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La manifestacion de la voluntad y su eficacia en el comercio electronico.

The manifestation of willingness and its efficiency in e-commerce
Sumario

1. La necesidad de seguridad en las transacciones en la red
2. La declaracion de la voluntad emitida por medios electronicos
2.1 Declaracion de voluntad
2.2 Mensaje de datos
2.2.1 Efectos juridicos de la declaracion de voluntad a traves de
  mensajes de datos
2.3 Click wraps agreements
2.3.1 Efectos juridicos de la declaracion de voluntad a traves de los
  click wraps agreements
3. Conclusiones
4. Bibliografia


1. La necesidad de seguridad en las transacciones en la red

El ejercicio de la actividad comercial ha buscado siempre mecanismos mediante los cuales se facilite el intercambio de informacion o de bienes y servicios.

El hallazgo de estas herramientas ha ido siempre de la mano de la evolucion natural del hombre; asi las cosas, se ha pasado de la escritura en piedra a los pergaminos, luego al papel y su auge gracias a Gutenberg y su imprenta, luego pasamos al telegrama y al invento de Graham Bell, el telefono, y por ultimo pasamos a los medios telematicos, destacandose el auge que ha tenido en los ultimos anos el comercio electronico (2).

Todos estos cambios en cuanto a la forma mediante la cual se realizaban las transacciones comerciales supusieron y suponen una exigencia comun intrinseca por parte de los que en este tipo de actividades intervienen, que es la necesidad de seguridad frente a la eficacia y garantia de cumplimiento de las obligaciones que en este tipo de escenarios se adquieren como consecuencia natural del intercambio de caracter comercial.

Es en este escenario donde debe hacer su aporte la ciencia juridica, como elemento necesario, fundamental y sobre todo promotor del intercambio de bienes y servicios en red, mediante la satisfaccion de las necesidades de seguridad y confianza que demanda la ejecucion del comercio en la internet.

No obstante lo anterior, la tarea no ha sido facil, en la medida en que no se ha logrado encontrar un punto de equilibrio entre lo real y lo virtual, donde el derecho y sobre todo los abogados podamos superar las barreras del papel, el original y la firma autografa.

Lo anterior se presenta como consecuencia de la natural desconfianza que genera, en la comunidad en general, realizar actos de comercio en nuevos escenarios donde no terminan de quedar claros elementos fundamentales, como el quien gobierna en internet, cual es la jurisdiccion aplicable, como se manifiesta validamente la voluntad y desde cuando se perfeccionan las obligaciones, etc.

Los esfuerzos por parte de los operadores juridicos, que no han sido pocos, han estado encaminados a mostrar todos los beneficios que trae consigo el comercio electronico, haciendo ingentes esfuerzos por generar confianza en los comerciantes para que estos realicen de manera mas efficiente todas sus transacciones en este nuevo escenario.

Asi, se ha llegado a proponer hasta que la internet debe considerarse como una unica jurisdiccion que debe ser regulada por su propio cuerpo de normas (3). Sin embargo, otras posiciones han sido un poco menos radicales, en el sentido de abogar por que el derecho preexistente es suficiente para regular de manera adecuada y acorde el comercio desarrollado en la red.

En lo que existe un comun acuerdo por parte de los investigadores del derecho es acerca de que se entiende por seguridad en el comercio electronico, y la manifestacion mas simple pero mas diciente es la de poder hacer negocios de manera segura.

Esa seguridad requerida por los comerciantes se puede entender desde dos puntos de vista que no son excluyentes, sino que por el contrario resultan cuando menos complementarios.

Por un lado, se debe decir que la seguridad es entendida como una cuestion de percepcion de confianza de cumplimiento con quien se contrata y de sentimiento de compromiso por las obligaciones contratadas.

Esa percepcion de confianza solo es realizable a traves del uso y la ejecucion de mecanismos reales que brinden ese sentimiento a sus usuarios; por tanto el desarrollo tecnologico juega un papel fundamental dentro de la satisfaccion de la necesidad de brindar seguridad para los emarket places.

No obstante, es evidente que ese entorno tecnologico que brinde mecanismo s mediante los cuales se hagan mas seguras las transacciones en temas de originalidad y distincion de partes no resulta del todo suficiente. En el trabajo de Boss (4) se realiza una analogia, en la cual la escritora resalta que el hecho de que se implementen mayores medidas tecnologicas de proteccion a nuestras casas no hace que nos sintamos mas seguros, sino que genera el efecto contrario, en el sentido que la percepcion de seguridad baja al notar todas las medidas de seguridad que deben ser tomadas para preservar la propiedad e integridad de los habitantes del hogar.

Lo mismo ocurre en el comercio electronico. La percepcion de seguridad no va directamente relacionada con los mecanismos tecnologicos que brinden, por ejemplo, las entidades bancarias para hacer seguros los pagos electronicos, o las claves simetricas o asimetricas de encriptacion y descifrado de firmas y de mensajes de datos.

La seguridad en el comercio electronico rebasa la percepcion que puedan brindar los medios tecnologicos seguros, para ubicarse dentro de la certeza de la posibilidad de conocimiento y manejo de los riesgos a la hora de obligarse en red, para asi poder adoptar las medidas necesarias a fin de mitigar los mismos.

Asi las cosas, ademas de los mecanismos que la tecnologia implemente a fin de dotar de seguridad las transacciones, debe hacer su aparicion el sistema juridico, el cual tiene como fin reconocer los derechos y hacer coercibles las obligaciones que adquieren todos aquellos que se ven involucrados en el comercio electronico. Lo anterior significa que, ademas de lo mencionado, se necesita que exista una estructura legal que sea capaz de soportar el andamiaje sobre el que se construye el comercio electronico, para que cada vez sean mas los comerciantes que descubran las ventajas, ya no solo de tipo tecnico, sino de certeza legal que brinda esta nueva forma de hacer comercio (5).

2. La declaracion de la voluntad emitida por medios electronicos

La contratacion electronica puede entenderse como la piedra angular sobre la cual se desarrolla el comercio electronico, toda vez que, fruto de la dinamica contractual, se logra el intercambio de bienes y servicios en la red.

Como consecuencia de lo anterior y con el fin de brindar la percepcion de seguridad de modo que esta se convierta en una realidad, considero indispensable hacer un analisis detallado a la declaracion de voluntad de las partes, para asi determinar la validez de la misma cuando es emitida por medios electronicos, a fin de dejar sentado el momento culmen de la actividad contractual, esto es, el momento en el que las partes aceptan obligarse mutuamente.

Considero fundamental este aspecto del desarrollo del iter contractual, bajo el fundamento que es este el espacio en el cual nacen las obligaciones para las partes. Es el momento de la declaracion de la voluntad el que hace nacer esa atadura, ligamen; es en ultimas el momento en el que se perfecciona el contrato, que reviste una gran importancia por la naturaleza misma del vinculo y del comercio electronico.

Teniendo en cuenta que, segun lo afirma el profesor Illescas en su libro sobre contratacion electronica, se trata de estudiar y analizar si para este especial desarrollo contractual se aplican los clasicos principios de la perfeccion de contratos mercantiles y los principios disciplinadores de la contratacion entre ausentes, se procedera a continuacion a analizar de manera detallada las diferentes formas como se ha exteriorizado la voluntad de las partes a la hora de contratar en el comercio electronico, para analizar asi cuando estas declaraciones son validas a la luz del ordenamiento juridico y por ende generan, en cabeza de quienes las expresan, derechos y obligaciones.

Tradicionalmente, la forma como se ha venido exteriorizando la voluntad de las partes en el comercio electronico ha sido a traves de los mensajes de datos o de documentos electronicos, lo cual se encuentra muy acorde con la recurrida practica de contratacion entre ausentes, donde las comunicaciones escritas y enviadas a traves del correo son remplazadas por mensajes enviados por medios telematicos.

No obstante lo anterior, esta tradicional forma no es la unica, ya que el desarrollo del comercio en espacios electronicos abiertos ha traido consigo nuevas formas mediante las cuales los intervinientes en la red expresan su voluntad de manera directa o tacita; por ello es necesario analizar, en primer lugar, el concepto de declaracion de voluntad, para luego analizar si las formas como esta se expresa en el desarrollo del comercio electronico se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable para esta clase de conductas.

2.1 Declaracion de voluntad

La declaracion de voluntad es considerada como un acto juridico, en virtud del cual una persona expresa su deseo de que se generen consecuencias juridicas determinadas. Resulta fundamental tener absoluta claridad frente a este concepto, toda vez que las declaraciones realizadas estan directamente encaminadas a que se generen una o varias consecuencias juridicas, ya sea el nacimiento, la modificacion o la extincion de un derecho subjetivo (6).

Las declaraciones de voluntad pueden ser de diferentes tipos: unilaterales, en las que basta con la simple declaracion de una parte para que se generen los efectos juridicos pretendidos, o bilaterales, en las que se necesita de la concurrencia de dos manifestaciones de voluntad para que surjan las consecuencias juridicas, o plurilaterales, como ocurre en el caso de la constitucion de una sociedad anonima.

La eficacia de la declaracion de voluntad, en el sentido de que cuando concurren son senal de perfeccionamiento de contratos y generacion de derechos y obligaciones, en principio es plena desde el mismo instante en que es expresada o declarada, a menos que la ley especifica exija el cumplimiento de una formalidad especial adicional.

En este sentido, lo que se debe resaltar es que la declaracion de voluntad no exige una forma o un formato especifico, lo realmente importante es que la voluntad de obligarse sea realmente declarada, lo cual quiere decir que sea plasmada en signos que permitan que los demas, y en especial el destinatario de la declaracion, la puedan conocer; asi, una vez exteriorizada, gozara de plenos efectos juridicos.

Como consecuencia de lo anterior, habra que analizar las diferentes formas que ofrece el espacio virtual para que los que en el intervienen puedan expresar su voluntad de concretar el intercambio de bienes y servicios, comenzando por la forma mas tradicional.

2.2. Mensaje de datos

Vale la pena recordar que el mensaje de datos es considerado como la pieza basica y central del comercio electronico, toda vez que sobre este concepto se estructura y desarrolla la actividad mercantil. Encontrar una definicion de lo que se entiende por este no es sencillo y podria variar de acuerdo c o n la legislacion especifica que se analice, siempre y cuando esta incorpore dentro de su ordenamiento juridico dicha regulacion.

No obstante, en aras de entender si por medio de un mensaje de datos se puede hacer una declaracion de voluntad valida y por ende generadora de derechos y obligaciones, habra de recordarse que se entiende por este concepto.

Para efectos metodologicos, se trae a colacion la definicion de mensaje de datos que desarrolla la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electronico (7), al ser esta un desarrollo legislativo de caracter comunitario; en esta se expreso que por mensaje de datos se entendera la informacion generada, enviada, recibida, o archivada o comunicada por medios electronicos, opticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electronico de datos (EDI), el correo electronico, el telegrama, el telex o el telefax.

De la anterior definicion se pueden extraer varios elementos que resultan fundamentales para entender por que el mensaje de datos puede constituir una declaracion de voluntad valida.

En primer lugar, queda evidenciado que esta informacion debe ser objeto de un proceso regido por medios electronicos. La norma es clara en cuanto a que la informacion debe ser generada, archivada, enviada, recibida o comunicada por medios electronicos y en tal sentido el generador, o el receptor del mensaje, debera ejecutar cualquiera de las conductas alli descritas para que esa informacion sea considerada como mensaje de datos.

Si la informacion no ha sido objeto de dicho tratamiento, no se constituye como mensaje de datos, sino como una informacion contenida en otro medio, como el escrito o el oral; en si, es un mensaje pero no de datos y por tanto no relevante para el comercio electronico.

En segundo lugar, se puede concluir tambien que, con fundamento en lo anterior, un mensaje de datos es un tipo de informacion cualificada; adquiere esta especial caracteristica bajo el entendido que debe ser compaginada con el medio en el cual circula, para nuestro estudio el comercio electronico, lo cual lleva a concluir que, la informacion referida al comercio electronico contenida en un mensaje de datos, no es una simple declaracion de ciencia o de conocimiento (8).

La informacion, mensaje de datos, puede ser tambien constitutiva de una declaracion de voluntad; el caracter de la informacion lo dara el generador del mensaje de acuerdo con el contenido del mismo y el sentido que este le imprima.

Por ultimo, de la definicion de mensaje de datos en estudio, junto con las dos caracteristicas antes resenadas que determinan la naturaleza del mismo, y ademas uniendo el campo de estudio del presente documento referido al comercio electronico, entendido como intercambio de bienes y servicios, se puede concluir que una caracteristica esencial y constitutiva del mensaje de datos es la bilateralidad de la informacion.

Esa bilateralidad se debe presentar en dos sentidos; por un lado, respecto a los que intervienen en la circulacion de la informacion, por cuanto el mensaje de datos debe tener un emisor y un destinatario; por otro lado, la bilateralidad debe ser tecnologica (9), bajo el entendido que las partes deben estar en disposicion de acceder a esa informacion contenida en el mensaje de datos.

Lo anterior quiere decir que tanto el emisor como el destinatario deberan contar con las herramientas tecnicas necesarias para poder acceder al tratamiento de la informacion de acuerdo con los parametros establecidos por la normatividad en estudio, para que los mismos puedan ser considerados como mensajes de datos y por ende ser protegibles por la legislacion aplicable al comercio electronico.

Lo anterior resulta absolutamente relevante, toda vez que se esta enmarcando que tipo de informacion constituye mensaje de datos, bajo el supuesto que no tendra tal calidad la informacion que inicialmente carezca del soporte electronico y que lo adquiera posteriormente por una decision unilateral del emisor, como ocurre cuando se escanea un documento, o se transcribe un carta, o en el caso en el que me encuentro, plasmando mis ideas en un ordenador, en resumidas cuentas, con una finalidad diferente a la de ser transmitida, estableciendose asi una clara y marcada diferencia entre el mensaje de datos y el simple documento electronico.

Una vez se ha hecho meridiana claridad acerca de que se entiende por mensaje de datos, corresponde entrar a analizar si este tipo de informacion puede considerarse como una declaracion de voluntad y que efectos juridicos tiene.

2.2.1 Efectos juridicos de la declaracion de voluntad a traves de mensajes de datos

De acuerdo c o n lo anterior, lo primero que se debe puntualizar es que el mensaje de datos, cuando el generador del mismo ha decidido darle ese sentido y su contenido es el adecuado, constituye sin lugar a dudas una declaracion de voluntad encaminada a generar consecuencias juridicas de caracter precontractual, contractual o poscontractual.

Ahora, frente a los efectos juridicos que se producen como consecuencia de expresar la voluntad por medio de mensaje de datos, se debe decir que estos son exactamente los mismos a los producidos por una declaracion de voluntad que ha sido efectuada de forma verbal o escrita.

Lo anterior se fundamenta en virtud del principio de la equivalencia funcional de los actos y contratos celebrados en red, que es un principio rector del comercio electronico, segun el cual (10) la funcion juridica que en toda su extension cumple la instrumentacion escrita y autografa respecto de cualquier acto juridico la cumple igualmente su instrumentacion electronica a traves de una mensaje de datos, con independencia del contenido, dimension, alcance y finalidad (11).

En otras palabras, con la equivalencia funcional se busca que los mensajes de datos no sean tratados de forma diferente cuando en su contenido se encuentran declaraciones de voluntad, con respecto al valor que tienen las mismas cuando se hacen de forma verbal o escrita, toda vez que los efectos juridicos que genera dicha actuacion deben producirse con independencia del soporte escrito o electronico en el que la declaracion conste (12).

En la legislacion colombiana, el Codigo Civil en el Titulo II regula lo concerniente a los actos y declaraciones de voluntad, y establece en el articulo 1502:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, es necesario:

1. que sea legalmente capaz.

2. que consienta en dicho acto o declaracion y su consentimiento no adolezca de vicio.

3. que recaiga sobre un objeto licito.

4. que tenga una causa licita.
   La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
   si misma, sin el ministerio o la autorizacion de otra.


Se puede concluir de la lectura de la normatividad transcrita que la declaracion de voluntad debe cumplir con una serie de requisitos necesarios para que la misma tenga validez, entre los que se cuentan la capacidad, el consentimiento, el objeto licito y la causa licita.

En cuanto al consentimiento, pieza fundamental dentro de la declaracion de voluntad, se puede establecer un requisito adicional, el cual es que debe ser declarado de forma expresa o tacita, es decir, que debe ser conocido para que produzca los efectos juridicos pretendidos por quien realiza la declaracion.

No encontramos dentro de la legislacion colombiana una indicacion ineludible, so pena de incurrir en nulidad, acerca de como se debe hacer esa declaracion de voluntad; solo se hace referencia a que la misma debe ser conocida y debe contar con los requisitos antes senalados.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que la declaracion de voluntad expresada a traves de un mensaje de datos genera plenos efectos juridicos dentro de la legislacion colombiana, siempre que concurran todos y cada uno de los elementos descritos antes, frente a la legislacion aplicable a los mensajes de datos y la declaracion de voluntad expresada.

En el ambito internacional, el comercio electronico ha encontrado un gran respaldo, en el desarrollo juridico de proteccion y promocion, en el espacio europeo. Asi, por ejemplo, desde la expedicion del articulo 5 de la Directiva europea 1999/93, se establecio la validez contractual de manera indiscutida, lo que vino a reafirmarse con ocasion de la expedicion de la Directiva 2000/31, por medio de la cual se zanjo cualquier tipo de discusion acerca de la validez de las declaraciones de voluntad expresadas por medios electronicos, especialmente a traves de mensajes de datos (13).

Asi las cosas, se concluye que para el Derecho (14) la declaracion de voluntad emitida a traves de mensaje de datos es perfectamente valida y genera las consecuencias juridicas pretendidas por quienes expresan su deseo de que se produzcan derechos y obligaciones como consecuencia de las mismas.

2.3 Click wraps agreements

Los click wraps agreements se entienden como declaraciones de voluntad que son realizadas, formadas y expresadas de modo absoluto e integral en la red, mediante las cuales los que intervienen en el entorno electronico pretenden que se generen consecuencias juridicas, referidas a derechos y obligaciones relacionadas con un desarrollo contractual especifico.

El termino click wrap se deriva de la conducta desplegada por el cibernauta, caracterizada por una pulsacion o cliqueo del raton del computador, la cual tiene como objeto o finalidad aceptar o rechazar, con o sin previa negociacion, una serie de clausulas tendentes a generar un vinculo contractual. Generalmente esta forma de declaracion de voluntad es usada para establecer los terminos de descarga de software alojado en internet, para establecer las condiciones de uso de un sitio web o, en el caso que nos ocupa, para establecer los terminos para la venta de bienes y servicios dentro del desarrollo del comercio electronico.

Se diferencia de la declaracion de voluntad emitida a traves de un mensaje de datos en que en esta particular forma de expresar la voluntad no se necesita de la atribucion de la declaracion a traves de la firma electronica del mensaje, sino que basta con la aceptacion expresa, a traves de una conducta material, para que el vinculo se encuentre validamente conformado (15).

Ademas, por sus caracteristicas, los click wraps agreements son declaraciones de voluntad tendentes a perfeccionar acuerdos en espacios electronicos abiertos, donde el aceptante conoce de las condiciones bajo las cuales se van a ejecutar las prestaciones que se generan como consecuencia del click, porque estas se encuentran predispuestas y han sido colocadas a su disposicion, para que las lea, las entienda y, si esta de acuerdo, exprese su voluntad de obligarse en los terminos senalados.

2.3.1 Efectos juridicos de la declaracion de voluntad a traves de los click wraps agreements

La validez de la declaracion de voluntad a traves del clic plantea un serio desafio a la estructura normativa del comercio electronico, por cuanto no ha sido reconocido de manera uniforme y por si sola esta actividad, como una declaracion expresa de consentimiento para que se generen consecuencias juridicas.

Para corroborar dicha informacion, se puede hacer referencia al trato que se le da a este tipo especial de declaracion en el ordenamiento juridico norteamericano y como se regula en el espacio europeo.

En el ambito norteamericano, la mayoria de los tribunales ha considerado que los click wraps agreements se han convertido en una practica estandar dentro del intercambio y distribucion de software y la venta, intercambio y distribucion de bienes y servicios. Se ha considerado en estos casos que los vinculos celebrados entre los que intervienen en el comercio electronico seran validos siempre que no se objeten de acuerdo con lo establecido en los principios generales de los contratos (16).

Una muestra clara de la validez de este tipo de declaracion de voluntad frente a la consolidacion de obligaciones y derechos adquiridos a traves de este medio, se presento en el caso Hotmail (17). En esta oportunidad, el Tribunal Federal del Distrito Norte de California considero que los click wraps son acuerdos vinculantes, por cuanto los usuarios aceptan las condiciones que de manera anticipada la empresa presento en linea, a traves de la declaracion de voluntad expresada a traves del clic en un cuadro predispuesto para tal fin, en senal de indicar su consentimiento, que es su deseo que se generen las consecuencias juridicas respectivas y senaladas en las clausulas antes senaladas.

Como consecuencia de lo anterior, y en un intento de armonizar y regular este nuevo suceso, la Confederacion Nacional de Comisionados sobre las Leyes Estatales Uniformes, en junio de 1999, aprobo una legislacion uniforme, que se denomino Ley Uniforme de Transacciones Electronicas, conocida por sus siglas en ingles como UCITA.

Esta ley, que tuvo por objeto regular el tema de las transacciones realizadas en linea, dejo claro que la declaracion de voluntad realizada por medio del clic es juridicamente vinculante, siempre y cuando el usuario tenga la posibilidad de conocer los terminos en los que se obligara antes de expresar su consentimiento.

En este mismo sentido, se encuentra regulado el tema de la validez de la declaracion de voluntad a traves del clic, en los ordenamientos juridicos europeos, donde se ha dicho que a traves de los click wraps agreements, el que interviene en el comercio electronico en realidad no esta realizando una declaracion expresa de consentimiento frente a la posibilidad de concretar un acuerdo vinculante juridicamente, pero si esta realizando un acto material del cual se puede deducir que esta expresando su voluntad de aceptar, lo que se denomina aceptacion tacita, tecnicamente, que sera suficiente para generar los efectos juridicos deseados si y solo si el comportamiento del aceptante es inequivoco, como el caso en el que esta pagando por un servicio adquirido (18).

No obstante, la Ley Modelo de la UNCITRAL, sobre comercio electronico, ha considerado que la aceptacion, manifestacion pristina de la declaracion de voluntad, puede ser expresa o puede ser tacita. Como consecuencia de lo anterior, el consentimiento otorgado a traves del clic, que es considerado como no expreso pero si explicito, es valido y genera consecuencias juridicas cuando se impone a los prestadores de servicios de la sociedad de la informacion la obligacion del deber de informar, que no es otra cosa que poner a disposicion de quien debe expresar su voluntad el clausulado sobre el cual se va a regir el contrato a celebrar (19).

Lo anterior tiene todo el sentido, frente a la debilidad de la aceptacion que por si sola otorga un click wrap agreement, en el entendido que poner a disposicion las clausulas de contratacion delimita el consentimiento y por tanto convierte en inequivoco, bajo la consideracion que, el que acepta a traves del clic, sabe a que se esta obligando y que derechos se generaran como consecuencia de la conducta explicita de declaracion de voluntad a traves del medio.

Asi las cosas, se puede concluir que el solo cliqueo en un hipervinculo que muestra un "I agree " no es una conducta constitutiva de declaracion de voluntad valida generadora de efectos juridicos vinculantes, por cuanto esta aceptacion no es indicio unico de aceptacion de celebracion y de nacimiento de la atadura contractual.

Mas sin embargo, esa conducta, acompanada del cumplimiento del deber de informacion, es decir, de la predisposicion e imposicion del contenido contractual a desarrollar, en caso de que se ejecute la conducta del clic en el hipervinculo, constituye una declaracion de voluntad inequivoca de aceptacion, por tanto generara todas las consecuencias juridicas que se encuentran reguladas en el clausulado ya conocido.

Asi, se muestra que, en virtud del principio de la inalterabilidad del derecho preexistente, que rige en el comercio electronico, segun el cual no es necesario crear un derecho especial para regular las conductas en la red sino que se debe aplicar adecuadamente el derecho que ya existe, con los click wraps agreements se abre una nueva forma eficaz y segura de manifestar la voluntad para poder desarrollar los fines ultimos del comercio electronico, a traves de la cual se dota de total certeza, y por ende confianza, a los que en el trafico en red intervienen.

3. Conclusiones

1. El e-commerce es una herramienta creada por el hombre con el fin de agilizar las transacciones de intercambio de bienes y servicios para hacerlas mas productivas y beneficiosas para sus participantes.

2. No obstante, el nuevo escenario virtual genera cierta apatia en tanto que no se han determinado de manera fehaciente las estructuras de tipo legal, social y politico que brinden una percepcion de seguridad a los intervinientes en el desarrollo de la nueva forma de ejecutar el comercio.

3. Es deber de todos los que nos encontramos relacionados con el ejercicio y practica del derecho realizar los esfuerzos intelectuales y judiciales necesarios para promover los beneficios que trae el comercio electronico a traves de la estructuracion de normas que regulen la actividad de los participantes, a fin de que estos se sientan seguros y protegidos.

4. Como consecuencia de lo anterior, es necesario analizar si la contratacion electronica se encuentra suficientemente respaldada por las normas que rigen el comercio electronico, bajo el entendido que esta actividad constituye la piedra angular de todo el desarrollo del comercio electronico.

5. Dentro del estudio se encontro que era necesario definir la seguridad que tienen los intervinientes en el comercio electronico frente a la declaracion de voluntad, como acto de consentimiento generador de consecuencias juridicas.

6. Se concluye que la manifestacion de voluntad, en virtud de los principios de la equivalencia funcional y de la inalterabilidad del derecho preexistente, puede expresarse validamente a traves de medios electronicos.

7. El mensaje de datos constituye la herramienta principal mediante la cual se puede expresar la declaracion de la voluntad de manera juridicamente valida, toda vez que, cuando el generador del mensaje da el sentido necesario a la informacion y la misma es adecuada, se produciran las consecuencias juridicas deseadas.

8. Los click wraps agreements son otra forma especial a traves de la cual se puede expresar la declaracion de voluntad, siempre que el acto material de hacer clic se encuentre acompanado de la puesta a disposicion de los usuarios d el contenido o el entramado contractual del negocio a celebrar.

9. La normatividad existente, junto con la labor intelectual de los interesados en el comercio electronico, muestran que si es posible adecuar el ordenamiento juridico a fin de que este se constituya como el promotor principal del comercio electronico, y no como una barrera que obstaculice el desarrollo tecnologico.

4. Bibliografia

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Buono y Freidman. "Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements", Journal of Technology Law 4.

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Javier Andres Moreno Betancourth **

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Master en Derecho Privado, Universidad Carlos III de Madrid. morenoandres12@gmail.com

* Fecha de recepcion: 13 de abril de 2013. Fecha de aceptacion: 5 de diciembre de 2013. Para citar el articulo: Moreno, J. "La manifestacion de la voluntad y su eficacia en el comercio electronico". Revist@ E-Mercatoria, vol. 12, no. 2, julio-diciembre, 2013.

(1) A. Boss, "Searching for Security in the Law of the Electronics Commerce", Nova Law Review 23, 359.

(2) Ver informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; Informe sobre Comercio Electronico y Desarrollo 2010, Perspectivas Generales. Nueva York y Ginebra.

(3) D. Jonhson, Chaos Prevaling on Every Continent. Towards a New Decentralizated Decision-Making in Complex System (Forthcoming, 1999), 73 y ss.

(4) A. Boss, Searching..., op. cit., 371.

(5) Sobre las bases legales, sociales y politicas que necesita el comercio electronico, ver: M. Geist, The reality of Bytes: Regulating Economic in the Age of InternetK, 73 WASH, 1998.

(6) F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones (Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2002), 243.

(7) Norma de caracter comunitario que es el marco sobre el cual los Estados miembros desarrollaran su propia normatividad sobre el comercio electronico.

(8) Para ver en detalle el caracter de la informacion que circula en el comercio electronico, ver: R. Illescas, "Claro oscuro con Patitos. De nuevo sobre la legislacion proyectada en materia de contratacion electronica", Revista de Comercio Electronico, no. 27, mayo de 2002.

(9) Articulo 23.2 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacion y Comercio Electronico de Espana.

(10) R. Illescas, op. cit., 41.

(11) Naciones Unidas, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electronico con la Guia para su incorporacion al derecho interno 1996, Naciones Unidas, Nueva York, 1997.

(12) M. Asensio, Derecho Privado de Internet, 79 y ss.

(13) Para un mayor analisis, confrontar con los articulos 9.1 y siguientes de la Directiva 2000/31 y 11 y 12 de la Ley Modelo de la UNCITRAL para el Comercio Electronico.

(14) Cuando se hace mencion a "Derecho" se quiere significar que es una actividad que cuenta con un respaldo legal mayoritario a nivel internacional.

(15) Buono y Freidman, "Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements", Journal of Technology Law

(16) Ver los siguientes casos resueltos por los tribunales:

Hotmail Corp. v. Van Money Pie, Inc., et al., 47 U.S.P.Q. 2D (BNA) 1020, 1025 (N.D. Cal. 1998), 1998 US Dist. LEXIS 10729, at *20. ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449-50 (7th Cir. 1996). Hill v. Gateway 2000, 105 F.3d 1147, 1148 (7th Cir. 1997; Brower v. Gateway 2000, Inc., 246 A.D. 2d 246, 250 (N.Y. App. Div. 1998), 1998 WESTLAW 481066. Hill v. Gateway 2000, 105 F.3d at 1149.

(17) Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al., C98-20064 (ND Ca., 20 de abril de 1998).

(18) E. Llamas, coord., Estudio de Derecho de Obligaciones, tomo 1 (Madrid: La Ley, 2006).

(19) Articulo 11 Ley Modelo de UNCITRAL.
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Author:Moreno Betancourth, Javier Andres
Publication:Revista e-mercatoria
Date:Jul 1, 2013
Words:6072
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