de nombreuses autres accusations. Cependant,
   le proces a ete gele pendant un total de deux ans, trois mois et 5
   jours, notamment a cause de deux lois imposees par le gouvernement
   Berlusconi : la loi Alfano, depuis revoquee car
   inconstitutionnelle, qui accordait l'immunite penale aux quatre
   plus hauts personnages de l'Etat italien, et la loi <<d'empechement
   legitime>>, qui permet au president du Conseil--et a tous les
   membres du gouvernement--de justifier automatiquement leurs
   absences aux audiences en raison de leur fonction. (34)


Deux presidents americains ont tente de faire interpreter la constitution americaine a la maniere de la constitution francaise, mais sans succes.

D'abord, dans l'affaire Nixon (35), le president Nixon avait en sa possession des enregistrements magnetiques qui confirmaient sa connaissance de l'espionnage effectue dans les bureaux de son rival democrate. La Cour supreme des Etats-Unis a confirme que le president, malgre une presomption d'immunite lorsqu'il est au pouvoir, doit repondre de ses actes lorsqu'une violation d'une loi criminelle est alleguee; contrevenir a la loi ne releve pas de ses fonctions. Dans cette affaire, la Cour supreme des Etats-Unis a reconnu le principe de la rule of law comme etant un principe fondamental prevalant sur le privilege de l'executif :
   However, neither the doctrine of separation of powers nor the need
   for confidentiality of high-level communications, without more, can
   sustain an absolute, unqualified Presidential privilege of immunity
   from judicial process under all circumstances.

   [...] This presumptive privilege must be considered in light of our
   historic commitment to the rule of law.

   [...] The interest in preserving confidentiality is weighty indeed,
   and entitled to great respect.

   On the other hand, the allowance of the privilege to withhold
   evidence that is demonstrably relevant in a criminal trial would
   cut deeply into the guarantee of due process of law and gravely
   impair the basic function of the court. A President's acknowledged
   need for confidentiality in the communications of his office is
   general in nature, whereas the constitutional need for production
   or relevant evidence in a criminal proceeding is specific and
   central to the fair adjudication of a particular criminal case in
   the administration of justice. (36)


Dans l'affaire Clinton (37), la Cour supreme des Etats-Unis a rappele que tous, meme le president, sont egaux devant la justice. Le president invoquait son immunite afin de ne pas subir de proces relativement a une agression sexuelle. La Cour supreme a ete claire : enfreindre la loi ne peut jamais relever des fonctions d'un president. Les cours peuvent juger de la conduite d'un president si celle-ci ne releve pas de ses fonctions presidentielles. La plaignante n'avait donc pas a attendre la fin du mandat presidentiel pour faire avancer les procedures.

L'egalite de tous devant la loi, ou a tout le moins le caractere justiciable des conduites de nos gouvernants occidentaux, depend donc en grande partie de l'interpretation que font les tribunaux des protections dont jouissent ces dirigeants. Il se degage une constante : les gestes poses a l'exterieur des fonctions executives ne jouissent d'aucune immunite, a moins qu'un texte constitutionnel ne retarde les consequences judicaires d'un tel geste. Dans des pays ou l'on peut affirmer que l'independance judicaire n'est pas aussi fermement ancree que chez nous, il faudra craindre l'exces inverse : les tribunaux pourront devenir l'instrument d'une vendetta politique envers d'anciens dirigeants. La condamnation de Mme Timochenko en Ukraine en est un exemple patent. (38)

L'immunite qui decoule du respect des fonctions a donne des resultats surprenants qui, de l'aveu meme de la Cour supreme du Canada, font echec au droit a l'egalite devant la loi. Dans l'affaire Eldorado (39) la Cour supreme a statue que les mandataires de l'Etat n'engageaient pas leur responsabilite penale lorsqu'ils agissaient conformement aux fins respectives qu'ils sont autorises a poursuivre.

Le juge Dickson, alors juge puine, rappelle d'abord que l'article 17 de la Loi d'interpretation (40) etablit l'immunite de l'Etat a moins qu'un texte legislatif y deroge. Il s'etonne que le legislateur ait maintenu cette presomption d'immunite:
   Il semble y avoir une contradiction avec les notions fondamentales
   de l'egalite devant la loi. Plus le gouvernement intervient dans
   les activites que l'on considerait autrefois reservees au secteur
   prive, plus il est difficile de comprendre pourquoi l'Etat doit
   etre ou devrait etre dans une situation differente de celle des
   citoyens. (41)


Ayant reconnu ce principe, le Juge Dickson en vient a des conclusions plutot surprenantes. En effet, il etait manifeste dans cette affaire qu'il y avait eu une conduite criminelle, a savoir une coalition sur la concurrence dans la production ou la vente de produits d'uranium au Canada, mais la Cour a determine que les mandataires de l'Etat n'etaient pas lies par la Loi relative aux enquetes sur les coalitions (42) :
   Cependant, il n'appartient pas a cette Cour de mettre en question
   le concept fondamental de l'immunite de l'Etat, puisque le
   Parlement a adopte d'une maniere non equivoque le principe que
   l'Etat jouit a premiere vue de l'immunite. La Cour doit mettre a
   execution la directive legale portant que l'Etat n'est pas lie a
   moins que ce ne soit <<mentionne ou prevu>> dans la loi.

   [...]

   La loi cree des organismes comme Uranium Canada et Eldorado a des
   fins precises. Lorsqu'un mandataire de l'Etat agit conformement aux
   fins publiques qu'il est autorise legalement a poursuivre, il a le
   droit de se prevaloir de l'immunite de l'Etat a l'encontre de
   l'application des lois parce qu'il agit pour le compte de l'Etat.
   Cependant, lorsque le mandataire outrepasse les fins de l'Etat, il
   agit personnellement et non pour le compte de l'Etat, et il ne peut
   invoquer l'immunite dont beneficie le mandataire de l'Etat.

   Cette Cour a adopte recemment ce point de vue dans l'arret Societe
   Radio-Canada c. La Reine (l'arret Radio-Canada de 1983),  ou la
   Societe Radio-Canada invoquait l'immunite a l'egard d'une
   accusation d'avoir presente un film obscene contrairement a l'al.
   159(1)a) du Code criminel. La Societe Radio-Canada a ete creee en
   vertu de la Loi sur la radiodiffusion, S.R.C. 1970, chap. B-11,
   dont le par. 40(1) se lit ainsi:

      Sous reserve des dispositions du paragraphe 38(3), la Societe,
      Pour tous les objets de la presente loi, est mandataire de Sa
      Majeste et ne peut exercer qu'a ce titre les pouvoirs que lui
      confere la presente loi.

   Cette Cour a maintenu l'arret de la Cour d'appel de l'Ontario
   portant que la Societe Radio--Canada peut etre poursuivie en vertu
   du Code criminel meme si elle est un mandataire de l'Etat. En Cour
   d'appel et en cette Cour, l'issue reposait sur un reglement
   promulgue en vertu de la Loi sur la radiodiffusion, qui interdit de
   diffuser toute <<presentation ... obscene.... indecent[e] ou
   blasphematoire ... >>. La Societe Radio-Canada etait accusee
   d'avoir enfreint le Code criminel et non le reglement sur la
   radiodiffusion, mais le reglement etait important parce qu'en vertu
   de la Loi sur la radiodiffusion, la Societe est mandataire de
   l'Etat <<pour tous les objets de la presente loi>>, et le reglement
   demontrait qu'en presentant un film obscene, la Societe ne
   poursuivait pas les objets que lui conferait la Loi. Cette Cour a
   adopte expressement le passage suivant de l'arret de la Cour
   d'appel de l'Ontario (a la p. 353):

      [TRADUCTION] A mon avis, lorsque la Societe exerce ses pouvoirs
      en vue de realiser les objectifs de la Loi sur la
      radiodiffusion, elle agit en sa qualite de mandataire de Sa
      Majeste et en cette qualite seulement. Mais lorsqu'elle exerce
      ses pouvoirs d'une facon incompatible avec les objectifs de la
      Loi, elle n'exerce plus son role de mandataire. Ce role ne
      subsiste que dans la mesure  ou les emissions de la Societe
      mettent en ceuvre la politique enoncee dans la Loi. C'est la,
      me semble-t-il, l'effet du par. 40(1).

   [...]

   J'estime qu'il est egalement important de faire la distinction
   entre (i) les actes accomplis au cours de la realisation des fins
   de l'Etat, mais qui ne visent aucunement a realiser les fins de
   l'Etat et (ii) les actes qui visent a realiser les fins de l'Etat.
   Alors que dans ce dernier cas, l'immunite de l'Etat peut etre
   invoquee, elle ne peut l'etre dans le premier cas. [...]

   La principale difference entre Uranium Canada et Eldorado tient a
   ce qu'Uranium Canada est etroitement controlee par le gouvernement
   alors qu'Eldorado ne l'est pas, du moins en principe. Cependant,
   les dispositions legislatives qui prevoient que les deux compagnies
   sont mandataires de l'Etat a toutes leurs fins sont identiques. Je
   ne crois pas que l'on puisse interpreter differemment ces
   dispositions identiques sans proceder a une nouvelle redaction des
   lois. Le statut de mandataire de l'Etat <<a toutes ses fins>>
   permet a chacun de ces mandataires de beneficier de l'immunite de
   l'Etat prevue a l'art. 16 de la Loi d'interpretation. Il se
   pourrait bien que les redacteurs des lois qui regissent Uranium
   Canada et Eldorado aient eu a l'esprit l'immunite a l'egard des
   lois fiscales plutot qu'a l'egard des lois en matiere criminelle,
   mais en definitive, l'immunite s'applique dans les deux cas dans la
   mesure  ou ces personnes morales agissent conformement aux fins
   respectives qu'elles sont autorisees a poursuivre. (43)


Cet arret est d'autant plus surprenant que quelques annees auparavant, la Cour avait statue dans l'arret Banque de Montreal (44) que si le gouvernement emettait des effets de commerce, il s'assujettissait aux dispositions de la Loi sur les lettres de change (45).

Le gouvernement invoquait ses prerogatives et estimait ne pas avoir a donner a la banque l'avis de faux endossement prevu a l'article 49 de la Loi sur les lettres de change. Cependant, selon le juge Pratte, en ouvrant un compte de banque, le gouvernement s'assujettissait contractuellement a respecter les dispositions de la Loi sur les lettres de change. Il conclut:
   Les regles relatives a la responsabilite de la Couronne sont donc
   differentes selon queia source de l'obligation est contractuelle ou
   legislative. La Couronne est liee par une obligation contractuelle
   de la meme maniere qu'un particulier alors qu'en regle generale,
   elle ne l'est pas par une obligation qui decoule de la loi seule a
   moins d'y etre nommee. C'est dire egalement que sous la reserve
   possible d'un nombre limite d'exceptions qui de toute facon ne
   sauraient s'appliquer ici, les droits ou prerogatives de la
   Couronne ne peuvent etre invoques pour limiter ou modifier le
   contenu d'un contrat qui comprend non seulement ce qui y est
   expressement stipule, mais egalement tout ce qui en decoule
   normalement suivant l'usage ou la loi. (46)


Il est difficile de reconcilier cet arret avec l'arret Eldorado dans la mesure ou l'on peut se demander comment le mandat d'une societe de la Couronne peut impliquer l'autorisation de violer la loi. De plus, on peut envisager un complot visant a limiter la concurrence comme un <<accord >> auquel la iociete aurait volontairement decide d'adherer, avec les consequences pouvant en decouler.

Quelques annees plus tard, la Cour supreme s'est de nouveau prononcee sur l'article 16 de la Loi d'interpretation, dans un contexte ou un mandataire de l'Etat quebecois avait achete des actions d'une compagnie regie par la Loi sur les corporations commerciales canadiennes (47) et etait devenu par le fait meme un initie au sens de cette loi (48). Le mandataire de l'Etat refusait de se conformer aux exigences de la loi sous pretexte qu'il n'etait pas lie par les textes legislatifs, en vertu de l'article 16 de la Loi d'interpretation.

Le juge La Forest, au nom de la Cour, a determine que la Caisse de depot et placement du Quebec, en sa qualite d'agent de l'Etat, ne pouvait pas invoquer l'immunite conferee par l'article 16 de la Loi d'interpretation afin de se soustraire de ses obligations. En recherchant les avantages de la Loi sur les corporations commerciales canadiennes, l'agent de l'Etat a par le fait meme accepte les obligations et restrictions rattachees aux actions qu'il a achetees:
   Avec egards, j'estime que l'analogie entre l'affaire Murray et la
   presente espece joue en faveur de l'intime. La Loi sur les societes
   commerciales canadiennes, tout comme la Loi sur la Cour de
   l'Echiquier qui faisait l'objet de l'affaire Murray, ne faisait
   [TRADUCTION] <<qu'etablir un lien dont pourraient decouler
   certaines consequences >>, comme le disait le juge Martland dans
   l'arret Murray. Tout comme dans l'affaire Murray, la Couronne
   n'etait pas liee par les dispositions prejudiciables de la loi tant
   qu'elle ne cherchait pas a tirer profit de ses aspects avantageux,
   en l'espece aucun droit et aucune prerogative de la Couronne ne
   sont touches par la Loi sur les societes commerciales canadiennes
   prise dans l'absolu. Ce n'est qu'en recherchant les avantages
   conferes par la loi lorsqu'elle a achete des actions que la Caisse
   a choisi de se placer dans le champ d'application du droit relatif
   aux actionnaires. Comme l'a dit le professeur Hogg, op. cit., a la
   p. 183 [TRADUCTION] <<lorsque la Couronne veut se prevaloir d'un
   droit confere par une loi, elle doit prendre ce droit comme il se
   trouve dans le texte de loi, c'est-a-dire avec les restrictions
   dont il fait l'objet. >> Autrement, la Couronne jouirait
   [TRADUCTION] <<d'un droit plus considerable que le texte de loi
   accorde effectivement >>. (49)


Cet arret est conforme au jugement rendu dans l'affaire Banque de Montreal mais difficilement reconciliable avec celui d'Eldorado. La Cour serait-elle redevenue plus sensible a l'egalite devant la loi?

L'entree en vigueur de la Charte canadienne des droits et libertes a souligne un changement d'attitude de nos tribunaux a l'egard de l'action gouvernementale, et de facon corollaire, a l'egard de la primaute du droit. L'arret marquant a cet egard se fonde sur l'article 7 de la Charte qui protege le droit a la vie, la liberte et la securite de la personne. Dans cette affaire (50), Operation Dismantle soutenait que l'autorisation donnee par le gouvernement canadien au survol du territoire canadien lors d'essais des missiles Cruise portait atteinte aux droits precites. Le gouvernement plaidait que ses decisions en matiere de relations etrangeres n'etaient pas sujettes a revision judiciaire.

Si la Cour jugeait que les faits allegues ne permettaient pas de conclure a une atteinte aux droits garantis, elle n'en estima pas moins qu'elle devait se saisir de la question de la conformite des decisions discretionnaires du gouvernement avec les dispositions de la Charte.

Le juge Dickson, alors juge puine, ecrivit pour la Cour que les decisions ministerielles devaient respecter la Charte et etaient donc assujetties au controle des tribunaux judiciaires :
   [L]es decisions du cabinet relevent de l'al. 32(1)a) de la Charte
   et [...] sont donc assujetties au controle judiciaire et a l'examen
   des tribunaux aux fins de verifier leur compatibilite avec la
   Constitution. Je ne doute pas que l'executif du gouvernement
   canadien ait l'obligation d'agir conformement aux preceptes de la
   Charte. Plus precisement, le cabinet a l'obligation d'agir de
   maniere a respecter le droit a la vie, a la liberte et a la
   securite de la personne et de maniere a ne porter atteinte a ce
   droit qu'en conformite avec les principes de justice fondamentale.

   [...]

   Je ne doute pas que les tribunaux soient fondes a connaitre de
   differends d'une nature politique ou mettant en cause la politique
   etrangere. Ce qui me preoccupe en l'espece, c'est l'impossibilite
   dans laquelle se trouve la Cour de trouver, en s'appuyant sur des
   preuves, le lien allegue par les appelants, entre l'obligation du
   gouvernement d'agir conformement a la Charte canadienne des droits
   et libertes et la violation de leurs droits aux termes de l'art. 7.

   [...]

   Comme le juge Le Dain le note, la prerogative royale est un domaine
   <<relevant du Parlement >> en ce sens que le Parlement detient la
   competence pour legiferer sur des matieres relevant de son domaine.
   Comme il n'existe aucune raison de principe de distinguer entre les
   decisions du cabinet prises en vertu de la loi et celles prises
   dans l'exercice de la prerogative royale, et comme les premieres
   relevent manifestement de la Charte, je conclus que c'est le cas
   aussi pour les dernieres.

   [...]

   [Si] on nous demande de decider si un acte specifique de l'Executif
   porte atteinte aux droits des citoyens, non seulement est-il
   approprie que nous repondions a la question, mais c'est notre
   devoir en vertu de la Charte d'y repondre.

   [...]

   Il est donc a mon avis non seulement approprie que nous statuions
   sur la question; nous avons l'obligation constitutionnelle de le
   faire. (51)


Ces extraits rappellent la prudence avec laquelle les tribunaux doivent satisfaire leur role de controle judiciaire, afin de respecter le principe de la separation des pouvoirs. Bien qu'il revienne aux tribunaux de determiner si des decisions ministerielles violent la Charte lorsque la question leur est posee, ce mandat ne s'etend pas jusqu'a juger des considerations morales et politiques. La ligne de demarcation est tres mince entre ce que les tribunaux peuvent et ne peuvent pas faire, puisqu'ultimement, les tribunaux sont souvent appeles a se prononcer sur des questions de politique generale.

La Cour a ete confrontee recemment avec des questions semblables dans les arrets Khadr (52).

Dans cette affaire, la Cour fut d'avis que les droits a la liberte et a la securite de la personne de M. Khadr avaient ete violes par la participation d'agents canadiens aux interrogatoires tenus par les autorites americaines a Guantanamo. 'Dans le cadre du deuxieme appel, M. Khadr demandait que la Cour ordonne au gouvernement de demander son rapatriement.

La Cour adopta une position nuancee, respectueuse des prerogatives du gouvernement, mais soucieuse de sa conclusion quant a la violation des droits de M. Khadr :
   [47] La solution a la fois prudente pour l'instant et respectueuse
   des responsabilites de l'executif et des tribunaux consiste a ce
   que la Cour fasse droit en partie a la demande de controle
   judiciaire presentee par M. Khadr et prononce un jugement
   declaratoire en sa faveur informant le gouvernement de son opinion
   sur le dossier dont elle est saisie, opinion qui fournira, pour sa
   part, a l'executif, le cadre juridique en vertu duquel il devra
   exercer ses fonctions et examiner les mesures qu'il conviendra de
   prendre a l'egard de M. Khadr, en conformite avec la Charte. (53)


Les tribunaux se sont donc attribues l'obligation constitutionnelle de veiller a ce qu'aucune action gouvernementale ne viole un droit fondamental consacre par nos chartes. La dimension politique ou morale d'une decision n'affecte en rien leur imperatif de la reviser judiciairement. Nous sommes donc tres loin des principes enonces par le Conseil prive en 1899 :
   In assigning legislative power to the one or the other of these
   parliaments, it is not ruade a statutory condition that the
   exercise of such power shall be, in the opinion of a court of law,
   discreet. In so far as they possess legislative jurisdiction, the
   discretion committed to the parliaments, whether of the Dominion or
   of the provinces, is unfettered. It is the proper function of a
   court of law to determine what are the limits of the jurisdiction
   committed to them; but, when that point has been settled, courts of
   law have no right whatever to inquire whether their jurisdiction
   has been exercised wisely or not. (54)


C'est dans ce contexte de controle judiciaire que la Cour supreme va se prononcer sur une demande de renvoi presentee par le gouvernement federal sur une eventuelle secession du Quebec. Dans l'acceptation de ce role interventionniste, la Cour supreme va definir quels sont les principes fondamentaux, sous-jacents et non-ecrits de notre constitution. Elle acceptera la demande qui lui etait faite par renvoi du gouvernement federal (55) en se prononcant sur la formule a suivre dans le cas d'une demande de secession de la part d'une province (56).

Ces principes sont le federalisme, la democratie, le constitutionnalisme et la primaute du droit, et le respect des minorites. Ces principes sont interdependants et aucun ne peut exclure ou limiter la portee d'un autre. La Cour supreme a etabli clairement dans cet arret que ces principes non-ecrits sont fondamentaux et s'appliquent a tout individu :
   A notre avis, quatre principes constitutionnels directeurs
   fondamentaux sont pertinents pour repondre a la question posee
   (cette enumeration n'etant pas exhaustive) : le federalisme, la
   democratie, le constitutionnalisme et la primaute du droit, et le
   respect des minorites. (57)

   [...]

   Nous estimons qu'il ressort de facon evidente, meme d'un aussi bref
   rappel historique, que l'evolution de nos arrangements
   constitutionnels a ete marquee par l'adhesion aux principes de la
   primaute du droit, le respect des institutions democratiques, la
   prise en compte des minorites, l'insistance sur le maintien par les
   gouvernements d'une conduite respectueuse de la Constitution et par
   un desir de continuite et de stabilite.

   [...]

   Quels sont ces principes fondamentaux? Notre Constitution est
   principalement une Constitution ecrite et le fruit de 131 annees
   d'evolution. Derriere l'ecrit transparaissent des origines
   historiques tres anciennes qui aident a comprendre les principes
   constitutionnels sous-jacents. Ces principes inspirent et
   nourrissent le texte de la Constitution: ils en sont les premisses
   inexprimees. L'analyse qui suit traite des quatre principes
   constitutionnels fondamentaux qui interessent le plus directement
   le present renvoi: le federalisme, la democratie, le
   constitutionnalisme et la primaute du droit, et le respect des
   droits des minorites. Ces principes determinants fonctionnent en
   symbiose. Aucun de ces principes ne peut etre defini en faisant
   abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut empecher
   ou exclure l'application d'aucun autre. (58)

   [...]

   Chaque element individuel de la Constitution est lie aux autres et
   doit etre interprete en fonction de l'ensemble de sa structure.
   Dans le recent Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale,
   nous avons souligne que certains grands principes impregnent la
   Constitution et lui donnent vie. Dans le Renvoi relatif aux droits
   linguistiques au Manitoba, precite, a la p. 750, nous avons dit de
   la primaute du droit que ce <<principe est nettement implicite de
   par la nature meme d'une constitutiom>>. On peut dire la meme chose
   des trois autres principes constitutionnels analyses ici. (59)

   L'assentiment des gouvernes est une valeur fondamentale dans notre
   conception d'une societe libre et democratique. Cependant, la
   democratie au vrai sens du terme ne peut exister sans le principe
   de la primaute du droit. C'est la loi qui cree le cadre dans lequel
   la <<volonte souveraine>> doit etre determinee et mise en ceuvre.
   Pour etre legitimes, les institutions democratiques doivent reposer
   en definitive sur des fondations juridiques. Cela signifie qu'elles
   doivent permettre la participation du peuple et la responsabilite
   devant le peuple par l'intermediaire d'institutions publiques
   creees en vertu de la Constitution. Il est egalement vrai cependant
   qu'un systeme de gouvernement ne peut survivre par le seul respect
   du droit. Un systeme politique doit aussi avoir une legitimite, ce
   qui exige, dans notre culture politique, une interaction de la
   primaute du droit et du principe democratique. Le systeme doit
   pouvoir refleter les aspirations de la population. Il y a plus
   encore. La legitimite de nos lois repose aussi sur un appel aux
   valeurs morales dont beaucoup sont enchassees dans notre structure
   constitutionnelle. Ce serait une grave erreur d'assimiler la
   legitimite a la seule <<volonte souveraine>> ou a la seule regle de
   la majorite, a l'exclusion d'autres valeurs constitutionnelles.
   (60)


La primaute du droit, principe enonce au preambule de la Charte canadienne des droits et libertes, se voit elevee au rang des principes fondamentaux de notre societe. La Cour reconnait a cet egard le role fondateur de l'arret Roncarelli (61).

Un an plus tard, cette meme Cour reiterait dans l'affaire Campbell que toute personne, peu importe son rang et quelle que soit la legitimite de son but recherche, doit faire face a la justice lorsqu'elle viole la loi. Si des policiers enfreignent la loi a l'occasion de leurs enquetes, ils devront repondre de leurs actes :
   Une des realisations importantes de la common law est que toute
   personne est soumise au droit commun du pays independamment de sa
   position publique ou de son statut au sein du gouvernement. Comme
   nous l'avons explique dans le Renvoi relatifa la secession du
   Quebec, [1998] 2 R.C.S. 217, a la p. 240, la primaute du droit est
   l'un des <<principes constitutionnels directeurs fondamentaux>> et
   a la p. 258 il a ete egalement souligne que l'un des aspects
   cruciaux de la primaute du droit est qu'<<il y a une seule loi pour
   tous>>. Ainsi, il a ete juge qu'un premier ministre provincial
   n'avait aucune immunite contre une demande de dommages-interets
   pour avoir cause un prejudice a un citoyen ordinaire en raison de
   son intervention fautive dans l'exercice des pouvoirs conferes par
   la loi a une commission des liqueurs provinciale : Roncarelli c.
   Duplessis, [1959] R.C.S. 121.

   Le principe a ete presente de facon remarquee par le professeur A.
   V. Dicey, dans son ouvrage Introduction to the Study of the Law of
   the Constitution (8e ed. 1927), comme etant la seconde facette de
   la <<primaute du droit>>. Ce principe a ete cite et approuve dans
   l'arret Procureur general du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349,
   a la p. 1366:

      [TRADUCTION] Un autre sens est celui d'egalite devant la loi ou
      d'assujettissement egal de toutes les classes au droit commun du
      pays applique par les tribunaux ordinaires; le <<regne du
      droit>>, dans ce sens, exclut l'idee d'une exemption de
      fonctionnaires ou d'autres personnes du devoir d'obeissance a la
      loi auquel sont assujettis les autres citoyens, ou de la
      competence des tribunaux ordinaires. (62)


Ainsi, que l'on soit ministre, depute, maire ou encore fonctionnaire, tous doivent repondre de leurs actes, tant au civil qu'au penal, ainsi qu'au niveau disciplinaire et administratif. La primaute du droit commande que l'on sanctionne les personnes qui ne respectent pas la loi, sans egard a leur titre ou statut politique. Les valeurs constitutionnelles fondamentales ont une force juridique normative.

La Cour d'appel de l'Ontario l'a d'ailleurs souligne de maniere explicite dans l'affaire Lalonde (63) en 2001. La Cour d'appel etait saisie de la contestation de la decision du gouvernement ontarien de fermer l'Hopital Montfort, seule institution hospitaliere de langue francaise en Ontario. Le gouvernement se justifiait en disant suivre les recommandations de la Commission de restructuration des services de sante. Les opposants francoontariens contestaient cette decision en invoquant la.reduction du role de Montfort sur les plans linguistique, culturel et educatif, laquelle decision etait prise sans justification et a l'encontre de l'interet public. Appliquant le principe de la protection des minorites comme principe fondamental de notre Constitution, la Cour d'appel a affirme que cette question depassait le cadre du mandat de la Commission et, par le fait meme, les pouvoirs du gouvernement ontarien. La Cour d'appel ecrivait :

[81] Les protections accordees aux minorites linguistiques et religieuses sont un trait essentiel de la Constitution d'origine de 1867, sans lequel la Confederation ne serait pas nee. [...]

[82] La Cour supreme du Canada explique, dans le Renvoi relatif a la secession, precite, a la p. 261 R.C.S., que la protection des minorites religieuses et la crainte de l'assimilation etaient des questions de grande importance lors des negociations entourant le pacte confederatif:
   [L]a protection des droits des minorites religieuses en matiere
   d'education avait ete une consideration majeure dans les
   negociations qui ont mene a la Confederation. On craignait qu'en
   l'absence de protection, les minorites de l'Est et de l'Ouest du
   Canada d'alors soient submergees et assimilees.


[83] De meme, dans l'affaire du Renvoi relatif au projet de Loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148, aux pp. 1173 et 1174, 40 D.L.R. (45th) 18, le juge Wilson note que la protection des minorites religieuses etait une <<preoccupation importante>> au moment de la Confederation, et que les droits accordes a ces minorites pour les proteger contre les majorites hostiles, selon le juge Duff dans Reference re Adoption Act, [1938] R.C.S. 398, a la p. 402, [1938] 3 D.L.R. 497 constituaient <<le pacte fondamental de la Confederation >>.

[...]

[95] En resume, Montfort est un hopital public qui procure des services en francais. Le paragraphe 16(3) de la Charte n'accorde pas a Montfort un statut constitutionnel, parce qu'il ne s'agit pas d'une disposition attributive de droit. Etant donne que Montfort n'est pas constitutionnellement protege par le par. 16(3), l'Ontario peut, sous reserve de ce qui suit, modifier le statut de Montfort en tant qu'hopital communautaire sans contrevenir au par. 16(3).

[...]

Le constitutionnalisme et la primaute du droit

[108] Le constitutionnalisme et la primaute du droit sont les pierres angulaires de la Constitution et temoignent de la volonte de notre pays d'instaurer une societe ou regnent l'ordre et le civisme, dans laquelle tous sont assujettis aux regles, principes et valeurs stables de notre Constitution en tant que source supreme de droit et d'autorite. Dans le Renvoi relatif a la secession, a la p. 258 R.C.S., la Cour supreme definit trois elements essentiels de la primaute du droit. Premierement, autant les gouvernements que les particuliers sont assujettis a la loi : <<il y a une seule loi pour tous.>> Deuxiemement, la creation et le maintien d'un ordre de droit positif sont le fondement normatif de la societe civile. Le troisieme element est que l'exercice de la puissance publique doit etre fonde sur la primaute du droit qui regit les rapports entre l'Etat et l'individu.

[109] Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, 19 D.L.R. (4th) 1 la Cour supreme definit la primaute du droit comme un principe constitutionnel produisant des effets juridiques.

[...]

[110] Le principe connexe du constitutionnalisme repose sur le principe que la Constitution est la source supreme de droit et que toute action gouvernementale doit se conformer a ses exigences. Le constitutionnalisme apporte une reserve a la regle de la majorite, et comme le federalisme, il a une grande portee pour les minorites. [...]

[...]

[116] Les principes non ecrits de la Constitution ont bel et bien une force normative. [...]

[...]

[125] Pour les motifs exposes ci-apres, nous en venons a la conclusion que le principe structurel du respect et de la protection des minorites renferme dans la Constitution est un principe fondamental qui a une incidence directe sur l'interpretation a donner a la L.S.F. et sur la legalite des directives de la Commission touchant Montfort. C'est sur ce principe fondamental que repose egalement notre analyse quant a l'assujettissement des directives de la Commission au controle des tribunaux. [...]

[...]

[173] En l'espece, aucune garantie constitutionnelle ecrite ne joue, mais la situation implique de lourdes consequences pour la minorite franco-ontarienne, au point de faire intervenir le principe constitutionnel de respect et de protection des minorites.

[174] Les valeurs constitutionnelles fondamentales ont une force juridique normative. Meme si le texte de la Constitution ne contient pas expressement un droit specifique susceptible d'etre sanctionne par les tribunaux, les valeurs constitutionnelles doivent etre prises en compte dans l'evaluation de la validite ou de la legalite d'une action gouvernementale. C'est la un principe bien ancre dans notre droit. Avant l'avenement de la Charte et l'enchassement constitutionnel des droits et libertes, il ne faisait aucun doute que ces memes droits etaient des valeurs constitutionnelles fondamentales. Meme s'ils n'avaient pas ete cristallises par leur inscription et leur formulation expresses dans la Constitution, ils etaient regulierement utilises par les tribunaux pour interpreter la loi et pour apprecier la legalite d'un acte de l'Administration. Voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, a la p. 344, 18 D.L.R. (4th) 321. Les droits et hbertes fondamentaux dans une democratie liberale sont en grande partie issus de notre heritage parlementaire britannique. Comme l'explique le juge Rand dans Saumur c. Quebec (Ville), 1953 CanLII 3 (SCC), [1953] 2 R.C.S. 299, a la p. 329, [TRADUCTION] << [l]a liberte de parole, de religion et l'inviolabilite de la personne sont des libertes primordiales qui constituent les attributs essentiels de l'etre humain, son mode necessaire d'expression et la condition fondamentale de son existence au sein d'une collectivite regie par un systeme juridique >>. Meme si ces droits et libertes fondamentaux n'ont pas ete inscrits dans le texte de la Constitution avant 1982, les tribunaux pouvaient en tenir compte pour trancher une affaire ou interpreter une loi, et pour etudier la legalite d'une action du gouvernement. [...]

[...]

[176] Les normes constitutionnelles non ecrites peuvent, dans certaines circonstances, autoriser la revision judiciaire de decisions discretionnaires. Comme l'ecrivait Bora Laskin alors qu'il etait professeur de droit constitutionnel, dans << An Inquiry Into the Diefenbaker Bill of Rights >> (1959) 37 R. du B. can. 77, a la p. 81, meme si elles n'etaient pas inscrites dans la Constitution, les libertes fondamentales etaient souvent employees [TRADUCTION] << comme outil de controle judiciaire des decisions de l'Administration. >> Plus recemment, le professeur David Mullan commente le meme principe dans Administrative Law (2001), a la p. 114, faisant remarquer qu'avant l'adoption de la Charte, les tribunaux [TRADUCTION] << scrutaient avec soin l'exercice du pouvoir discretionnaire >>, lorsque des droits et libertes fondamentaux etaient en jeu. [...]

[...]

[180] La Commission etait obligee par la loi d'exercer ses pouvoirs a l'egard de Montfort conformement a l'interet public. Afin de decider de ce qui est de l'interet public, la Commission etait tenue de prendre en consideration le principe constitutionnel fondamental du respect et de la protection des minorites. De plus, la Commission devait tenir compte des recommandations des conseils de sante regionaux. Comme nous l'avons signale plus haut, les conseils de sante regionaux ont reconnu le role unique de Montfort et son importance pour la survie continue de la langue francaise et de la culture de la collectivite francophone.

[...]

[183] Toutefois, comme nous l'avons signale, ces directives ne sont pas a l'abri d'une revision judiciaire. [...]

[184] La Commission n'a pas presente de justification a l'appui de sa decision de reduire le role important de Montfort sur les plans linguistique, culturel et educatif pour la minorite franco-ontarienne. Elle a affirme que cette question depassait le cadre de son mandat. (64)

Ainsi, malgre la deference que l'on doit accorder a la Commission, celle-ci n'est pas a l'abri d'une revision judiciaire lorsqu'elle empiete sur les valeurs constitutionnelles fondamentales sans offrir aucune justification. Dans ce cas, la Cour d'appel a annule les directives de la Commission.

Les contestations fondees sur ces principes n'ont cependant pas toutes le meme resultat : l'article 39 de la Loi sur la preuve (65) prevoit que le tribunal ne peut contraindre l'Etat a divulguer un renseignement dont un ministre ou le greffier du Conseil prive s'opposent et attestent par ecrit qu'il s'agit d'un renseignement confidentiel du Conseil prive de la Reine pour le Canada. Cela dit, la Cour supreme dans l'affaire Babcock (66) rappelle que meme une disposition aussi draconienne n'empeche pas un tribunal d'exercer un controle judiciaire sur l'opposition de l'Etat a la divulgation d'information. En effet, si l'acte officiel ne releve pas d'un pouvoir clairement confere par la loi et exerce de facon reguliere, le tribunal doit se saisir de la contestation, meme s'il ne peut en verifier la veracite. La Cour supreme a reconnu la constitutionnalite de cet article dans cet arret:

(1) Le preambule de la Loi constitutionnelle de 1867

[54] Les intimes en l'espece contestent la validite constitutionnelle de l'art. 39 et soutiennent que cette disposition outrepasse la competence du Parlement par application des principes non ecrits de la Constitution du Canada : la primaute du droit, l'independance de la magistrature et la separation des pouvoirs. Bien que les principes constitutionnels non ecrits puissent limiter les actes du gouvernement, j'estime que tel n'est pas le cas en l'espece.

[55] Il faut appliquer les principes non ecrits en tenant compte du principe de la souverainete du Parlement. Dans l'arret Commission des droits de la personne c. Procureur general du Canada, [1982] 1 R.C.S. 215, notre Cour a confirme la validite constitutionnelle du par. 41(2) de la Loi sur la Cour federale, que l'art. 39 a remplace et qui permettait au gouvernement de faire valoir son immunite absolue relativement a une categorie plus large de renseignements contidentiels.

[56] Recemment, la Cour d'appel federale s'est prononcee sur la validite constitutionnelle de l'art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada, dans Singh, precite. S'appuyant sur une analyse approfondie et convaincante du principe de la souverainete parlementaire dans le contexte des principes constitutionnels non ecrits, le juge Strayer a statue que l'immunite de la Couronne federale fait partie du droit federal valide a l'egard duquel le Parlement a le pouvoir de legiferer. Le juge Strayer a conclu dans les termes suivants, au par. 36 :
   [...] le principe de la primaute du droit ne saurait etre
   interprete de facon a invalider une loi qui a pour effet
   d'autoriser les representants de l'Etat a indiquer que certains
   documents echappent a la divulgation, c'est-a-dire que la primaute
   du droit n'exclut pas une loi speciale produisant un effet special
   au sujet d'une categorie speciale de documents, lesquels, pour des
   raisons fondees de longue date sur des principes constitutionnels
   comme la responsabilite gouvernementale, ont recu un traitement
   different de celui reserve aux documents prives dans un proces
   commercial.


[57] Je suis d'accord avec la Cour d'appel federale pour dire que l'art. 39 respecte la primaute du droit, ainsi que les principes de la.separation des pouvoirs et de l'independance de la magistrature. La legislature a entierement competence pour edicter des lois--et meme des lois que certains peuvent considerer draconiennes [...], a condition de ne pas nuire ni faire obstacle sous un aspect fondamental aux rapports entre les tribunaux et les autres composantes du gouvernement. (67)

De meme, la Cour supreme a decide recemment, dans l'affaire Christie (68) en 2007, que le droit general a l'assistance d'un avocat ne constituait pas un aspect, ou une condition prealable de la primaute du droit. La Cour supreme etablit clairement qu'il n'y a pas de droit general a un avocat qui decoulerait du principe de la primaute du droit, renversant ainsi la decision de la Cour d'appel de Colombie Britannique (69) :

[19] La primaute du droit est un principe fondateur. Notre Cour y a vu [traduction] << un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle >> (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142) qui << sont a la base de notre systeme de gouvernement >> (Renvoi relatif a la secession du Quebec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 70). La primaute du droit est reconnue expressement dans le preambule de la Loi constitutionnelle de 1982; elle est aussi reconnue implicitement a l'article premier de la Charte, aux termes duquel les droits et libertes enonces dans la Charte << ne peuvent etre restreints que par une regle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se demontrer dans le cadre d'une societe libre et democratique >>. De plus, comme notre Cour l'a reconnu dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 750, elle est inherente au concept meme de constitution.

[20] La primaute du droit recouvre au moins trois principes. Le premier, c'est que << le droit est au-dessus des autorites gouvernementales aussi bien que du simple citoyen et exclut, par consequent, l'influence de l'arbitraire >> : Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, p. 748. Suivant le deuxieme, << la primaute du droit exige la creation et le maintien d'un ordre reel de droit positif qui preserve et incorpore le principe plus general de l'ordre normatif >> : ibid., p. 749. Enfin, selon le troisieme principe, << les rapports entre l'Etat et les individus doivent etre regis par le droit >> : Renvoi relatif a la secession du Quebec, par. 71. (Voir aussi Colombie-Britannique c. Imperial Tobacco Canada Ltee, [2005] 2 R.C.S. 473, 2005 CSC 49, par. 58; Charkaoui c. Canada (Citoyennete et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350, 2007 CSC 9, par. 134.)

[21] Il ressort nettement de l'examen de ces principes que, a l'heure actuelle, l'acces general aux services juridiques n'est pas considere comme un aspect de la primaute du droit. Dans Imperial Tobacco, toutefois, notre Cour n'a pas ecarte la possibilite que la primaute du droit puisse englober d'autres principes. Il est donc necessaire de decider si l'acces general a des services juridiques lors de procedures de tribunaux judiciaires ou administratifs portant sur des droits et des obligations constitue un aspect fondamental de la primaute du droit.

[...]

[24] Le texte de la Charte contredit le postulat du droit constitutionnel general a l'assistance juridique invoque en l'espece. La Charte prevoit en effet l'acces a des services juridiques dans une situation bien precise : selon l'al. 10b), chacun a le droit d'avoir recours a l'assistance d'un avocat et d'etre informe de ce droit << en cas d'arrestation ou de detention >>. Si la mention de la primaute du droit supposait l'existence du droit a l'assistance d'un avocat dans le cadre de toutes procedures off des droits et des obligations sont en jeu, l'al. 10b) serait redondant (70)

Bien que la primaute du droit doit etre interpretee de facon large, elle ne va pas jusqu'a limiter le caractere retroactif de la legislation. En effet, comme la Cour supreme du Canada l'a reconnu dans l'affaire Imperial Tobacco Canada Ltee (71), sauf pour l'exception consacree a l'article 11g) de la Charte canadienne, la Constitution n'exige pas que nos lois aient uniquement un caractere prospectif. La Cour supreme est egalement d'avis que le principe de la primaute du droit ne permet pas non plus de contester les lois conferant des privileges speciaux a l'egard du gouvernement. La Cour ecrit :

[57] La primaute du droit constitue [traduction] << un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle >> (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142) qui repose << a la base de notre systeme de gouvernement >> (Renvoi relatif a la secession du Quebec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 70). Elle est reconnue de maniere explicite dans le preambule de la Loi constitutionnelle de 1982, et de maniere implicite dans celui de la Loi constitutionnelle de 1867 : voir Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 750.

[58] La Cour a decrit la primaute du droit comme embrassant trois principes. Le premier reconnait que << le droit est au-dessus des autorites gouvernementales aussi bien que du simple citoyen et exclut, par consequent, l'influence de l'arbitraire >> : Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, p. 748. Le deuxieme << exige la creation et le maintien d'un ordre reel de droit positif qui preserve et incorpore le principe plus general de l'ordre normatif >> : Renvoi relatif aux droits llnguistiques au Manitoba, p. 749. Selon le troisieme, << les rapports entre l'Etat et les individus doivent etre regis par le droit >> : Renvoi relatif a la secession du Quebec, par. 71.

[59] Lorsqu'on l'interprete de cette maniere, il est difficile de concevoir que la primaute du droit puisse servir a invalider une loi comme celle qui nous occupe en raison de son contenu. Cela tient au fait qu'aucun des principes qu'embrasse la primaute du droit ne vise directement les termes de la loi. Le premier principe requiert que les lois soient appliquees a tous ceux, incluant les representants gouvernementaux, a qui, de par leur libelle, elles doivent s'appliquer. Le deuxieme principe signifie que les lois doivent exister. Quant au troisieme principe, lequel chevauche dans une certaine mesure le premier et le deuxieme, il exige que les mesures prises par les representants de l'Etat s'appuient sur des lois. Voir R. Elliot, << References, Structural Argumentation and the Organizing Principles of Canada's Constitution >> (2001), 80 R. du B. can. 67, p. 114-115.

[60] Cela ne signifie pas que la primaute du droit, telle que decrite par cette Cour, n'a aucune force normative. Comme ra affirme la juge en chef McLachlin dans Babcock, par. 54, les << principes constitutionnels non ecrits >>, incluant la primaute du droit, << [peuvent] limiter les actes du gouvernement >>. Voir aussi Renvoi sur la secession du Quebec, par. 54. Mais les actes du gouvernement que limite la primaute du droit, comme l'entendent le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba et le Renvoi sur la secession du Quebec, sont habituellement, par definition, ceux des pouvoirs executif et judiciaire. Les actes du pouvoir legislatif sont aussi limites, mais seulement dans le sens ou ils doivent respecter des conditions legales de maniere et de forme ([c'est-a-dire], les procedures d'adoption, de modification et d'abrogation des lois).

[...]

[66] D'autre part, les arguments des appelants ne tiennent pas compte du fait que plusieurs principes constitutionnels autres que la primaute du droit reconnus par notre Cour--plus particulierement, la democratie et le constitutionnalisme--militent tres fortement en faveur de la confirmation de la validite des lois qui respectent les termes expres de la Constitution (et les exigences, telles que l'independance judiciaire, qui decoulent de ces termes par deduction necessaire). Autrement dit, les arguments souleves par les appelants ne reconnaissent pas que, dans une democratie constitutionnelle telle que la notre, la protection contre une loi que certains pourraient considerer injuste ou inequitable ne reside pas dans les principes amorphes qui sous-tendent notre Constitution, mais dans son texte et dans l'urne electorale. Voir Bacon c. Saskatchewan Crop Insurance Corp. (1999), 180 Sask. R. 20 (C.A.), par. 30; Elliot, p. 141-142; Hogg et Zwibel, p. 718; et Newman, p. 187.

[67] La primaute du droit n'est pas une invitation a banaliser ou a remplacer les termes ecrits de la Constitution. Il ne s'agit pas non plus d'un instrument permettant a celui qui s'oppose a certaines mesures legislatives de s'y soustraire. Au contraire, elle exige des tribunaux qu'ils donnent effet au texte constitutionnel, et qu'ils appliquent, quels qu'en soient les termes, les lois qui s'y conforment.

[...]

[73] Deux arrets de notre Cour font echec a la pretention des appelants voulant que la Constitution, au moyen de la primaute du droit, exige que les lois soient de nature generale et depourvues de privileges speciaux a l'egard du gouvernement (sauf lorsqu'un tel privilege est necessaire a une gouvernance efficace), en plus d'assurer un proces equitable au civil.

[...]

[76] En outre, la conception que les appelants se font de la nature de proces << equitable >> au civil semble, en bonne part, reprendre le contenu des regles traditionnelles de procedure civile et de preuve.
   Comme il devrait ressortir de l'analyse portant sur l'independance
   judiciaire, il n'existe aucun droit constitutionnel a un proces
   civil regi par de telles regles. De plus, les nouvelles regles ne
   sont pas necessairement injustes. En effet, les fabricants de tabac
   poursuivis en application de la Loi subiront un proces equitable au
   civil, suivant le sens habituellement attribue a ce concept : ils
   ont droit a une audition publique, devant un tribunal independant
   et impartial, et ils peuvent contester les reclamations de la
   demanderesse et produire des elements de preuve en defense. Le
   tribunal ne statuera sur leur responsabilite qu'a l'issue de cette
   audition, en se fondant exclusivement sur son interpretation du
   droit qu'il applique a ses conclusions de fait. Le fait que les
   defendeurs puissent estimer que le droit ([c'est-a-dire] la Loi)
   est injuste, ou que les regles de procedure qu'il prescrit sont
   nouvelles, ne rend pas leur proces inequitable. (72)


Finalement, pour boucler la boucle et revenir a l'actualite, il importe de discuter d'un jugement rendu en Cour superieure relativement a l'abolition du registre des armes a feu par le gouvernement federal (73). Ce dernier a non seulement aboli le registre des armes a feu, mais refuse de transmettre aux autorites quebecoises les donnees pertinentes recueillies au Quebec et entend les detruire. M. le juge Marc-Andre Blanchard etait saisi d'une demande de declaration d'inoperabilite de l'article 29 de la Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur les armes a feu (74).

En analysant les principes non ecrits, il en vient a la conclusion que si le gouvernement federal peut abolir le registre des armes a feu, il ne peut par ailleurs detruire les donnees transmises et maintenant reclamees par le Quebec :

[59] Enoncant que l'existence de quatre principes constitutionnels directeurs fondamentaux, soit le federalisme, la democratie, le constitutionnalisme et la primaute du droit et le respect des minorites fonctionnent en symbiose, le plus haut tribunal du pays souligne qu'aucun de ces principes ne se definit de facon isolee et qu'ils ne sont pas mutuellement exclusifs.

[...]

[63] De plus, le Tribunal ne peut mettre de cote les enseignements de la Cour supreme dans le Renvoi relatif a la Loi sur les armes a feu. Rappelons qu'elle concluait que par son caractere veritable cette loi releve de la competence federale en matiere de droit criminel. Tout en decidant que certains aspects de reglementation s'averent accessoires a son objectif premier, soit le droit criminel, elle decide que rempietement sur la competence provinciale quant a la propriete des droits civils ne rompt pas l'equilibre du federalisme.

[...]

[70] Donc pour un tribunal, il ne s'agit pas d'apprecier la legitimite politique d'une loi, mais bien plutot d'en constater et d'en analyser les origines et les consequences qui en decoulent, puisque la legitimite parlementaire n'entraine pas necessairement la conformite constitutionnelle.

[...]

[87] Le Tribunal convient que le Canada agit dans son domaine de competence lorsqu'il decide d'abroger le systeme d'enregistrement des armes d'epaule contenu au Code criminel et a la LAF. Le Quebec ne conteste d'ailleurs pas cela. Cependant, il s'agit de determiner si la destruction des donnees du Registre, visee par l'article 29 doit recevoir la meme caracterisation.

[...]

[94] Soulignons que dans le jugement relatif a la secession du Quebec, la Cour supreme note que l'interdependance politique et commerciale entre les gouvernements provinciaux et federal, existant en 1868, s'accroit de facon incommensurable depuis. Cette realite incontournable doit servir a analyser le contexte factuel particulier de l'implantation du Registre, de concert avec les quatre principes constitutionnels fondamentaux et doit guider son interpretation quant a la partie des droits et obligations ainsi que du role de chaque palier de gouvernement.

[95] Rappelons que nos usages politiques et constitutionnels respectent le principe sous-jacent du federalisme et appuie (sic) une interpretation de la constitution en accord avec celui-ci. Le plus haut tribunal du pays enonce que, dans certaines circonstances, des principes constitutionnels sous-jacents peuvent donner lieu a des obligations juridiques substantielles qui posent des limites substantielles a l'action gouvernementale.

[...]

[97] [...] Le fait pour le Canada d'annoncer vouloir empecher le Quebec d'utiliser les donnees du registre viole-t-il ces principes?

[...]

[101] Il ne saurait donc subsister de doute quant a l'importance des principes d'interpretation constitutionnelle emis par la Cour supreme du Canada dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec puisque ceux-ci font partie de son analyse dans d'autres decisions subsequentes impliquant le partage des competences.

[...]

[104] L'historique legislatif et les accords bilateraux demontrent qu'il ne fait aucun doute que l'instauration du Registre requiert l'exercice conjoint et complementaire de tous les paliers de gouvernement au Canada. Cette necessaire cooperation porte en elle la premisse que chaque partenaire agit pour faire fonctionner le systeme mis en place, par consequent, elle ne s'evanouit pas necessairement de par la volonte de l'un des participants, en l'occurrence le Canada, de modifier les parametres du Registre.

[...]

[134] En fait, on peut plutot raisonnablement conclure que cette disposition legislative decoule de la volonte du Parlement d'empecher les provinces de pouvoir exercer leurs competences en creant, s'ils le desirent, leurs propres registres des armes a feu.

[...]

[143] Quant a l'utilite sociale a ce faire, le Tribunal ne peut se prononcer puisque cela ne decoule pas de sa fonction, mais il rappelle que les constatations formulees par la Cour supreme dans le Renvoi relatif a la Loi sur les armes a feu quant aux effets de l'enregistrement le lient.

[...]

[145] Le Tribunal tient a preciser qu'il ne s'agit pas la d'un jugement de nature politique puisqu'il ne possede aucune autorite pour ce faire, mais bien plutSt un constat juridique qui decoule des regles et des principes du droit constitutionnel canadien. (75)

Le jugement va donc plus loin que ce que semble permettre la Cour supreme dans Imperial Tobacco alors qu'elle emet des doutes sur la possibilite de faire invalider une loi en invoquant les principes fondamentaux, et plus particulierement la primaute du droit (76). Pourrait-on pretendre que bien qu'il s'agisse d'un amendement legislatif, la decision de detruire le registre est avant tout une decision gouvernementale? Il sera interessant de suivre la reaction de la Cour d'appel du Quebec au pourvoi dont elle est saisie.

La Cour superieure a pris bien soin de camper sa decision non sur un jugement moral, politique ou partisan, mais bien sur les principes fondamentaux du droit constitutionnel. Ces principes ont donc une force normative. Ils ne constituent point des declarations vides de sens pratique. Leur utilisation demeure delicate, 'comme la lecture des jugements precites laisse entendre. Ils amenent les cours a s'approcher de la frontiere mouvante du droit et de la politique.

Conclusion

Tel qu'indique par la Cour supreme dans le Renvoi sur les droits linguistiques du Manitoba, la primaute du droit exige le maintien d'un ordre reel de droit positif regissant la societe et permettant d'eviter la creation de vides juridiques.

Nos tribunaux ont demontre leur capacite d'invalider des lois et des decisions ou sanctionner des conduites qui vont a l'encontre de notre Constitution, qu'il soit question de partage des competences ou 'd'atteinte aux droits garantis par les chartes et meme, maintenant, en invoquant les principes non ecrits de la Constitution.

Ainsi, les droits de differer d'opinion et de manifester pacifiquement sont garantis par nos chartes. Il est par consequent inquietant de voir certains de nos representants elus sanctionner ou tolerer certaines conduites qui, sous couvert de dissidence, sont en fait des manifestations de violence et d'intolerance.

Personne n'est au-dessus de la loi. Nos premiers ministres, en exercice ainsi que leurs predecesseurs, doivent temoigner devant les commissions d'enquete (77). Les ministres qui contreviennent aux regles doivent demissionner (78), et eventuellement repondre de leurs actes devant les tribunaux de juridiction penale (79) ou civile (80).

Ce principe de primaute du droit sous-tend necessairement une certaine volonte, qu'elle soit politique ou citoyenne, de porter des accusations ou d'aller au fond des choses. Les travaux de la Commission d'enquete sur l'octroi et la gestion des contrats publics dans l'industrie de la construction font apparaitre des conduites illegales qui ont ete tolerees pendant fort longtemps. Les citoyens de Toronto ont presque assiste au renvoi de leur maire relativement a une infraction d'ordre plutot technique a la Loi sur les conflits d'interets municipaux (81) dans l'affaire Magder v. Ford (82).

La quete de l'application egale de la loi a tous doit donc demeurer une preoccupation centrale de la societe canadienne, devant etre l'objet d'une attention et surveillance continue. Dans cette perspective, les maires, conseillers et fonctionnaires corrompus doivent repondre de leurs actes au civil, devant les instances administratives et au penal. Les policiers violents doivent aussi repondre de leurs actes au penal, au civil et au disciplinaire. Pour leur part, les citoyens canadiens doivent respecter la loi, quel que soit leur statut et quelle que soit la nature de leurs revendications (83).

Comme l'ecrit la Cour supreme, les textes en eux-memes n'ont aucune force si les valeurs qu'ils expriment ne sont pas reellement partagees par les citoyens et leurs dirigeants et ne sont pas appliquees par un judicaire reellement independant. Les constitutions << democratiques >> a travers le monde ne sont d'aucune force et valeur sans une participation citoyenne et une liberte de la presse appuyees et respectees par les autorites gouvernementales et le systeme judiciaire. L'actualite nous le rappelle constamment.

(1) <<Appel de Lise Thibault : elle avait le droit d'abuser, estime son avocat>>, Agence QMI (24 octobre 2012) en ligne : Droit-Inc.coin <http://www.droit-inc.com>.

(2) Audrey Desrochers et Etienne Dupuis, <<Kahnawake: Un abattoir halal echappe a toute surveillance>>, La Presse (26 octobre 2012) A10.

(3) Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11, art 15.

(4) LC 1960, c 44, art 1.

(5) LRQcC-12, art 10.

(6) Trudel Thibault c R, 2012 QCCA 2212, au para 10, [2013] RJQ 1 autorisation de pourvoi a la CSC demandee requete pour permission d'appeler en Cour supreme refusee 35223 (23 mai 2013).

(7) Roncarelli c Duplessis, [1959] RSC 121, 16 DLR (2d) 689 [Roncarelli avec renvois aux RCS].

(8) Voir egalement Roncarelli c Duplessis, [1952] 1 DLR 680 (CS) (disponible sur QL) et Duplessis c Roncarelli, [1956] BR 447 (disponible sur QL).

(9) Claude-Armand Sheppard, <<Roncarelli c. Duplessis: Art. 1053 C.C. Revolutionized>> (1960) 6 : 1 RD McGill 75 a la p 89.

(10) Roncarelli, supra note 8 a la p 184.

(11) Ibid a la p 142.

(12) Mark D Walters, <<Legality as Reason: Dicey, Rand, and the Rule of Law>> (2010) 55 : 3 RD McGill 563 a la p 565.

(13) Walter Surma Tarnopolsky, The Canadian Bill of Rights, 2e ed, Toronto, McClelland and Stewart, 1978 a la p 120.

(14) Ibid.

(15) Genevieve Cartier, <<L'heritage de l'affaire Roncarelli c. Duplessis, 1959-2009>> (2010) 55: 3 RD McGill 375 a la p 375.

(16) Roncarelli, supra note 8 aux pp 140-41.

(17) Boucher c le Roi, [1951] RCS 265, 2 DLR 369; Saumur c Cite de Quebec, [1953] 2 RCS 299, 4 DLR 641; Chaput c Romain, [1955] RCS 834, 1 DLR (2e) 241; Switzman c Elbling, [1957] RCS 285, 7 DLR (2e) 337; Lamb c Benoit, [1959] RCS 321, 17 DLR (2e) 369.

(18) Tarnopolsky, supra note 15 a la p 121.

(19) Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, ann II, no. 5.

(20) Canada (Conseil des Ports Nationaux) c Langelier, [1969] RCS 60 a la p 65, 2 DLR (3d) 81; David Mullan, <<Roncarelli v. Duplessis and Damages for Abuse of Power: For What Did It Stand in 1959 and For What Does It Stand in 2009?>> (2010) 55 : 3 RD McGill 587 a la p 604.

(21) Canada (PG) c Lavell, [1974] RCS 1349, 38 DLR (3e) 481, [Lavell avec renvois aux RCS]; voir aussi Canada (PG) c Canard, [1976] 1 RCS 170, 52 DLR (3e) 548.

(22) Loi de 1971 sur l'assurance-chomage, LC 1970-71-72, c 48.

(23) Bliss c Canada (PG), [1979] 1 RCS 183, 92 DLR (3e) 418.

(24) Ces quatre principes constitutionnels directeurs fondamentaux ressortent de l'arret de la Cour supreme du Canada dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec, [1998] 2 RCS 217, 161 DLR (49 385 [Secession du Quebec avec renvois aux RCS]. Cet arret fera l'objet d'observations plus tard dans le present article. On peut y rajouter le principe de l'independance de la magistrature, que nous n'etudierons pas ici: Renvoi relatif a la remuneration des juges de la Cour provinciale de IPE; Renvoi relatif a l'independance et a l'impartialite des juges de la Cour provinciale de IPE, [1997] 3 RCS 3, 150 DLR (4e) 577.

(25) Dans la Declaration universelle de droits de l'homme, le preambule fait etat, au troisieme paragraphe, <<qu'il est essentiel que les droits de l'homme soient proteges par un regime de droit (<<human rights should be protected by the rule of law>>)>> et proclame, a l'article 7 que <<[t]ous sont egaux devant la loi et ont droit sans distinction a une egale protection de la loi>> (Declaration universelle des droits de l'Homme, Res/kG 217(III), Doc off AG NU, 3e sess, supp no. 13, Doc NU A/810 (1948) 71).

(26) Constitution du 4 octobre 1958, JO, 5 octobre 1958, 9151.

(27) Ibid, art 67. Voir aussi le libelle de l'article 68: <<Le President de la Republique ne peut etre destitue qu'en cas de manquement a ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcee par le Parlement constitue en Haute Cour>> (Ibid, art 68).

(28) Dominique Rousseau, <<Distinguer les actes detachables de l'exercice de la fonction du President>>, Newsring (2 avril 2012) en ligne : <http://www.newsring.fr>.

(29) Costituzione della Repubblica Italiana, 27 decembre 1947, art 90, en ligne : Quirinale <http://www.quirinale.it/qrnw/statico/costituzione/pdf/costituzione_francese_01.pdf>

(30) Ibid, art 96.

(31) Code deprocedure civile de la Province de Quebec, LQ 1897, 29 & 30 Vict, c 25, art 88.'

(32) Roncarelli, supra note 8 a la p 178.

(33) Voir a cet egard Calder c Colombie-Britannique (PG), [1973] RCS 313, 34 DLR (3e) 145, arret fondamental en droit autochtone, dont le sort reposa sur le jugement du juge Pigeon qui fut d'avis que la poursuite en declaration d'un titre aborigene n'avait pas ete autorisee au prealable par le gouvernement de la Colombie-Britannique.

(34) Margherita Nasi, <<Berlusconi a perdu une bataille en justice, mais pas encore la guerre>>, Slate.fr (28 octobre 2012) en ligne : <http://www.slate.fr>; voir aussi Ljubomir Milasin, <<Italie : Silvio Berlusconi accule par la justice>>, AFP (11 mars 2013) en ligne : <http ://www.liberation.fr>.

(35) United States v Nixon, 418 US 683 (1974), 94 S Ct 3090.

(36) Ibid aux pp 706-13.

(37) Clinton v Jones, 520 US 681 (1997), 117 S Ct 1636.

(38) Tymonshenko c Ukraine, no. 49872/11 (30 avril 2013) au para 249 et s.

(39) R c Eldorado Nucleaire Ltee, [1983] 2 RCS 551, 4 DLR (4e 193, [Eldorado avec renvois aux RCS].

(40) LRC 1985, c I-21, art 17.

(41) Eldorado, supra note 41 a la p 558.

(42) Loi relative aux enquetes sur les coalitions, LRC 1970, c C-23.

(43) Eldorado, supra note 41, aux pp 558-76.

(44) Banque de Montreal c Quebec (PG), [1979] 1 RCS 565, 96 DLR (3e 586 [Banque de Montreal avec renvois aux RCS].

(45) Loi sur les lettres de change, LRC 1970 c B-5, art 49 (3)-(4), modifiee par LRC 1985 c B4, art 48 (3)-(4).

(46) Banque de Montreal, supra note 46 a la p 574.

(47) Loi sur les corporations commerciales canadiennes, LC 1974-75-76, c 33.

(48) Sparling c Quebec (Caisse de depot et placement du Quebec), [1988] 2 RCS 1015, 55 DLR (4e) 63 [Sparling avec renvois aux RCS].

(49) Ibid, a la p 1027.

(50) Operation Dismantle Inc c La Reine, [1985] 1 RCS 441, 18 DLR (4e) 481 [Operation Dismantle avec renvois aux RCS].

(51) Ibid aux pp 455, 459, 464, 472, 474.

(52) Canada (Justice) c Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 RCS 125; Canada (Premier ministre) c Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 RCS 44.

(53) Ibid au para 47.

(54) Union Colliery Company of British Columbia v Bryden, [1899] UKPC 58, AC 580 a la p 585 (HL(Eng)).

(55) Secession du Quebec, supra note 26; voir egalement Canadian Bar Assn v British Columbia, 2008 BCCA 92 aux paras 44, 46, 76 BCLR (4e) 48:
   It is a valid argument to say that unwritten constitutional
   principles may give rise to substantive legal obligations or legal
   remedy. Such was the case in the landmark decision of Roncarelli,
   and is affirmed in Reference re Secession of Quebec [...] Whether
   there are unwritten principles that may be invoked in an individual
   case, I leave to another day. This statement of claire does not
   purport to advance individual cases that may resonate more loudly
   on the issues mentioned.


(56) N'oublions pas que la premiere province a avoir songe a faire secession fut la NouvelleEcosse, des 1868: Jacques Lacoursiere, Jean Provencher et Denis Vaugeois, Canada Quebec : Synthese Historique, 1534-2010. Septentrion, Quebec, 2011 a la p 332.

(57) Secession du Quebec, supra note 26 au para 32.

(58) Ibid aux paras 48-49.

(59) Ibid au para 50.

(60) Ibid au para 67.

(61) Ibid au para 70.

(62) R c Campbell, [1999] 1 RCS 565, (sub nom R c Shirose) 171 DLR (4e) 193. Notons que la reference a l'arret Lavell, supra note 23, est assez ironique quand on connait le resultat de cet appel.

(63) Lalonde c Ontario (Commission de restructuration des services de sante) (2001), 56 RJO (3e) 577, 208 DLR (49 577 (CA).

(64) Ibid aux paras 81-83, 95, 108-10, 116, 125, 173-74, 176, 180, 183-84.

(65) LRC 1985, c C-5, art 39.

(66) Babcock c Canada (PG), 2002 CSC 57, [2002] 3 RCS 3.

(67) Ibid aux paras 54-57.

(68) Colombie-Britannique (PG) c Christie, 2007 CSC 21, [2007] 1 RCS 873.

(69) Christie v British Columbia, 2005 BCCA 631, 262 DLR (4e) 51.

(70) Ibid aux paras 19-21, 24.

(71) Colombie-Britannique c Imperial Tobacco Canada Ltee, 2005 CSC 49, [2005] 2 RCS 473 [Imperial Tobacco].

(72) Ibid aux paras 57-60, 66-67, 73, 76.

(73) Quebec (PG) c Canada (PG), 2012 QCCS 4202, [2012] RJQ 1895 [Quebec c Canada], inf par 2013 QCCA 1138, autorisation de pourvoi a la CSC demandee, 35448 (23 juillet 2013).

(74) LC 2012, c 6, art 29.

(75) Quebec c Canada, supra note 75 aux paras 59, 63, 70, 87, 94-95, 97, 101, 104, 134, 143, 145.

(76) Imperial Tobacco, supra note 73 au para 59.

(77) Les premiers ministres Chretien et Martin ont temoigne devant le commissaire Gomery. M. Mulroney a temoigne devant le commissaire Oliphant. M Charest a temoigne devant le commissaire Bastarache.

(78) << Des contributions non admissibles lors de la derniere campagne electorale poussent le ministre des Affaires intergouvernementales et president du Conseil prive a demissionner >>, en ligne : Radio-Canada <www.radio-canada.ca>.

(79) << L'ex-ministre Tony Tomassi, accuse de fraude et d'abus de confiance subira en 2013 son proces au palais de justice de Quebec >>, en ligne: Radio-Canada <www.radiocanada.ca>.

(80) << Une poursuite civile est aussi intentee contre rex-lieutenante-gouverneure du Quebec. Le gouvernement du Quebec reclame 92 000 $ a Lise Thibault pour des depenses jugees injustifiees >>, en ligne : Radio-Canada <www.radio-canada.ca>.

(81) LRO 1990, c M.50.

(82) 2012 ONSC 5615, (Cour superieure de Justice), renverse par 2013 ONSC 263 (Cour divisionnaire).

(83) Rejean Morissette, Les autochtones ne sont pas des pandas, Hurtubise, Montreal, 2012 aux pp 362-63.

Sylvain Lussier, Associe du cabinet Osler, Hoskin et Harcourt de Montreal ou il pratique principalement en litige commercial, en droit administratif et en droit constitutionnel. Il a agi a titre de procureur du gouvernement du Canada devant la Commission d'enquete sur les activites de programme de commandites et publicitaires. Il a enseigne le droit administratif a l'Universite d'Ottawa, a l'Universite de Montreal et au Barreau du Quebec, et il compte de nombreuses publications sur la procedure civile a son actif. Selon l'edition 2013 de Best Lawyers in Canada, Me Sylvain Lussier est reconnu comme le <<Meilleur avocat de l'annee en droit public et administratif>> de la ville de Montreal. L'auteur remercie Frederic Plamondon et Me Catherine Bleau pour leur contribution au texte de cet article.
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Title Annotation:McGill Law Journal Annual Lecture Series/Conference annuelle de la revue de droit de McGill
Author:Lussier, Sylvain
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 1, 2013
Words:13642
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