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La pluralisation culturelle de la Charte canadienne a l'aune de la marge d'appreciation.

Table des matieres

I.      INTRODUCTION
II.     PREMIERE PARTIE : LE DEVELOPPEMENT DE LA MARGE
        D'APPRECIATION
        A.    Marge d'interpretation ou marge d'appreciation?
III.    DEUXIEME PARTIE : L'APPRECIATION DES DROITS
        ET LA CHARTE CANADIENNE
IV.     TROISIEME PARTIE : L'OPERATIONNALISATION DE LA
        MARGE D'APPRECIATION
        A.    La doctrine de la marge d'appreciation en tant que norme
              internationale?
        B.    La presomption de conformite de la Charte canadienne
              vis-a-vis du mouvement des droits de la personne
        C.    La doctrine de la marge d'appreciation en tant qu'element
              << pertinent et persuasif >>
V.      QUATRIEME PARTIE : LA MARGE D'APPRECIATION EN TANT
        QUE CADRE DE REFLEXION
        A.    La << geometrie variable >> de la doctrine de la marge
              d'appreciation
        B.    La marge d'appreciation et le dialogue constitutionnel
VI.     REMARQUES FINALES


I. INTRODUCTION
   Je n'accorde pas une valeur absolue et eternelle aux structures
   politiques et aux formes constitutionnelles des Etats ... A
   l'exception de quelques grands principes qui doivent etre
   sauvegardes, tels la liberte et la democratie, le reste doit etre
   adapte aux circonstances historiques, aux traditions, a la
   geographie, aux cultures et aux civilisations (1).


Si les droits de la personne ont pu << remporter le combat ideologique de la Modernite >> (2), leur popularisation a aussi entraine la remise en question de leur caractere << universel >> (3). En effet, l'applicabilite des droits de la personne en tant que langage moral a un grand nombre d'individus differents suppose une certaine flexibilite pour prendre en compte ces differences. La remise en question de l'universalite des droits de la personne s'est principalement manifestee dans la problematisation du developpement du discours des droits de l'homme sur la base du pluralisme culturel (4). Sur le plan juridique, les regimes des droits de la personne ont du adapter la portee normative du projet des droits de la personne aux imperatifs de la democratie, du liberalisme et de la primaute du droit (5). Ces regimes ont donc developpe des mecanismes pour apprecier les droits de la personne, comme le test Oakes (6) de la Charte canadienne des droits et libertes (7) (ci-apres << Charte canadienne >>) ou la doctrine de la marge d'appreciation de la Convention europeenne des droits de l'Homme (8) (ci-apres << CEDH >>). Ces mecanismes jouent un role crucial en permettant entre autres de tenir compte de la diversite culturelle dans l'interpretation et l'application des droits de la personne.

Au Canada, la problematisation culturelle des droits de la personne s'est manifestee par rapport a l'application de la Charte canadienne au Quebec. La province du Quebec a souvent fait valoir une interpretation particuliere de certains droits pour proteger sa specificite, notamment en ce qui concerne la perennite de la langue francaise, le statut legal des conjoints de fait ou, plus recemment, la neutralite religieuse de l'Etat. En effet, le developpement et la diversification de la societe canadienne ont eu pour effet de marginaliser la societe quebecoise traditionnelle. Ce malaise identitaire aurait resulte en un certain scepticisme a l'egard des accommodements religieux--allant jusqu'a justifier la creation de la Commission Bouchard-Taylor (ci-apres la << Commission >>) en 2007 pour enqueter sur les ramifications de ce malaise et offrir des pistes de solutions et incidemment, le developpement de la part du gouvernement du Parti quebecois d'un projet de loi visant a encadrer la laicite au sein de la societe quebecoise en 2013 (9). Cette loi (la << Charte des valeurs quebecoises >>) interdirait le port de signes religieux ostentatoires par le personnel de l'Etat et obligerait le visage decouvert lorsqu'on donne ou recoit un service de l'Etat (10). La grande majorite des commentateurs se sont entendus pour dire que de telles mesures iraient a l'encontre de la liberte religieuse articulee dans la Charte canadienne. Cependant, certains experts se sont montres plus nuances. L'ancien depute et professeur Daniel Turp a suggere que si la loi portait effectivement atteinte a la liberte de religion contenue dans la Charte canadienne, le Quebec pourrait se prevaloir de la marge d'appreciation a la maniere des pays europeens vis-a-vis de la CEDH (11). La doctrine de la marge d'appreciation designe la deference que les organes europeens conferent aux branches legislatives, executives et judiciaires des Etats membres avant de pouvoir declarer qu'une derogation de la CEDH, qu'une restriction ou qu'une limitation de droits garantis par la CEDH, puisse constituer une violation en substance de la CEDH (12). Cet article examinera la pertinence de cette suggestion plutot inusitee en mettant l'accent sur la relation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir legislatif et la problematisation culturelle des droits de la personne. Dans le contexte de notre argument, la marge d'appreciation referera specialement au concept de droit international permettant d'interpreter une norme des droits de la personne de maniere differente selon l'Etat (dans le contexte du Canada, la province) en vertu de sa culture particuliere.

Enfin, rappelons que le suppose malaise identitaire du Quebec a eu un impact metaconstitutionnel surprenant ! En 2006, en plein cLur du debat public sur le multiculturalisme et les accommodements religieux, le Parlement federal a adopte une motion pour affirmer << que les Quebecoises et les Quebecois [formaient] une nation au sein d'un Canada uni >>(13). En prenant soin de ne pas encourager la fragmentation du Canada, les echanges parlementaires ont tout de meme specifie que le terme << nation >> puisse impliquer l'idee d'une societe distincte (14). Bien que cette motion n'ait a priori aucune force obligatoire en droit, la profondeur des echanges parlementaires ayant mene a son adoption lui confere une force probante par rapport a l'evaluation du fait culturel quebecois distinct et de son role normatif. Ainsi, en poussant la logique, pourrions-nous envisager que la distinction culturelle quebecoise puisse justifier un dedoublement de certaines normes des droits de la personne de la Charte canadienne ?

Cette question constitue la premisse sur laquelle se base l'hypothese d'utiliser la marge d'appreciation pour proteger une conception de la liberte de religion propre au Quebec et qui serait distincte de celle qui prevaut au Canada. Le present article argumentera qu'une telle appreciation des droits de la personne pose des questions sur la relation entre les differentes branches du pouvoir (Cour supreme vis-a-vis du Parlement et des legislatures provinciales), entre les differents paliers du pouvoir (federal vis-a-vis provincial) et entre les differentes communautes affectees (dans ce cas-ci, la majorite au Quebec vis-a-vis les minorites). Dans la premiere partie, nous decrirons le developpement de la marge en droit europeen et en droit international. Dans la deuxieme partie, nous delimiterons le cadre dans lequel s'inscrit la pertinence de la marge d'appreciation quant a l'interpretation de la Charte canadienne. Dans la troisieme partie, nous examinerons concretement de quelle maniere la marge d'appreciation pourrait prendre effet en droit canadien. En admettant qu'il soit peu probable que la marge d'appreciation s'applique au Canada, il reste que son examen rend compte des limites du discours judiciaire de la Charte canadienne par rapport au pluralisme culturel.

II. PREMIERE PARTIE: LE DEVELOPPEMENT DE LA MARGE D'APPRECIATION

Le developpement de la marge d'appreciation dans le regime europeen des droits de la personne est lie etroitement au developpement de la communaute europeenne. En effet, depuis l'etablissement du regime europeen en 1954 jusqu'a la premiere evocation de la doctrine de la marge d'appreciation en 1960, la CEDH ne s'appliquait qu'a quelques pays occidentaux relativement similaires. Or, au fil de la croissance du regime de la CEHD, celui-ci s'est non seulement renforce substantivement, mais il s'est aussi etendu a plus de quarante-sept pays aux cultures tres diverses, incluant notamment la Turquie et plusieurs pays de l'ex-URSS. L'histoire de la marge d'appreciation met en evidence la problematique de la legitimite posee par le deficit democratique d'un regime supranational des droits de la personne et les defis de la diversite culturelle.

La notion de la marge d'appreciation a ete esquissee par rapport a la determination d'un << danger public >> de la part d'un Etat defendeur au sens de l'article 15 de la CEDH, qui stipule << [qu'en] cas d'autre danger public menacant la vie de la nation, toute Haute Partie Contractante peut prendre des mesures derogeant aux obligations prevues par la presente Convention >> dans les premiers arrets de la Commission (15). Cette interpretation doit etre evaluee a la lumiere du contexte d'adoption de la CEDH en 1950. Face a la menace du totalitarisme, l'etablissement de la CEDH est percu comme la garantie d'un standard minimal plutot qu'un instrument dynamique de propagation des droits de la personne (16). A ce moment, plusieurs membres du Conseil de l'Europe, le Royaume Uni en tete, sont plutot sceptiques a l'idee de renoncer a une part de leur souverainete au profit d'un regime supranational obligatoire des droits de la personne (17). L'acceptation des protocoles et des clauses optionnelles portant sur la juridiction et l'effet de la CEDH est un processus eminemment politique : par exemple, les petits pays s'engagent car ils ont peu a perdre, l'Allemagne et l'Autriche s'engagent pour s'exorciser de leur role lors de la Seconde Guerre mondiale (18). La marge d'appreciation sert donc initialement a proteger le regime de la CEDH d'une application trop stricte susceptible de nuire a sa credibilite et a son effectivite a long terme (19). En bref, le regime de la CEDH veut eviter les controverses et cherche plutot a consolider son autorite. La marge d'appreciation sert donc a reconcilier les apprehensions des Etats membres avec les questions politiques sensibles que la Cour europeenne des droits de l'Homme (ci-apres << CrEDH >>) est appelee a examiner.

Cette consolidation a lieu au cours des annees 1960. Alors que la plupart des colonies deviennent independantes, les anciennes metropoles ont plus de facilite a accepter le role de la Cour (20). L'activite de la Cour s'intensifie peu a peu jusqu'a l'Affaire << relative a certains aspects du regime linguistique de l'enseignement en Belgique >> (21) en 1965 portant sur l'education de Francophones en langue flamande en Belgique. La notion de marge d'appreciation fait place a l'idee d'une << certaine discretion >> dans l'interpretation des droits. La Cour tolere la discrimination lorsque son but poursuivi est << legitime >> et que la manifestation de la discrimination est proportionnelle au but recherche (22). Par la suite, la Cour evoquera l'expression << pouvoir national d'appreciation >> dans les affaires Vagrancy et Golder (23). Dans l'affaire Engel, la Cour declarera que les inegalites engendrees par l'application de la discipline militaire font partie de la << marge d'appreciation considerable >> allouee a chaque Etat (24).

En 1976, la doctrine de la marge d'appreciation est articulee sous sa forme actuelle dans l'affaire Handyside c Royaume Uni. M. Handyside s'etait fait interdire la publication d'un livre pour enfants contenant des passages controverses sur la sexualite. Il avait alors porte plainte pour atteinte a sa liberte d'expression protegee par l'article 10 de la CEDH. Apres avoir examine les motifs des autorites britanniques selon lesquels le livre pouvait << corrompre et depraver >> les enfants, la CrEDH declara qu'on ne peut degager du droit interne des divers Etats contractants une notion europeenne uniforme de la << morale >>. (25)

La marge d'appreciation s'impose alors definitivement comme un outil de dialogue sensible aux imperatifs politiques de la legitimite entre les Etats, leurs branches judiciaires et les institutions europeennes centrales. En articulant la marge d'appreciation, la CrEDH s'ouvre au pluralisme des interpretations des droits de la personne. Le droit a la liberte d'expression doit respecter la << morale >> et cette derniere peut varier d'une societe a l'autre ; ainsi, le droit a la liberte d'expression varie lui aussi intrinsequement d'une societe a l'autre. Ce faisant, la CrEDH n'emet pas necessairement un blame envers le Royaume Uni ; au contraire, elle se refuse la possibilite d'effectuer un jugement, qu'il soit positif ou negatif, sur ce qui constitue la << morale >> britannique.

Plus de dix ans plus tard, dans l'affaire Muller c Suisse concernant la confiscation de peintures supposement obscenes, la CrEDH indique que << comme a la date de l'arret Handyside, [ ... ] on chercherait en vain dans l'ordre juridique et social des divers Etats contractants une notion uniforme de [la morale] >> (26). En 1994, dans l'affaire Otto-Preminger-Institut c Autriche concernant un film diffamant la religion catholique, la CrEDH etend son interpretation de la << morale >> a la religion en stipulant que << [c]omme pour la << morale >>, il n'est pas possible de discerner a travers l'Europe une conception uniforme de la signification de la religion dans la societe ; semblables conceptions peuvent meme varier au sein d'un seul pays >> (27). Sur cette base, la CrEDH refuse de reconnaitre une << atteinte admissible au droit a la liberte d'expression lorsque celui-ci s'exerce contre les sentiments religieux d'autrui >>, il est preferable de s'en remettre aux autorites locales (28). Cette approche sera confirmee dans les affaires Wingrove (1997) puis Murphy (2003), ou la CrEDH confirme la grande variabilite des croyances et de ce qui peut etre considere offensant (29).

En parallele, notons que la consolidation du regime europeen des droits de l'Homme s'est completee durant les annees 1980 et 1990, jusqu'a l'adoption en 1998 du Protocole no. 11 abolissant la CEDH et consacrant l'autorite de la CrEDH30. Pendant cette periode, et plus specialement apres la chute du mur de Berlin, le regime de la CEDH a du faire face a une diversite croissante de plaignants et de contextes (31). La doctrine de la marge d'appreciation permet d'accommoder la diversite culturelle de l'Europe (32). Malgre le preambule de la CEDH proclamant une << conception commune et [le] commun respect des droits de l'Homme >>, la CrEDH ne semble pas promouvoir deliberement une uniformisation des droits de la personne (33). Au contraire, le regime europeen internalise la problematisation culturelle des droits de la personne et adopte une position plus nuancee. La CrEDH pousse ainsi l'interpretation flexible des normes de la CEDH vers la prise en compte des solutions developpees dans les juridictions nationales, sans toutefois necessairement << valider >> ces solutions.

Ce changement a ete percu dans d'autres systemes des droits de la personne. Par exemple, en 1981, dans l'affaire Shirin Aumeeruddy-Czjjra, alors qu'il est question de legislation discriminant les femmes mariees mauriciennes, le Comite des droits de l'Homme de l'ONU (ci-apres le << Comite >>) indique que << la protection juridique et les mesures qu'une societe ou un Etat peuvent accorder a la famille peuvent varier d'un pays a l'autre et dependre des diverses situations et traditions sociales, economiques, politiques et culturelles >> (34). En 1985, dans l'affaire Hertzberg, le Comite examine la censure de propos concernant l'homosexualite et declare que << la notion de moralite publique varie beaucoup. Il n'existe pas, a cet egard, de critere universellement applicable. En consequence, un certain pouvoir d'appreciation doit etre reconnu dans ce domaine aux autorites nationales >> (35). Or, comme dans le contexte du regime europeen, cette marge d'appreciation n'est pas illimitee. Ainsi, la decision Hertzberg doit etre contextualisee a la lumiere de l'affaire Toonen (1992), ou le Comite indiqua qu'il ne pouvait pas << accepter l'idee que [ ... ] les questions de morale [soient] exclusivement du ressort interne car ce serait retirer au Comite son droit de regard sur un grand nombre de textes qui peuvent representer une immixtion dans la vie privee >> (36). L'objectif de la marge d'appreciation n'est pas d'enrayer la standardisation des droits de la personne, mais plutot que cette standardisation soit plus flexible. Ainsi, bien que les problematiques morales puissent etre a la fois du ressort domestique et international dans differentes mesures, la marge d'appreciation existe justement pour permettre au Comite devaluer plus precisement ces mesures, et de pouvoir tenir compte de la difference culturelle le cas echeant. L'interpretation du Comite des droits de l'Homme s'inscrit pleinement dans la remise en question de l'universalite des droits de la personne, et de la necessite de valoriser les rapports interculturels.

Dans le regime europeen de la CEDH, l'instrumentalisation de la marge d'appreciation pour accommoder diverses cultures se manifeste de maniere particulierement evidente par rapport au droit a la liberte de religion. En effet, la CrEDH a adapte son raisonnement developpe dans Otto-Preminger-Institut, Wingrove et Murphy a la Turquie. Ainsi, dans l'affaire Leyla Sahin c Turquie, en examinant si une universite turque avait le droit d'interdire le port du voile par une Musulmane, la Cour delimite l'ampleur de cette marge d'appreciation << [en tenant compte] de l'enjeu, a savoir la protection des droits et libertes d'autrui, les imperatifs de l'ordre public, la necessite de maintenir la paix civile et un veritable pluralisme religieux, indispensable pour la survie d'une societe democratique >> (37). En tenant compte de la valeur speciale de la laicite en Turquie, notamment par rapport a la menace islamiste, la Cour a juge que les autorites turques avaient agi a l'interieur de leur marge d'appreciation, et qu'elle n'etait donc pas en mesure d'evaluer leurs actions. Ce faisant, la CrEDH rappelle que dans les decisions Karaduman (38) et Dahlab (39), la Commission europeenne des droits de l'Homme avait affirme que la perception exterieure du port du voile par les tiers parties pouvait etre un element determinant (40). Ainsi, force est de constater que le recours a la deference de la CrEDH se conjugue a un effort explicite pour considerer la communaute concernee, meme si certains doutent de la validite de cet effort (41).

A. Marge d'interpretation ou marge d'appreciation?

Il convient ici d'ouvrir une parenthese afin de definir clairement la notion de marge d'appreciation a la lumiere des differents roles qu'elle a joues au cours des cinquante dernieres annees en droit international. En effet, la marge d'appreciation a entre autres servi d'element protegeant la legitimite du regime europeen et d'outil de gestion de la diversite culturelle entre les differentes communautes de l'Europe (42). Dans le contexte de l'interpretation juridique, la << marge >> refere a un certain ecart par rapport a la norme. Or, il existe differents types d'ecart selon qu'on parle des limites raisonnables posees aux droits ou de la substance meme des droits. Dans le contexte du regime europeen des droits de la personne, il existe une confusion par rapport a ces deux idees parce que la Cour refere uniformement a la << doctrine de marge d'appreciation >> pour exprimer les differents types d'ecart dont elle se prevaut (43).

Lorsque la Cour fait la lecture des termes de la CEDH en fonction << [des] circonstances, [des] demandes et [du] contexte >>, elle ne fait qu'interpreter le droit ; lorsqu'elle evoque la pertinence de << la presence ou l'absence d'un denominateur commun aux systemes juridiques des Etats contractants >>, elle fait reference a la marge d'appreciation entre les Etats (44). Le professeur Letsas nomme ces differentes marges : marge d'appreciation << substantive >> et marge d'appreciation << structurelle >> (45). D'une part, la marge << substantive >> sert a evaluer la portee des droits de la personne a travers le concept de limites excusables ; ces limites contribuent a definir la << substance >> des normes. Dans ce cas, l'expression << marge d'appreciation >> sert simplement a presenter le resultat d'une interpretation flexible et contextualisee des droits de la personne (46). Cette marge s'appuie sur une norme unique puisqu'elle ignore la possibilite d'une pluralisation des standards inscrits dans la CEDH. Il s'agit de la marge donnee au legislateur par le test Oakes.

Il s'agit donc de l'autre marge, la marge << structurelle >>, qui nous interesse. Elle permet une pluralisation de la norme en admettant qu'un droit puisse se manifester differemment selon les contextes culturels. Le juge international valide l'interpretation du juge national, meme si elle differe de pays en pays. Ainsi, tel que defini dans l'affaire Irlande c Royaume Uni : << en contact direct et constant avec les realites pressantes du moment, les autorites nationales se trouvent en principe mieux placees que le juge international >> (47). La meilleure position des autorites nationales a pour corolaire la position << moins bonne >> de la CrEDH. En d'autres mots, la CrEDH admet alors qu elle est incapable de discerner clairement les enjeux en question, et elle refuse donc de proceder a une evaluation de ces enjeux, tout en permettant, dans une certaine mesure, que plusieurs lectures d'une meme norme puissent coexister. C'est ce qui est survenu dans l'affaire Handyside lorsque la Cour decida qu'elle ne pouvait pas evaluer la << morale >> britannique par rapport aux << morales >> d'autres pays europeens.

III. DEUXIEME PARTIE : L'APPRECIATION DES DROITS ET LA CHARTE CANADIENNE

L'utilite de la marge d'appreciation est liee etroitement a la nature de l'instrument juridique quelle sert a interpreter. Ainsi, la doctrine de la marge d'appreciation s'est developpee en rapport constant avec le developpement de la CEDH. Ce rapport est mis en evidence par l'incorporation de la marge dans d'autres systemes des droits de la personne. Par exemple, comme le Comite des droits de l'Homme de l'ONU est defacto non-obligatoire, nous pouvons presumer qu'il n'est pas autant preoccupe par sa legitimite que pouvait l'etre la CrEDH ; il est donc normal que l'attrait du Comite pour la marge ait porte sur sa capacite a concilier differentes approches culturelles. Dans le meme ordre d'idees, nous proposerons que la pertinence potentielle de la marge d'appreciation au Canada puisse dependre de la nature de la Charte canadienne dans le contexte juridique et constitutionnel du Canada.

Comme nous l'avons mentionne plus tot, la Charte canadienne a ete adoptee lors du rapatriement de la Constitution canadienne en 1982. Cet evenement est souvent interprete en tant que reaction a l'emancipation sociopolitique du Quebec; la Charte canadienne aurait ainsi ete un moyen de renforcer un sentiment d'unite canadienne (48). Ainsi, en encourageant les instances judiciaires a << controler >> les initiatives provinciales selon un modele unitaire, la Charte canadienne a ete initialement percue comme allant a l'encontre du principe du federalisme canadien (49). C'est dans ce contexte que la Cour supreme elabora le principal mecanisme d'appreciation des droits de la personne au Canada : le test Oakes. Apres les psychodrames constitutionnels de l'accord du Lac Meech (1988) et de l'accord de Charlottetown (1992), et le second referendum sur la souverainete du Quebec (1995), les roles de la Cour supreme et de la Charte canadienne ont passablement evolue.

En effet, a travers plusieurs decisions celebres, dont notamment le Renvoi relatif a la secession du Quebec (50) et Delgamuukw (51), la Cour supreme s'est imposee en tant qu'acteur constitutionnel significatif 52). L'importance croissante de la Cour supreme a eu un impact direct sur la nature de la Charte canadienne, qui est devenue l'outil de predilection pour faire progresser les droits des minorites (53). Plutot que d'assister a une << judiciarisation >> du pouvoir au Canada, l'action de la Cour supreme et l'avancement des droits de la personne ont ete redefinis selon les termes d'un dialogue constitutionnel entre la Cour supreme et la branche legislative (54). Ce dialogue decrivait alors le processus selon lequel les decisions de la Cour supreme entrainaient des modifications legislatives de la part des legislatures federales et provinciales dependant de l'objet de la loi, sans pour autant que ces modifications aillent completement a l'encontre de l'objet initialement recherche par la loi (55).

Cette conception du dialogue a ete affinee au cours des dernieres annees : aujourd'hui, la Cour supreme peut etre percue comme une institution << metapolitique >>, car son activite engage non seulement un dialogue avec la branche legislative du pouvoir, mais aussi directement avec les differentes communautes impliquees, notamment lorsque ces communautes ont une saveur constitutionnelle particuliere (56). Par exemple, dans le contexte des communautes autochtones, la Cour supreme a defini les parametres de l'interaction entre les populations autochtones et le gouvernement (57). Dans le contexte du Quebec, la Cour supreme a contribue a l'interaction entre l'Assemblee nationale, le Ministere de la Justice et la Commission quebecoise des droits de la personne (58). La Cour supreme s'est aussi appuyee sur le caractere distinct du Quebec pour interpreter certains droits (59). C'est dans ce cadre que nous examinerons la pertinence de la doctrine de la marge d'appreciation, tel qu'elle a ete developpee en droit europeen.

Si la doctrine de la marge d'appreciation ne fait pas partie du droit canadien, il reste qu elle trouve un certain echo dans le discours judiciaire de la Charte canadienne et du federalisme. A mesure que la Cour supreme s'est imposee en tant qu'acteur metapolitique, la Charte canadienne a acquis une resonnance ressemblant a celle de la CEDH. La Charte canadienne est ainsi appelee a gerer la << souverainete >> des differentes provinces constituant le Canada, tout en promouvant certaines valeurs communes. Bien que la Charte canadienne regisse aussi la sphere federale, la presente these envisage la resonance de la marge d'appreciation au Canada dans la mesure ou il peut y avoir une adequation entre une culture distincte et une unite territoriale politique. Au Canada, les exemples les plus evidents d'une telle adequation concernent la province du Quebec, comme demontre par l'adoption de la motion sur la << nation quebecoise >>, et le Nunavut. La presente these considerera uniquement l'exemple du Quebec. Dans cette optique, notre examen de la resonance de la marge d'appreciation s'articule principalement dans le contexte de la Cour supreme du Canada, en tant qu'organe charge de superviser des regimes de droit et des communautes diversifies.

L'interpretation de la Charte canadienne donne lieu a une certaine flexibilite. Cette flexibilite s'exprime notamment par le biais de l'article 1, qui assujettit l'exercice des droits de la personne a des << [limites raisonnables] et dont la justification puisse se demontrer dans le cadre d'une societe libre et democratique >> (60) ; et de maniere plus abstraite, par le biais de l'article 27, stipulant que l'interpretation de la Charte canadienne << doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens >> (61). A ces clauses explicites s'ajoutent certains principes non ecrits du droit canadien, notamment le federalisme, le constitutionnalisme et la primaute du droit, la democratie, et le respect des minorites.

Des la mise en Luvre de la Charte canadienne, l'article 1 a ete percu comme la pierre angulaire du nouveau regime canadien des droits de la personne (62). Du moment que la restriction d'un droit prevu par la Charte canadienne resulte d'une << regle de droit >>, cette restriction doit suivre un << test >> de proportionnalite, dont les termes rappellent vaguement l'approche de la CrEDH dans Handyside (63). Ce test, initialement propose dans l'affaire Oakes, se deroule en quatre etapes : 1) l'objectif de la regle doit etre assez important pour justifier l'interference avec un droit de la Charte canadienne ; 2) il doit y avoir un lien rationnel entre la limite du droit et l'objectif de la regle ; 3) la limite du droit doit etre aussi faible que possible ; 4) les benefices de la limite doivent etre proportionnels aux effets negatifs de la limitation (64).

Avant que le test Oakes ne s'impose comme le mode d'interpretation decisif des limites des droits de la personne, la doctrine europeenne de la marge d'appreciation a ete explicitement consideree par quelques juges au Canada (65). Suite a l'avenement de la Charte canadienne, plusieurs cours se sont alors tournees vers le droit international dans un esprit comparatif (66). Cette ouverture au droit international a permis la consideration de la notion europeenne de marge d'appreciation lors des balbutiements du regime de la Charte canadienne. Cependant, la Cour supreme ne semble pas avoir saisi toute la portee de la doctrine de la marge d'appreciation. Ainsi, au fur et a mesure que le regime de la Charte canadienne s'est solidifie, la notion de marge d'appreciation a evolue independamment de son interpretation en Europe. En droit canadien, elle n'est jamais devenue une doctrine claire et precise ; elle designe plutot une << porte de sortie >> pour exprimer l'inconfort de la Cour faisant face a des problematiques trop complexes pour donner lieu a une decision completement rationnelle.

Moins de deux semaines apres que la Cour supreme ait rendu le jugement Oakes en 1986, deux juges dans deux provinces differentes ont fait reference a la marge d'appreciation pour rendre compte d'une flexibilite des droits de la Charte canadienne. Dans l'affaire Badger c Manitoba, alors qu'il est question du controverse droit de vote des prisonniers, la Cour superieure du Manitoba (Queen's Bench) compare l'ecart entre les valeurs des differentes communautes provinciales du Canada a celui des differents Etats membres de l'Europe. Le juge Scolin affirme :
   [En vertu] de cette variation, une "marge d'appreciation" existe et
   une [action legislative] peut etre demontree comme etant justifiee
   dans une societe democratique sans qu'elle soit adoptee par toutes
   les unites politiques a l'interieur de cette societe. [ ... ] La
   Charte n'est pas un outil pour faire du Canada un monolithe, elle
   n'est pas non plus une affirmation de la primaute du plus bas
   denominateur commun >> [notre traduction] (67).


A l'inverse, dans Black c Law Society, la Cour d'appel d'Alberta rejette la possibilite que les autorites judiciaires n'aient pas la legitimite d'interpreter les limites des droits de la personne en faisant reference a Handyside (68).

Cependant, apres que le test Oakes se soit impose en tant que mode d'interpretation definitif de l'article 1 de la Charte canadienne, les etapes du test ont parfois fait l'objet d'une certaine flexibilite rappelant la marge << structurelle >>, donc laissant entendre une certaine pluralisation de la norme. Dans Irwin Toy, en examinant si une limitation du droit a l'expression est aussi faible que possible conformement a la troisieme etape du test Oakes, la Cour supreme propose que la legislature puisse beneficier d'une << certaine latitude >> (margin of appreciation) dans l'evaluation de l'importance de l'objectif d'une loi lorsqu'il n'existe pas de << preuves en matiere de sciences humaines [ ... ] concluantes >> pour baliser la portee de la limitation (69). Cette version limitee de la marge d'appreciation sera reprise de facon aleatoire a chaque fois qu'un membre de la Cour pense ne pas suffisamment comprendre la problematique en cause pour pouvoir effectuer les etapes du test Oakes. Ainsi, dans les affaires Butler (1992) (70), RJR-Macdonald (1995) (71), Sharpe (2001) (72), Sauve (2002) (73), Trociuk (2003) (74) et Saskatchewan (Human Rights Commission) (2013) (75), la notion de << marge d'appreciation >> est justifiee par l'absence de << preuves en matiere de sciences humaines [ ... ] concluantes >> quant au lien rationnel entre la limite du droit et l'objectif de la loi. Dans les affaires Lavoie (2002) (76), Nova Scotia (Workers' Compensation Board (2003) (77), Newfoundland (Treasury Board) (2004) (78), Chaoulli (2005) (79) et Hape (2006) (80), la notion de << marge d'appreciation >> exprime plus largement la discretion des legislatures et des gouvernements dans le choix de la maniere pour realiser leurs objectifs. Enfin, dans l'affaire Fraser (2011), la notion de << marge d'appreciation >> est assimilee au principe general de deference, tel qu'affirme par la Cour : << [la] deference envers le legislateur joue comme il se doit non pas dans la definition de la nature et de la portee d'un droit constitutionnel, mais bien dans l'appreciation [(margin of appreciation)] que permet le cadre d'analyse etabli dans l'arret Oakes, specialement a l'etape de l'atteinte minimale >> (81). Ainsi, la Cour supreme admet qu'une norme puisse s'elever partiellement a l'exterieur de sa propre lecture du droit.

Au final, la Cour supreme n'a pas developpe une doctrine uniforme de la marge d'appreciation. Bien quelle utilise constamment l'expression << margin of appreciation >> en anglais, son vocable change en francais ; la Cour utilise aleatoirement les expressions << certaine latitude >>, << marge de manLuvre >>, << marge de discretion >>, << appreciation >>. La notion de marge d'appreciation sert plutot a exprimer tantot la deference due a une insuffisance d'information empirique pour pouvoir appliquer le test Oakes correctement, tantot les limites inherentes a l'interpretation des droits de la personne, mais jamais une pluralisation expresse de la norme sur la base de distinctions culturelles--l'objet de la presente these.

A cet egard, dans l'affaire Quebec (Procureur general) c A (2013), la juge Deschamps a evoque que la marge d'appreciation puisse s'appliquer par rapport a la distinction culturelle provinciale. En considerant si la limite au droit a legalite posee par le regime des conjoints de fait au Quebec etait proportionnelle a l'objectif recherche, la juge Deschamps a affirme :
   L'incidence du regime quebecois sur l'exercice et la jouissance du
   droit a legalite est considerable [ ... ]. Cependant, la question que
   doit trancher la Cour est celle de savoir si le malheureux dilemme
   auquel sont confrontees les femmes comme A est disproportionne par
   rapport a l'ensemble des avantages que procure le texte legislatif,
   au point de le rendre inconstitutionnel. Compte tenu de la
   necessite de laisser au legislateur une certaine latitude (<<
   margin of appreciation >>) quant aux questions sociales difficiles
   a trancher ainsi que de la necessite d'etre sensible a la
   responsabilite qui incombe a chaque province, en vertu de la
   Constitution, de legiferer pour sa propre population, c'est par la
   negative qu'il faut repondre a la question [nous soulignons] (82).


L'appreciation de la Charte canadienne serait ainsi reliee au federalisme canadien : en vertu de leur population culturellement distincte, les provinces beneficient d'une certaine marge pour interpreter et appliquer les droits de la personne (83). En attendant qu'une telle position fasse jurisprudence, la marge d'appreciation en droit canadien et la doctrine du meme nom en droit international constituent deux idees apparentees, mais distinctes. Le fait que la doctrine de la marge d'appreciation en droit international n'existe pas en droit canadien actuellement n'empeche pas la demonstration de sa pertinence dans la mesure ou le droit canadien peut etre receptif au droit international.

A cet egard, la disqualification initiale de la doctrine europeenne de la marge d'appreciation semble avoir ete motivee par un refus de considerer les points communs entre le regime canadien et le regime europeen des droits de la personne. Par exemple, dans l'affaire Keegstra, en 1988, la juge McLachlin expliquait que la propension de la CrEDH a permettre des interferences avec la liberte d'expression << [convenait] [ ... ] dans le cas d'un instrument international destine a limiter le moins possible la souverainete des nations signataires >> (84). McLachlin exprime un certain scepticisme par rapport a la viabilite d'une divergence explicite des interpretations au sein d'un regime non international. Bien que sa lecture de la doctrine de la marge d'appreciation et de la nature du regime europeen puisse avoir semblee adequate en 1988, il convient de la reactualiser a la lumiere d'une part de l'evolution du regime europeen des droits de la personne et d'autre part, du developpement de la doctrine de la marge d'appreciation en tant qu'outil permettant une deference pour des motifs culturels.

En parallele au developpement du droit de la Charte canadienne, la notion de la << deference >> des autorites judiciaires au Canada a aussi ete articulee en fonction de la doctrine de la justiciabilite des questions politiques (85). La doctrine des questions politiques implique que certaines questions sont essentiellement de nature << politique >> plutot que << juridique >> et ne devraient donc pas faire l'objet d'un examen judiciaire. Ainsi, dans Operation Dismantle, la Cour supreme suggere que certaines questions << devaient etre considerees comme non justiciables des tribunaux non seulement a cause des difficultes de preuve, mais surtout parce qu'elles mettent en cause des considerations morales et politiques qu'il n'est pas du ressort des tribunaux d evaluer >> (86). Dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec, la Cour supreme precise qu elle peut refuser de repondre a une question soumise par renvoi dans les circonstances suivantes: << (i) en repondant a la question, la Cour outrepasserait ce qu'elle estime etre le role qui lui revient dans le cadre constitutionnel de notre forme democratique de gouvernement, ou (ii) la Cour ne pourrait pas donner une reponse relevant de son champ d'expertise: l'interpretation du droit >> (87). En d'autres mots, a la maniere de la CrEDH dans les affaires Handyside et Leyla Sahin, la Cour supreme reconnait qu'elle ne peut pas repondre a certaines questions lorsqu'elles impliquent certaines << considerations morales et politiques >>.

L'experience de la CrEDH demontre que certaines questions de droits de la personne liees a la diversite culturelle impliquent precisement ce genre de considerations. La presente these argumente que les << considerations morales et politiques >> liees a la diversite culturelle pourraient etre prises en compte a travers l'operationnalisation de la marge d'appreciation, et suggere comment pourrait s'effectuer concretement cette operationnalisation.

IV TROISIEME PARTIE : L'OPERATIONNALISATION DE LA MARGE D'APPRECIATION

Depuis l'avenement de la Charte canadienne, le droit canadien s'est resolument ouvert au droit international. Cette ouverture a ete motivee par le fait d'une part, que les concepts portes par la Charte canadienne etaient novateurs au sein du droit canadien et donc necessitaient de nouvelles sources d'interpretation et d'autre part, que l'interpretation de ces concepts s'inscrivait dans le mouvement global des droits de la personne. En d'autres mots, la Charte canadienne constituait un nouveau rameau de l'arbre des droits de la personne et il paraissait naturel d'observer l'allure des autres branches pour determiner comment sa mise en Luvre evoluerait. Cette position paraissait d'autant plus naturelle que le Canada a ete fiere partie prenante du mouvement des droits de la personne depuis ses debuts (88).

Outre l'application des sources conventionnelles du droit international, il est aujourd'hui admis que le droit international general peut faire partie de la methodologie d'interpretation juridique au Canada, sans etre necessairement contraignant. L'ensemble du droit international agit a titre de quincaillerie juridique ou il peut etre utile d'aller piger certains outils pour mieux construire le droit canadien. Le role du droit international s'appuie sur le << principe moderne >>, stipulant << que les mots d'une loi doivent etre lus dans leur contexte entier ainsi que dans leur sens grammatical ordinaire, en accord avec le programme soustendant la loi, l'objet de la loi et l'intention du Parlement >> [notre traduction] (89). Le role du droit international non conventionnel s'articule ainsi principalement autour du << contexte entier de la loi >> et de << l'intention du Parlement >>. Dans cette optique, le role du droit international depend de sa capacite a convaincre. Ce role peut se manifester de differentes facons, avec differentes forces. Ainsi, nous proposerons que dependamment de la force normative pretee a la doctrine de la marge d'appreciation, son operationnalisation peut avoir lieu par la technique de la << presomption de conformite au droit international >> ou simplement en tant qu'argument de contexte.

La presomption de conformite de droit international est derivee du principe de la presomption de l'intention legislative. Selon ce principe, les juges peuvent presumer que le legislateur a une volonte implicite et interpreter la loi en fonction de cette volonte implicite (90). Par rapport au droit international, il y aurait ainsi un devoir d'exprimer (construe) les normes internes en conformite avec le droit international (91). En ce qui concerne les droits de la personne, dans la mesure ou la marge d'appreciation serait consideree comme un principe normatif d'interpretation ou d'application des droits de la personne, elle pourrait etre operationnalisee au Canada en vertu de la presomption de conformite de la Charte canadienne au mouvement global des droits de la personne.

Par ailleurs, il est possible que la doctrine de la marge d'appreciation n'ait pas une force normative suffisamment probante pour qu'elle puisse amorcer la presomption de conformite. Dans ce cas, l'operationnalisation pourrait avoir lieu a travers un argument de contexte. En d'autres mots, en admettant que la marge d'appreciation porte certaines valeurs du droit international des droits de la personne et que le Canada est sensible a ces valeurs, il serait possible pour les autorites judiciaires de demontrer leur recours a la doctrine de la marge d'appreciation. Comme le fonctionnement de ces techniques d'operationnalisation depend de la force normative de la doctrine de la marge d'appreciation, nous analyserons d'abord cette force normative. Par la suite, nous evaluerons les deux techniques d'operationnalisation par rapport a la doctrine de la marge d'appreciation.

A. La doctrine de la marge d'appreciation en tant que norme internationale ?

La CrEDH utilise l'expression << marge d'appreciation >> pour decrire deux phases distinctes de son raisonnement : premierement, la marge d'appreciation decrit l'idee que les droits de la personne peuvent faire l'objet de << limites raisonnables >>, donc qu'ils sont apprecies par le juge ; deuxiemement, la marge d'appreciation decrit l'idee que la determination de ces << limites raisonnables >> est une prerogative de l'Etat membre dans certaines circonstances--par exemple, lorsque ces limites s'appuient sur des arguments moraux ou culturels. Dans le contexte du Canada, cette idee permettrait ultimement que le Quebec, en tant que societe distincte, puisse formuler ses propres standards des droits de la personne au sein d'une certaine marge lorsqu'il est question de sa propre culture ou de sa morale. Dans cette optique, nous allons examiner comment la doctrine de la marge d'appreciation pourrait alors etre percue comme un principe general d'application et d'interpretation des droits de la personne.

Depuis son avenement dans l'affaire Handyside en 1974, la doctrine de la marge d'appreciation est progressivement devenue un principe important du mouvement des droits de la personne. Dans la sphere internationale, la presomption que les autorites nationales d'un Etat connaissent mieux les particularites morales, culturelles et politiques pouvant justifier des limitations aux droits de la personne a ete confirmee par la Cour interamericaine des droits de l'Homme en 1984, puis par la Commission interamericaine des droits de l'Homme en 1999 dans l'affaire Walter Humberto Vasquez Vejarano v Peru. Dans cette affaire, en analysant la portee de son pouvoir, la Commission reaffirma que le Perou beneficiait d'une marge d'appreciation pour determiner ce que signifiait un << etat d'urgence >>, quoique cette marge n'etait pas illimitee (92). En 2004, la Commission africaine des droits de l'Homme et des Peuples declara que, a l'instar de tout systeme international ou regional des droits de la personne, son activite etait assujettie au principe de subsidiarite et a la marge d'appreciation reconnaissant que << l'Etat membre etait mieux positionne pour adopter des regles, des politiques et des lignes directrices dans la promotion et la protection des droits de la personne en vertu de sa connaissance continue de sa societe, ses besoins, ses ressources, sa situation economique et politique, ses pratiques juridiques et de l'equilibre fragile entre les forces conflictuelles qui forgent sa societe >> [notre traduction] (93). Comme la Commission interamericaine, la Commission africaine specifie neanmoins que cette << marge d'appreciation >> n'est pas absolue (94).

De plus, bien que le Comite des droits de l'Homme ait utilise la doctrine de la marge d'appreciation pour justifier son action ou son inaction dans seulement quelques affaires, cette doctrine est un element important de son interaction avec les Etats (95). Notons que le plus souvent, ce sont les Etats qui invoqueront la doctrine. Le Comite a neanmoins utilise la doctrine pour justifier un dedoublement des standards dans Leo Hertzberg v Finland et Aumeeruddy-Cziffra v Mauritius, comme nous l'avons vu dans le premier chapitre. Le Comite pour l'elimination de la discrimination raciale tient aussi compte de la doctrine de la marge d'appreciation dans son rapport avec les Etats membres (96). Enfin, la doctrine de la marge d'appreciation a aussi ete invoquee dans le cadre de l'activite du Groupe de travail sur la detention arbitraire, au sein du Conseil des droits de l'homme des Nations Unies (97). Neanmoins, la marge d'appreciation n'a jamais ete qualifiee de norme internationale.

Si les mentions eparses de la doctrine de la marge d'appreciation ne sont pas indicatives d'une norme precise, elles attestent tout de meme de la valeur du pluralisme au sein du mouvement universel des droits de la personne. En ce sens, la dissemination de la doctrine de la marge d'appreciation dans les discours des institutions internationales des droits de la personne s'inscrit dans le phenomene d'une decentralisation ethique reconnaissant l'interaction entre differents types de moralite (98). Meme si les detracteurs de la doctrine de la marge d'appreciation, incluant des juges de la CrEDH, suggerent quelle devrait etre raffinee, elle fait partie du mouvement des droits de la personne.

A cet egard, certains regimes nationaux des droits de la personne ont aborde la question de l'application de la marge d'appreciation, telle qu'on la retrouve en droit europeen, au sein de la sphere nationale (99). Par exemple, les autorites judiciaires de l'Australie ont devoue une attention approfondie a la marge d'appreciation, qui a d'ailleurs ete decrite par la Haute Cour d'Australie (l'equivalent de la Cour supreme canadienne) comme un << aspect fondamental de la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de la personne >> [notre traduction] (100). Bien que l'Australie n'ait pas d'instrument telle que la Charte canadienne, elle reste un exemple interessant car on y a examine l'applicabilite de la marge dans un contexte domestique. Le juge Gerard Brennan (plus tard juge en chef de la Haute Cour d'Australie) s'est appuye sur la jurisprudence de la CrEDH pour suggerer que la doctrine de la marge d'appreciation etait applicable en Australie. Dans l'affaire Australian Capital Television Pty Ltd (1992), l'interpretation du juge Brennan refere a la marge d'appreciation comme principe de separation des pouvoirs, et la conjugue en fonction de la tradition du parlementarisme britannique (101).

Il etait alors question d'un pretendu droit a la liberte d'expression non-ecrit au sein de la constitution australienne. Bien que l'analyse du juge Brennan fait etat d'une deference parlementaire, au meme titre que le prevoit l'usage de l'expression << marge d'appreciation >> au Canada, le motif de cette deference provient << des conditions pertinentes contemporaines et politiques, dans lesquelles la loi opere >> et s'appuie directement sur la jurisprudence de la CrEDH. En d'autres mots, le juge Brennan propose que la Cour ne soit pas en mesure d'evaluer la liberte d'expression a cause de sa comprehension limitee << des conditions pertinentes contemporaines et politiques >>. La marge est ainsi utilisee en tant que corolaire du principe de proportionnalite : des que l'empietement sur un droit est proportionnel a l'objectif recherche par la legislature, celle-ci beneficie << d'une marge d'appreciation >> (102). Cette approche a ete confirmee dans l'affaire Leask en 1996 (103), puis dans Levy v Victoria en 1997 (104).

L'Honorable Michael Kirby, ancien juge a la Haute Cour d'Australie, convient que la doctrine de la marge d'appreciation est << d'expression obscure, sert des objectifs plutot vagues et est responsable de permettre de s'ecarter de normes fondamentales sur des bases necessairement imprecises. Sur un continent aussi diversifie que l'Europe, cette doctrine est peut-etre ineluctable. Sur un continent avec relativement peu de differences internes, comme l'Australie, cette notion est moins attirante >> [notre traduction] (105). Kirby percoit la societe australienne comme moins diversifiee que la societe europeenne. Ainsi, meme en evacuant la problematique de la souverainete, Kirby considere la doctrine de la marge d'appreciation comme un << mal necessaire >> dont l'Australie peut se passer puisqu'elle ne fait pas face a la meme diversite que l'Europe. Selon un argument a contrario, cette position laisse presager une force normative plus elevee de la doctrine de la marge d'appreciation en contexte canadien, du fait de la grande diversite interne du Canada et de son engagement envers le multiculturalisme.

En somme, la doctrine de la marge d'appreciation fait partie du mouvement des droits de la personne, du moins dans la sphere internationale. La force normative de la doctrine de la marge d'appreciation est manifestement plus elusive dans un contexte national puisque la doctrine a ete initialement concue pour accommoder la souverainete des Etats. Cependant, l'experience de l'Australie atteste d'une certaine valeur de la marge pour gerer la relation entre les differentes branches du pouvoir par rapport au developpement des normes, lorsque les autorites judiciaires ne se concoivent pas en mesure d'evaluer les facteurs devant influencer ces normes. La doctrine a notamment ete utilisee pour exprimer le principe de deference par rapport au controle judiciaire d'une loi lorsque les autorites legislatives connaissent mieux les circonstances d'application de cette loi. L'experience de l'Australie avec la doctrine est neanmoins limitee par l'uniformite culturelle de la societe australienne --dans la jurisprudence europeenne, la source de la marge d'appreciation peut etre le fait d'un ordre moral ou culturel distinct. Nous pouvons donc etablir une correlation entre la valeur normative de la doctrine de la marge d'appreciation et la diversite morale et culturelle du systeme dans lequel elle opere. Les deux prochaines sections analyseront la possibilite de l'operationnalisation de la doctrine en vertu de la diversite reconnue du Canada.

B. La presomption de conformite de la Charte canadienne vis-a-vis du mouvement des droits de la personne

Dans l'interpretation des lois, il est permis de presumer que l'intention du legislateur concorde avec un certain consensus dans la communaute. Cette presomption force le legislateur a etre explicite lorsqu'il souhaite aller a l'encontre du consensus. Cette presomption existe certainement dans le domaine des droits fondamentaux, << ou [elle] signifie que, pour realiser une intention legislative allant a contresens, le texte de loi doit etre on ne peut plus explicite, imposant ainsi un fardeau de plus aux parlementaires democratiquement elus >> (106). Cette presomption existe aussi en ce qui a trait au droit international.

La presomption de conformite au droit international existe en common law anglaise, et c'est a ce titre qu elle s'est glissee dans le droit canadien (107). Dans le contexte des droits de la personne, a cause de l'importance des interets en cause, cette presomption est encore plus forte : la volonte du legislateur est a la fois presumee s'accorder avec le mouvement des droits de la personne et avec le droit international.

Cette presomption accrue provient du fait que le mouvement des droits de la personne, dont la portee normative entiere n'est pas necessairement enterinee dans des instruments legaux internationaux, porte en lui-meme une grande force persuasive pour la societe canadienne. Cette presomption accrue a ete reconnue dans l'affaire R c Hape. Cette affaire concernait l'application extraterritoriale de la Charte canadienne en vertu de l'article 32 stipulant que le champ d'application s'etendait au << Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement >> (108). Le juge Lebel indiqua que << l'organe legislatif est presume respecter les valeurs et les principes du droit international coutumier et conventionnel >> (109). Dans le contexte de la Charte canadienne, cette presomption est d'autant plus valable que la redaction de celle-ci s'inscrivait dans un effort delibere d'accorder la tradition canadienne de protection des droits de la personne avec le mouvement international des droits de la personne.

Ainsi, pourrions-nous presumer que la marge d'appreciation s'applique dans le contexte de la Charte canadienne ? Au sein du mouvement des droits de la personne, la doctrine de la marge d'appreciation n'est plus necessairement fondee sur la souverainete, mais aussi sur la reconnaissance que differentes cultures peuvent donner lieu a differents standards des droits de la personne et sur la plus faible legitimite des autorites judiciaires pour evaluer ces standards par rapport aux autorites elues.

En Australie, la doctrine a ete importee dans le contexte ou l'appreciation d'une liberte etait due a des << conditions politiques contemporaines >> particulieres. A cet egard, plutot que d'affirmer que la liberte faisait l'objet de limites raisonnables, la Haute Cour d'Australie a conclu quelle ne pouvait pas faconner la substance de la liberte en question parce qu'elle n'etait pas en mesure de comprendre ses << conditions politiques contemporaines >> [notre traduction] (110). En retrospective, la pertinence de la doctrine a ete critiquee du fait que l'Australie est un continent relativement uniforme, et donc que les autorites judiciaires sont generalement plus << proches >> de la societe australienne que peut l'etre la CrEDH par rapport aux divers Etats membres. En apposant ce raisonnement a la situation du Canada, il semble que la marge d'appreciation pourrait y etre appliquee. En effet, d'une part, la societe canadienne est tres diversifiee ; comme nous l'avons vu, elle reconnait le caractere distinct du Quebec. L'usage de l'expression << marge d'appreciation >> par la Cour supreme revele deja l'idee que parfois, la Cour n'a pas la capacite de juger pour des raisons de preuves. Il s'agirait simplement d'elargir et de clarifier la portee de l'expression << marge d'appreciation >> pour integrer le motif de la difference culturelle.

Cette hypothese est limitee du fait que la marge d'appreciation n'est pas exprimee clairement dans le mouvement des droits de la personne. Elle constitue une notion confuse, s'appuyant sur plusieurs principes generaux comme la subsidiarite et la proportionnalite et dont les differents utilisateurs semblent la reactualiser a leur guise (111). A cet egard, plutot que de constituer une norme per se, la marge d'appreciation peut etre consideree comme l'expression de certaines valeurs (le respect de la souverainete etatique ou la valorisation de la diversite culturelle, par exemple) dont l'importance a cru dans le mouvement des droits de la personne. Le juge Lebel a affirme que << l'organe legislatif est presume respecter les valeurs et les principes du droit international coutumier et conventionnel >> (112) ; si la doctrine de la marge d'appreciation ne peut pas etre considere un << principe du droit international coutumier et conventionnel >>, il peut toutefois constituer une expression de certaines valeurs du droit international des droits de la personne. Par consequent, il serait viable d'operationnaliser la marge simplement en vertu de son caractere << pertinent et persuasif >>.

C. La doctrine de la marge d'appreciation en tant qu'element << pertinent et persuasif >>

La qualification de << pertinent et persuasif >> apposee au droit international provient du juge en chef Dickson, qui a affirme que les normes de droit international << constituent une source pertinente et persuasive d'interpretation des dispositions de cette derniere, plus particulierement lorsqu'elles decoulent des obligations internationales contractees par le Canada sous le regime des conventions sur les droits de la personne >> (113). La << normativite >> devient la consequence de la pertinence de l'argument issu du droit international. Meme si certains principes du droit international ne lient pas le Canada de maniere obligatoire, ces principes peuvent demeurer pertinents dans l'interpretation du droit canadien, et dans cette mesure obtenir un caractere normatif.

Cette comprehension de la normativite est particulierement appropriee pour traiter des questions de droits de la personne. En effet, contrairement au droit international ordinaire, le mouvement des droits de la personne aspire a une resonance universelle qui transcende la sphere nationale ou internationale. La supposition que l'essence des droits de la personne soit << universelle >> a entraine une ouverture a la fertilisation croisee des concepts entre les differents regimes des droits de la personne (114). La dissemination de la notion de marge d'appreciation en est un exemple flagrant. Au Canada, cette normativite du mouvement des droits de la personne a ete reconnue dans l'affaire Baker (1999) (115). Dans cette affaire, la Cour supreme (per L'Heureux-Dube) s'est servie d'un instrument international ratifie, mais non incorpore dans le droit canadien, sur la base que cet instrument exprimait des valeurs qui etaient pertinentes, et que dans cette mesure << [l]es valeurs exprimees dans le droit international des droits de la personne [pouvaient], toutefois, etre prises en compte dans l'approche contextuelle de l'interpretation des lois et en matiere de controle judiciaire >> (116).

Le droit international peut donc servir a formuler un argument de contexte qui, selon son caractere << pertinent et persuasif >>, obtiendra une certaine normativite (117). La juge L'Heureux-Dube a meme souligne dans la doctrine de Ruth Sullivan que << dans la mesure du possible, il est preferable d'adopter des interpretations qui correspondent a ces valeurs et a ces principes [du droit international] >> (118). L'importance du contexte des droits de la personne est reiteree de facon particulierement limpide dans Suresh c Canada (2002) :
   [L]es principes de justice fondamentale vises a l'art. 7 de la
   Charte ainsi que les limites a ces droits qui peuvent etre
   justifiees au regard de l'article premier de la Charte ne sauraient
   etre examines independamment des normes internationales qu'ils
   refletent. Pour bien comprendre la Loi et la Charte, il faut
   examiner le contexte international (119).


L'examen du contexte international est plus qu'une simple suggestion, il est necessaire pour degager le sens optimal de la Charte canadienne.

L'operationnalisation de la doctrine de la marge d'appreciation depend donc de son caractere << pertinent et persuasif >> et ce caractere << pertinent et persuasif >> depend a la fois de l'importance de la doctrine de la marge d'appreciation dans le contexte international et de sa congruence avec les valeurs deja promues au Canada. Il n'existe pas de demonstration claire de ce caractere << pertinent et persuasif>>. D'une part, la marge d'appreciation est devenue un element important du mouvement des droits de la personne, mais elle est encore tres contestee et ne saurait etre etablie clairement en tant que << norme >> internationale. D'autre part, le Canada est toutefois fonde sur des valeurs intrinseques a la doctrine de la marge d'appreciation comme le pluralisme culturel, le respect des minorites et le federalisme et constituerait un terreau fertile pour l'application de la doctrine. Par exemple, dans le contexte du Quebec, il existe une adequation entre son etat de juridiction provinciale et sa culture distincte. Cette adequation est reconnue politiquement et juridiquement. Ainsi, en tant qu'institution judiciaire supra-provinciale, la Cour supreme pourrait se servir de la doctrine de la marge d'appreciation pour evaluer sa capacite a effectuer un jugement lorsque des questions de droits de la personne interagissent trop etroitement avec la distinction culturelle du Quebec.

V QUATRIEME PARTIE : LA MARGE D'APPRECIATION EN TANT QUE CADRE DE REFLEXION

La deference que permet la doctrine de la marge d'appreciation n'est donc pas necessairement motivee par des considerations culturelles. Comme nous l'avons tout juste rappele, la marge d'appreciation a joue plusieurs roles. La relation entre ces differents roles permet de reflechir a la maniere dont la culture est prise en compte par l'architecture des droits de la personne et de facon plus large, par la constitutionnalisation de ces droits. Par exemple, l'usage de la doctrine de la marge d'appreciation revele une relation entre la differenciation culturelle et la deference envers les autres branches du pouvoir. En effet, il existe une constance entre l'usage de la doctrine de la marge d'appreciation sur la base de la difference culturelle en Europe, l'usage de la doctrine en Australie par rapport aux circonstances politiques au sein du parlement, et l'usage de la notion de << marge d'appreciation >> au Canada par rapport au deficit de preuve. Cette constance est la perception inquiete de la part des autorites judiciaires d'une absence de fondements rationnels pour supporter leur action.

Cette inquietude est liee a la structure de la discretion judiciaire. Cette discretion n'est pas objective, elle se manifeste au sein d'un enchevetrement de principes et de politiques. Ainsi, la perception de ce qui constitue suffisamment de fondements pour pouvoir justifier une decision varie d'un systeme juridique a l'autre. D'une part, cette perception est influencee par les principes juridiques du systeme. Par exemple, dans un systeme ou la volonte du parlement est supposement supreme, les autorites judiciaires tendront a etre plus timides et a requerir des fondements plus etayes pour justifier leurs decisions. D'autre part, cette perception est influencee par le contexte social du systeme. Par exemple, dans le contexte de l'Australie ou la culture nationale est relativement uniforme, l'ancien juge Kirby est d'avis qu'une marge d'appreciation fondee sur la difference culturelle ne serait pas pertinente (120). Kirby appuyait alors sa position sur sa perception de l'Australie en tant que societe plus uniforme culturellement que l'Europe. En ce sens, l'analyse de la doctrine de la marge d'appreciation revele d'abord la delimitation du role joue par les autorites judiciaires.

A. La << geometrie variable >> de la doctrine de la marge d'appreciation

Les critiques de la marge d'appreciation ne ciblent pas tant l'idee d'une variabilite des standards des droits de la personne que le suppose manque de coherence de cette variabilite (121). En d'autres mots, ce n'est pas la marge qui pose probleme, mais le fait que sa largeur ne serait pas assujettie a un cadre d'analyse rigide. L'expression << marge d'appreciation >> agirait comme un paravent dissimulant la balance de divers interets de la part de la Cour. Certains vont jusqu'a dire que la marge d'appreciation ne constitue pas une doctrine juridique, mais plutot une figure de rhetorique exprimant un sens du raisonnable. Par exemple, pour Eyal Benvenisti, il est deja problematique que la balance du respect de la diversite et de l'universalite des standards des droits de la personne soit du ressort exclusif d'autorites judiciaires supranationales (122). Benvenisti est d'avis que ce processus de balance est trop controverse pour ne pas etre encadre clairement. Lord Lester resume ces critiques en attaquant directement la nature de la marge d'appreciation :
   [Cette doctrine] est devenue aussi glissante qu'une anguille. [La
   CrEDH] l'utilise de plus en plus en tant que substitut a une
   analyse juridique coherente des enjeux. L'usage continu de cette
   doctrine sans standard risque de resulter en une "geometrie
   variable" pernicieuse des droits de la personne, erodant les
   "acquis" de la jurisprudence existante [notre traduction] (123).


Ces critiques doivent etre nuancees a la lumiere des differents roles de la doctrine de la marge d'appreciation. Rappelons que la doctrine de la marge d'appreciation a vu le jour a une epoque ou les Etats membres etaient relativement similaires culturellement, ou le paradigme de la souverainete de l'Etat obligeait une plus grande deference et ou la CrEDH cherchait activement a renforcer sa legitimite et son influence (124). De plus, l'universalite des droits de la personne n'avait pas encore fait face concretement a la diversite culturelle. Si nous avons propose que la marge d'appreciation ait d'abord evolue au gre de la croissance du mouvement des droits de la personne, cette evolution s'est manifestee dans les facteurs concrets pris en compte pour determiner la largeur de la marge.

En etablissant la notion de la marge d'appreciation en tant que << doctrine >> dans l'affaire Handyside, la CrEDH a mis en place un cadre d'analyse reposant sur trois criteres, tel que prevu dans la formulation de la CEDH125. Premierement, la limitation du droit doit etre prescrite par la loi. Deuxiemement, cette limitation doit avoir un objectif legitime. Troisiemement, cette limitation doit etre << necessaire dans une societe democratique >>. La deuxieme et la troisieme etape font l'objet d'un test de proportionnalite. Dans ce cadre d'analyse, en presumant que la limitation du droit est proportionnelle a l'objectif poursuivi, c' est a la derniere etape que la Cour considere habituellement la possibilite d'une marge d'appreciation. L'examen de la Cour porte alors successivement sur le motif de la limitation et la nature du droit en question.

Tout d'abord, pour savoir si la limitation d'un droit est bien << necessaire dans une societe democratique >>, la CrEDH examine sur quoi s'appuie la limitation. Ces motifs sont formules dans la CEDH. Dans Sunday Times, la CrEDH a ainsi etabli que chaque motif pouvait donner lieu a une largeur de marge distincte (126). Par exemple, dans Handyside, la CrEDH a affirme que les questions << morales >> etaient sujettes a une plus large marge d'appreciation. Bien que cette marge ne soit pas absolue, la position de la CrEDH a ete reaffirmee depuis, notamment dans l'affaire Open Door and Dublin Well Woman sur l'avortement, ou il a ete precise que les questions << morales >> ayant trait a des sujets controverses, telles que la nature de la vie humaine, beneficierait d'une marge encore plus large (127). Cette marge repose sur la meilleure position a la fois objective et symbolique de l'Etat membre pour jauger sa propre morale. Dans ces cas, plus la limitation est de nature subjective, plus la CrEDH sera susceptible de conferer une large marge d'appreciation a l'Etat membre.

En parallele a l'analyse du motif de la limitation, la CrEDH porte aussi son attention sur la nature du droit en question. Par exemple, le droit a la vie, l'interdiction de la torture et l'interdiction de l'esclavage ne peuvent tout simplement pas faire l'objet d'une appreciation (128). D'autres droits, comme le droit a un proces equitable et le droit a la liberte, ne sont pas formules de maniere a admettre une large marge d'appreciation. La CrEDH est d'avis que ces droits sont essentiellement << objectifs >> puisqu'une majorite d'Etats s'entendent sur leur contenu. Par ailleurs, la CrEDH tend a restreindre l'appreciation des droits consideres comme fondamentaux a une societe democratique. Par exemple, dans l'affaire Dudgeon concernant la criminalisation des relations homosexuelles, la CrEDH s'est detachee de l'idee de << morale >> pour affirmer que la protection de la vie intime avait en soit une valeur particuliere (129). Aussi, la CrEDH s'est montree bienveillante a la liberte de presse en affirmant << quelle jouait un role essentiel dans une societe democratique >>, meme lorsqu'elle interferait avec la dignite d'autrui (130). La Cour precise alors que si cette liberte faisait l'objet d'une marge d'appreciation, la presse risquerait de ne plus pouvoir jouer son role de gardien de l'ordre public (131).

La determination de la marge par rapport a la << morale >> se base donc entre autres sur la nature du droit en question et son utilite par rapport au maintien d'une societe democratique (132). Comme avec les droits dits << objectifs >>, la largeur de la marge d'appreciation depend donc ultimement de la perception d'un consensus interetatique (133). Ainsi, plus la << concordance de vues au sein des Etats membres >> est faible par rapport a la nature d'une problematique, plus la marge sera large. En bref, en presumant que le test de proportionnalite est satisfait, la largeur de la marge d'appreciation repose essentiellement sur l'evaluation << des vues des Etats membres >> et de leur concordance, de la part des autorites judiciaires. Cette evaluation n'est pas methodique : sa profondeur varie en fonction de la nature de la problematique (134).

Evidemment, une telle evaluation merite d'etre critiquee. D'une part, lorsqu'il ne s'agit pas d'une regulation ou d'une pratique precise, ce qui constitue la << vue >> d'un Etat membre est nebuleux. En effet, dans une certaine mesure, la CrEDH peut donc etre condamnee a reifier le cadre moral ou culturel d'une societe donnee. Par exemple, tel qu'evoque au cours du premier chapitre, dans l'affaire Leyla Sahin c Turquie, la CrEDH a adjuge l'interdiction du port du voile sur la base de l'evaluation d'une menace islamique de la part des autorites locales en Turquie ; or, certains ont critique l'examen superficiel du contexte turc de la part de la CrEDH (135). D'autre part, ce que constitue une << concordance >> suffisante entre les differentes << vues >> n'est pas explicite. A cet egard, la CrEDH se laisse une discretion par rapport a la nature des faits. Par exemple, dans le contexte de la notion d'obscenite, la CrEDH s'est montree plus severe a l'egard d'images pornographiques a caractere commercial que celles a caractere artistique (136).

En somme, dans le contexte de la diversite culturelle, la << geometrie variable >> de la marge d'appreciation repose ultimement sur la perception des autorites judiciaires des diverses << vues >> a travers la communaute europeenne. Cette perception est necessairement reductrice, notamment a cause du niveau d'activite de la Cour qui ne cesse d'augmenter et de la complexite des problematiques dans une communaute aussi diversifiee que l'Europe. Dans la mesure ou les autorites judiciaires n'ont pas les ressources pour rationaliser adequatement leur perception de la difference culturelle, la marge d'appreciation est motivee par la plus grande legitimite symbolique et democratique des autorites nationales. Ce jeu entre les motivations objectives et symboliques derriere la notion de marge d'appreciation se manifeste aussi dans le federalisme canadien. D'une part, le federalisme est base sur la necessite objective de pourvoir a la diversite. D'autre part, la balance des pouvoirs entre la Cour supreme et les branches legislatives des provinces est basee sur la necessite symbolique que pose la realisation de la democratie dans une communaute diversifiee.

B. La marge d'appreciation et le dialogue constitutionnel

La geometrie variable de la marge d'appreciation ne depend pas seulement de la nature de la communaute sous la juridiction du regime, mais aussi du role des autorites judiciaires par rapport aux autres branches du pouvoir. Ainsi, la demonstration d'une similarite entre la diversite europeenne et la diversite canadienne doit aussi prendre en compte le role que les differentes branches de pouvoir jouent dans le developpement des droits de la personne vis-a-vis de cette diversite. Bien que le role des autorites judiciaires canadiennes par rapport a la Charte canadienne et celui de la CrEDH par rapport a la CEDH aient ete imagines differemment, leurs evolutions respectives permettent d'imaginer leur comparaison.

Dans le contexte europeen, le role de la CrEDH a initialement ete concu a titre auxiliaire par rapport aux Etats membres. A cet egard, le premier article de la CEDH oblige d'abord << [les] Hautes Parties contractantes [a reconnaitre] a toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertes [ ... ] de la [ ... ] Convention >> (137) ; la responsabilite de la mise en Luvre de la Convention repose ainsi d'abord sur les branches du pouvoir legislatif, executif et judiciaire des Etats membres. Comme le rappelle Bates, le systeme de controle original du regime europeen portait principalement sur la Commission europeenne des droits de l'Homme et le Comite des ministres et n'envisageait que << potentiellement >> la creation d'une Cour europeenne des droits de l'Homme (138). Cette position s'explique par l'importance de la souverainete et le scepticisme de l'epoque a l'egard d'instruments supranationaux obligatoires. Or, tel qu'explique precedemment, la CrEDH a tranquillement accru son autorite pour finalement s'imposer comme institution judiciaire centrale legitime et fonctionnelle a travers la communaute europeenne.

Dans le contexte canadien, il semble que le mouvement se soit effectue de facon inverse. L'avenement de la Charte canadienne a initialement ete percu comme une augmentation significative de la portee du pouvoir judiciaire (139). Il etait alors admis que les juges auraient un role predominant dans le developpement du regime de la Charte canadienne (140). Or, au gre du developpement de la jurisprudence de la Charte canadienne, cette perception a ete nuancee pour s'exprimer selon l'idee d'un dialogue constitutionnel entre les branches du pouvoir. Selon ce dialogue, bien que l'interpretation des droits de la Charte canadienne demeure principalement une prerogative des autorites judiciaires, celles-ci n'ont pas necessairement le << dernier mot >> par rapport a l'orientation pratique des politiques.

Selon cette idee, apres qu'une loi ait ete invalidee par les autorites judiciaires, les autorites legislatives iraient modifier la loi en question ou repondre par une nouvelle loi plus nuancee, ou encore utiliser la clause nonobstant et deroger deliberement aux standards de la Charte canadienne (141). Par exemple, dans l'affaire Ford, la Cour supreme avait etabli que l'interdiction d'afficher dans une autre langue que le francais violait le droit a la liberte d'expression (142). Comme le gouvernement quebecois de l'epoque n'etait pas pret politiquement a amender cette interdiction, il s'est alors tourne vers la clause nonobstant. Cet usage de la clause nonobstant n'a pas ete renouvele a la suite de son echeance et les autorites legislatives du Quebec deciderent finalement de suivre les recommandations emises par la Cour supreme dans le verdict Ford et modifierent la loi. Pour Peter Hogg et Allison Bushell, le dialogue entre les autorites judiciaires est ainsi revele par les reponses legislatives a la suite de verdicts, la promptitude de ces reponses et l'adoption du langage de la Charte par la branche legislative (143). Au cours des dernieres annees, la Cour supreme s'est appropriee la metaphore du dialogue a la fois pour justifier son controle judiciaire lors de cas controverses, concernant notamment la diversite culturelle du Canada et ses differentes << morales >> (144) et pour justifier sa deference aux autorites legislatives dans les cas ou une loi, modifiee apres avoir ete invalidee prealablement, faisait l'objet d'un second recours au controle judiciaire (145).

Comme nous l'avons evoque plus tot, l'acceptation generale de la metaphore du dialogue constitutionnel pour expliquer le rapport entre la Cour supreme et les autorites legislatives provinciales par rapport a la Charte implique l'acceptation de valeurs sous-jacentes au regime europeen des droits de la personne. La sauvegarde d'une diversite dans la mise en Luvre des droits de la personne au Canada passe donc par l'importance accordee aux branches legislatives et executives. Ainsi, tout comme la CrEDH, la Cour supreme du Canada ne semble pas se prevaloir d'une interpretation absolue de la Charte. Les autorites legislatives provinciales ne sont pas simplement assujetties a l'interpretation de la Cour supreme selon une hierarchie rigide. Plutot, a la maniere du regime europeen, il existe un espace pour que ces autorites puissent faire valoir leur propre mise en Luvre de la Charte.

VI. REMARQUES FINALES

La diversification culturelle des societes ayant embrasse le mouvement des droits de la personne a engendre une tension entre la force centralisatrice des droits de la personne et leur ideal de democratie, incluant un certain respect de la difference. Cette tension a ete vecue de facon particulierement notable au Quebec au cours des dix dernieres annees alors que le debat public s'est emporte pour la problematique des accommodements religieux et a fait valoir une conception de la liberte de religion differente de celle prevalant au Canada.

Dans le regime europeen des droits de la personne, la CrEDH s'est servie de la marge d'appreciation pour traiter la tension entre la diversite culturelle et les droits de la personne. L'application de la marge d'appreciation comprend justement cette reconnaissance effective de la difference entre culture dominante et culture dominee en conferant un plus grand espace aux cultures dominantes dans la formation des standards des droits de la personne auxquels elles sont soumises (146). Ainsi, dans l'affaire Handyside, les autorites britanniques ont pu faire valoir une conception de la morale interdisant la publication d'un livre d'education sexuelle pour enfants. Plus recemment, dans l'affaire Leyla Sahin, les autorites turques ont pu faire valoir une conception de la liberte de religion restreignant le port du voile dans certains espaces publics.

La marge d'appreciation se base sur l'idee que certaines questions liees aux droits de la personne ne sont pas de nature strictement juridique, auxquels cas la CrEDH n'a ni la capacite ni la legitimite devaluer ces questions. En effet, la doctrine de la marge d'appreciation a d'abord ete developpee par rapport a la sensibilite entourant les questions de securite. Comme il etait plus difficile pour la CrEDH de justifier son ingerence face a des questions impliquant une menace << a la vie de la Nation >>, la CrEDH a choisi de proteger sa perennite politique en conferant une marge d'appreciation aux Etats faisant face a de telles menaces. Par la suite, cette marge d'appreciation fut etendue a des considerations de diversite culturelle. Ainsi, dans le regime europeen, l'articulation d'une sensibilite envers la diversite culturelle s'est effectuee a l'encontre de la portee du pouvoir de la CrEDH.

Dans le cas du Canada, l'articulation d'une sensibilite envers la diversite culturelle se manifeste a travers l'article 1 qui prevoit des << limites raisonnables >> aux droits de la personne et l'interpretation possible de ces limites en fonction du contexte culturel de la province. L'usage de la marge d'appreciation est coherent avec cet objectif. L'examen de la marge d'appreciation permet de saisir plus profondement l'ontologie d'une sensibilite envers la diversite culturelle au Canada, a la fois a travers les droits de la personne et la structure du federalisme. En effet, comme nous l'avons vu, la Cour supreme du Canada est devenue un acteur metapolitique. Lorsqu'elle se prononce sur les standards des droits de la personne d'une province donnee, son activite s'inscrit non seulement dans une relation particuliere entre les autorites judiciaires et les autorites legislatives, mais aussi entre une autorite centrale--la Cour supreme--et une autorite satellite--les autorites provinciales. La problematisation culturelle des droits de la personne suppose que bien que plusieurs societes distinctes puissent souscrire a une meme norme generale--par exemple, la liberte de religion--le sens concret de cette norme dans chaque societe depend du contexte de chaque societe (147). La marge d'appreciation rend compte de cette comprehension du pluralisme au sein du mouvement des droits de la personne.

Pour revenir a la question de depart, a savoir si la distinction culturelle quebecoise pouvait justifier un dedoublement de certaines normes des droits de la personne, la reponse canadienne permet cette justification sans souscrire a une marge d'appreciation du ressort exclusif de la branche judiciaire comme en Europe. Plutot, le pluralisme culturel se manifeste a travers le << dialogue constitutionnel >> entre la Cour supreme et les autorites provinciales. Depuis l'avenement de la Charte canadienne, le role de la Cour supreme a evolue d'une maniere a mieux tenir compte des differentes communautes du Canada. Cette evolution est coherente avec le developpement plus general d'un federalisme plus reconnaissant des particularismes culturels. Un exemple particulierement evident de ce developpement fut l'adoption de la motion affirmant que le Quebec constitue une nation au sein du Canada. Neanmoins, la Charte canadienne ne prevoit pas explicitement une marge de manLuvre. La Cour supreme doit se prononcer sur le caractere raisonnable des limites aux droits de la personne, meme lorsque ces limites engagent des << considerations morales ou politiques >> qu'elle n'est pas vraiment en mesure devaluer. Dans ce contexte, la dynamique du dialogue entre les autorites judiciaires et legislatives permet de tendre vers un point d'equilibre a travers un rapprochement de part et d'autre. Ce point d'equilibre suppose toujours une norme unique, sans dedoublement. Neanmoins, tel que suggere par la juge Deschamps, la recherche de ce point d'equilibre devrait peut-etre impliquer << la necessite de laisser au legislateur une certaine latitude quant aux questions sociales difficiles a trancher ainsi que de la necessite d'etre sensible a la responsabilite qui incombe a chaque province, en vertu de la Constitution, de legiferer pour sa propre population >> (148) : en d'autres mots, une forme de deference basee sur la difference culturelle entre les differentes provinces.

LUDOVIC LANGLOIS-THERIEN *

* Ludovic Langlois-Therien s'interesse a l'interpretation des droits de la personne au Canada, a la culture et au droit international. Apres avoir obtenu son baccalaureat en droit (B.C.L./LL.B., Hons.) a l'Universite McGill, il complete sa maitrise en droit (LL.M.) a l'Universite de Californie Berkeley. Durant ses etudes a la Faculte de droit de McGill, Ludovic a agi a titre de coordonnateur executif de la Chaire Hans & Tamar Oppenheimer en droit international public, a effectue des recherches pour une coalition d'ONG dans la ville de Yaounde, au Cameroun, et a produit un rapport parallele sur les violations du droit au logement pour le Comite sur les droits economiques, sociaux et culturels de l'ONU.

(1) Pierre Elliott Trudeau, Le federalisme et la societe canadiennefrancaise, Montreal, HMH, 1967 a la p 12.

(2) Costas Douzinas, The End of Human Rights: Critical Legal Thought at the Turn of the Century, Oxford, Hart, 2000 a la p 2.

(3) Voir Christina M Cerna, << Universality of Human Rights and Cultural Diversity: Implementation of Human Rights in Different Socio-Cultural Contexts >> (1994) 16:1 Hum Rts Q 740. Voir aussi Kenneth Cmiel, << The Recent History of Human Rights >> (2004) 109:1 American Historical Rev 117.

(4) Voir Jack Donnelly, << Cultural Relativism and Universal Human Rights >> (1984) 6:1 Hum Rts Q 400.

(5) Voir Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, 2e ed, Ithaca, Cornell University Press, 2003 aux pp 185-204.

(6) R c Oakes, [1986] 1 RCS 103, 26 DLR (4e) 200.

(7) Loi constitutionnelle de 1982, Partie I, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte canadienne].

(8) Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales, 4 novembre 1950, 213 RTNU 221 (entree en vigueur : 3 septembre 1953) [CEDH].

(9) Quebec, Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliees aux differences culturelles, Fonder l'avenir : Le temps de la conciliation, preside par Gerard Bouchard et Charles Taylor, Gouvernement du Quebec, 2008 aux pp 15-22 [Rapport de la Commission Bouchard-Taylor].

(10) Quebec, Secretariat a l'acces a l'information et a la reforme des institutions democratiques, communique, << Charte des valeurs quebecoises--Quebec presente ses propositions en matiere de neutralite religieuse de l'Etat et d'encadrement des accommodements religieux >> (10 septembre 2013), en ligne : Site officiel du Secretariat <http://www.institutions-democratiques.gouv.qc.ca/laicite-identite/ communiques/2013/2013-09-10.htm>.

(11) Sean Fine, << Is Quebec's secular charter constitutional?: Nine legal experts weigh in >>, The Globe and Mail (14 septembre 2013), en ligne : <http://www.theglobeandmail.com/news/politics/isquebecs-secular-charter-constitutional-nine-legal-experts-weigh-in/article14324825/?page=all>.

(12) Howard Charles Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1996 a la p 13. Au cours de ce texte, lorsque nous refererons a la << doctrine de la marge d'appreciation >>, nous entendons precisement la doctrine de la marge d'appreciation developpee et appliquee en droit europeen.

(13) Debats de la Chambre des communes, 39e parl, 1re sess, no. 87 (27 novembre 2006) a la p 1245 (Stephane Dion). Voir ibid aux pp 1239-1355.

(14) Voir par ex Debats de la Chambre des communes, 39e parl, 1re sess, no. 87 (27 novembre 2006) a la p 1234 (Garth Turner : << Je n'ai rien contre la notion selon laquelle les Quebecois constituent une societe distincte >>).

(15) CEDH, supra note 8, art 15.

(16) Ed Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights: From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights, New York, Oxford University Press, 2010 aux pp 8-10 [Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights].

(17) Ces reticences sont notamment demontrees dans les debats au cours de la creation de la CEDH. Voir John T P Humphrey, Human Rights &the United Nations: a great adventure, New York, Transnational, 1984 a la p 95. Voir aussi Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights, supra note 16 a la p 8.

(18) Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights, supra note 16 aux pp 175-76.

(19) La marge d'appreciation est ainsi connexe au principe general de subsidiarite selon lequel la responsabilite d'une politique devrait incomber au plus bas pallier possible de gouvernement. Ainsi, en droit europeen, le principe de subsidiarite vise a promouvoir les initiatives locales dans la mesure ou elles sont efficaces. Voir EUR-Lex-Syntheses de la legislation de l'UE, << Le principe de subsidiarite >> (4 mars 2010), en ligne : Site officiel de l'Union europeenne <http://europa.eu/legislation_ summaries/institutional_affairs/treaties/lisbon_treaty/ai0017_ff.htm>.

(20) Notamment le Royaume-Uni en 1966. Voir Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights, supra note 16 a la p 186. La France acceptera cette juridiction seulement en 1981. Voir generalement Gerard Cohen-Jonathan, << La reconnaissance par la France du droit de recours individuel devant la Commission europeenne des Droits de l'Homme >> (1981) 27 AFDI 269.

(21) (1968), 6 Cour Eur DH (Ser A) 4, 1 EHRR 252.

(22) Voir Robert Pelloux, << L'arret de la Cour europeenne des droits de l'homme dans l'affaire linguis tique belge (fond) >> (1968) 14 AFDI 201 aux pp 208-09.

(23) Voir Affaires DeWilde, Ooms et Versyp (<< Vagabondage >>) (1971), CEDH (Ser A) 4 au para 93, 1 EHRR 373, [DeWilde, Ooms etVersyp] ; Golder c Belgique (1975), 18 CEDH (Ser A) 20 au para 45, 1 EHRR 524 [Golder].

(24) Engel et autres c Pays-Bas (ri 2) (1976), 22 CEDH (Ser A) 29 au para 72, 1 EHRR 706 [Engel].

(25) Voir Handyside c Royaume-Uni (1976), 24 CEDH (Ser A) 21 au para 48, 1 EHRR 737 : << En particulier, on ne peut degager du droit interne des divers Etats contractants une notion europeenne uniforme de la << morale >>. L'idee que leurs lois respectives se font des exigences de cette derniere varie dans le temps et l'espace, specialement a notre epoque caracterisee par une evolution rapide et profonde des opinions en la matiere. Grace a leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorites de l'Etat se trouvent en principe mieux placees que le juge international pour se prononcer sur le contenu precis de ces exigences comme sur la << necessite >> d'une << restriction >> ou << sanction >> destinee a y repondre. La Cour note a cette occasion que si l'adjectif << necessaire >>, au sens de l'article 10 s. 2, n'est pas synonyme d'<< indispensable >> [.] [i]l n'en appartient pas moins aux autorites nationales de juger, au premier chef, de la realite du besoin social imperieux qu'implique en l'occurrence le concept de << necessite >>. Des lors, l'article 10 par. 2 (art. 10-2) reserve aux Etats contractants une marge d'appreciation >> [nous soulignons].

(26) Muller et autres c Suisse (1988), 133 CEDH (Ser A) 6 au para 35, 13 EHRR 212.

(27) Otto-Preminger-Institut c Autriche (1994), 295 CEDH (Ser A) 3 au para 50, 19 EHRR 34.

(28) Ibid.

(29) Voir Murphy c Irlande, no. 44179/98, [2003] IX CEDH 33, au para 67, 38 EHRR 212 : << Du reste, comme dans le domaine de la morale, et peut-etre a un degre plus important encore, les pays europeens n'ont pas une conception uniforme des exigences afferentes a << la protection des droits d'autrui >> s'agissant des attaques contre des convictions religieuses. Ce qui est de nature a offenser gravement des personnes d'une certaine croyance religieuse varie fort dans le temps et dans l'espace, specialement a notre epoque caracterisee par une multiplicite croissante de croyances et de confessions >> [nous soulignons]. Voir egalement Wingrove c Royaume-Uni (1996), 23 CEDH (Ser A) 1937, 24 EHRR 1.

(30) Voir Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights, supra note 16 aux pp 391-431.

(31) Ibid.

(32) Patricia Wiater, Le dialogue interculturel dans le systeme europeen de protection des droits de l'homme, Strasbourg, Editions du Conseil de l'Europe, 2011 aux pp 23-24.

(33) Helene Surrel, << Pluralisme et recours au consensus dans la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'Homme >> dans Michel Levinet, dir, Pluralisme et juges europeens des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2010, 61.

(34) Shirin Aumeeruddy-Cziffra et 19 autres Mauriciennes c Maurice, Dec Comite des droits de l'homme 35/1978, supp no. 40, Doc AG NU A/36/40 (1981) 144 au para 9.2.b) 2.ii) 1 [Aumeeruddy-Cziffra].

(35) Leo Hertzberg et al c Finlande, Dec Comite des droits de l'homme 61/1979, Doc off AG NU, 37e sess, supp no. 40, Doc NU A/37/40 (1982) 178 au para 10.3 [Hertzberg]. La marge d'appreciation est aussi reconnue dans le regime interamericain des droits de la personne. En 1984, dans l'affaire Amendements proposes aux dispositions de naturalisation de la constitution du Costa Rica, la Cour interamericaine des droits de l'Homme declare quelle << est parfaitement consciente de la marge d'appreciation reservee aux Etats par rapport [aux prerogatives reliees a la citoyennete] >> [notre traduction]. Voir Proposed Amendments to the Naturalization Provisions oj the Constitution oj Costa Rica (1984), Avis consultatif OC-4/84, Inter-Am Ct HR (Ser A) no. 4, en ligne : <http://www.corteidh.or.cr/index.php/ en/advisory-opinions>.

(36) Toonen c Australie, Dec Comite des droits de l'homme 488/1992, Doc off AG NU, 49e sess, supp no. 40, Doc NU A/49/40, vol II (1994) 242 au para 8.6.

(37) Leyla Sahin c Turquie, no. 44774/98, [2005] XI CEDH 115 au para 110, 41 EHRR 109 [Sahin].

(38) Karaduman c Turquie, no. 16278/90, (1993) DR 74.

(39) Dahlab c Suisse, no. 42393/98, [2001] V CEDH 429.

(40) Sahin, supra note 37 au para 111.

(41) Cet effort est l'objet d'apres critiques, qui soulignent la superficialite et le simplisme de l'examen de la CrEDH. Voir notamment Benjamin Bleiberg, << Unveiling the Real Issue: Evaluating the European Court of Human Rights' Decision to Enforce the Turkish Headscarf Ban in Leyla Sahin v Turkey >> (2005) 91:1 Cornell L Rev 129 [Bleiberg].

(42) Sweeney arrive a une conclusion similaire, tout en reconnaissant l'universalite du systeme europeen des droits de la personne, dans son analyse des decisions de la CrEDH. Voir notamment James A Sweeney, << Margins of appreciation, cultural relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era >> (2005) 54:2 ICLQ 459 [Sweeney, << Margins of appreciation in the PostCold War Era >>]. Voir aussi James A Sweeney, Margins of appreciation, cultural relativity and the European Court of Human Rights, these de doctorat en droit, University of Hull--Department of Law, 2003 [non publiee] en ligne : University of Hull < https://hydra.hulLac.uk/resources/hulE3557> aux pp 169-76 [Sweeney, Margins of appreciation].

(43) Mireille Delmas-Marty et Marie-Laure Izorche, << Marge nationale d'appreciation et internationalisation du droit : Reflexions sur la validite formelle d'un droit commun pluraliste >> (2001) 46:4 RD McGill 923 aux pp 925-28 [Delmas-Marty et Izorche]. Voir aussi George Letsas, << Two Concepts of the Margin of Appreciation >> (2006) 26:4 Oxford J Legal Stud 705 [Letsas].

(44) Delmas-Marty et Izorche, supra note 43 a la p 935.

(45) Letsas, supra note 43 a la p 706.

(46) Voir l'opinion concordante du juge Rozakis dans Odievre c France [GC], no. 42326/98, [2003] III CEDH 1, a la p 34, 38 EHRR 871 : << Je souscris entierement a la conclusion de la majorite de la Grande Chambre selon laquelle il n'y a pas eu en l'espece violation de l'article 8 de la Convention. Toutefois, j'aimerais exprimer un point de vue different quant au raisonnement qui a conduit a cette conclusion, plus particulierement quant au poids que la majorite a accorde a la marge d'appreciation dont beneficie l'Etat francais dans les circonstances de la cause. Bien entendu, je ne nie pas qu'en l'absence de normes europeennes communes en matiere d'abandon d'enfants dans le secret et l'anonymat, la France jouisse d'une certaine marge d'appreciation pour fixer les modalites selon lesquelles seront divulguees les informations relatives a l'identite des parties ; la Cour s'y refere d'ailleurs a juste titre. Cependant, il me parait que, dans son raisonnement, la Cour a accorde une trop grande place a cet aspect particulier de la marge d'appreciation [ ... ] au lieu de montrer qu elle a etabli un equilibre juste et satisfaisant entre la marge d'appreciation limitee (une "certaine" marge d'appreciation) dont jouit la France et le critere de necessite (necessaire dans une societe democratique) qui est pour moi le critere fondamental a appliquer dans les circonstances de la cause. De fait, lorsque, comme en l'espece, la Cour a en sa possession une multitude d'elements permettant de conclure qu'il est satisfait au critere de necessite et prend la peine de proceder a une analyse soigneuse de tous ces elements, la reference a la marge d'appreciation devrait etre releguee a un role subsidiaire. En lisant attentivement l'arret, on se rend compte que la Cour a procede a une analyse des interets concurrents en jeu en appliquant de maniere explicite ou implicite sa propre jurisprudence afin de rechercher lesquels des interets de la requerante, d'une part, et de la societe democratique, de l'autre, meritent le plus d'etre proteges et pourquoi. [ ... ] Dans une affaire ou les interets proteges semblent etre d'une egale importance au regard de la Convention, et ou l'interet general ainsi que des valeurs plus elevees doivent l'emporter sur les interets individuels, la solution adoptee par la France face a ce dilemme semble pertinente et suffisante [ ... ]. Il ressort clairement de l'analyse des elements pris en compte qui precede que la Cour a traite de maniere approfondie du fond de l'affaire et qu'en realite la marge d'appreciation a joue un role assez marginal dans cette appreciation. Or, comme je l'ai deja declare, le libelle de l'arret peut donner une fausse impression et affaiblir la regle enoncee dans l'affaire Mikulic c Croatie (no 53176/99, CEDH 2002-I) rappelee en l'espece, a savoir que les principes applicables sont les memes que les obligations decoulant de l'article 8 soient positives ou negatives : "En particulier, dans les deux cas, il faut avoir egard au juste equilibre a menager entre les interets concurrents ; de meme, dans les deux hypotheses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appreciation" >>.

(47) Irlande c Royaume-Uni (1978), 25 CEDH (Ser A) 5 au para 207, 2 EHRR 25.

(48) Sujit Choudhry, << Bills of Rights as Instruments of Nation-Building in Multinational States: The Canadian Charter and Quebec Nationalism >> dans James B Kelly et Christopher P Manfredi, dir, Contested Constitutionalism: Reflections on the Canadian Charter of Rights and Freedoms, Vancouver, UBC Press, 2009, 233.

(49) Voir notamment Guy Laforest, Trudeau and the End of a Canadian Dream, Montreal, McGill-Queen's University Press, 1995 a la p 134 ; Fernand Dumont, Raisons communes, Montreal, Boreal, 1995 a la p 40. Voir aussi Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, << La Chartre canadienne des droits et libertes et le federalisme : quelques remarques sur les vingt premieres annees d'une relation ambigue >> (2003) no special, R du B 271.

(50) [1998] 2 RCS 217, 161 DLR (4e) 385.

(51) [1997] 3 RCS 1010, 153 DLR (4e) 193.

(52) Voir James B Kelly et Michael Murphy, << Shaping the Constitutional Dialogue on Federalism: Canada's Supreme Court as Meta-Political Actor >> (2005) 35:2 Publius 217 [Kelly et Murphy].

(53) Luan-Vu N Tran, << The Canadian Charter of Rights and Freedoms: Justification, Methods, and Limits of a Multicultural Interpretation >> (1996) 28:1 Colum HRLR 33.

(54) Peter Hogg et Allison A Bushell, << The Charter Dialogue Between Courts And Legislatures (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn't Such A Bad Thing After All) >> (1997) 35:1 Osgoode Hall LJ 75 [Hogg et Bushell].

(55) Ibid aux pp 80-82.

(56) Kelly et Murphy, supra note 52. Voir aussi F L Morton, << The Effect of the Charter of Rights on Canadian Federalism >> (1995) 25:3 Publius 173 ; James B Kelly, << Reconciling Rights and Federalism during Review of the Charter of Rights and Freedom: The Supreme Court of Canada and the Centralization Thesis, 1982 to 1999 >> (2001) 34:2 Revue canadienne de science politique 321.

(57) Kelly et Murphy, supra note 52 aux pp 222-32.

(58) Ibid aux pp 232-41.

(59) Voir Ford c Quebec (PG), [1988] 2 RCS 712 a la p 781, 54 DLR (4e) 577 [Ford] ou la Cour discute de la necessite de preserver le << visage linguistique du Quebec >>.Voir aussi R c Advance Cutting & Coring Ltd, 2001 CSC 70, [2001] 3 RCS 209. Voir notamment au paragraphe 239 ou le Juge Lebel, en se referant aux circonstances entourant l'industrie de la construction au Quebec, explique que << [les] considerations politiques, sociales et economiques pertinentes debordent largement du domaine d'expertise des tribunaux. Cette demarche restrictive et prudente en matiere d'intervention des tribunaux dans le domaine des relations du travail reflete une bonne comprehension des fonctions des tribunaux et de celles des legislatures. Dans l'application de la Charte, elle evite egalement que tout genre d'action gouvernementale visant la protection des droits de la personne soit consideree, a premiere vue, comme une violation de la Charte qui doit etre justifiee aux termes de l'article premier >>.

(60) Charte canadienne, supra note 7, art 1.

(61) Ibid a l'art 27. Cette disposition, relativement imprecise, est souvent deboutee comme un << emportement rhetorique >> plutot qu'une source de droit a part entiere. Or, le legislateur ne s'exprime pas en vain ; l'article peut avoir un effet concret. Par exemple, elle a prefigure le test Oakes en etant examinee dans l'affaire Big M Drug Mart ; la Cour avait alors affirme qu'imposer le dimanche comme jour de repos << ne [concordait] guere avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens >>, tel que prevu par l'article 27. Voir R c Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295, aux pp 336-38, 18 DLR (4e) 321. Dans R c R(DS), la Cour a confirme ce raisonnement en indiquant que la promotion du patrimoine culturel canadien avait un impact sur la maniere dont les autorites judiciaires devaient presenter leurs decisions. Voir R c R(DS), [1997] 3 RCS 484 au para 95, 151 DLR (4e) 193. L'article 27 a aussi ete utilise pour supporter les limites de l'exercice de droits allant severement a l'encontre des valeurs du multiculturalisme, comme les discours de haine. Voir Canada (Commission des droits de la personne) c Taylor, [1990] 3 RCS 892, 75 DLR (4e) 577. Neanmoins, il est important de noter que l'article 27 est principalement interprete comme protegeant les minorites culturelles partout au Canada. A cet egard, voir Gilles Paquet, Deep Cultural Diversity: A Governance Challenge, Ottawa, University of Ottawa Press, 2008 a la p 43.

(62) Paul A Bender, << Justifications for Limiting Constitutionally Guaranteed Rights and Freedoms: Some Remarks about the Proper Role of Section One of the Canadian Charter >> (1983) 13 Man LJ 669 aux pp 678-70. L'esprit de la marge << substantive >> se retrouve dans toutes dispositions prevoyant un exercice << raisonnable >> (mesure) des droits : << The balancing criteria in these substantive Charter sections are, if you will, among the "reasonable limits, prescribed by law" to which section 1 refers. And it is worth noting, I think, that a perhaps surprising number of substantive Charter sections do indeed contain, in varying degrees of explicitness, their own balancing criteria. In addition to sections 4, 8 and 12, which I have already mentioned, I commend to your attention, among others, section 9 (guaranteeing the right to be free from "arbitrary" detention or imprisonment), section 11 (a) (requiring trial within a "reasonable" time), section 11 (d) (requiring a "fair" trial), section 11 (e) ("reasonable" bail) and section 2(d) (freedom of "peaceful" assembly). The same kind of balancing language, it seems to me, may well also be present in section 7 ("principles of fundamental justice") and in section 15. The latter section prohibits certain forms of "discrimination". That is a word that might easily (and I think quite properly) be read as referring not to all classifications along racial and similar lines, but only to classifications that are, to a significant degree, invidious or otherwise seriously unjustifiable. >>

(63) Voir Jeremy A Clarke, << The Charter of Rights and a Margin of Appreciation for Federalism: Lessons from Europe >> dans Michael Behiels et Francois Rocher, dir, The State in Transition: Challenges for Canadian Federalism, Ottawa, Invenire Books, 2011, 119 aux pp 127-29 [Clarke, << The Charter of Rights >>]. Dans cet ouvrage, Clarke refere implicitement a la marge << substantive >>.

(64) Robert J Sharpe et Kent Roach, The Charter of Rights and Freedoms, 3 e ed, Toronto, Irwin Law, 2005 aux pp 65-66.

(65) Voir par ex Badger v Manitoba (AG) (1986), 39 Man R (2e) 107, 30 DLR (4e) 108 [Badger] ; Black & Company v Law Society of Alberta (1986), 68 AR 259, 27 DLR (4e) 527 (CA Alta) [Black].

(66) Voir par ex Badger, supra note 65 ; Black, supra note 65.

(67) Badger, supra note 65 au para 12.

(68) Black, supra note 65.

(69) Irwin Toy Ltd c Quebec (PG), [1989] 1 RCS 927 aux pp 989-90, 58 DLR (4e) 577.

(70) R c Butler, [1992] 1 RCS 452 a la p 503, 78 Man R (2e) 1.

(71) RJR-MacDonald Inc c Canada (PG), [1995] 3 RCS 199 au para 104, 127 DLR (4e) 1.

(72) R c Sharpe, 2001 CSC 2 au para 160, [2001] 1 RCS 45.

(73) R c Sauve, 2002 CSC 68 au para 150, [2002] 3 RCS 519 [Sauve].

(74) Trociuk c Colombie-Britannique (PG), 2003 CSC 34 au para 36, [2003] 1 RCS 835.

(75) Saskatchewan (Human Rights Commission) c Whatcott, 2013 CSC 11 au para 134, [2013] 1 RCS 467.

(76) Lavoie c Canada, 2002 CSC 23 au para 125, [2002] 1 RCS 769.

(77) Nouvelle-Ecosse (Workers' Compensation Board) c Martin, 2003 CSC 54 au para 82, [2003] 2 RCS 504.

(78) Terre-Neuve (Conseil duTresor) c NAPE, 2004 CSC 66 au para 84, [2004] 3 RCS 381.

(79) Chaoulli c Quebec (PG), 2005 CSC 35 au para 276, [2005] 1 RCS 791.

(80) R c Hape, 2007 CSC 26 au para 172, [2007] 2 RCS 292.

(81) Ontario (PG) c Fraser, 2011 CSC 20 au para 81, [2011] 2 RCS 3.

(82) Quebec (PG) c A, 2013 CSC 5 au para 449, [2013] 1 RCS 61 [Quebec c A].

(83) A cet egard, voir l'examen rigoureux de Jeremy Clarke dans << In the Case of Federalism v Charter : The Processes and Outcomes of a Federalist Dialogue >> (2007) 36 R Intl d'etudes Can 41. Clarke conclut d'ailleurs que la marge d'appreciation permettrait de reconnaitre la valeur du pluralisme au sein de la Charte canadienne, et constituerait une maniere utile de concevoir la relation entre la Charte et le federalisme. Le present article confirme la these de Clarke, et pousse l'argument jusqu'a envisager comment la marge d'appreciation pourrait prendre forme concretement dans les decisions de la Cour supreme.

(84) R c Keegstra, [1990] 3 RCS 697 a la p 820, 114 AR 81 [Keegstra].

(85) La justiciabilite d'une question refere a son potentiel d'etre adjugee par une cour de justice et se base sur une preoccupation a l'egard du role approprie des tribunaux vis-a-vis des autres branches du pouvoir. Selon cette doctrine, certaines questions seraient non-justiciables et donc du ressort exclusif du parlement, car celui-ci a une plus grande capacite pour examiner des preuves, et une plus grande legitimite du fait qu'il est elu. Voir Operation Dismantle c La Reine, [1985] 1 RCS 441 a la p 459, 18 DLR (4e) 481.

(86) Ibid a la p 465.

(87) Renvoi relatif a la secession du Quebec, supra note 77 au para 26.

(88) Voir William A Schabas, International Human Rights Law and the Canadian Charter, 2e ed, Scarborough (Ont), Carswell, 1996, ch 1.

(89) Elmer A Driedger, Construction of Statutes, 2e ed, Toronto, Butterworths, 1983 a la p 87.

(90) Stephane Beaulac, << Interlegalite et reception du droit international en droit interne canadien et quebecois >> dans Stephane Beaulac et Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, dir, JurisClasseur Quebec : Droit constitutionnel, feuilles mobiles (consultees le 8 octobre 2014), Montreal, LexisNexis, 2011, fasc 23 au para 65 [Beaulac].

(91) Ibid au para 66.

(92) Walter Humberto Vasquez Vejarano v Peru (2000), Inter-Am Comm HR, No. 48/00 au para 55, Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights : 1999, OEA/Ser.L/V/H.106/doc.3 1200.

(93) Prince v South Africa [2004] AHRLR 105 (ACHPR) aux para 50-51 : << The African Commission notes the meaning attached to these doctrines by the respondent state as outlined in its submissions to the former. The principle of subsidiarity indeed informs the African Charter, like any other international and/or regional human rights instrument does to its respective supervisory body established under it, in that the African Commission could not substitute itself for internal/domestic procedures found in the respondent state that strive to give effect to the promotion and protection of human and peoples' rights enshrined under the African Charter. Similarly, the margin of appreciation doctrine informs the African Charter in that it recognises the respondent state in being better disposed in adopting national rules, policies and guidelines in promoting and protecting human and peoples' rights as it indeed has direct and continuous knowledge of its society, its needs, resources, economic and political situation, legal practices, and the fine balance that need to be struck between the competing and sometimes conflicting forces that shape its society. >>

(94) Ibid aux para 52-53.

(95) Voir Novotny c Republique tcheque, Dec Comite des droits de l'homme 1778/2008, Doc off AG NU, 65e sess, supp no. 40, Doc NU A/65/40, vol II (2010) 510 au para 4.6 ; El-Hichou c Danemark, Dec Comite des droits de l'homme 1554/2007, Doc off AG NU, 65e sess, supp no. 40, Doc NU A/65/40, vol II (2010) 235 au para 4.12 ; Brandsma c Pays-Bas, Dec Comite des droits de l'homme 977/2001, Doc off AG NU, 59e sess, supp no. 40, Doc NU A/59/40, vol II (2004) 483 au para 4.2 ; Hmari Lansman et consorts c Finlande, Dec Comite des droits de l'homme 511/1992, Doc off AG NU, 50e sess, supp no 40, Donc NU A/50/40, vol II (1999) 69 au para 9.4 ; Althammer c Autriche, Dec Comite des droits de l'homme 803/1998, Doc off AG NU, 57e sess, supp no. 40, Doc NU A/57/40, vol II (2002) 300 au para 4.6 ; Mahuika et consorts c Nouvelle-Zelande, Dec Comite des droits de l'homme 547/1993, Doc off AG NU, 56e sess, supp no. 40, Doc NU A/56/40, vol II (2001) 1 au para 9.8 ; Bakhtiyari c Australie, Dec Comite des droits de l'homme 1069/2002, Doc off AG NU, 59e sess, supp no. 40, Doc NU A/59/40, vol II (2004) 322 au para 3.3 ; Sechremelis et consorts c Grece, Dec Comite des droits de l'homme 1507/2006, Doc off AG NU, 66e sess, supp no. 40, Doc NU A/66/40, vol II (2011) 160 au para 8.2 ; Aumeeruddy-Cziffra, supra note 30 au para 9.2(b)(2)(ii) ; Hertzberg, supra note 31 au para 124 ; Zavrel c Republique tcheque, Dec Comite des droits de l'homme 1615/2007, Doc off AG NU, 65e sess, supp no. 40, Doc NU A/65/40, vol II (2010) 311 au para 4.6.

(96) Voir notamment La communaute juive d'Oslo et al c Norvege, Dec Comite pour l'elimination de la discrimination raciale 30/2003, Doc off AG NU, 60e sess, supp no. 18, Doc NU A/60/18 (2005) 167 ; Stephen Hagan c Australie, Dec Comite pour l'elimination de la discrimination raciale 26/2002, Doc off AG NU, 58e sess, supp no. 18, Doc NU A/58/18 (2003) 142 ; Examen des rapports, observations et renseigments presentes par les Etats parties conformement a l'article 9 de la Convention, Doc off AG NU, 60e sess, supp no. 18, Doc NU A/60/18 (2005) 21. Les Etats evoquent aussi la doctrine lorsqu'ils s'adressent au Comite : BJ c Danemark, Dec Comite pour l'elimination de la discrimination raciale 17/1999, Doc off AG NU, 55e sess, supp no. 18, Doc NU A/55/18 (2000) 95 aux para 4.6, 4.10 ; Murat Er c Danemark, Dec Comite pour l'elimination de la discrimination raciale 40/2007, Doc off AG NU, 62e sess, supp no. 18, Doc NU A/62/18 (2007) aux para 4.6-4.7.

(97) Voir Conseil des droits de l'homme, Groupe de travail sur la detention arbitraire, MM, A, B, C, and D c Egypte, Dec 42/2008, 13e sess, Doc NU A/HRC/13/30/Add1 (2010) 115 au para 12 ; Conseil des droits de l'homme, Groupe de travail sur la detention arbitraire Manzoor AhmadWaza c Inde, Dec 45/2008, 13e sess, Doc NU A/HRC/13/30/Add1 (2010) 127 au para 42.

(98) Sweeney, << Margins of appreciation in the Post-Cold War Era >>, supra note 42.

(99) Par exemple, dans l'affaire S v Makwanyane and Another concernant l'interpretation de cet article pour determiner si la peine de mort etait constitutionnelle, la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud a assimile la doctrine de la marge d'appreciation europeenne au test Oakes de la Charte canadienne. Dans son examen de la marge d'appreciation, la Cour constitutionnelle reconnait que par rapport << a la morale ou les politiques sociales, les autorites nationales beneficient d'une plus grande marge d'appreciation >> [notre traduction], mais reduit ce mecanisme d'interaction entre la CrEDH et ses Etats membres comme etant specifique a la sphere internationale, ou la << souverainete doit etre accommodee >>. L'analyse ne va pas plus loin, et ne s'attarde pas a la qualification de la souverainete--celle-ci est percue comme un obstacle immuable avec lequel doivent composer les regimes supranationaux. Voir S v Makwanyane and Another [1995] 6 B Const LR 665 aux para 103-09 (CC). Or, comme nous l'avons vu, le caractere de la souverainete des Etats membres au sein du regime de la CrEDH a grandement evolue depuis son commencement. Dans le contexte de la marge d'appreciation, la prerogative de l'Etat souverain n'est pas un privilege irremediable, mais plutot le constat d'une difference societale. Ainsi, la marge d'appreciation peut etre directement liee au particularisme moral ou culturel, a une absence d'uniformite. Par exemple, dans l'affaire Leyla Sahin, c'est le particularisme culturel de la Turquie qui justifie la marge d'appreciation octroyee par la CrEDH. Voir Sahin, supra note 37. Aussi souverain qu'un Etat peut l'etre, si la CrEDH juge qu'un droit fait l'objet d'une interpretation uniforme parmi la communaute europeenne, cet Etat ne pourra pas beneficier d'une marge d'appreciation significative. En d'autres mots, si un droit est interprete de la meme maniere dans la plupart des pays, ce droit ne pourra pas faire l'objet d'une grande marge d'appreciation puisqu'on estimera qu'il existe un consensus suffisamment etabli pour etablir un standard uniforme. Rappelons que cette qualification de la souverainete a aussi ete ignoree par la Cour supreme canadienne dans son evaluation initiale de la doctrine europeenne. Voir Keegstra, supra note 84.

(100) Voir Jeremy Kirk, << Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionality >> (1997) 21 Melbourne UL Rev 1 a la p 56, tel que cite dans L'honorable Michael Kirby (ancien juge de la High Court d'Australie), << Australia and the European Court of Human Rights >>, Conference on Re-Appraising The Judicial Role--European and Australian Comparative Perspectives, presentee au Centre for European Studies de l'Australian National University a la p 28, n 75, 14 fevrier 2011 [non publiee], en ligne : Centre for European Studies <ces.anu.edu.au> [Kirby].

(101) Australian Capital Television Pty Ltd and New SouthWales v Commonwealth of Australia (no. 2), [1992] HCA 45, 177 CLR 106 a la p 158-59 : << The Constitution does not operate in a political vacuum. It operates in and upon contemporary conditions. Some parts of the Constitution, notably Pts II, III and IV of Ch I, govern the political branches of government. It follows that when an implication, drawn from these provisions, of a freedom of political communication is relied on to invalidate a law, the implied freedom must be considered in the context of the contemporary and relevant political conditions in which the impugned law operates. If the content of the implied freedom of political discussion were ascertainable by reference solely to the constitutional text, and without reference to the political conditions in which the impugned law operates, the scope of the freedom would have to be expressed as a mere matter of form, not as a matter of substance. If it were to be expressed as a mere matter of form, the Court would be the only forum competent to express it definitively but the Court could hardly evaluate with any pretence to accuracy the substantive effect of a freedom thus expressed on the political milieu in which the law is to operate. It follows that the Court must allow the Parliament what the European Court of Human Rights calls a "margin of appreciation" >> [nous soulignons].

(102) Cunlffe and another v The Commonwealth of Australia, [1994] HCA 44, 182 CLR 272 a la p 325.

(103) Leask v Commonwealth of Australia, [1996] HCA 29, 187 CLR 579.

(104) Levy v Victoria, [1997] HCA 31, 189 CLR 579 aux pp 646-47.

(105) Kirby, supra note 100 a la p 28. La citation originale se lit comme suit : << The difficulties of the concept include that it is unclear in expression, somewhat vague in purpose and liable to allow departure from basic norms on grounds that are necessarily imprecise. On a continent as diverse as Europe, this may be an inescapable necessity. In a continental country with relatively few basic internal differences, such as Australia, the notion seems less attractive. >>

(106) Beaulac, supra note 90 au para 65.

(107) Ibid.

(108) Charte canadienne, supra note 7, art 32.

(109) R c Hape, 2007 CSC 26 au para 53, 2 RCS 292 [Hape].

(110) Australian Capital Television Pty Ltd and New South Wales v Commonwealth, [1992] HCA 45 au para 16, 177 CLR 106.

(111) Voir Steven Greer, The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European Convention on Human Rights, Human Rights Files no. 17, Strasbourg, Council of Europe Publishing a la p 32.

(112) Hape, supra note 109 au para 53.

(113) Renvoi relatif a la Public Service Employee Relations Act (Alb), [1987] 1 RCS 313 aux pp 349-50, 38 DLR (4e) 161.

(114) Voir Mario Prost, Unitas Multiplex : Unites et fragmentations en droit international, Bruxelles, Bruylant, 2013 a la p 157.

(115) Baker c Canada (Ministre de la Citoyennete et de l'Immigration), [1999] 2 RCS 817, 174 DLR (4e) 193 [Baker].

(116) Ibid au para 70.

(117) Beaulac, supra note 90 au para 63.

(118) Baker, supra note 115 au para 70.

(119) Suresh c Canada, 2002 CSC 1 au para 59, [2002] 1 RCS 3.

(120) Kirby, supra note 100.

(121) Pour un resume de ces critiques, voir Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality, Oxford, Oxford University Press, 2012 a la p 39 [Legg].

(122) Eyal Benvinisti, << Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards >> (1999) 31:1 NYUJ Int'l L & Pol 843 aux pp 852-53.

(123) Lord Lester of Herne Hill, QC, << The European Convention on Human Rights in the New Architecture of Europe: General Report >>, 8th International Colloquy on the European Convention On Human Rights, Strasbourg: Council of Europe, 1995, cite dans Onder Bakircioglu, << The Application of the Margin of Appreciation Doctrine in Freedom of Expression and Public Morality Cases >> (2007) 8:7 German LJ 711 aux pp 731-32.

(124) Legg, supra note 121, ch 2.

(125) Voir CEDH, supra note 8, art 10(2) : << L'exercice de ces libertes comportant des devoirs et des responsabilites peut etre soumis a certaines formalites, conditions, restrictions ou sanctions prevues par la loi, qui constituent des mesures necessaires, dans une societe democratique, a la securite nationale, a l'integrite territoriale ou a la surete publique, a la defense de l'ordre et a la prevention du crime, a la protection de la sante ou de la morale, a la protection de la reputation ou des droits d'autrui, pour empecher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorite et l'impartialite du pouvoir judiciaire >>.

(126) The Sunday Times c The United Kingdom (1979), 30 CEDH (Ser A) 4, 2 EHRR 245.

(127) Open Door et Dublin Well Woman c lrelande (1992), 246 CEDH (Ser A) 3 au para 68, 15 EHRR 244.

(128) Sweeney, << Margins of appreciation in the Post-Cold War Era >>, supra note 42 a la p 211.

(129) Dudgeon c Royaume-Uni (1982), 45 CEDH (Ser A) 4, 4 EHRR 149.

(130) Dichand et autres c Autriche, no. 29271/95 (26 fevrier 2002).

(131) Ibid.

(132) Pour une discussion plus detaillee de ces facteurs, voir Legg, supra note 121 aux pp 67-174.

(133) La CrEDH a clarifie cette position dans l'affaire Nikula c Finlande, no. 31611/96, [2002] II CEDH 324 au para 46 : << Les autorites nationales jouissent d'une certaine marge d'appreciation pour juger de la necessite d'une ingerence en la matiere, mais cette marge va de pair avec un controle europeen portant a la fois sur les normes pertinentes et sur les decisions les appliquant [ ... ]Toutefois, dans le domaine a l'etude en l'espece, il n'existe pas de circonstances particulieres--telles qu'une absence evidente de concordance de vues au sein des Etats membres quant aux principes en cause ou a la necessite de tenir compte de la diversite des conceptions morales--qui justifieraient d'accorder aux autorites nationales une large marge d'appreciation. >>

(134) Sweeney, Margins of appreciation, supra note 42 aux pp 218-19. Dans un autre ordre d'idees, cette sensibilite de la CrEDH face au << consensus >> peut etre reliee a la regle d'interpretation du droit international qui reconnait l'impact normatif de l'interpretation donnee a un traite par les Etats parties apres ratification. Voir Convention deVienne sur le droit des traites, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331, art 31(3), RT Can 1980 no. 37 (entree en vigueur : 27 janvier 1980).

(135) Voir par ex Bleiberg, supra note 41 aux pp 153-56.

(136) Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principe of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, NewYork, Intersentia, 2001 a la p 207.

(137) CEDH, supra note 8, art 1.

(138) Ed Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights, supra note 16 a la p 119.

(139) Clarke, <<The Charter of Rights >>, supra note 63 a la p 131.

(140) Voir ibid, soit l'opinion de L'honorable Brian Dickson, tel que cite par Jeremy Clarke.

(141) Hogg et Bushell, supra note 54 a la p 80.

(142) Ford, supra note 59.

(143) Hogg et Bushell, supra note 54 aux pp 96-104.

(144) Par exemple, voir Vriend cAlberta, [1998] 1 RCS 493 aux para 29-36, 212 AR 237.

(145) Par exemple, Sauve, supra note 73.

(146) Voir generalement Rapport de la Commission Bouchard-Taylor, supra note 9 aux pp 19, 257.

(147) Voir Michael Walzer, Spheres of Justice: a defence of pluralism and equality, Basic Books, NewYork, 1983.

(148) Quebec c A, supra note 82 au para 449.
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Author:Langlois-Therien, Ludovic
Publication:Ottawa Law Review
Date:Mar 22, 2015
Words:19009
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