Printer Friendly

La preconfiguracion del contrato: una propuesta de definicion de las reglas predeterminadas en el derecho de contratos.

SUMARIO: Introduccion. I. La caracteristica supletoria como eje fundamental de la definicion de las reglas predeterminadas en las nociones doctrinales. II. Tipologias de reglas predeterminadas que integran el contenido del contrato. III. Las reglas predeterminadas en el contexto de la colision entre derecho objetivo y autonomia privada. IV. Propuesta de definicion de las reglas predeterminadas. Reflexiones finales.

Default configuration of Contract: a proposal for the definition of the default rules within the Law of Contract

INTRODUCCION

El articulo 16 de nuestro Codigo Civil indica: "No podran derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estan interesados el orden publico y las buenas costumbres". Sobre esta norma en concreto y tal como lo indican ARTEAGA y ARTEAGA [1], se deduce que todas las demas "leyes" atinentes al convenio pueden derogarse en los convenios,--por tanto, y conforme las reglas de la prueba, es necesario probar que la convencion no ha sido legalmente formada o que atenta contra el orden publico y las buenas costumbres--esto es, que atenta contra normas imperativas--para poder anularla total o parcialmente,--de suerte que en esta materia contractual la libertad de las partes para darse sus propias reglas aparece como la regla general. Corolario de lo anterior, segun los mismos autores, es que "[e]l principio general de la libertad contractual halla su limitacion en las leyes atinentes al orden publico y a las buenas costumbres" [2].

Aunado a lo dicho, no pareciera aventurado afirmar que el ambito de aplicacion que ocupan las normas imperativas en el derecho de contratos es cada vez mas reducido,--asi por ejemplo, en el contexto local, desde la decada de los 1970 (v.gr., con la expedicion del Dcto. Ley 2820 de 1974), en especial con la Constitucion de 1991, fueron eliminadas definitivamente del ordenamiento todas aquellas normas decimononicas que restringian la autonomia y la libertad contractual de la mujer [3].

Un caso mas reciente, pero igualmente ilustrativo, es el de la introduccion del regimen de sociedades por acciones simplificadas contenido en la Ley 1258 de 2008, en virtud del cual muchas de las restricciones imperativas--para algunos doctrinantes, injustificadas--en materia societaria tambien fueron eliminadas, dando mayor espacio y/o recuperando el papel de la autonomia de la voluntad como fuente primordial de obligaciones y derechos en las relaciones privadas [4].

De suerte que se puede decir que en el ambito del derecho privado la autonomia de la voluntad cada vez ocupa un mayor espacio como fuente en el ambito del derecho contractual [5]. Dicha autonomia posee multiples reflejos, que no son limites, en el mismo derecho, asi por ejemplo, los contratantes tienen la opcion de establecer un regimen juridico vinculante para ellos que haga caso omiso y por tanto derogue o modifique todas las normas--diferentes a las imperativas--de derecho objetivo [6]. Pero, por la misma razon, esto es, en virtud de la autonomia de la voluntad, existe tambien la posibilidad de que las partes se plieguen no solo a las normas imperativas sino tambien a la totalidad de aquellas normas que--de manera predeterminada--conforman la mayor parte del derecho contractual. Entre estas dos opciones extremas existe un sinnumero de posibilidades en que se pueden combinar normas dadas de manera autonoma e independiente por las mismas partes, normas imperativas y reglas "supletivas" (o, para nuestros efectos, "reglas predeterminadas"), y que en conjunto pueden decantarse en un sinnumero de regimenes contractuales privados concretos, de acuerdo con las necesidades de las partes, pero siempre dentro de los limites que trazan el orden publico y las buenas costumbres.

Como se puede apreciar anticipadamente, no es posible aproximarse a la funcionalidad de las que denominamos reglas predeterminadas en el derecho de contratos como un fenomeno independiente. En este orden, uno de los objetivos--intermedios--del presente trabajo se dirige a corroborar que para entender adecuadamente las citadas reglas es necesario comprender la manera como las mismas se relacionan con las reglas de naturaleza imperativa, asi como con las que provienen de la voluntad individual. Mas alla del objetivo intermedio senalado, el principal proposito del trabajo es proponer una reformulacion del concepto tradicional de las comunmente denominadas "reglas supletivas", para sustituirlas por las "reglas predeterminadas", ello partiendo del supuesto de que es inadecuado identificar a las reglas predeterminadas con reglas propias de algo que pueda denominarse como reglas supletorias o derecho supletorio en el sentido de que este funcione, aunque sea exclusivamente en los escenarios contractuales, como una especie de fuente subsidiaria de derecho. Con todo, la hipotesis central que se defiende es que, mas que factible, resulta util proponer una definicion de dichas reglas abstrayendo la funcion supletoria que la doctrina comunmente adjudica a las que esta misma denomina "reglas supletivas", como elemento fundamental de la definicion, y en su lugar sustituir dicho elemento por la "predeterminacion" de la regla como tal,caracteristica definitoria a la que se anuda la posibilidad de derogacion a traves de preceptos de autonomia en situaciones juridicas concretas conforme una "jerarquia de valores", asi como su vinculatoriedad en el caso concreto ante la ausencia de dicha derogatoria.

Ahora, la pertinencia de sustituir la caracteristica de supletoriedad de la definicion de las reglas en comento, por lo "predeterminado", obedece a varias razones que en cierta medida se profundizaran en el presente trabajo, y que por ahora simplemente se enuncian:
   (i) En primer lugar, porque el vocablo "suplir" alude--segun el
   Diccionario de la Real Academia--a expresiones tales como "cumplir
   o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de algo",
   "reemplazar, sustituir algo por otra cosa", "disimular un defecto",
   etc., de suerte que pareciera que lo que la doctrina denomina como
   "reglas supletivas" aparece como remedios que responden a la
   ausencia de declaracion de los individuos en sus ambitos privados,
   esto es, como una especie de reglas de un nivel inferior--fuentes
   subsidiarias, si se quiere--que acuden en auxilio de los individuos
   en respuesta a su propia ignorancia y/o a vacios en la toma de
   decisiones. Sobre este particular, y tal como se argumentara mas
   adelante, lo cierto es que contemplar las normas bajo la idea
   precedente capta una faceta pero no la integridad de la funcion de
   las reglas predeterminadas.


Ademas, de existir dicha ausencia de declaracion, esto es, una laguna contractual [7] que debe ser entonces suplida, en el sentido de remediada, disimulada, reemplazada, etc., dicho proceso supone para el individuo (v.gr., el juez) acudir a un momento anterior al contrato, esto es, a lo que se encontraba "predeterminado" en su momento. Por razones propias del ordenamiento--al menos en el ambito del derecho codificado--, quien se propone "suplir" la voluntad individual no puede remediar la laguna interpolando la clausula que en el presente, e incluso desde

una perspectiva general, se considere mas conveniente para las partes [8]. Quien realiza dicha interpolacion debe acudir al derecho objetivo de la forma como estaba este "predeterminado", esto es, acudir al statu quo de las normas al instante anterior al contrato. Como se argumentara en la seccion final del trabajo, esta cuestion no es en absoluto algo trivial, ni mucho menos un simple juego de palabras.

(ii) De otra parte, por cuanto las que denominamos reglas predeterminadas, consideradas como fuentes de derecho, se ubican en el mismo nivel de aquellas otras que en conjunto conforman el contenido del contrato [9], hablar de lo "supletivo" y no de lo "predeterminado" puede llevar a considerar erroneamente que estas reglas se encuentran en un nivel inferior a las demas que conforman dicho contenido.

Sobre el particular, y como lo argumentaremos mas adelante, al ubicarse, por un lado, las reglas predeterminadas--junto con las imperativas--en el derecho objetivo, y, por el otro, los preceptos de autonomia10, ello implica la existencia de una potencial colision entre aquel y estos, conflicto que para su solucion requiere de la aplicacion de una "jerarquia de valores" [11], termino este que no es equivalente a jerarquia de "fuentes" de derecho, el cual ciertamente seria mas apropiado si de lo que se trata es de defender que las reglas supletivas (como fuentes) se encuentran en un nivel diferente al de las reglas imperativas.

De insistirse en el caracter supletivo de las que hemos denominado reglas predeterminadas, en el sentido de que funcionarian como fuentes "subsidiarias" de derecho, ello podria implicar que ante un conflicto entre estas y otra regla de naturaleza imperativa prevaleceria esta ultima, lo cual resulta cuando menos cuestionable, conforme se argumentara en la subseccion 4.1 del presente trabajo.

(iii) Finalmente, y en estrecha relacion con lo recien indicado, consideramos que al abstraerse el caracter de supletoriedad se logra--ademas de proponer una definicion consistente de las reglas predeterminadas- caracterizar bajo los mismos criterios otras normas, esto es, las normas imperativas y los preceptos de autonomia, que integran tambien el contenido del contrato. Lo anterior, tal y como se argumentara en la seccion cuarta del trabajo.

Por otro lado, vale destacar que denominar nuestro objeto de estudio como "reglas predeterminadas" en sentido estricto, o "derecho predeterminado" en sentido amplio, en reemplazo del termino "reglas supletivas o supletorias" o derecho supletorio, no obedece a una cuestion caprichosa ni a un simple juego o modificacion del lenguaje, por el contrario, se sustenta en al menos dos razones, relacionadas estas con el origen del termino en la doctrina juridica anglosajona, y con la manera como desde esta perspectiva es abordado el estudio de las reglas predeterminadas:

(i) Asi, en primer lugar, valga mencionar que el vocablo "predeterminado" al que estamos aludiendo es el que en el marco de la lengua inglesa se refiere a "default" en sentido lato, esto es, "lo preconfigurado", y en sentido estricto--en el marco del derecho anglosajon- como "default rules" (reglas por defecto, se puede decir)12, termino este ultimo que la doctrina propia de este sistema utiliza para referirse a "reglas en torno de las cuales las partes pueden contratar previamente [...]. Las reglas por defecto llenan los vacios en los contratos incompletos y vinculan [govern] a menos que las partes contraten en torno a ellas"13, en terminos de SCHWARTZ14, son reglas que dentro del genero de las reglas del derecho de contratos, a diferencia de las reglas inmutables (inmutable rules), las partes son libres de modificar.

Conforme las definiciones transcritas, se puede afirmar que, en esencia, lo que la doctrina anglosajona denomina "default rules" es equivalente a lo que la doctrina europea y latinoamericana denomina "reglas supletivas", y tambien a lo que en este trabajo defendemos como "reglas predeterminadas". De suerte que la sustitucion de un termino por otro es procedente sin contradecir la esencia del mismo.

(ii) En estrecha relacion con el argumento precedente, es de anotar que aludir a "lo preconfigurado", "lo predeterminado" en lugar de "lo supletivo", "lo subsidiario", tambien se sustenta en la analogia que suele hacer la doctrina anglosajona entre "default rules" y las opciones preconfiguradas habituales en materia de software (15). En efecto, como lo explica R. BARNETT (16), la aproximacion a la manera como las "default rules" llenan los vacios en las expresiones de voluntad de las partes en los contratos suele estudiarse analogicamente a la manera como los procesadores de palabras (software) establecen las margenes de los textos en ausencia de configuracion--modificacion--expresa del usuario (17). Senala el autor que lo que hace equiparables la aproximacion de las "default rules" y las preconfiguraciones propias de los procesadores de palabras es que en una y otra situacion aquellas resultan vinculantes para el individuo en ausencia de voluntad expresa en contrario, de suerte que cualquier manifestacion en contra desplazaria entonces la aplicacion de la regla, o la preconfiguracion establecida segun sea el caso.

Como lo veremos en la parte final del trabajo, aproximarse al estudio de las reglas predeterminadas partiendo de la analogia entre dichas reglas y las opciones preconfi--guradas en materia de software supone una serie de interesantes preguntas e hipotesis escasamente abordadas por la doctrina juridica europea y latinoamericana.

El presente trabajo se divide en cinco secciones: en la primera seccion se muestra que un importante sector de la doctrina contempla la funcion supletoria de la voluntad como el elemento central de la definicion de las que hemos denominado reglas predeterminadas, idea esta que resulta cuestionable en la medida que capta solo parcialmente la funcion, y por tanto la definicion de la regla en comento, en este orden, se propone centrar la definicion de las reglas supletorias en su predeterminacion, y de a partir de ahi sustituir incluso la denominacion de aquellas por la de "reglas predeterminadas". La seccion finaliza anticipando algunas de las criticas a la posicion asumida en la misma, y describiendo los contrargumentos al respecto, los cuales se desarrollan con profundidad en las secciones subsiguientes. En la seccion segunda, que a su vez se divide en dos subsecciones, se describen las diversas tipologias de reglas predeterminadas que integran el contenido del contrato, concretamente, en la primera subseccion se defiende que las reglas predeterminadas y las reglas imperativas tienen en comun la caracteristica de la predeterminacion, en el sentido de hallarse descritas anteriormente al acto o negocio en el derecho objetivo, pero se diferencian en cuanto a la manera en que cada una interactua con los preceptos de autonomia, esto es, a la manera como estas se anteponen entre si conforme una "jerarquia de valores". En la segunda subseccion se defiende la no necesidad de diferenciar--como lo hace un segmento de la doctrina--entre las denominadas reglas dispositivas y las reglas supletivas, y que, por el contrario, unas y otras se pueden englobar consistentemente dentro de la categoria de reglas predeterminadas. Seguidamente, en la tercera seccion, la caracteristica de la posibilidad de derogatoria, rasgo distintivo de las reglas predeterminadas, se reexpresa en el sentido de colision entre derecho objetivo y preceptos de autonomia, ello con el fin de determinar un par de criterios definito--rios adicionales de las reglas que estructuran el contenido del contrato, conforme su comportamiento segun una "jerarquia de valores". En la seccion cuarta, y a partir de lo indicado en las secciones precedentes, se propone la definicion de las reglas predeterminadas a partir de los criterios de: (i) la predeterminacion o no en el derecho objetivo, (ii) la posibilidad de derogatoria mediante preceptos de autonomia conforme una jerarquia de valores y (iii) la consecuente vinculatorie--dad en el caso concreto. Simultaneamente, y con base en los mismos criterios, se propone una definicion de las reglas imperativas y de los preceptos de autonomia. En subseccion aparte se delimita el alcance de lo que en las secciones precedentes se ha enunciado como "jerarquia de valores", pieza fundamental de los criterios definitorios de las reglas que estructuran el contenido del contrato. En la seccion final se presentan algunas reflexiones finales con especial enfasis en la relevancia y en las hipoteticas implicaciones de analizar el contenido especifico de la regla predeterminada desde una perspectiva normativa, asi como la manera como la regla predeterminada podria incidir en el comportamiento de los individuos, aspectos estos escasamente abordados por la doctrina en el ambito del derecho codificado.

I. LA CARACTERISTICA SUPLETORIA COMO EJE FUNDAMENTAL DE LA DEFINICION DE LAS REGLAS PREDETERMINADAS EN LAS NOCIONES DOGTRINALES

Para autores como HINESTROSA, las que hemos denominado reglas predeterminadas son aquellas "cuya aplicacion no tiene cabida mas que cuando no se ha dispuesto nada distinto por los sujetos negociales o ellos han guardado silencio frente a aspectos a que aquellas se refieren. [...] Habitualmente se designan estos preceptos con el nombre de 'normas supletivas' o 'supletorias'" (18). En similar sentido se ha dicho tambien que estas reglas son "aquella[s] que suple[n] las deficiencias de la voluntad de las partes, es decir, aquella[s] que se aplica[n] en caso de carencia de voluntad expresada de las partes" (19). A su turno, MESSINEO (20) indica que estas reglas son aquellas que "sirven para suplir a su falta de declaracion [del individuo], y de ahi que, si se expresa una voluntad derogatoria, las normas supletorias quedan como letra muerta, mientras que si el calla, o no declara quererse apartar de dichas normas, reciben aplicacion automatica, [...] y son las que determinan el efecto juridico" (21). Para BARRERA, son normas cuya funcion se dirige a "suplir la voluntad de las partes cuando ella no se ha manifestado" (22). Finalmente, segun BETTI, las normas supletorias asi como las dispositivas--sin hacer diferencia entre unas y otras- son aquellas referidas a los efectos del negocio, y que no pueden entrar en vigor cuando existe una declaracion de las partes o algun elemento que sea integrante de ella23, se puede decir que "[las normas supletorias o dispositivas] proveen a disciplinar los efectos del negocio presuponiendo la ausencia de cualquier declaracion, o bien, de una declaracion contraria" (24).

Otras definiciones restan valor al componente subjetivo y en su lugar ponen el acento en la fuente de donde emanan dichas reglas y en la manera como estas se "integran" al contrato a falta de voluntad diferente de las partes. Sobre esta ultima linea, por ejemplo para BIANCA, las reglas supletorias funcionan, tienen sentido en la que el mismo denomina como fase de "integracion supletiva del contrato" (25), esto en la medida que fuentes externas al contrato mismo "determinan el contenido de la relacion contractual a falta de una prevision diferente de las partes" (26).

De las definiciones transcritas se induce que estas efectivamente ponen de relieve la caracteristica "supletoria" de las que hemos denominado normas prede--terminadas (27) como elemento central de la propia definicion, y simultaneamente suponen que esta supletoriedad de las normas actua ante el silencio, esto es, respecto de las deficiencias y de la falta de prevision y/o de declaracion de las partes. Ahora, si a lo anterior agregamos que--tal como lo sugerimos en la seccion introductoria--segun el Diccionario de la Real Academia, el vocablo "suplir" hace alusion a significados tales como "Cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de algo", "reemplazar, sustituir algo por otra cosa", "disimular un defecto", etc., entonces podria decirse que las reglas supletivas son aquellas dirigidas especificamente a integrar lo que falta, remediar, remplazar y/o sustituir las ausencias de declaracion, lagunas dejadas por las partes. No obstante, esta nocion la consideramos ciertamente desacertada por restringida dado que capta solo parcialmente la funcion de la regla en comento, tal y como procedemos a argumentar (28).

En efecto, el hecho de que exista una ausencia de declaracion de las partes, esto es, el espacio--que algunos denominan laguna contractual (29)--en donde la denominada regla supletiva actua, puede deberse a dos circunstancias facticas previas o coetaneas al contrato, pero excluyentes entre si (30): por un lado, (i) la laguna puede obedecer a la presuncion intuitivamente verificable de que los particulares generalmente ignoran cual es el regimen mas conveniente aplicable a sus actuaciones y transacciones, y por tanto podria decirse que la regla supletiva se integra "irreflexivamente" al acuerdo, esto es, con desconocimiento de las partes acerca del contenido de dicha regla,--por otro lado y en contraposicion, (ii) la laguna puede tambien obedecer al hecho de que las mismas partes consideraron "reflexivamente" que los acuerdos predeterminados en derecho objetivo son en efecto los mas adecuados a sus intereses, que sin embargo no se requiere explicitar dado que estos se suponen integrados naturalmente--sin necesidad de declaracion--a los demas acuerdos que si son explicitos (31).

Observese que en las dos circunstancias indicadas en el parrafo anterior, esto es, si la laguna obedece a un proceso irreflexivo o a uno reflexivo, la funcion de la regla predeterminada adquiere una direccion diferente. Concretamente, en el primer caso la regla obra como una especie de salvaguarda, un respaldo al actuar imprevisto de las partes, ello con el objeto de que no obstante dicho actuar--irreflexivo--los individuos logren el fin que perseguian con la celebracion del contrato (32). En este caso, tomando como base las nociones doctrinales precitadas sobre reglas supletorias, la funcion supletiva (de la manera que la misma doctrina suele mencionar) parece tener pleno sentido. Sin embargo, en el segundo caso, la funcion de la regla tiene una naturaleza diferente, que no puede ser supletiva--en el mismo sentido de la funcion del primer caso--dado que la laguna es el resultado de un proceso "reflexivo" acerca de lo adecuado que para los individuos es la norma predeterminada33. En este segundo caso la norma actua como una simple "preforma" que no es razonable--incluso por generar costos economicos innecesarios--replicar explicitamente en el acuerdo (34).

Corolario de lo anterior es que solamente en el caso de que el comportamiento de los individuos sea irreflexivo la norma (supletiva) adquiere una autentica funcion supletoria en el sentido defendido usualmente por la doctrina, por el contrario, en caso de que la laguna sea el resultado de un comportamiento reflexivo la regla no estara supliendo la ausencia de voluntad, y de hecho en abstracto no existe tal laguna pues lo predeterminado en la regla coincide exactamente con la voluntad de los individuos. Sin embargo, ya sea que se hable de la primera o la segunda situacion, la norma es anterior --en el tiempo--al acto, vale decir, precisamente, que se encuentra "predeterminada" en el derecho objetivo.

En sintesis, pareciera ciertamente inadecuado establecer la caracteristica "supletoria" como elemento central de la denominacion y--con mas razon--de la definicion de las reglas (supletivas o predeterminadas) ya que dicha caracteristica describe la funcion que en algunos casos, mas no en todos, cumple la regla en comento. Por el contrario, la predeterminacion de la norma si es una caracteristica comun a las diversas funciones de las reglas en cuestion, que por tanto puede constituirse en el elemento fundamental (no necesariamente unico) de una definicion de las reglas supletivas o--se insiste--reglas predeterminadas para nuestros efectos.

Por supuesto que, al centrar la definicion de las reglas supletorias en su predeterminacion, y de ahi sustituir incluso la denominacion de aquellas por la de "reglas predeterminadas", ello constituye una idea respecto de la cual pueden anticiparse varias criticas, entre ellas: (i) que la caracteristica de la predeterminacion es tambien comun a las reglas imperativas en el sentido de que, como aquellas, tambien se encuentran descritas anteriormente al acto en el derecho objetivo, de suerte que, al acentuar la definicion en la caracteristica de la predeterminacion, se podria generar una confusion entre uno y otro tipo de norma; (ii) que la caracteristica de la predeterminacion es compartida ademas con las normas que un segmento de la doctrina denomina "reglas dispositivas", luego podria entonces tambien generarse confusion innecearia entre unas y otras, y (iii) que en realidad modificar la denominacion de reglas "supletivas" por la de reglas "predeterminadas" en realidad es una simple modificacion del vocablo por otro sinonimico, un mero cambio en el lenguaje, que por tanto no puede considerarse como autentico aporte cientifico o doctrinal a la discusion.

En respuesta a estas hipoteticas criticas esbozadas, consideramos que estas son infundadas, y a titulo de contraargumentacion podemos decir que: (i) respecto de la primera, no es cierto que la caracteristica de la predeterminacion sea el unico elemento que defina a las reglas predeterminadas, la otra caracteristica fundamental que define a estas es la posibilidad de modificacion y/o derogacion mediante los preceptos de autonomia, lo cual ciertamente marca una diferencia entre estas y las reglas imperativas (35), ademas, de aceptarse esta critica, esta resultaria extensible a aquellas definiciones que se fundamentan en la supletividad de la norma, pues igual funcion se puede reconocer a las reglas imperativas; (ii) respecto de la segunda critica, consideramos que en realidad no existe razon para que existan diferencias entre las reglas dispositivas y las reglas supletivas, en cuanto a la manera en que unas y otras son tratadas por la doctrina, de suerte que unas y otras pueden integrarse dentro de la categoria de "reglas predeterminadas"; y, (iii) en relacion a la tercera critica, valga mencionar que concentrarse en la caracteristica de lo "predeterminado" y no en la de lo "supletivo" (ademas de poseer sentidos claramente diferenciables) permite extender una conexion mas estrecha--al menos en terminos de lenguaje--con la anterioridad de la regla, esto es, con el statu quo en el instante previo al acto, y de ahi con el origen, la formacion, el diseno de la misma y el comportamiento de los individuos a quienes en sus actos les resulta aplicable la regla predeterminada, puntos estos que son escasamente analizados por la doctrina, y que sin embargo no son cuestiones triviales. En la seccion siguiente profundizaremos en los dos primeros contraargumentos, al paso que el tercero sera abordado en la seccion final del trabajo.

II. TIPOLOGIAS DE REGLAS PREDETERMINADAS QUE INTEGRAN EL CONTENIDO DEL CONTRATO

Ciertamente se podria decir que fundar la definicion de las reglas predeterminadas en su propia predeterminacion mas no en su funcion supletiva conduce a una confusion--quiza innecesaria--con las reglas imperativas, y por otro lado, ahonda en la confusion con las denominadas comunmente como "reglas dispositivas". Sin embargo, diferimos de esta opinion pues, mas que confusion, la "predeterminacion" --asi como la "supletividad"--constituye una caracteristica comun a las reglas predeterminadas, las reglas imperativas, y las que un segmento de la doctrina denomina como reglas dispositivas.

2.1. Predeterminacion como caracteristica comun de las reglas imperativas y las reglas predeterminadas

Sobre lo indicado en parrafo precedente, cabe decir que las reglas imperativas y predeterminadas efectivamente comparten el rasgo de la "predeterminacion", asi como tambien comparten el caracter de la supletividad (36), sobre el particular, FERRI menciona explicitamente la existencia en materia contractual de una "disciplina supletoria" la cual, segun sus propios terminos, esta conformada por dos tipos de normas: por un lado, normas que denomina "dispositivas", en el sentido de que no limitan la autonomia privada pues los individuos son libres de dictar una regulacion distinta, y por otro lado, normas que llama "inderogables", establecidas para tutelar intereses superiores, las cuales constituyen verdaderos limites de la autonomia privada (37).

De manera que, siguiendo con los planteamientos del autor citado, se puede decir que la supletoriedad representa una caracteristica compartida tanto por las reglas imperativas como por las predeterminadas, del mismo modo sucede en cuanto a la similitud--y de hecho parece aun mas evidente--si de lo que se trata es de la predeterminacion, puesto que tanto las reglas imperativas como las predeterminadas se hallan descritas en el derecho objetivo anteriormente al acto o negocio (38). Por otro lado, tambien se puede decir que el rasgo diferenciador de las reglas imperativas y las reglas predeterminadas esta dado por la posibilidad de derogacion, para ser mas exactos, su diferencia radica en la manera en que cada una interactua con los preceptos de autonomia, esto es, la manera como estas se anteponen entre si conforme una "jerarquia de valores" (39).

Con todo, y tal como se puede inferir de varias de las nociones mencionadas en la seccion anterior, la aplicacion de una regla predeterminada depende exclusivamente de la voluntad individual, lo que ciertamente permite hacer una diferencia respecto de las reglas imperativas. Si bien esta idea puede considerarse trivial, evidencia que la posibilidad de derogatoria de la norma mediante preceptos de autonomia constituye una caracteristica que necesaria y explicitamente debiera incluirse en una definicion de las reglas predeterminadas (40).

2.2. Reglas dispositivas como reglas predeterminadas

Por otro lado, en lo que respecta a la supuesta confusion que se puede suscitar entre reglas supletivas y reglas dispositivas, al insistirse en la predeterminacion como caracteristica fundamental de las reglas predeterminadas, valga reiterar que en realidad no consideramos que existan razones suficientes para insistir en diferenciar entre aquellos tipos de reglas, y, por el contrario, unas y otras se pueden englobar consistentemente dentro de la categoria de reglas predeterminadas.

En efecto, autores como MESSINEO (41) ciertamente hacen una diferencia entre reglas supletivas y dispositivas, en concreto, indica el citado autor que existen--en el derecho objetivo--normas coactivas (o de derecho imperativo), cuyo cumplimiento es inderogable (42), y normas no coactivas (43), que a su vez se dividen en normas dispositivas y normas supletorias. Segun el autor, estos dos ultimos tipos de normas se asimilan en cuanto a la posibilidad de derogacion por voluntad individual, pero se diferencian en que
   ... [las normas dispositivas] estan, como las coactivas, inspiradas
   en fines de utilidad general, pero son derogables por voluntad del
   particular, en cuanto el tenga interes en la no aplicacion de ellas
   [...] En cambio, las normas supletorias (o integrativas o
   complementarias) se establecen exclusivamente para la utilidad del
   individuo, porque sirven para suplir a su falta de declaracion, y
   de ahi que, si se expresa una voluntad derogatoria, las normas
   supletorias quedan como letra muerta, mientras que si el calla, o
   no declara quererse apartar de dichas normas, reciben aplicacion
   automatica, [...] y son las que determinan el efecto juridico (44).


Por su parte, CARIOTA (45) tambien justifica la diferenciacion entre reglas supletorias y dispositivas, respecto de las primeras senala que son aquellas que regulan los efectos naturales de los negocios juridicos (46), respecto de las segundas, que se asemejan a las primeras en cuanto se integran al negocio, pero se diferencian por cuanto: (i) no necesariamente se refieren a los efectos, pudiendose referir tambien al contenido del negocio, y ademas (ii) se incluyen dentro de estas las clausulas usuales, que se consideran insertas, salvo que medie voluntad diversa de las partes.

De lo indicado por los autores precitados resulta evidente que el tratamiento doctrinal y diferenciador entre reglas dispositivas y supletivas es disimil en uno y otro caso, lo que ya de por si lleva a cuestionar la necesidad de defender la diferencia entre uno y otro tipo de regla.

Al margen de lo anterior, vale la pena decir que las mencionadas diferencias establecidas entre reglas dispositivas y supletivas por los autores referenciados resultan ciertamente cuestionables. Por un lado, lo indicado por MESSINEO se puede sintetizar en que la diferencia entre los tipos de norma en comento esta dada por dos elementos vinculados entre si: por un lado, las reglas dispositivas estan basadas en la utilidad, el interes general, mientras las supletorias estan al servicio del interes individual, circunstancia esta ultima que, basada en la funcion "supletiva" de la declaracion de la voluntad, es lo que hace utiles a los intereses particulares estas ultimas, y a la vez es una diferencia adicional con aquellas dispositivas. Esta argumentacion resulta cuestionable en la medida que: (i) no resulta deducible (los ejemplos expuestos por el autor no ofrecen realmente una explicacion) la diferencia entre los intereses generales e individuales en los que se basan una y otra norma respectivamente, como si los segundos no se pudiesen alinear o pudiesen acaso contradecir a los primeros (47); y, (ii) es incorrecto afirmar que las que el autor denomina como reglas dispositivas no cumplen la misma funcion--supletiva de la declaracion--adjudicada a las que denomina precisamente como normas supletorias, pues el mismo silencio del individuo hace que tanto unas como otras se integren "supletivamente" al contenido del acto; lo que de paso, (iii) corrobora que las reglas dispositivas tambien se encuentran al servicio de los intereses individuales.

Por otro lado, en relacion con el argumento de CARIOTA, la unica diferencia que--aparentemente--resulta relevante entre reglas supletivas y dispositivas es la referida a que solo estas ultimas se pueden referir al "contenido" del negocio. La critica aca puede desarrollarse cuestionando que si acaso las reglas supletivas no pueden ser parte de dicho "contenido", ello por cuanto incluso hay autores como BIANCA (48), STIGLITZ (49) o HINESTROSA (50) que explicitamente definen a las reglas supletivas en el ambito del "contenido" del contrato, ademas, puede agregarse que el termino en comento es de tal amplitud (51) que pareciera un desgaste doctrinal innecesario insistir en el argumento de que las reglas supletivas son ajenas al contenido contractual.

Con todo, pareciera sensato defender la idea de que efectivamente no hay razon para diferenciar entre reglas supletivas y reglas dispositivas, de hecho, no es extrano encontrar autores que tratan explicitamente a unas y otras como equivalentes (52), al paso que de la lectura de otros autores bien puede al menos inducirse dicho tratamiento equivalente (53).

Para finalizar esta seccion, y a titulo de sintesis preliminar, debe indicarse que la predeterminacion es una caracteristica que comparten las reglas imperativas y las reglas predeterminadas, sin embargo, estas tipologias de normas se diferencian por la posibilidad o no de su derogacion. Por otro lado, tambien se puede concluir que en realidad no existe razon para diferenciar entre lo que un segmento de la doctrina denomina como reglas supletorias, por un lado, y reglas dispositivas, por el otro. Con todo, una propuesta de definicion de reglas predeterminadas debiera recoger o al menos no contradecir estas ideas (54).

Ahora, en el marco de lo mencionado, previo a proponer la definicion en comento, y a la luz de lo indicado respecto de la posibilidad de derogar las reglas--predeterminadas--contenidas en el derecho objetivo, es menester evidenciar que dicha opcion derogatoria se puede reexpresar como la recurrente manifestacion de una colision entre derecho objetivo y preceptos de autonomia, razon por la cual es menester ocuparse de como se articulan precisamente las reglas imperativas, las reglas predeterminadas y los preceptos de autonomia, punto este al que se refiere la seccion que procede.

III. LAS REGLAS PREDETERMINADAS EN EL CONTEXTO DE LA COLISION ENTRE DERECHO OBJETIVO Y AUTONOMIA PRIVADA

La existencia de reglas imperativas, reglas predeterminadas en el derecho objetivo y preceptos de autonomia (55) como elementos que conforman el contenido del contrato, aunado a la posibilidad o no de que estos ultimos deroguen a aquellas, sugiere la posibilidad de estudiar a todos en el marco de una recurrente colision entre aquellas normas que se encuentran descritas anteriormente al acto en el derecho objetivo (predeterminadas), por un lado, y aquellas que surgen de la autonomia privada, por el otro. La razon de este enfoque es que con el se permite proponer un doble criterio diferenciador entre reglas imperativas, predeterminadas y preceptos de autonomia. El primero relacionado con la manera como cada uno de de estos se ubica conforme una "jerarquia de valores" y el segundo relacionado con la determinacion del contenido como tal, esto es, lo que resulta vinculante para las partes en el caso concreto.

En efecto, respecto del primer criterio diferenciador, y tal como lo senalan DIEZ--PICAZO y GULLON (56), en materia de derecho privado existe una permanente colision entre derecho objetivo y la autonomia privada. Dicha colision se manifiesta concretamente en la posibilidad que cada uno posee como fuente en lo que corresponde a regular situaciones juridicas concretas. Asi, segun los autores, mientras el derecho objetivo pretende regular dichas situaciones a traves de normas con una pretension de eficacia social de organizacion, la autonomia privada comparte el mismo proposito pero a traves de normas circunscritas y basadas en intereses exclusivamente individuales (57).

Ante dicha colision entre derecho objetivo y preceptos de autonomia, para su solucion--proponen los autores--debe seguirse una "jerarquia de valores", asi, si en un caso concreto coinciden una regla de derecho objetivo y un acto de la autonomia de la voluntad, la cuestion a afrontar se refiere a la determinacion de cual de los dos debe prevalecer, a partir de la respuesta a este interrogante es posible determinar y clasificar las normas en imperativas, segun se permita o no que se anteponga a aquellas el precepto de autonomia (58). De suerte que, si el mismo ordenamiento permite la anteposicion de la norma creada por la autonomia, aquella sobre la que se antepone esta sera una norma dispositiva (v.gr., una regla predeterminada, en nuestros terminos) y si la anteposicion no se permite, entonces la vinculante sera una norma imperativa (59).

En segundo lugar, y como consecuencia de lo indicado, la manera como la norma se comporta respecto de la jerarquia de valores, contenida esta tambien en el derecho objetivo, permite diferenciar la tipologia de norma ante la cual nos encontramos en un caso concreto, y una vez aplicada dicha jerarquia se puede afirmar--tambien en el caso concreto--cuales son las reglas que integran el contenido del contrato, es decir, lo que resulta vinculante para los individuos en el caso concreto.

De lo indicado se deduce que no es posible comprender la funcionalidad de las reglas--imperativas y predeterminadas--en abstracto. Por el contrario, para comprender y analizar su funcionalidad es necesario evidenciar un caso concreto en el cual se verifique la existencia de la colision descrita entre derecho objetivo y preceptos de autonomia. De suerte que para efectos de analisis es perentorio contemplar a las reglas imperativas y predeterminadas a partir de sus relaciones con la autonomia de la voluntad, en otras palabras, esta ultima es la que articula, permite perfilar, establece, si se quiere, los limites de aquellas otras reglas con las que colisiona en casos concretos (60).

Corolario de lo anterior es que la manera como los preceptos de autonomia interactuan respecto de las reglas predeterminadas en el derecho objetivo, esto es, la posibilidad de derogatoria o no conforme la "jerarquia de valores", aunado a la vinculatoriedad de cada una de estas fuentes normativas en el caso concreto, son elementos que explicitamente debieran incluirse en la definicion de las reglas predeterminadas.

IV. PROPUESTA DE DEFINICION DE LAS REGLAS PREDETERMINADAS

Hasta aca hemos defendido la conveniencia de sustituir la funcion "supletiva" por la caracteristica de la predeterminacion, como elemento fundamental de la definicion de las reglas predeterminadas. Ademas, se ha sostenido que no existe razon para establecer diferencias entre las que la doctrina denomina reglas "supletivas" y las dispositivas, reglas estas que pueden englobarse dentro de la categoria de reglas predeterminadas. Tambien, hemos indicado que la "predeterminacion"--en el sentido que hemos defendido--es una caracteristica compartida con las reglas imperativas, las cuales sin embargo se diferencian de las predeterminadas en cuanto a la opcion de derogarse mediante preceptos de autonomia. Finalmente se ha argumentado que la posibilidad de derogatoria es una circunstancia reexpresable en la recurrente colision entre derecho objetivo y preceptos de autonomia, circunstancia esta ultima para la cual resulta pertinente aplicar una "jerarquia de valores" a fin de determinar lo que resulta vinculante para las partes en el caso concreto. Teniendo en cuenta dicho trasfondo, se puede decir --a titulo de proposicion--que las reglas predeterminadas se pueden definir entonces como las reglas que en el ambito del derecho privado, y mas concretamente en el derecho de contratos, (i) se encuentran como predeterminadas en el derecho objetivo, (ii) que son hipoteticamente derogables a traves de preceptos de autonomia en situaciones juridicas concretas conforme una "jerarquia de valores", y (iii) que aplican, resultan vinculantes en el caso concreto ante la ausencia de dicha derogatoria (61). Corolario de la definicion propuesta anterior es que (i) la predeterminacion o no en el derecho objetivo, (ii) la posibilidad de derogatoria mediante preceptos de autonomia conforme una jerarquia de valores (62) y (iii) la consecuente vinculatorie--dad en el caso concreto, son los tres criterios que en conjunto permiten determinar si una regla especifica puede considerarse o no como una regla predeterminada.

Ahora, en el marco de la colision con el derecho objetivo resaltada en la seccion tercera, consideramos que los mismos tres criterios mencionados permiten caracterizar y definir las reglas imperativas e incluso los mismos preceptos de autonomia, tal y como proseguimos a argumentar.

En efecto, respecto de las reglas imperativas, se puede decir que son aquellas que (i) estan predeterminadas en el derecho objetivo; (ii) son inderogables por los preceptos de autonomia en cualquier situacion juridica concreta (v.gr., ocupan el escalon mas alto en la jerarquia de valores), y consecuentemente, (iii) resultan vinculantes aun en el supuesto de una hipotetica derogatoria a partir de la voluntad de las partes.

Por otro lado, y aunque en el contenido mismo de la definicion tanto de reglas predeterminadas como de reglas imperativas se encuentran los preceptos de autonomia, consideramos que los mismos tres criterios indicados permiten tambien definir a dichos preceptos en el sentido de ser aquellos que: (i) no son parte, no estan predeterminados en el derecho objetivo; (ii) tienen la posibilidad de derogar las reglas predeterminadas en una situacion juridica concreta, y (iii) resultan vinculantes en cuanto se expresen por las partes y no deroguen una regla imperativa.

En resumen, se puede decir que las diferentes normas que integran en conjunto el contenido del contrato (reglas imperativas, reglas de autonomia y reglas predeterminadas) pueden definirse y diferenciarse entre si de acuerdo a tres criterios, tal y como se sintetiza en el siguiente cuadro.

4.1. Jerarquia de valores no supone jerarquia de fuentes del derecho

Para finalizar, es oportuno explicar que hemos insistido en que uno de los criterios que permite definir a las reglas predeterminadas (asi como tambien a las reglas imperativas y los preceptos de autonomia) es el referido a la posibilidad de derogatoria mediante preceptos de autonomia conforme una "jerarquia de valores", la cual constituye ademas la clave para resolver la colision recurrente entre derecho objetivo y autonomia individual.

Sin embargo, dicha jerarquia no debe entenderse como una jerarquia de fuentes de derecho pues ello implicaria: (i) contradecir el argumento que se viene defendiendo acerca de la impropiedad de denominar a las reglas predeterminadas como un equivalente de reglas "supletivas" y/o derecho "supletivo", y (ii) que de plantearse como jerarquia de fuentes ello implicaria afirmar que ante un conflicto entre una regla imperativa y otra predeterminada aquella prevaleceria y la otra desapareceria del derecho objetivo, situacion esta que resulta cuando menos cuestionable, como se procede a explicar.

En efecto, de lo dicho hasta este momento se puede decir que de lo que hemos denominado como una jerarquia de valores se puede deducir el principio --tal como lo sugieren STIGLITZ y STIGLITZ (63) o DIEZ GARCIA (64)--de que la norma imperativa se antepone al precepto de autonomia, y este a su vez se antepone a la regla predeterminada (65), de suerte que--corolario logico--la norma imperativa se antepondria, derogaria entonces a la dispositiva. Sin embargo, este corolario resulta cuestionable pues de presentarse el hipotetico conflicto entre dos normas, ambas predeterminadas, descritas en derecho objetivo (una tipica antinomia), la naturaleza imperativa o no de una o de otra no constituye un criterio que permita deducir que aquella se anteponga (derogue) a la otra, de suerte que mal podria hablarse aqui de una jerarquia de fuentes.

Pareceria oportuno acudir en este punto a GUASTINI, quien menciona que "una norma puede ser concebida [...] como un enunciado que califica deonticamente un comportamiento ('Es obligatorio hacer X', 'Esta prohibido hacer Y', 'Esta permitido hacer Z', etc.) [...] [E]n un sistema juridico existe una antinomia siempre que un determinado comportamiento este deonticamente calificado en dos modos incompatibles por dos diversas normas pertenecientes al sistema" (66). Segun el mismo autor, "resolver" la antinomia (67) implica como resultado eliminar del sistema una o ambas normas en conflicto, y para ello acude a una serie de tecnicas reducibles a dos criterios: el principio jerarquico y el principio cronologico, paralelos a los cuales se encuentra articulado el criterio de especialidad (68). El hecho de que la calificacion deontica del comportamiento sea "obligatorio", "prohibido", esto es, lo imperativo, o "permitido", esto es, lo dispositivo o supletivo (69), no es parte de la nocion de ninguno de dichos principios, de suerte que tampoco constituye per se un criterio para la resolucion de la eventual antinomia (70).

Corolario de lo anterior es que ante una antinomia es factible que la regla imperativa desaparezca del ordenamiento, y por tanto que prevalezca la regla predeterminada a la cual podria anteponerse el precepto de autonomia; por tanto, se puede ratificar que como fuentes, una y otra tipologias de regla se encuentran en el mismo nivel, esto es, que son igualmente vinculantes y en cierto sentido son igualmente "imperativas" (71). De suerte que lo que hemos denominado como "jerarquia de valores" restringe su funcion a hacer una ordenacion, que permite efectuar una clasificacion, resolver conflictos entre las tres tipologias de reglas que integran el contenido del contrato, pero no determinar la subsidiaridad, la supletoriedad o no de la fuente que se integra a este.

Una conclusion similar a la expuesta en las lineas precedentes es defendida por STIGLITZ [72], quien despues de afirmar que los textos legales no pierden nunca indemnidad, ni siquiera en el caso de que el precepto de autonomia sea preferido a la norma supletoria o dispositiva en un caso concreto, afirma que tampoco se puede decir que la norma imperativa--incluso considerandose esta como de condicion preferencial en la escala de valores del ordenamiento--es mas o menos eficaz que la norma supletoria o dispositiva, factible esta ultima de ser relegada por un precepto de autonomia; "Unas y otras son coactivas, y la circunstancia de que el ordenamiento juridico tolere que el precepto de autonomia se anteponga a la norma supletoria o dispositiva es consecuencia precisamente de que un mandato legal lo ha dispuesto de esta manera. [...] En suma, ambas poseen la misma eficacia" [73].

Para finalizar esta seccion, vale decir que si se contempla la manera como juridicamente debe enfrentarse lo relativo a las clausulas nulas o ineficaces en el derecho de contratos, el equiparamiento de las normas predeterminadas--como fuente de derecho--y las demas normas que se funden al nivel del contrato, que conforman su contenido, es mas evidente. En efecto, en el caso colombiano, por ejemplo, en un contrato de compraventa conforme el articulo 1537 C.C. [74], si las partes acuerdan una condicion resolutoria que sea imposible por su naturaleza o ininteligible, o que sea capaz de inducir a un hecho ilegal o inmoral, esta se tendra por no escrita; en nuestros terminos, la regla imperativa se antepone a la creada por la autonomia de la voluntad, en el sentido de que la condicion expresamente pactada queda "derogada"; sin embargo, ante esta situacion surge la pregunta de si el contrato carece entonces de toda condicion resolutoria. Al respecto y en nuestro concepto, la respuesta a esta cuestion es negativa, pues si las partes no pactaron otra cosa adicional--habiendolo podido hacer--se entiende que opera la regla establecida en el articulo 1546 [75] relativa a la condicion resolutoria tacita; condicion esta que se constituye como una regla predeterminada dado que -de acuerdo con lo ha aceptado incluso por la jurisprudencia local--es un derecho en principio susceptible de renuncia por las partes [76], es decir, es hipoteticamente derogable por la voluntad de las partes, y ante la falta de pacto expreso se entiende incorporada en el acuerdo, esto es, resulta vinculante como fuente de derecho dada la ausencia de dicha derogatoria [77-78].

REFLEXIONES FINALES

Como se senalo desde la parte introductoria, la tesis principal del trabajo se dirigio a proponer una definicion alternativa de aquellas reglas que la doctrina--en general--denomina reglas "supletivas" o "supletorias", evidenciando la conveniencia de sustituir la funcion "supletoria" como componente fundamental de la definicion por la caracteristica de lo "predeterminado". Sobre este ultimo punto se senalo en su momento que quiza la critica mas predecible y consistente a la tesis en comento se consiste en que, al modificar la denominacion de reglas "supletivas" por la de reglas "predeterminadas", en realidad no se hace otra cosa que reemplazar el vocablo por otro sinonimico: un mero cambio en el lenguaje, que como tal no puede considerarse como un autentico aporte cientifico o doctrinal a la discusion. En oposicion a esta critica se indico que al hablar de reglas predeterminadas en sentido estricto o de derecho predeterminado en sentido amplio, ello permitia evidenciar de una manera mas clara la conexion entre acto con la anterioridad propia de la regla (el statu quo previo al contrato), y de ahi con el origen, la formacion, el diseno de la misma y la manera como dichas reglas actuan en relacion con el comportamiento de los individuos (v.gr., los contratantes) en sus ambitos privados; puntos estos escasamente analizados por la doctrina, y respecto de los cuales en esta seccion presentaremos una serie de ideas con el fin de (i) hacer frente a la critica indicada y (ii) reabrir el debate y dirigir la discusion hacia aquellos ambitos escasamente analizados por la doctrina.

Con el objeto senalado, lo primero es que en estricto sentido no debiera ser motivo de una autentica preocupacion el tipo de denominacion en concreto de las reglas objeto de analisis del presente trabajo, pues de hecho--como se evidencio en este trabajo--diferentes doctrinantes han aludido a las mismas a traves de multiples titulos tales como reglas supletivas, supletorias, dispositivas, integrativas, complementarias, reglas por defecto [79], predeterminadas, etc. Con todo, se insiste en que al aporte principal que se pretende hacer a la discusion es respecto de la definicion, no respecto de la denominacion como tal de las reglas.

Ahora, al margen de lo anterior, lo cierto es que hablar de lo "predeterminado", sobre cualquiera de las otras denominaciones indicadas, ciertamente acentua el aspecto de la precedencia de la regla respecto del acto en el cual esta se integra. En este sentido, la regla predeterminada siempre es--por antonomasia--parte del statu quo, en el sentido de haber sido creada y de ser preexistente al acto en el cual se manifiesta la voluntad individual.

De suerte que, al instante previo al perfeccionamiento del acto en cuestion, todas las reglas--predeterminadas--se disponen simultaneamente, se ponen al servicio, y en efecto sirven a los individuos, ya sea (i) insinuando, aconsejando a estos lo que resulta hipoteticamente mas conveniente para sus intereses, lo cual es particularmente relevante cuando se parte de la presuncion cierta del desconocimiento de estos acera de lo que resulta precisamente "mas adecuado" para ellos mismo, o al menos, (ii) "aligerandoles la carga", en el sentido de la no necesidad de que los individuos repliquen explicitamente en el acto concreto--a traves de una clausula--el contenido de la regla predeterminada, lo que se da en caso de partirse de la presuncion contraria de que las partes si conocen cual es la regulacion "mas adecuada" a sus propios intereses [80].

Notese que en el parrafo anterior se esta retomado la idea de la naturaleza diferenciable de la funcion de la regla predeterminada segun que la laguna sobre la cual actua obedezca a un proceso irreflexivo o reflexivo de los individuos, tal y como se sostuvo en la seccion primera de este trabajo. Sobre este particular, y tal como tambien se resalto, cuando la laguna sea el resultado de un actuar irreflexivo, la funcion de la regla coincidira efectivamente con la funcion "supletiva" como suele tratarse mayoritariamente por la doctrina. En este caso, como se dijo, la regla predeterminada "llena", "suple", "remedia", dota de contenido a la laguna, interpolando la clausula que desde la perspectiva del legislador en particular, o del derecho en general, resulta "mas recomendable".

Los acentos sobre lo que resulta "mas recomendable" no son casuales, pues si la regla funciona efectivamente como una "recomendacion" dirigida a los individuos, esta no puede ser--valga la redundancia--cualquier "recomendacion". Asi las cosas, se colige que el contenido especifico, el diseno como tal de la regla, es decir, lo que se supone mas aconsejable para los individuos, es una cuestion sensiblemente relevante que sin embargo es analizada de manera solo marginal--al menos desde esta perspectiva--por la doctrina.

Sobre este particular y tal como lo argumenta AYRES81 en el contexto del derecho anglosajon, cabe mencionar que la historia reciente de la teoria contractual cuyo eje sean las reglas predeterminadas (A default--centric vision of contract law) puede contemplarse como un camino secuencial en torno a tres preguntas que identifican a igual numero de etapas. La primera de estas etapas culmina entre mediados y finales de los anos ochenta, cuando la teoria giro en torno a la pregunta de si en el ambito del derecho de contratos determinadas reglas debieran ser de naturaleza imperativa o dispositiva. La segunda etapa, cuyo apogeo tuvo lugar a finales de los anos noventa--pero que sin embargo todavia subsiste--, se abstrae de la pregunta anterior, y en su lugar se concentra exclusivamente en el analisis teorico de las reglas predeterminadas, abordando especificamente la cuestion de la forma, esto es, el diseno adecuado de la regla predeterminada. Finalmente, en la ultima decada la teoria ha continuado su evolucion, y en este orden ha empezado a abordar analiticamente tipologias especificas de reglas predeterminadas determinadas por la amplitud o restriccion de la libertad que debieran tener los individuos para pactar en torno a dichas reglas.

Ahora, un rasgo comun de las tres etapas y las preguntas resaltadas en el parrafo anterior es que las mismas suponen una aproximacion normativa al derecho de contratos, en lo que se refiere especificamente a las reglas predeterminadas, y como toda aproximacion de tal naturaleza, se requiere de alguna teoria--tambien normativa--que la soporte. En este contexto y en lo que corresponde a la primera pregunta, en el ambito del derecho codificado (v.gr., la tradicion europea y latinoamericana) pareciera ciertamente que la tendencia historica y doctrinal se ha dirigido a recomendar mayores espacios a las reglas predeterminadas sobre las imperativas, tal como se sugirio en la parte introductoria de este trabajo (82). Respecto de la segunda pregunta, el analisis ha sido mas bien marginal, y pareciera que se ha concentrado en advertir en terminos muy generales, de hecho especulativos--desde una perspectiva positiva--, el porque las reglas tienen esta u otra forma [83], sin que se haya abordado realmente la cuestion normativa, vale decir, lo relativo al diseno "adecuado" de la norma. Finalmente, respecto de la tercera pregunta no se verifica actualmente ningun aporte significativo por parte de la doctrina [84].

Lo anterior para evidenciar que hoy en dia--en el ambito del derecho europeo y latinoamericano-existe un area escasamente explorada en el derecho de con--tratos [85], y que concretamente, segun lo anotado, resulta pertinente y necesario explorar especialmente las cuestiones relativas a (i) el contenido, el diseno de la regla predeterminada desde el punto de vista normativo, y (ii) si acaso existen o deberian existir tipologias especificas de reglas predeterminadas respecto de las cuales los individuos tengan diferentes grados de libertad para modificar su contenido en sus actos concretos.

Con todo, en las ultimas lineas que restan de este trabajo, y a titulo meramente propositivo, se esbozaran subrepticiamente algunas ideas que ciertamente pueden dar pistas acerca de la posibilidad de contar con una aproximacion teorica que de respuesta a las cuestiones senaladas, en el ambito del derecho codificado.

Para estos efectos, vale retomar la "atrayente" idea indicada en la parte introductoria acerca de la manera como un segmento de la doctrina anglosajona analiza las reglas predeterminadas: concretamente, la analogia que en ocasiones se hace entre dichas reglas y las opciones preconfiguradas en materia de software [86].

En este orden, por ejemplo, KESAN, y SHAH [87] argumentan que--como se sigue del Teorema de Coase [88]--la (pre)asignacion de derechos establecida a traves de la regla predeterminada es irrelevante si no existen costos de transaccion. Dado este supuesto, ni los reguladores--respecto de las reglas predeterminadas--ni lo programadores de software --respecto de las opciones predeterminadas en los programas--deberian preocuparse por el contenido, el diseno de la regla predeterminada. Siguiendo con estos autores y se acuerdo con esta aproximacion coaseana, la regla predeterminada deberia establecerse y dirigirse solamente a reducir los costos de transaccion [89].
   La idea es que la configuracion [el contenido, de la regla]
   predeterminada deberia ser lo que las partes habrian acordado si
   los costos de transaccion fuesen lo suficientemente bajos. Esta
   aproximacion es conocida como la del estandar "que se hubiera
   querido", y es el enfoque general utilizado para establecer
   [disenar] reglas predeterminadas en el derecho de contratos [90].


Es en este punto en donde el paralelo entre reglas predeterminadas (en el derecho de contratos) y opciones preconfiguradas (en software) se torna consistente, a lo cual se anade el paralelo--tambien

consistente--entre reguladores, legisladores (lawmakers) y programadores de software; sobre este punto senala AYRES:
   El trabajo principal del programador de software es facilitar la
   autonomia del usuario. Los programas incluyen las opciones
   predeterminadas que la mayoria de los usuarios quieren, y
   proporcionan mecanismos de bajo costo para la modificacion de estas
   opciones. Es decir, tanto los programadores como los legisladores
   que establecen el derecho contractual deben establecer
   predeterminadamente las opciones que escoge la mayoria, asi como
   minimizar los costos para alterarlas [91].


De lo indicado resultan predecibles un par de preguntas, a saber, una de tipo metodologico y la segunda de tipo teorico: (i) ?es factible adaptar--al menos parcialmente--las ideas recien senaladas al contexto del derecho codificado?, y (ii) ?que tipo de implicaciones podrian advertirse de abordarse el estudio del derecho de contratos de conformidad con el enfoque senalado?

Respecto de la primera pregunta, la respuesta es al menos inicialmente afirmativa. En efecto, en el ambito de la doctrina codificada, y tal como se senalo previamente, autores como OSPINA y OSPINA [92] senalan que es la experiencia, esto es, el paso del tiempo, lo que ha determinado el diseno de la regla predeterminada; a su turno, DE CASTRO Y BRAVO [93] advierte que las reglas predeterminadas (en el caso de estos autores, reglas dispositivas) recogen lo que se presume querido por las partes, y en esta medida no se conciben como "[normas] adivinatorias de sus voluntades, sino que manifiestan la regulacion normal [...]; son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situacion normal de los intereses de las partes" [94]; finalmente, STIGLITZ y STIGLITZ [95] mencionan que el contenido de la norma recoge "la practica habitual del negocio", lo que podria equipararse a lo "querido" por los contratantes.

Como se ve, desde cualquiera de las aproximaciones positivas senaladas en el parrafo anterior, lo que ensena la experiencia, en un caso, o lo que desde la perspectiva del regulador (lawmaker) se considera la regla mas comun que se adoptaria por las partes, es lo que determina el diseno que efectivamente tiene la regla predeterminada, esto es, el statu quo en el instante previo al acto. Este par de aproximaciones, ademas de guardar identidad con las nociones normativas senaladas previamente y referidas a que las reglas predeterminadas deben ser aquello "que se hubiera querido" por las partes, tal como lo refieren KESAN y SHAH [96], y/o que la regla debiera ser aquella que "escogeria la mayoria" de los individuos, de la forma resaltada por AYRES [97], se replican analogamente en el ambito del software. Asi por ejemplo, en lo que corresponde a la "experiencia" como determinante de resultados evidenciables en software y de lo se considera mas comun, puede mencionarse el caso Microsoft y su Programa para la Mejora de la Experiencia del Usuario (CEIP, por sus siglas en ingles), mediante el cual, segun la empresa, se recopila informacion sobre como algunos usuarios (voluntarios) utilizan los productos Microsoft, asi como sobre los problemas que encuentran; la empresa advierte explicitamente que la informacion que recopila es utilizada para mejorar las caracteristicas que los usuarios utilizan mas a menudo [98].

De suerte que, en materia de software, los programas poseen un sinnumero de preconfiguraciones que potencialmente estan ahi para que el usuario las modifique y las adapte a sus propios intereses, situacion analoga a la que se tiene con las reglas predeterminadas en el derecho de contratos [99]. La disposicion inicial de estas preconfiguraciones, o el diseno original de la regla predeterminada, ciertamente depende de la "experiencia" de un cumulo de individuos y/o de lo "que se considera mas comun" desde la optica del programador o del legislador. La labor de estos ultimos, una vez verificados los hechos, se debiera concretar en establecer, positivizar la regla recomendada por la experiencia y/o lo mas comun que sucede en la realidad.

Ahora, en lo que corresponde a las implicaciones relativas a abordar el estudio del derecho de contratos mediante el paralelo mencionado--con lo que sucede en el ambito del software--, cabe simplemente mencionar que se puede suponer que el comun de los usuarios de software (procesadores de texto, hojas de calculo, sistemas operativos, etc.) realizan pocas modificaciones a las opciones preconfiguradas establecidas originalmente por los programadores; las razones de por que los usuarios no realizan tales modificaciones se puede deber quiza al desconocimiento acerca de cuales son exactamente las mejores configuraciones incluso para ellos mismos: un argumento equiparable al mencionado por OSPINA y OSPINA100--en materia de contratos--cuando estos se refieren a la presuncion cierta de que los particulares generalmente ignoran cuales son las reglas mas conveniente aplicables a sus actuaciones y transacciones. Otra posible razon vinculada a la anterior es que los usuarios--del software--eventualmente suponen que si modifican la preconfiguracion del programador pueden estar corriendo el riesgo de equivocarse; en este sentido dichas configuraciones actuan como recomendaciones dadas por el programador, y, desde la perspectiva del usuario, solo por ser aquel el "mejor" conocedor del programa, las mismas no debieran ser modificadas, dado el riesgo de cometer un error en la decision.

Si trasladamos el argumento anterior al ambito de los contratos, inmediatamente surge la necesidad de reflexionar acerca de la forma como "realmente" los individuos ejercen su libertad y autonomia en lo que corresponde a darse sus propias reglas, y de la manera como contemplan la labor del "programador" (lawmaker) de las opciones predeterminadas a nivel de acuerdos contractuales privados.

Sobre este particular, puede decirse que--contrario a lo que se infiere del Teorema de Coase--no necesariamente las reglas predeterminadas deberian dirigirse a reducir los costos de transaccion, sino que "paradojicamente" quiza lo correcto (al menos en ciertos casos) es que estas reglas se disenen con el proposito de reducir la probabilidad de error por parte de los individuos; esto es, como senala AYRES [101], desviarse explicitamente del objetivo-coaseano--de la minimizacion de costos de transaccion como una estrategia dirigida a la reduccion de los errores en la toma de decisiones de los individuos, la cual bien pueden estar justificada como una especie de paternalismo "suave" (soft paternalism). En este ultimo caso, puede decirse que la razon de que las reglas predeterminadas no sean modificadas por los individuos puede basarse en una "anomalia" del comportamiento derivada de fenomenos tales como la aversion a las perdidas [102], el efecto dotacion y el sesgo de status quo [103].

BIBLIOGRAFIA

ALBALADEJO, MANUEL. Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, Real Colegio de Espana en Bolonia, 1961.

ARRUBLA, JAIME. "La posicion dominante en los contratos, el abuso de la misma y la proteccion del adherente en el sistema colombiano", en Perspectivas del Derecho del Consumo, de CARMEN VALDERRAMA, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 355-386.

ARTEAGA, JESUS M. y JAIME ARTEAGA. Curso de obligaciones, Bogota, Temis, 1979.

AYRES, IAN. "Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules", en The Yale Law Journal 121, no. 8, junio de 2012, pp. 2032-21 16.

AYRES, IAN y ROBERT GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", en The Yale Law Journal 99, no. 1, octubre de 1989, pp. 87-130.

BARNETT, RANDY. "The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent", en Virginia Law Review 78 (1992), pp. 821-911.

BARRERA, CARLOS D. Las obligaciones en el Derecho Moderno, Bogota, Temis, 2004.

BETTI, EMILIO. Teoria general del negocio juridico, trad. A. MARTIN PEREZ, Granada, Comares, 2000.

BIANCA, C. MASSIMO. Derecho civil, 3, "El contrato", 2.a ed. en espanol, trad. Fernando Hinestrosa y Edgar Cortes, Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2007.

BOHORQUEZ, ANTONIO. De los negocios juridicos en el derecho privado colombiano: Anotaciones para una teoria general: Nocion, elementos estructurales, eficacia e ineficacia, vol. i, Bogota, Doctrina y Ley, 2004.

CALABRESI, GUIDO. "Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad: Un vistazo a la catedral", en Estudios Publicos, no. 63, invierno de 1996, pp. 347-391.

CARIOTA, LUIGI. El negocio juridico, trad. Manuel Albaladejo, Madrid, Aguilar, 1956. CARRASCO, ANGEL. Derecho de Contratos, Pamplona, Thomson Reuters, 2010.

COASE, RONALD H. "El problema del costo social", en Estudios Publicos, no. 45 (1992), pp. 81-134.

COOTER, ROBERT y THOMAS ULEN. Derecho y Economia, trad. EDUARDO L. SUAREZ, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1998.

CRASSWELL, RICHARD. "Two Economic Theories of Enforcing Promises", en The Theory of Contract Law, de Peter Benson, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 19-44.

DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. El negocio juridico. Madrid, Civitas, 1985a.

DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985b.

DIEZ GARCIA, HELENA. La integracion del contrato. Diferencias con la labor de interpretacion, vol. i de Tratado de Contratos, de RODRIGO BERCOVICH, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 900-997.

DIEZ-PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLON. Sistema de derecho civil, 5a. ed., vol. i, Madrid, Tecnos, 1984.

FERRI, LUIGI. La autonomia privada, trad. LUIS S MENDIZABAL, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.

GUASTINI, RICCARDO. "Antinomias y lagunas", en Juridica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, no. 29 (1999), pp. 437450.

HINESTROSA, FERNANDO. Derecho Civil, Obligaciones, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1969.

KAHNEMAN, DANIEL y AMOS TVERSKY. "Teoria prospectiva: Un analisis de la decision bajo riesgo", en Estudios de Psicologia: Infancia y Aprendizaje, no. 30 (1987), pp. 95-134.

KESAN, JAY P. y RAJIV C. SHAH. "Setting Software Defaults: Perspectives from Law, Computer Science and Behavioral Economics", en Notre Dame Law Review 82, no. 2 (2006), pp. 583-634.

KOROBKIN, RUSSELL B. "The Status Quo Bias and Contract Default Rules", en Cornell Law Review 83, marzo de 1998, pp. 608-687.

LAITHIER, YVES--MARIE. Las reglas supletorias y el derecho de contratos, vol. 1 de AA.VV. Estudios de Derecho Continental en Colombia y Francia, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 413-423.

MENDOZA, ALVARO. "Antecedentes nacionalaes de la Ley 1258 de 2008", en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, de Francisco Reyes, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 2546.

MESSINEO, FRANCESCO. Doctrina general del contrato, 3a. ed., trad. R. FONTANARROSA, S. SENTIS y M. VOLTERRA, Buenos Aires, EJEA, 1986.

MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. Santiago Sentis, vol. i, "Introduccion", Buenos Aires, EJEA, 1954.

MICROSOFT CORPORATION. Microsoft Corporation, febrero de 2009, [http://www.microsoft.com/products/ceip/ES--ES/default.mspx], ultimo acceso: 13 de junio de 2013.

MONROY, DANIEL. "Aproximacion economica a la regulacion en el Derecho de Contratos: el porque de las reglas por defecto", en AA.VV. Serie de Derecho Economico: La regulacion economica, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 91135.

MONROY, DANIEL. "Enfoques teoricos de las reglas por defecho en el Derecho de contratos: Complementariedades, coincidencias y contradicciones", en Working Paper, noviembre de 2012, pp. 1-30.

MOSSET, JORGE. Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995.

OSPINA, GUILLERMO y EDUARDO OSPINA. Teoria general del contrato y del negocio juridico, 7a. ed., Bogota, Temis, 2005.

POSNER, RICHARD. Economic analysis of law, 6a. ed., Nueva York, Aspen, 2003.

SALAZAR, DIEGO. "Asimetrias de informacion y analisis economico de los contratos de adhesion: una reflexion teorica sobre el ejercicio de la libertad contractual", Revista Derecho Privado 18, no. 37, diciembre de 2006, pp. 3-56.

SCHWARTZ, ALAN. "The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law", en Faculty Scholarship Series-Paper, Paper 1085, 1994, pp. 389-419.

STIGLITZ, RUBEN. "Contenido del contrato", en Contratos, de FELIX TRIGO y RUBEN STIGLITZ, Buenos Aires, La Rocca, 2001, pp. 149-186.

STIGLITZ, RUBEN y GABRIEL STIGLITZ. Contratos, Buenos Aires, Abeledo--Perrot, 1993.

TREBILCOCK, MICHAEL. The Limits of Freedom of Contract, Massachusetts, Harvard University Press, 1993.

Regulacion y jurisprudencia

Codigo Civil colombiano.

Constitucion Politica de Colombia.

Decreto Ley 2820 de 1974, "por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones".

Ley 1258 de 2008, "por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada".

Ley 28 de 1932, "sobre reformas civiles (regimen patrimonial en el matrimonio)".

* Fecha de recepcion: 15 de junio de 2013. Fecha de aceptacion: 16 de septiembre de 2013. Para citar el articulo: MONROY, D. "La preconfiguracion del contrato: una propuesta de definicion de las reglas predeterminadas en el derecho de contratos", Revista de Derecho k Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 25, julio--diciembre, 2013, pp. 109-147.

DANIEL A. MONROY C., Abogado de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho Economico de la Universidad de Chile. Candidato a doctor en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador del Departamento de Derecho Economico de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: [daniel.monroy@uexternado.edu.co].

[1] J. ARTEAGA y J. ARTEAGA. Curso de obligaciones, Bogota, Temis, 1979, p. 19.

[2] Ibid.

[3] A titulo meramente ilustrativo, el inciso 2. del articulo 1743 C.C. establecia originalmente en materia de nulidad relativa de actos o contratos: "La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorizacion del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido". Esta norma se entiende derogada con base en la Ley 28 de 1932, en la cual se otorga plena capacidad a la mujer para la administracion y disposicion de sus bienes, asi como el Decreto Ley 2820 de 1974, "Por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones".

[4] Sobre este punto, por ejemplo, A. MENDOZA. "Antecedentes nacionales de la Ley 1258 de 2008", en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, de Francisco Reyes, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 25-46, indica que existen ciertamente una serie de restricciones a la autonomia de la voluntad en el ambito del derecho privado, pero estas restricciones suelen y deberian ser las minimas necesarias para asegurar la convivencia social y la justicia. De suerte que la autonomia de la voluntad en el campo del derecho privado se constituye como una fuente de primordial importancia. Lo anterior funciona como contexto que permite afirmar que "el recorrido, tanto de derecho comparado como de derecho interno que conduce a la Ley 1258 no es nada distinto que un regreso a las bases mismas de este principio fundamental del derecho privado que es la autonomia de la voluntad. Mientras los particulares nos movamos dentro de los amplios linderos que nos dejan las normas de caracter imperativo y mientras estos linderos no se justifiquen por razones superiores al orden social, no existe razon suficiente para que se nos recorte el ejercicio de la mencionada autonomia de la voluntad" (p. 29). Mas adelante se agrega que ante la preexistencia de parametros rigidos en materia societaria, el legislador reacciona con la expedicion de la Ley 1258 de 2008, la cual supone un amplisimo marco para la autonomia y la libertad contractual: "Aun el articulado de la ley, en su inmensa mayoria, resulta ser de caracter meramente dispositivo o supletorio, de manera tal que correspondera siempre a las partes y a sus asesores, no a la ley, como ocurria en el sistema tradicional, determinar como se contrata, cuales son los terminos a los que las partes se sujetan en su relacion juridica, todo en funcion de los respectivos intereses y necesidades" (p. 33).

[5] Por supuesto que esta afirmacion es susceptible de relativizarse en el sentido de que, asi como existen argumentos--ejemplos--para defender la tesis acerca de la progresiva reduccion del campo de accion de las reglas imperativas en el derecho de contratos, tambien existen contraargumentos que permiten defender la tesis--contraria--de que mas bien existe un mayor nivel de intervencion del Estado en los escenarios contractuales, y por tanto, una correlativa reduccion del campo de accion de la autonomia y la libertad contractual. Sobre el particular cabe decir que un segmento de la doctrina ha defendido la idea de que el paradigma liberal en el que se encuentran basados cuerpos normativos tales como el Codigo Civil y el Codigo de Comercio no ofrece respuestas adecuadas a fenomenos cada vez mas generalizados tales como (i) la contratacion por adhesion y (ii) la necesaria proteccion al consumidor. Sobre la contratacion por adhesion vale mencionar la opinion de D. SALAZAR ("Asimetrias de informacion y analisis economico de los contratos de adhesion: una reflexion teorica sobre el ejercicio de la libertad contractual", Revista Derecho Privado 18, no. 37, diciembre de 2006, pp. 3-56), quien sostiene que los contratos de adhesion historicamente se han convertido en herramientas para que los predisponentes maximicen sus beneficios a costa de la disminucion de la utilidad de los adherentes al contrato, ello sin que se detecte que la existencia de un libre mercado--incluso en un ambiente competitivo--realmente incrementa la posibilidad de que los adherentes obtengan mayores utilidades al contratar, por el contrario, advierte el autor que los mismos mercados han generado incentivos para que los predisponentes reduzcan la "calidad" en los atributos de los contratos, razon por la cual se plantea la necesaria intervencion del Estado mediante el establecimiento de estandares minimos e imperativos dirigidos a mejorar situaciones que el libre mercado es incapaz de corregir. En lo que corresponde a la proteccion del consumidor, autores contractualistas como J. ARRUBLA (<<La posicion dominante en los contratos, el abuso de la misma y la proteccion del adherente en el sistema colombiano.>> En Perspectivas del Derecho del Consumo, de Q VALDERRAMA, 355-386. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2013) observan con beneplacito la creciente introduccion--en el ambito local--de normas juridicas imperativas dirigidas a la mayor proteccion de los derechos de los consumidores, por ejemplo, a traves del establecimiento de clausulas consideradas abusivas, como las establecidas en la Ley 142 de 1994 (sobre servicios publicos domiciliarios), en la Ley 1328 de 2009 (sobre consumidor financiero) y en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), regimenes estos en que el establecimiento de tales clausulas en los contratos es sancionado mediante la nulidad o ineficacia de estas.

[6] Como lo indica la doctrina, "[l]as partes tienen libertad para colocarse fuera del campo de aplicacion de ciertas leyes que no estan hechas sino para reglamentar las situaciones que no fueron contempladas en el contrato": ARTEAGA y ARTEAGA, ob. cit., 1979, p. 19.

[7] Para una nocion de "laguna contractual" cfr. nota 29.

[8] Por ejemplo, interpolar aquella clausula que maximice la utilidad individual de las partes y/o que cree una situacion mas eficiente en terminos paretianos.

[9] Debemos aceptar que un sector de la doctrina no acepta la tesis de que las reglas predeterminadas (v.gr., las reglas supletivas) sean parte del contenido, refiriendolas es a las consecuencias, los efectos del negocio. En este orden, autores como MOSSET indican que la doctrina clasica define los elementos naturales del negocio como aquellas consecuencias derivadas de la naturaleza del mismo, idea esta que evidencia claramente que no puede hablarse de elementos sino de efectos del negocio, y que por tanto no puede decirse que pertenecen a la estructura, sino que lo que hacen es determinar consecuencias. Asi, argumenta el autor que los efectos "naturales" del negocio son aquellos "impuestos por el orden juridico en calidad de normas supletorias de la voluntad de las partes. Concurren espontaneamente, es decir sin necesidad de una incorporacion expresa, en caso de no haber sido excluidos. Forman parte de una determinada figura o negocio o de un determinado grupo de negocios, pero a su respecto las partes pueden ejercer sin retaceos su libertad contractual": J. MOSSET, Contratos, Santa Fe, Rubinzal--Culzoni, 1995, p. 56. Observese que la definicion transcrita define simultaneamente a las reglas supletorias de una manera similar a como la misma doctrina las define en general, con todo, mas que juzgar la definicion, lo cierto es que no concordamos con la opinion citada dado que--entre otras cosas--ella misma se contradice pues menciona que los efectos del negocio no hacen parte de la estructura, pero cuando los define indica que efectivamente son parte del negocio. Con todo, consideramos que, pese a la dificultad de definir lo que se entiende por "contenido del contrato", se puede decir que en este efectivamente se encuentran integradas las reglas predeterminadas. En este sentido, nos parece adecuada la nocion propuesta por STIGLITZ, quien enuncia que el contenido del contrato alude a "las reglas de conducta a las cuales--en principio--se deben subordinar las partes de una operacion juridica": R. STIGLITZ. "Contenido del contrato", en Contratos, de F. TRIGO y R. STIGLITZ, pp. 149-186; Buenos Aires, La Rocca, 2001, p. 149). Argumenta el autor que dichas reglas de conducta no se agotan con lo estipulado por las partes, pues tambien incluyen: (i) las reglas acordadas resultado de la libertad de contratacion en el marco de la autonomia individual; (ii) las reglas de conducta originadas en mandatos legales, y (iii) los usos y costumbres aplicables a situaciones juridicas no regladas por la ley. Mas adelante, cuando el mismo autor se ocupa de las reglas originadas en mandatos legales, se refiere especificamente a las reglas supletivas.

[10] El termino "precepto de autonomia" al que se alude en el presente trabajo se refiere al mismo termino que utiliza STIGLITZ (ob. cit.) para senalar aquella regla--tambien llamada precepto privado--que, a diferencia de las reglas originadas en mandatos legales, es creada autonomamente por los sujetos del contrato, pero que como aquellas resulta vinculante. En otras palabras, los preceptos de autonomia aluden, en terminos de HiNESTROSA, a la nocion de la autonomia limitada que, como fuente de derecho, poseen los individuos para darse sus propias reglas de conformidad con sus propios interes (F. HINESTROSA, Derecho Civil, Obligaciones, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1969, p. 175); y, en terminos de BETTI, es la nocion de autonomia "reconocida como presupuesto y fuente generadora de relaciones juridicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden juridico" (E. BETTI, Teoria general del negocio juridico, trad. A. MARTIN PEREZ, Granada, Comares, 2000, p. 52).

[11] Cfr. L. DIEZ-PICAZO Y A. GULLON. Sistema de derecho civil, 5.a ed., vol. I, Madrid, Tecnos, 1984, p. 40, y R. STIGLITZ y G. STIGLITZ. Contratos, Buenos Aires, Abeledo--Perrot, 1993, p. 114.

[12] La denominacion "reglas predeterminadas" en sentido, y/o "derecho predeterminado" en sentido amplio, supone un cambio en la aproximacion que hemos efectuado en trabajos anteriores. Asi por ejemplo, en trabajos previos hemos indicado que las normas que conforman el derecho de contratos se encuentran divididas en dos grandes grupos: por un lado, las normas imperativas, y por otro lado, las normas por defecto, las cuales definimos en su momento como "[aquellas que] otorgan una correlativa libertad a los agentes de llegar a acuerdos privados en torno a ellas, ya sea aceptandolas explicita o implicitamente, modificandolas, rechazandolas, etc.": D. MONROY. "Aproximacion economica a la regulacion en el Derecho de Contratos: el porque de las reglas por defecto", en AA.VV. Serie de Derecho Economico: La regulacion economica, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 95-96, y D. MONROY, Enfoques teoricos de las reglas por defecto en el Derecho de contratos: Complementariedades, coincidencias y contradicciones, working paper, noviembre de 2012, p. 2. Con todo, lo que en su momento denominamos como normas o reglas por defecto coincide con lo que ahora hemos denominado reglas o normas predeterminadas: la razon de este cambio obedece a que consideramos que este termino capta de mejor manera la nocion de la regla en comento, lo que permite, de paso, complementar el concepto de la misma, sin que ello suponga una contradiccion con la definicion dada previamente en el documento resenado.

[13] I. AYRES, y R. GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", The Yale Law Journal 99, no. 1, octubre de 1989, pp. 87-130, 87.

[14] A. SCHWARTZ. The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law, Faculty Scholarship SeriesPaper, Paper 1085, 1994, pp. 389-419, 390.

[15] En materia de software, y en terminos muy generales, se puede decir que los "defaults" se refieren a aquellas opciones (configuraciones) que se encuentran predeterminadas en un aplicacion de software y en que no ha habido intervencion (modificacion) del usuario; por ejemplo, en programas como el sistema operativo Windows de Microsoft, aspectos tales como los iconos que aparecen en el escritorio principal, una vez se ha instalado el programa, se pueden considerar "defaults", en el sentido de que, pese a encontrarse predeterminados, el usuario puede incluir y excluir libremente mas o menos iconos, segun sus preferencias. Dichos valores tambien pueden encontrarse en otros ambitos, verbigracia en aparatos electronicos, asi por ejemplo, en un televisor, normalmente se incorporan configuraciones de fabrica tales como el color de la imagen, en donde, como sucede en el ejemplo anterior, el usuario puede modificar los valores predeterminados libremente segun sus intereses.

[16] R. BARNETT. "The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent", en Virginia Law Review 78, 1992, pp. 821-911.

[17] Explica el autor este argumento indicando: "Un procesador de palabras que nos obligue a configurar todo lo necesario para escribir una pagina de texto nos traeria mas problemas [que] los que soluciona. Por tanto, todos los procesadores de palabras contienen preconfiguraciones [default settings] tales como margenes, fuentes, espaciado de lineas y permiten al usuario modificar cualquiera de estas preconfiguraciones para que estas se adapten mejor a sus propositos" (BARNETT, ob. cit., p. 824).

[18] HINESTROSA, ob. cit., p. 287.

[19] Y. LAITHIER. Las reglas supletorias y el derecho de contratos, vol. 1, de AA.VV. Estudios de Derecho Continental en Colombia y Francia, pp. 413-414.

[20] F. MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. Santiago Sentis, vol. I, "Introduccion", Buenos Aires, EJEA, 1954.

[21] Ibid., p. 48. A manera de ilustracion, el mismo autor cita como ejemplo el articulo 1100 C.C. italiano, norma relativa a la comunidad y en cual se indica: "Cuando la propiedad u otro derecho real corresponden en comun a varias personas, si el titulo o la ley no disponen otra cosa, se aplican las reglas siguientes" (ibid., p. 252).

[22] c. BARRERA. Las obligaciones en el Derecho Moderno, Bogota, Temis, 2004, p. 186.

[23] Indica el autor que dentro de estos elementos se encuentran los principios deducidos de los usos o de las exigencias de la buena fe (BETTI, ob. cit., p. 282).

[24] Ibid., p. 282.

[25] Para diferenciarla de la "integracion imperativa del contrato".

[26] C.M. BIANCA. Derecho civil, 2a ed. en espanol, trad. F. HINESTROSA y E. CORTES, vol. 3, "El contrato", Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 521.

[27] Si bien existe una identidad entre las que la doctrina denomina "reglas supletivas" y las que denominamos aca "reglas predeterminadas", cuando en el texto nos referimos a reglas supletivas o supletorias lo hacemos con el fin de reproducir el termino tal como es utilizado en la doctrina, cuando nos referimos a las reglas predeterminadas aludimos a la propuesta del presente documento.

[28] Como lo explicaremos en breve, nuestra opinion es que la funcion supletoria de la norma, segun es descrita por un importante segmento de la doctrina, tiene sentido en ciertos contextos restringidos, pero que en todo caso existen. Sin embargo, valga mencionar que hay perspectivas teoricas mas extremas que se resisten a aludir en cualquier circunstancia a la hipotetica funcion supletoria de la norma. Sobre esta ultima linea merece mencionarse la opinion de DIEZ GARCIA, quien considera que en el ambito de integracion del contrato a traves de reglas dispositivas (sin hacer diferencias respecto de las supletorias) no se puede hablar de suplir la voluntad contractual, esto es, que aquellas se dirigen a llenar los espacios dejados por la regulacion de las partes, en este sentido y segun sus propias palabras, "[l]a normativa legal no esta pensada como mero complemento de las omisiones de la regulacion voluntaria, sino como parte del contenido del contrato que la ley aporta cuando no ha sido excluida su aplicacion por las partes. Por tanto, tales normas no estan dadas solo 'para auxilio de descuidados y desmemoriados', sino que explicitan la 'regulacion normal'. Serian por tanto un modelo de ordenacion establecido por el legislador despues de haber tenido en cuenta y valorado la situacion normal de intereses de las partes. Por tanto, su funcion seria ordenadora": DIEZ GARCIA, ob. cit., p. 947).

[29] Indica BIANCA, al referirse a la integracion supletiva del contrato, que esta actividad supone una "laguna contractual", la cual se define como "un vacio en el contenido del acuerdo, esto es, una falta de prevision de las partes en relacion con un aspecto de la relacion que no es susceptible de ser colmado mediante la aplicacion de criterios hermeneuticos. Las lagunas contractuales dan lugar a la aplicacion de las normas dispositivas y de las otras fuentes a las que remite la ley" (ob. cit., p. 434). DIEZ GARCIA (ob. cit., p. 945), a su turno, se refiere a estas como el "hueco" que ha dejado la autonomia, respecto del cual entra en juego el derecho dispositivo llenando aquel. Segun CARRASCO, "[las lagunas son] extremos no regulados, que tendrian que haberlo sido para que la relacion contractual alcanzara sentido pleno, teniendo en cuenta el horizonte de negociacion de las partes": A. CARRASCO. Derecho de Contratos, Pamplona, Thomson Reuters, 2010, pp. 478-479. Analogamente senalan coOTER y ULEN que en ambito de los contratos "[estos] tienen muchas lagunas. Cuando un contrato no dice nada acerca de un riesgo, tendra una 'laguna'. Las lagunas son sucesos que no se consideran explicitamente en el contrato y que afectan a las obligaciones creadas por el": R. coOTER Y T. ULEN. Derecho y Economia, trad. E. SUAREZ, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1998, p. 256.

[30] G. OSPINA y E. OSPINA. Teoria general del contrato y del negocio juridico, 7.a ed., Bogota, Temis, 2005, p. 14.

[31] Autores como CARRASCO no senalan dos sino tres situaciones que pueden determinar la existencia de una laguna contractual, en concreto: "La laguna puede nacer del hecho de que las partes hayan fallado en su pretension de regular enteramente el horizonte de negociacion, de que deliberadamente hayan desatendido este extremo por existir acuerdo (tacito) de remision supletoria al Derecho dispositivo o los usos, o de que el Ordenamiento imponga una extension necesaria de este horizonte mediante la creacion de obligaciones implicitas" (ob. cit., p. 479). Como se puede verificar, la primera situacion--podria decirse--constituye un error en la toma de decisiones de las partes, en el sentido de que fallan en completar a traves de acuerdos el contenido del contrato, la segunda situacion corresponde con el supuesto del actuar reflexivo aludido en este aparte, mientras que la tercera situacion en realidad corresponde a la forma como el derecho dispositivo se integra al contrato.

[32] Esta funcion coincide ciertamente con la idea de OSPINA Y OSPINA cuando indican que en este caso la regla supletiva opera en el sentido de que, "[las partes] habiendo obrado con imprevision, es necesario acudir en su ayuda [el legislador] para que se realicen en la mejor forma los fines que persiguieron al celebrar sus actos o negocios" (ob. cit., p. 14).

[33] En este caso se puede decir que si otra hubiese sido la configuracion original de la norma, entonces no habria existido una laguna contractual dado que el resultado del proceso "reflexivo" hubiese conducido a la modificacion, la reconfiguracion de la norma en el contrato mediante la inclusion de una clausula explicita.

[34] Por supuesto que exogenamente al negocio es --en varios casos--facticamente imposible determinar si la laguna es el resultado de un proceso irreflexivo o reflexivo de los individuos, en donde ello depende de multiples variables, pero de hecho, en uno u otro caso hay algo comun en las funciones descritas que aisladamente pueden cumplir las reglas predeterminadas, y es el hecho de que estas estan al servicio de las partes, y en ese sentido prestan su "ayuda" a las mismas, lo que cambia de un caso a otro es la magnitud, el nivel de tal ayuda. Incluso si las partes son altamente previsivas, es improbable que todos sus acuerdos en concreto modifiquen el contenido de la regla predeterminada, en tal caso, la no necesidad de replicar explicitamente tal contenido en el acuerdo es ciertamente una ayuda--aunque reducida--, una especie de "aligeramiento de carga", en palabras de L. FERRI (La autonomia privada, trad. L. MENDIZABAL, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 216), que les presta dicha regla.

[35] Vale la pena llamar la atencion sobre el hecho de que la doctrina no es uniforme en cuanto a incluir la caracteristica de la derogacion en la definicion de las reglas predeterminadas, asi por ejemplo, en opinion de LAITHIER (ob. cit.), la nocion de las reglas predeterminadas basada en su derogabilidad pareciera ser inadecuada por incompleta, razon por la cual se justifica que la doctrina se concentre mas en la funcion supletoria sobre la posibilidad de derogatoria. Sin embargo, existen ciertamente definiciones doctrinales como la de STIGLITZ, quien funda la definicion en la posibilidad de derogatoria, concretamente cuando afirma que las reglas supletivas o dispositivas, segun sus propios terminos, "son aquellas que las partes, de comun acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto": ob. cit., pp. 154-155.

[36] Esto ultimo en caso de insistirse en la denominacion de "reglas supletivas" en lugar de nuestra propuesta de "reglas predeterminadas".

[37] El autor expone como ejemplo de este tipo de normas esquemas negociales--especies de disciplina supletoria--el aplicable al matrimonio y otros actos propios del derecho de familia, en estos casos y segun sus propios terminos, "no nos encontrariamos ya ante un verdadero negocio juridico, porque no habria ya lugar para la autonomia privada, la cual es, para nosotros, poder normativo" (ob. cit., p. 219).

[38] Es de aclarar que incluso el termino "predeterminacion" puede comprenderse en varios sentidos, lo cual sin embargo no debe llevar a confusiones entre reglas imperativas y predeterminadas. En efecto, el sentido que estamos utilizando sobre "lo predeterminado" se refiere a que la norma se encuentra descrita en el dercho objetivo con anterioridad respecto del contrato, en este sentido, se insiste, las reglas imperativas y las predeterminadas comparten efectivamente dicha caracteristica. Sin embargo, podria decirse que existe al menos un sentido diferente del vocablo "predeterminacion" en el que las reglas imperativas y las predeterminadas si resultan diferenciables: en concreto, es el sentido en el que se entienden los terminos "default" y "default rule" en la doctrina anglosajona (tal como lo indicamos de pasada en la seccion introductoria). Asi, al menos en el contexto del derecho anglosajon, las denominadas "default rules" suelen analizarse analogamente a la manera como actuan y se establecen las opciones preconfiguradas en materia de software y su interaccion con la voluntad individual (cfr. BARNETT, ob. cit., I. Ayres. "Regulating Opt--Out: An Economic Theory of Altering Rules", The Yale Law Journal, 121, no. 8, junio de 2012, pp. 2032-21 16; J. KESAN y R. SHAH. "Setting Software Defaults: Perspectives from Law, Computer Science and Behavioral Economics", en Notre Dame Law Review 82, no. 2, 2006, pp. 583-634). En este caso concreto, lo predeterminado adquiere un sentido mas de recomendacion que de orden--imperativa--para los individuos, que por tanto estos pueden desatender libremente, en este segundo sentido de "predeterminacion", las reglas imperativas y las predeterminadas ciertamente son diferentes.

[39] Aunque la literatura suela hablar de la capacidad o la susceptibilidad de "derogar" una norma--predeterminada--a partir de la voluntad individual, valga senalar que quiza este termino no es el mas adecuado para identificar lo que es una regla de tal naturaleza, ello por cuanto: (i) como lo indica STIGLITZ (ob. cit., 155), bajo ninguna circunstancia--segun lo ampliaremos mas adelante--las normas que se integran al contenido del contrato--ni siquiera si se trata de alguno de naturaleza dispositiva, segun los terminos del autor--pierden indemnidad, ni aun en el caso de que el precepto de autonomia sea preferido a la norma supletoria o dispositiva, de suerte que pareciera ciertamente inadecuado utilizar terminos como "derogable" o "derogar" para referirse a una regla predeterminada; y (ii) como lo argumentaremos mas adelante, lo que hemos denominado como "jerarquia de valores" no debe confundirse con una "jerarquia de fuentes de derecho", lo que concretamente se refiere-utilizando los mismos terminos de DiEZPicAZO Y GULLON (ob. cit., 40)--a la posibilidad que otorga el mismo ordenamiento juridico, no de que se "derogue" una norma a traves de preceptos de autonomia, sino de que aquella se "anteponga" a esta, de suerte que pareciera recomendable utilizar terminos como "anteponer" o "anteponible", tal y como en efecto lo hacen algunos autores referenciados. Con todo, cuando nos refiramos al termino "derogar" o "derogable", o a cualquier otro similar, debera entenderse en el sentido recien expresado.

[40] Esta conclusion es ciertamente coherente con algunas de las definiciones doctrinales de las reglas supletivas referenciadas a lo largo de este documento, en el sentido de que reconocen explicitamente la derogabilidad como caracteristica incorporada en la definicion (cfr. MESSINEO, ob. cit., p. 48); en algunas otras, aunque no explicitamente, resulta sin embargo deducible la caracteristica en comento (cfr. BETTI, ob. cit., p. 282; BiANcA, ob. cit., p. 521, HiNESTROSA, ob. cit., p. 287, y FERRI, ob. cit., pp. 217--218); mientras otras, en cambio, pareciera que dudaran sobre el particular (cfr. LAITHIER, ob. cit., pp. 413-414).

[41] MESSINEO, ob. cit.

[42] Lo que estamos denominando como "inderogabilidad" posee multiples expresiones analogas en la doctrina, asi por ejemplo, esta caracteristica exclusiva de la regla imperativa corresponde a la misma idea de "inmutabilidad" a la que se refieren AYRES (ob. cit.) y GERTNER (ob. cit.) cuando mencionan aquellas reglas propias del derecho de contratos en torno a las cuales las partes no pueden acordar. En terminos de estos autores, las reglas imperativas resultan vinculantes incluso si las partes pactan algo en torno a las mismas. Llama particularmente la atencion el hecho de que dichas reglas se asemejan en su estructura a las titularidades "inalienables" senaladas por G. cALABRESI y D. MELAMED ("Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad: Un vistazo a la catedral", en Estudios Publicos, no. 63, invierno de 1996, pp. 347-391), con la salvedad de que las denominadas reglas "inmutables"--en los terminos de AYRES y de GERTNER--son creadas y se limitan a los escenarios contractuales, mientras las denominadas titularidades inalienables existen incluso por fuera de ellos.

[43] Indica el autor que estas normas son el contrapuesto de las coactivas, y "que carecen de los caracteres acostumbrados, o sea que no imponen un deber de observancia incondicional ni se proponen dirigir la actividad humana": ob. cit., p. 49.

[44] Cfr. ibid. A manera de ilustracion, el mismo autor cita como ejemplo de normas "dispositivas" el paragrafo del articulo 734 C.C. italiano en el cual se establece: "Si en la division hecha por el testador no se comprenden todos los bienes dejados en el momento de la muerte, los bienes no comprendidos en ella se atribuyen de conformidad a la ley, si no resulta una voluntad contraria del testador" (p. 213). Respecto de las normas supletorias--como se dijo--cita como ejemplo el articulo 1100 del mismo Codigo (cfr. supra, nota 21). La distincion entre normas dispositivas y supletorias en materia contractual es ratificada por el autor cuando menciona que una importante area en materia contractual esta regulada por normas legales dispositivas y supletorias, las cuales difieren entre si de acuerdo con la funcion que respectivamente ejercen (ibid., p. 6).

[45] L. CARIOTA, El negocio juridico, trad. M. ALBALADEJO, Madrid, Aguilar, 1956, pp. 609-610.

[46] Indica concretamente el autor que las reglas supletorias son "[aquellas que] enlazan diversos efectos a los negocios juridicos, suponiendo ya fijada la voluntad particular referente a los efectos en cuestion (p. ej., obligacion de garantia de eviccion en la venta)": ob. cit., p. 609.

[47] Podria si afirmarse que no tendria sentido que la manera como las reglas predeterminadas regulan las situaciones a las cuales se aplican pueda contradecir intereses generales, sin embargo, lo anterior tampoco quiere decir que cualquier otra forma de regulacion alternativa contradiga dichos intereses, pues ello significaria que en realidad aquella es entonces una regla imperativa. De suerte que a traves de los preceptos de autonomia el contenido de la regla predeterminada puede modificarse en el caso concreto conforme los intereses particulares de los individuos.

[48] BIANCA, ob. cit., p. 521.

[49] STIGLITZ, ob. cit., pp. 154 y ss.

[50] HINESTROSA, ob. cit., p. 287.

[51] Cfr. supra nota 9.

[52] Cfr. R. STIGLITZ, ob. cit., pp. 154 y ss., y F. DE CASTRO Y BRAVO. El negocio juridico. Madrid, Civitas, 1985a, p. 78. Senala explicitamente el primero que el contenido del contrato esta conformado, dentro de la categoria de los mandatos legales, por normas imperativas, por un lado, y ademas, por normas dispositivas o supletorias, sin hacer ningun tipo de diferenciacion entre estas dos ultimas, por su parte, el segundo asimila explicitamente las normas supletorias con algo denominado por el mismo como "Derecho dispositivo", el cual opera en el proceso de integracion de la regla negocial, lo cual es subsecuente al proceso de "interpretacion objetiva" e "interpretacion en sentido estricto".

[53] Cfr. BETTI, ob. cit., pp. 86 y 282, y HiNESTROSA, ob. cit., p. 287. Como se indico previamente, el primero de estos define simultaneamente las reglas supletivas y las dispositivas sin efectuar una diferenciacion relevante entre ellas, por su parte, el segundo menciona que en lo que corresponde al contenido del negocio juridico existen normas cogentes, integradoras e interpretativas, en donde: las primeras son aquellas que no admiten derogacion por parte de los individuos y cuya vigencia se considera fundamental por la sociedad en un momento dado, etc., las segundas son aquellas reglas supletorias, segun la propia nocion del autor, respecto de lo cual vale agregar que son tambien "leyes integradoras [que] conforman el contenido ordinario de los negocios, vigente siempre que por sus autores no se haya alterado el regimen secundario del acto" (ob. cit., p. 287); ademas, estan las normas interpretativas, que "indican el derrotero seguible cuando se trate de clasificar el negocio, permitiendo el funcionamiento de los preceptos anteriores" (ibid., p. 289). Con todo, como se puede observar, este ultimo autor no efectua clasificacion alguna en lo que se refiere a las normas que el mismo distingue como las normas supletorias, lo que significa que estas detentan un sentido univoco, diferenciable solamente de las normas cogentes (imperativas) y las interpretativas.

[54] Vale anotar que efectivamente la predeterminacion y la derogabilidad debieran ser elementos explicitos en la definicion, sin embargo, la idea de asimilar las que la doctrina denomina reglas supletivas, por un lado, y dispositivas, por otro, no supone que la definicion haga explicita esta asimilacion, simplemente lo que se dice es que la definicion aplica a estas dos tipologias de reglas, ambas consideradas entonces como reglas predeterminadas.

[55] Cfr. supra nota 10.

[56] Ob. cit.

[57] Aunque los autores no definen el alcance del termino "eficacia social de organizacion" como contrapuesto a "intereses exclusivamente individuales", pareciera que al menos se puede decir que este no se refiere a la proteccion de "intereses generales"--en la manera en que lo hacen, p. ej., las reglas imperativas--, sino que se refiere mas bien a una especie de preacuerdo social que actua, que vincula a menos que se contraponga precisamente un acuerdo autonomo y especifico entre particulares de la misma organizacion.

[58] Cfr. DiEZ-PicAZO y GULLON, ob. cit., p. 40.

[59] Un enfoque similar es propuesto por R. STIGLITZ y G. STIGLITZ. Contratos. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, quienes indican que en derecho de contratos existe el presupuesto de la eventual colision entre preceptos privados y

normas legales (v.gr., derecho objetivo). Para identificar cual prevalece se debe reconocer una "escala de valores" que determina la eficacia de una u otra. "[C]abe senalar que el precepto privado cede posiciones frente a la norma legal imperativa a punto tal que en el supuesto de colision se aplica la disposicion que integra el contenido necesario. [...] A su vez, el principio de la regla de autonomia prevalece por sobre la norma supletoria, por tal, tolera que las partes configuren un contenido distinto del previsto por el texto legal": ob. cit., pp. 114-115. En similar sentido se pronuncia DIEZ GARCIA (ob. cit., p. 945) cuando menciona que en materia de integracion del contrato conforme las leyes "[l]as [normas] imperativas se imponen siempre a lo expresamente pactado, las dispositivas, en cambio, encuentran su normal desenvolvimiento en orden a suplir la voluntad de las partes".

[60] Una idea analoga es defendida por STIGLITZ y STIGLITZ (ob. cit., p. 115), quienes, en efecto, definen tanto a las reglas imperativas como a las predeterminadas a partir de sus relaciones con la autonomia de la voluntad dentro de una "jerarquia de valores", asi, en sus propios terminos, "la norma es imperativa cuando asume una condicion preferente en las escala de valores por sobre el precepto privado y la norma supletoria. [...] La norma es dispositiva o supletoria cuando el ordenamiento juridico consiente la preferencia de la regla de autonomia por sobre la norma legal".

[61] Evidentemente se podra decir que esta definicion no es del todo novedosa, pues de hecho guarda estrecha similitud con la definicion propuesta por FERRI (ob. cit., p. 216), quien advierte que existen en el derecho--objetivo especiales esquemas negociales--predeterminados, en nuestros terminos--"creados por la ley para una mayor comodidad de los individuos, es decir, para aligerarles de la carga de dar, en cada caso, una detallada reglamentacion de sus relaciones". En este contexto, las que el mismo denomina como normas supletorias son "[aquellas] normas [que] se vierten, por asi decirlo, en el negocio y vienen a integrar su contenido normativo, colocandose junto a las normas directamente establecidas por los particulares" (ibid., p. 217).

[62] Es importante tener en cuenta en este punto el alcance que previamente hemos definido al referirnos a terminos como "derogar" o "derogatoria": nota 39.

[63] Ob. cit., pp. 114 y ss.

[64] Ob. cit., p. 945.

[65] Analogamente, y como lo mencionan OSPINA Y OSPINA, se puede hablar de una prelacion normativa en lo que corresponde a la integracion del acto juridico en los casos en que este se considere tipico (reglamentado por la ley) segun el siguiente orden: "a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones licitas de los agentes que sean esenciales o accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado y que estan llamadas a regir por via supletiva en el caso de silencio de los agentes al respecto; d) las normas generales de los actos juridicos; e) la analogia de ley, y f) la analogia de derecho" (ob. cit., p. 404).

[66] R. GUASTINI. "Antinomias y lagunas", en Juridica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, no. 29, 1999, pp. 437-450, 437. Para nuestros efectos, la antinomia se puede presentar en un doble sentido que en ultimas supone igual cuestion: (i) que el fondo de un caso es resuelto de igual manera por dos normas, una imperativa u otra por defecto, luego el conflicto se da sobre si la solucion es la imperativa o la no imperativa; o bien, (ii) que un mismo caso es resuelto de dos maneras, una a traves de una norma imperativa y otra a traves de una norma dispositiva, luego el conflicto se da nuevamente sobre si la solucion es la imperativa o la no imperativa.

[67] Como lo enuncia el mismo GUASTINI (ob. cit.), existen ciertas tecnicas interpretativas para prevenir antinomias (interpretacion adecuadora, interpretacion restrictiva), y tambien existen ciertas tecnicas dirigidas a resolver la antinomia (principio jerarquico y principio cronologico). Para nuestros efectos nos estamos refiriendo a estas tecnicas de resolucion y no a aquellas tecnicas de prevencion del conflicto.

[68] El principio jerarquico es aquel en virtud del cual la antinomia se resuelve a favor de la fuente jerarquicamente superior, de suerte que la que se encuentra en la jerarquia inferior debe considerarse invalida y por tanto inaplicable; los tipicos ejemplos de este caso son aquellos que se presentan entre una norma de rango constitucional y otra de rango legislativo, y tambien el del conflicto entre una norma de rango legislativo y otra de rango reglamentario (cfr. GUASTINI, ob. cit., p. 439). Siguiendo con el mismo autor, el principio cronologico es aquel en virtud del cual, en caso de que las dos normas se encuentren jerarquicamente equiparadas, la antinomia se resuelve en contra de la norma anterior en el tiempo, de suerte que se considera "abrogada" y por tanto inaplicable. Paralelo a estos dos principios se encuentra el criterio de especialidad, el cual no es considerado por el autor como un principio de resolucion de antinomias pues siempre actua interfiriendo con alguno de los principios mencionados.

[69] En lo relacionado con la identificacion del tipo de norma predeterminada en el derecho objetivo, esto es, que sea imperativa o predeterminada, STIGLITZ y STIGLITZ (ob. cit.) mencionan que la existencia de elementos gramaticales puede permitir la individualizacion del tipo de norma como tal, y cuando ello no es posible se requiere acudir a elementos logicos relacionados con los moviles o la ratio legis impulsada por el legislador.

[70] De suerte que, en caso de una hipotetica antinomia entre una regla imperativa y una regla predeterminada, cada una de las cuales se encuentra en un nivel de jerarquia como fuente diferente, el conflicto debiera resolverse a favor de la regla que se encuentre en el plano superior, sin importar la naturaleza--imperativa o no--de cada cual; si ambas reglas estan dispuestas en el mismo nivel de jerarquia de fuentes, entonces el conflicto debe resolverse a favor de la mas reciente, siendo irrelevante nuevamente la naturaleza de la regla. Finalmente, si las dos reglas fueron expedidas simultaneamente, entonces debe acudirse al criterio de especialidad, en coordinacion con alguno de los otros principios de resolucion de antinomias. En ninguno de estos casos, se insiste, la calificacion deontica del comportamiento es un elemento que permita deducir que una norma imperativa "deroga" a una predeterminada, ni viceversa.

[71] Sobre esta misma idea y como lo menciona M. ALBALADEJO (Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, Real Colegio de Espana en Bolonia, 1961, p. 21), en el derecho civil se puede decir que todas las normas son imperativas: "Lo que pasa es que el termino imperativo se utiliza en dos sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en que ahora contraponemos normas necesarias (o imperativas) a normas supletorias, si son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que mandan, bien que solo mandan para el caso de que los interesados no hayan regulado el punto diversamente; razon por la cual no se aplican sino en este caso".

[72] STIGLITZ, ob. cit.

[73] Ibid., p. 155. Sobre este punto, tambien resulta pertinente la opinion de DIEZ GARCIA (ob. cit., p. 945) cuando advierte que en lo que corresponde a la integracion del contrato las partes son libres de excluir el derecho dispositivo, pero cuando no lo hacen, las normas de tal naturaleza (dispositiva) determinan que ninguna de las partes pueda excluirse de las consecuencias derivadas de estas, de suerte que, una vez originado el presupuesto que da lugar a la aplicacion de las normas dispositivas, las partes son tan obligados a su cumplimiento como lo son respecto de las normas imperativas.

[74] "Art. 1537. Condicion fallida.--[...] La condicion resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendra por no escrita."

[75] "Art. 1546. Condicion resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condicion resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. [...] Pero en tal caso podra el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucion o el cumplimiento del contrato con indemnizacion de perjuicios".

[76] Indico recientemente la Corte Suprema de Justicia que "la renuncia expresa o tacita de la potestad resolutoria, en linea de principio, no vulnera normas de aquel linaje, en la medida en que su prescindencia solo implica desechar la posibilidad de terminar el contrato por una de tantas circunstancias que pueden conducir a ese fin, esto es, el incumplimiento de la prestacion debida, determinacion que atane solo a los individuos que concurrieron a perfeccionar el acuerdo y, concretamente, a aquel que declina tal prerrogativa. Enconsecuencia, las partes, con las limitaciones anunciadas, tienen el poder de decidir si se desprenden o no de la opcion de reclamar la terminacion del vinculo cuando no ha habido el acatamiento debido de los compromisos asumidos por una de ellas": Sala de Casacion Civil, Sentencia del 23 de marzo de 2012, M.P.: RUTH MARINA DIAZ.

[77] Esta misma dinamica es equivalente cuando la regla aplicable es de naturaleza imperativa; asi por ejemplo, en el marco del derecho del consumo en Colombia, en lo relacionado con las "clausulas abusivas" de que tratan los articulos 42 y siguientes del Estatuto del Consumidor. Concretamente, si en un contrato al que resulta aplicable dicho Estatuto se pacta alguna de las clausulas establecidas en el articulo 43 (v.gr., aquella que invierta la carga de la prueba en perjuicio del consumidor), este acuerdo se entendera ineficaz de pleno derecho; sin embargo, en este caso, no es que el contrato carezca de clausula acerca de la prueba del perjuicio, como tampoco que el contrato en si sea nulo, sino que se aplican precisamente las reglas imperativas relativas a la carga de la prueba establecidas en el mismo Estatuto (arts. 10. inc. 2., 16, 21, 22 y 24 par., entre otros).

[78] La posicion defendida tiene cierto soporte en la doctrina. En efecto, DIEZ GARCIA (ob. cit., p. 946) indica que cuando en un contrato se contraviene una norma imperativa, la integracion del contrato ocurre solo en el caso de tratarse de una nulidad parcial, respecto de la cual sea necesario proceder a sustituir lo acordado. El problema surge en torno a la integracion del contrato parcialmente nulo. En este caso, propone la autora que si las partes pactaron expresamente la posibilidad de la nulidad parcial y clausulas de salvaguarda, a ellas debera acudirse en primer lugar; y, si ello no se pacto, entonces "solo cabra acudir al Derecho dispositivo y a falta de el, deberan aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe aplicado en funcion de integracion".

[79] Sobre el alcance del termino "reglas por defecto" y la razon de sustituir el mismo por el de "reglas predeterminadas" a partir del presente trabajo, cfr. nota 12.

[80] En este punto estamos refiriendonos a las diversas e hipoteticas funciones que pueden cumplir las reglas predeterminadas segun explican OSPINA Y OSPINA (ob. cit., p. 14), DE CASTRO Y BRAVO (1985b, ob. cit., p. 80), tal y como se indica en notas 32, 34 y 83.

[81] Ob. cit.

[82] Por supuesto que esta idea puede relativizarse, en el sentido de que, por ejemplo, existen realidades, tales como los contratos por adhesion y/o la contratacion en el ambito del derecho del consumo, que han requerido un mayor nivel de intervencion del Estado, en ocasiones restringiendo la libertad contractual a traves de un mayor numero de reglas imperativas.

[83] En efecto, las aproximaciones doctrinales sobre este punto son escasas mas no inexistentes. Sobre el particular, por ejemplo, vale citar la opinion de OSPINA Y OSPINA (ob. cit., p. 14) cuando indican que es la "experiencia milenaria" la que determina cual es la reglamentacion "mas aconsejable", aplicable a los actos de los particulares, situacion esta que adquiere especial relevancia cuando se parte de la presuncion de ignorancia individual acerca de lo que resulta mas conveniente para cada cual. Tambien es rescatable al respecto la opinion de DE CASTRO Y BRAVO (1985b, ob. cit.) cuando indica que el derecho dispositivo esta conformado por manifestaciones acerca de lo que se considera "la regulacion normal", regulacion esta en la cual el legislador mismo ha ponderado cuidadosamente la situacion normal (podria decirse la mas recurrente) en la que opera cada regla, de lo que efectivamente se deduce que la forma de la regla no puede ser cualquiera. Finalmente, vale citar tambien a STIGLITZ y STIGLITZ (OB. CIT., p. 119) quienes mencionan que "[el contenido de la norma supletoria] se halla consustanciado con las practicas habituales seguidas en los negocios, al punto que puede conjeturarse que de no haber los contratantes guardado silencio, esas habrian sido las reglas queridas".

[84] Aca vale destacar sin embargo la propuesta de CARRASCO (OB. CIT., pp. 503 Y SS.), quien aduce que el conjunto de normas que constituyen el derecho dispositivo no son simplemente aquellas normas que tienen en comun ser susceptibles de excluirse en su aplicacion por decision de las partes, pues, por el contrario, estas normas pueden diferenciarse de acuerdo a su estructura, sus funciones y el grado de resistencia al acuerdo derogatorio de las partes. En este orden, el autor sostiene que las reglas dispositivas pueden clasificarse instrumentalmente en el ambito de la integracion contractual en las siguientes tipologias: (i) normas que desenvuelven los elementos naturales del contrato; (ii) normas de asignacion neutral; (iii) normas de exclusion convencional de remedios legales contractuales; (iv) normas sobre definiciones; (v) normas interpretativas de una voluntad negocial no expresa; (vi) normas presuntivas de voluntad contractual; (vii) Normas autodispositivas; (viii) normas de opciones abiertas, y (ix) normas contractuales imperativas y normas de delimitacion de tipos contractuales.

[85] Esto no significa en absoluto que la cuestion relativa a si determinadas reglas debieran ser de naturaleza imperativa o dispositiva sea un tema agotado.

[86] Cfr. AYRES, ob. cit.; BARNETT, ob. cit.; KESAN Y SHAH, ob. cit.

[87] Ob. cit.

[88] Cfr. R. COASE. "El problema del costo social", en Estudios Publicos, no. 45, 1992, pp. 81--134.

[89] El autor en este punto cita a R. POSNER (Economic Analysis of Law, 6.a ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2003, p. 413), quien efectivamente indica que--desde una perspectiva normativa--las reglas predeterminadas "deberian reducir los costos de transaccion proveyendo las clausulas contractuales que las partes, de otra manera, hubieran tenido que adoptar por acuerdo expreso". En este mismo sentido M. TREBILCOCK (The Limits of Freedom of Contract, Harvard University Press, Mass., 1993, p. 122) indica que la regla que las partes desearian pactar ("majoritarian" default rule) es la misma que desde la perspectiva del Analisis Economico del Derecho se considera como aquella que minimiza los costos de transaccion.

[90] KESAN y SHAH, ob. cit., p. 618. Sobre este particular, autores como BARNETT (ob. cit) y R. CRASSWELL ("Two Economic Theories of Enforcing Promises", en The Theory of Contract Law, de Peter Benson, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 19-44) aluden al termino "reglas predeterminadas mayoritarias" ("majoritarian" default rules) para referirse a aquellas reglas que la mayoria de las partes pactarian. El fin que se persigue con este tipo de reglas se dirige a "reducir el numero de partes que tendrian que modificar lo predeterminado, por lo que podria ser considerado deseable dependiendo de la coherencia de la regla con la libertad de contratacion" (CRASSWELL, ob. cit., p. 43).

[91] AYRES, ob. cit., pp. 2084-2085.

[92] Ob. cit.

[93] 1985b, ob. cit.

[94] Ibid., p. 80

[95] Ob. cit., p. 119.

[96] KESAN y SHAH, ob. cit.

[97] AYRES, ob. cit.

[98] MICROSOFT CORPORATION. Microsoft Corporation, febrero de 2009, [http://www.microsoft. com/products/ceip/ES-ES/default.mspx], ultimo acceso: 13 de junio de 2013.

[99] Por supuesto que esta analogia entre "preconfiguraciones" en materia de software y "reglas predeterminadas" en el derecho de contratos es necesario relativizarlo, en el sentido de que en el derecho de contratos la sola existencia de al menos dos partes en el contrato supone la existencia de relaciones entre ellas, lo cual no encaja adecuadamente con lo que sucede en materia de software, campo en el cual lo que existe en general es una simple relacion bidireccional entre programa y usuario.

[100] Ob. cit.

[101] Ob. cit., pp. 2084-2085.

[102] Este fenomeno fue identificado inicialmente por los psicologos D. KAHNEMAN y A. TVER--SKY ("Teoria prospectiva: Un analisis de la decision bajo riesgo", en Estudios de Psicologia, Infancia y Aprendizaje, no. 30, 1987, pp. 95-134), en su influyente enfoque prospectivo del riesgo. 103 En la doctrina contractual este fenomeno mediante el cual las reglas preconfiguradas se convierten anomalamente en las reglas definitivas suele analizarse bajo el termino "stickiness of default rules", esto es, la "pegajosidad de las reglas predeterminadas". Sobre este punto vale mencionar la vision de R. KOROBKIN ("The Status Quo Bias and Contract Default Rules", en Cornell Law Review 83, marzo de 1998, pp. 608-687), quien defiende que el fenomeno psicologico conocido como "efecto dotacion" puede llevar a las partes de un contrato a atribuir una utilidad desproporcionada al "status quo" creado por la regla predeterminada, de suerte que los individuos podrian estar predispuestos de manera anomala a aceptar la regla predeterminada independientemente del diseno, esto es, el contenido concreto, de la misma.
Cuadro 1
Normas que integran el contenido del contrato

                                      Tipo de regla

Criterio diferenciador   Regla imperativa    Regla de autonomia

Hacen parte del          Si                  No
derecho objetivo         (predeterminadas)

Jerarquia de             Inderogable         Derogable por la
valores                                      regla imperativa

Fuerza vinculante        Siempre es          Es vinculante siempre
                         vinculante          y cuando se exprese
                                             y no derogue una
                                             regla imperativa

                           Tipo de regla

Criterio diferenciador   Regla predeterminada

Hacen parte del          Si
derecho objetivo         (predeterminadas)

Jerarquia de             Derogable por la regla
valores                  de autonomia

Fuerza vinculante        Es vinculante ante la
                         ausencia de regla de autonomia
COPYRIGHT 2013 Universidad Externado de Colombia
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2013 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Monroy C., Daniel A.
Publication:Revista de Derecho Privado (1998)
Date:Jul 1, 2013
Words:20821
Previous Article:Los juristas y la verdad: triunfos y derrotas de una investigacion permanente.
Next Article:Reparacion integral y responsabilidad civil: el concepto de reparacion integral y su vigencia en los danos extrapatrimoniales a la persona como...

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters