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La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano: (extracto del libro: La Constitucion Espanola en el contexto constitucional europeo. Editor: Francisco Fernandez Segado).

SUMARIO

1. REFLEXIONES PRELIMINARES.

2. LA ULTIMA <<RATIO>> DE LA BIPOLARIDAD: LA CONCEPCION DEL <<LEGISLADOR NEGATIVO>> Y LA RE AFIRMACION KELSENIANA DEL PRINCIPIO DE SUJECION DE LOS JUECES A LA LEY.

3. LA OBSOLESCENCIA DE LA CLASICA POLARIDAD <<SISTEMA AMERICANO>> VERSUS <<SISTEMA EUROPEO-KELSENIANO>>.

4. LA CENTRALIDAD DEL MODELO AMERICANO EN EL PROCESO DE CONVERGENCIA DE LOS DOS TRADICIONALES SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

5. LA QUIEBRA FRONTAL DE LA CONCEPCION KELSENIANA DEL <<LEGISLADOR NEGATIVO>>.

6. LA MIXTURA E HIBRIDACION DE LOS ACTUALES SISTEMAS JURISDICCIONALES DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

7. A LA BUSQUEDA DE UNA NUEVA TIPOLOGIA EXPLICATIVA DE LAS VARIABLES CONFORMADORAS DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

1. REFLEXIONES PRELIMINARES

Uno de los fenomenos mas relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido el de la universalizacion de la justicia constitucional. Aunque es lugar comun retrotraer la preocupacion por el diseno de mecanismos de defensa del orden constitucional al momento mismo (fines del siglo XVIII) en que dicho orden hace su acto de aparicion, es lo cierto que la idea de la defensa de un determinado orden supremo es casi consustancial a la historia de la humanidad, y en ella podemos encontrar, lejanamente, algunos intentos de institucionalizacion en esta misma direccion. Tal podria ser el caso de los Eforos espartanos o del Aeropago y los Nomofilacos en la antigua Atenas, en donde tambien surgio la diferenciacion entre las normas superiores (Nomoi) y los decretos ordinarios (Psefismata). Roma no seria ajena a esta preocupacion, de lo que constituye buena prueba la existencia de instituciones tales como la doble magistratura, el Senado o el Tribunado en la epoca republicana. En la Edad Media nos encontramos con la superioridad de la ley divina y del Derecho natural sobre el Derecho positivo. Y la gran Escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va de Hugo Grocio a Jean Jacques Rousseau, sustentaria la existencia de derechos innatos, inmanentes al ser humano, intangible s e irrenunciables, o lo que es igual, la existencia de limites frente al ius cogens proveniente del mismo legislador. (1)

En este ambito de inquietudes historicamente compartidas no ha de extranar la conocida doctrina formulada por el Juez Edward Coke en el celeberrimo Bonham's case (1610), en defensa del common law y de su tradicional supremacia frente al Parlamento. Ciertamente, tras el triunfo de la Glorious Revolution, esta doctrina quedara relegada al olvido en Inglaterra, en donde se impondra sin paliativos la doctrina de la soberania parlamentaria. Sin embargo, el pensamiento del Juez Coke no sera olvidado en las colonias inglesas de los territorios de America del Norte. La reivindicacion del Juez Coke en orden a la atribucion a los jueces de la tarea de garantizar la supremacia del common law frente a los posibles arbitrios del Rey y del Parlamento, sera plenamente recepcionada en las Colonias, primero, y en el nuevo Estado independiente, mas tarde. Y si los jueces, en un primer momento, se habian encargado de velar por las Cartas coloniales, una suerte de normas constitucionales de las Colonias, aprobada la Constitucion de 1787, a la que, como es sobradamente conocido, se dota de una supremacy clause, no debera extranar que esos mismos jueces se encarguen ahora de velar por la primacia de la Constitucion, que operara, como dice Luther (2) , como superior paramount law que debe ser looked into by the judges. Velar por la Constitucion sera tanto como salvaguardar la libertad y un amplio conjunto de valores sobre los que se asienta la convivencia social y, por lo mismo, el gobierno de la colectividad, un <<gobierno limitado>> por la Constitucion, un constitutional government, como lo definiera Wilson (3) a principios del siglo XX.

De lo que acaba de decirse pareciera desprenderse la idea de que la justicia constitucional es hija de la cultura del constitucionalismo, esto es, de una concepcion de la democracia que en cuanto sustentada en un conjunto de valores sociales presididos por la idea y el valor de la libertad, propicia un <<gobierno limitado>> por la Constitucion, entendida como higher law.

Ahora bien, si se tiene en cuenta, como afirma Baldassarre (4), que la Constitucion votada por el pueblo americano ("We, the people ...") no es otra cosa que el pactum associationis vel subiectionis del iusnaturalismo y iusnatural es asimismo el complejo armazon del sistema constitucional establecido: una forma de gobierno basada en el principio de checks and balances, dirigida a prevenir la tirania de la mayoria y a evitar que los poderes de decision politica asumieran formas y contenidos arbitrarios, se puede llegar a la conclusion de que el pensamiento contemporaneo sobre la defensa de las normas constitucionales es heredero de una larga y persistente tradicion a traves de los siglos, pues en el fondo, como bien advierte Fix-Zamudio (5), no es sino un reflejo de la permanente lucha de los seres humanos por su libertad frente al poder politico, a traves de un orden juridico superior. Y esta idea intemporal sigue teniendo plena vigencia, como, por lo demas, corrobora la imbricacion entre la justicia constitucional y la democracia, con su corolario de la incompatibilidad entre la primera y los regimenes dictatoriales o autoritarios (6).

Desde esta perspectiva, la mundializacion de la justicia constitucional, rasgo caracteristico del ultimo cuarto del siglo XX, adquiere su mas plena comprension, pues entonces se pone en estrecha sintonia con la universalidad de la idea de libertad, con la expansion sin fronteras de un sentir que ve en el respeto de la dignidad de todo hombre y de los derechos inviolables que le son inherentes, la regla rectora de todo gobierno democratico y de cualquier convivencia social civilizada. Bien significativo es al respecto el hecho de que la caida de gobiernos autoritarios siempre haya ido seguida de la creacion de mecanismos de justicia constitucional, como testimonian, entre otros muchos casos, Alemania, Italia y Japon tras la Segunda Guerra Mundial, los paises de la Europa meridional (Grecia, Portugal y Espana), tras la caida de sus sistemas autoritarios de gobierno, gran numero de paises de America Latina, tras la desaparicion de sus gobiernos militares, y los paises de Europa oriental, tras la desaparicion de los sistemas comunistas.

Esta expansion sin limites de la justicia constitucional, como no podia acontecer de otro modo, ha incidido frontalmente sobre la clasica contraposicion bipolar a la que durante bastante tiempo trataron de ser reconducidos los distintos sistemas de justicia constitucional: el sistema americano y el europeo-kelseniano, o si se prefiere, el modelo de la judicial review of legislation y el de la Veifassungsgerichtsbarkeit.

Esta bipolaridad ya quedo sustancialmente afectada a raiz de los originales modelos de justicia constitucional creados tras la segunda postguerra en Italia y Alemania, en cuanto que los mismos partieron de una idea de Constitucion muy proxima a la norteamericana, configuraron a sus respectivos Tribunales Constitucionales como una jurisdiccion mas que como un <<legislador negativo>> en la linea kelseniana, aunque esta idea-fuerza siguiera estando presente y a la misma se anudaran ciertas consecuencias juridicas, y, finalmente, introdujeron un elemento difuso en un modelo de estructura y organizacion concentrada, como consecuencia de la constitucionalizacion (arts. 100 de la Bonnergrundgesetz y 134 de la Constitucion italiana, desarrollado por el articulo 1.1 de la Ley constitucional de 9 de febrero de 1948, <<Norme sui giudizi di 1egittimita costituzionale e sulle garanzie di indipendenza della Corte costituzionale>>) del instituto procesal de la cuestion de inconstitucionalidad (las denominadas en Italia questioni di legittimita costituzionale).

La enorme expansion de la justicia constitucional ha propiciado una mixtura e hibridacion de modelos, que se ha unido al proceso preexistente de progresiva convergencia entre los elementos, supuestamente contrapuestos antano, de los dos tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder.

La resultante de todo ello es la perdida de gran parte de su utilidad analitica de la tan generalmente asumida bipolaridad <<modelo americano versus modelo europeokelseniano>>. Como dice Rubio Llorente (7), hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido porque hay mas diferencias entre los sistemas de justicia constitucional existentes en Europa que entre algunos de ellos y el norteamericano.

Consecuentemente con lo anterior, se hace necesaria la busqueda de una nueva tipologia que nos ofrezca una mayor capacidad analitica de los sistemas de justicia constitucional.

La nueva tipologia que proponemos, anticipemoslo ya, aunque sustentada en un conjunto de variables en su mayor parte dicotomicas, encaminadas a mostrar con un cierto grado de abstraccion, que ha de propiciar a su vez una mas amplia capacidad analitica, la heterogeneidad y complejidad de los sistemas de control de constitucionalidad de los actos de poder, se ha de asentar en la diferenciacion primaria entre el control de constitucionalidad de la ley y aquel otro control que se lleva a cabo con ocasion de la aplicacion de la ley. La primera modalidad de control presupone que el control de constitucionalidad se pone en manos de la jurisdiccion constitucional en ausencia no ya de un litigio preexistente ante un juez ordinario, sino, mas ampliamente aun, de todo conflicto de intereses. Como es obvio, el control que se lleva a cabo con ocasion de la aplicacion de la ley presupone justamente lo contrario.

2. LA ULTIMA "RATIO" DE LA BIPOLARIDAD: LA CONCEPCION DEL "LEGISLADOR NEGATIVO">> Y LA REAFIRMACION KELSENIANA DEL PRINCIPIO DE SUJECION DE LOS JUECES A LA LEY

2.1. La recepcion en Europa del sistema de justicia constitucional, como es sobradamente conocido, tendra lugar en los aledanos de la primera postguerra. Por un lado, la Constitucion de Weimar propiciara un desarrollo de la jurisdiccion constitucional que nos ofrece, como advierte Simon (8) , una imagen contradictoria y policroma, bien que, en sintonia con la tradicion alemana, las competencias de tal jurisdiccion se orientan fundamentalmente a los problemas dimanantes de la estructura federal del Estado.

Por otro lado, la Constitucion de la Republica Federal Austriaca (Oktoberverfassung), de 1 de octubre de 1920, disenara un nuevo sistema de control de constitucionalidad, obra maestra de Kelsen, que diferira del modelo americano no solo en la atribucion a un organo ad hoc, el Tribunal Constitucional, de la facultad de verificar el control de constitucionalidad de las normas generales, sino en un conjunto de rasgos de incuestionable relevancia que tienen mucho que ver con la peculiar naturaleza de "legislador negativo" que Kelsen atribuira al Tribunal Constitucional.

2.2. La Constitucion de Weimar hacia suyo el instituto de la Staatsgerichtsbarkeit, un instrumento de resolucion procesal de conflictos entre aquellos organos que concurren a la formacion de la voluntad estatal, conflictos de naturaleza sustancialmente politica.

La concepcion de la jurisdiccion constitucional como cauce de resolucion de conflictos entre organos supremos (Organstreit), que llega hasta nuestros dias, a juicio de Volpe (9), encontrara su concrecion emblematica en el Staatsgerichtshof, previsto por el arto 108 de la Constitucion weimariana y desarrollado por una Ley de 9 de julio de 1921.

En cuanto al control de compatibilidad de las normas de los Lander respecto del Derecho del Reich, contemplado por el parrafo segundo del art. 13 de la Constitucion, que no precisaba, sin embargo, el organo competente para llevarlo a cabo (se aludia tan solo a que la competencia recaeria en una jurisdiccion suprema del Reich), seria encomendado por una Ley de 8 de abril de 1920 al Reichsgericht.

La Constitucion de Weimar, por el contrario, omitio toda referencia al control de constitucionalidad material de la ley, lo que en modo alguno ha de entenderse en el sentido de que la cuestion fuera ignorada o suscitara indiferencia. Bien al contrario, a un intenso debate doctrinal en torno a los fundamentos de dicho control (10) se unio la que Sontheimer (11) denominara "batalla para el examen jurisdiccional de las leyes" (der Kampf um das richterliche Prufungsrecht), contienda que se libro con ocasion de la reivindicacion jurisdiccional de la realizacion de un control material de la constitucionalidad de la ley que venia posibilitado por la determinacion del arto 109, parrafo primero, de la Constitucion, a cuyo tenor: "Todos los alemanes son iguales ante la ley", en tanto en cuanto se considero que ese principio de igualdad no habia de ser interpretado en un mero sentido formal, sino tambien, y primigeniamente, como un principio material que habia de vincular al propio legislador. Asi lo expondria Erich Kaufmann, entre otros muchos, resumiendo la posicion mayoritaria, en el In Congreso de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Asociacion de Profesores alemanes de Derecho Publico), celebrado en Munster entre el 29 y 30 de marzo de 1926 (12), al interpretar que el principio de igualdad constitucionalizado por el art. 109 imponia primariamente al legislador tratar de modo igual situaciones iguales en la realidad y de modo desigual situaciones diversas en la realidad, lo que obviamente convertia dicho principio en un limite frente al posible arbitrio o discrecionalidad del legislador.

Si se nos permite el excursus, quiza convenga recordar que en la Alemania de fines del siglo XIX y primeros lustros del XX, habian arraigado algunos sectores doctrinales que defendian la peligrosa pretension de reconocer a los jueces la facultad de inaplicar la ley en nombre de valores sustancialmente extranos al ordenamiento juridico. Tal seria el caso de la "Escuela libre del Derecho" (Freirechtsbewegung), movimiento cuyo inicio coincide con la publicacion, en 1885, de la obra de Oskar van Bulow, Gesetz und Richteramt ("La Ley y la Magistratura"), o de la teoria de la "comunidad del pueblo" (Volksgemeinschaft), deudora en el plano juridico de la concepcion romantica del "espiritu del pueblo" (Volksgeist), que concibe al Derecho como una forma de vida de la colectividad popular, como el autentico y esencial ordenamiento del pueblo.

En este ambito de pensamiento, el Estado de Derecho paso a concebirse como Estado sujeto al Derecho, que no a la Ley, circunstancia a la que se anudaba, como inexcusable consecuencia, la sustitucion del principio de legalidad (Gesetzmassigkeit) por el de juridicidad (Rechtsmassigkeit). El principio positivista de que el Derecho era el producto propio y exclusivo del legislador quedaba asi absolutamente degradado y relativizado.

No debe extranar por lo que acaba de exponerse que en el Congreso celebrado en Munster, en 1926, todos los teoricos de la Volksgemeinschaft postularan el fin de la soberania de la Ley. Como recuerda Volpe (13), el principio de igualdad ante la Ley era sustituido por el principio de igualdad ante Dios. De esta forma, la vertiente material del principio de igualdad se instrumentalizo como un mecanismo de rango constitucional que propiciaba la transfusion a las normas legislativas del "espiritu del pueblo", correspondiendo a los operadores juridicos, particularmente a los jueces, la tarea de decidir si las valoraciones realizadas por el legislador en relacion con el principio de igualdad encontraban su correspondencia en la "naturaleza de las cosas" (Natur der Sache) y resultaban justas en cuanto acordes a un orden superior de valores sentido por la conciencia popular que remitia a conceptos tan amplios e imprecisos como el bien o la verdad.

Poco tiempo antes del Congreso de Munster, el Reichsgericht, en una celeberrima Sentencia de su [5.sup.a] Camara Civil, de 4 de noviembre de 1925, se iba a plantear formalmente la cuestion del control de constitucionalidad material de la Ley, resolviendo que la sumision del Juez a la Ley no excluye que el propio Juez rechace la validez de una Ley del Reich o de algunas de sus disposiciones, en la medida en que las mismas se opongan a otras disposiciones que hubieren de considerarse preeminentes, debiendo, por ello mismo, ser observadas por el Juez. Quedaba reconocido asi un derecho de control judicial que Schmitt (14) caracterizaria como un control "accesorio" que constituye una competencia ocasional, ejercitandose tan solo de modo eventual, incidenter, en una sentencia judicial y conforme a las posibilidades de cada Juez, es decir, en forma "difusa", termino que Schmitt propondria para designar el concepto opuesto al de derecho de control "concentrado" en una sola instancia.

2.3. La Constitucion austriaca de 1920 iba a consagrar un nuevo sistema de control de constitucionalidad que es deudor de la concepcion de Kelsen. El gran jurista de la Escuela de Viena se situaba en una posicion radicalmente antagonica a la sustentada por la teoria de la "comunidad del pueblo" (Volksgemeinschaft). Su postura quedaba nitidamente expuesta en el propio Congreso de Munster al replicar a Kaufmann que el era positivista, siempre y pese a todo positivista. Kelsen seria muy claro al advertir de los peligros a que conducia el romanticismo juridico asentado en una funcion de intuicion sentimental del espiritu juridico de la comunidad popular: al triunfo del subjetivismo mas radical. Mas aun, Kelsen, siempre en el Congreso de 1926, se referia a las tendencias doctrinales que rechazaban que el Juez hubiera de limitarse a aplicar la Ley a traves de meras operaciones logico-silogisticas, conectando tales tendencias con las posiciones mas hiper-conservadoras, cuando no, lisa y llanamente, por entero ajenas al marco democratico. Asi, Kelsen vinculara "la clara tendencia a disminuir el valor y la funcion de la autoridad legislativa positiva" con "el cambio en la estructura politica del organo legislativo", constatando que "el orden judicial ha permanecido casi insensible a los cambios en la estructura politica que se manifiestan en la composicion de los Parlamentos" (15).

La preocupacion que se manifiesta en las anteriores reflexiones de Kelsen seria compartida pocos anos despues por Heller, quien subrayaria lo emblematico y significativo del hecho de que la interpretacion del principio de igualdad como limite y medio de control jurisdiccional frente a la libre capacidad de eleccion del poder legislativo fuese concebida por los sectores antidemocraticos de la doctrina juridica alemana (16).

De todo lo anteriormente expuesto parece desprenderse con relativa nitidez que al delinear su teoria de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que presupone que el Tribunal Constitucional se limite a confrontar en abstracto dos normas juridicas, dilucidando su compatibilidad o contradiccion por medio de meras operaciones logico-silogisticas, Kelsen estaba rechazando el subjetivismo radical implicito en las teorias juridicas de la "Escuela libre del Derecho" y de la "comunidad del pueblo" y reivindicando la busqueda de la objetividad y de la racionalidad perdidas en amplios sectores juridicos y judiciales de la Alemania de Weimar.

A su vez, al sustraer a los organos jurisdiccionales el control de constitucionalidad de las leyes y normas generales, el gran jurista vienes pretendia evitar el riesgo de un "gobierno de los jueces", peligro sentido por amplios sectores de la doctrina europea de la epoca, como revela el clasico libro de Lambert (17), en cuanto que tal direccion se conectaba con posiciones mayoritariamente conservadoras cuando no, lisa y llanamente, antidemocraticas.

El propio Kelsen admitiria de modo expreso (18) que aunque con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucion austriaca de 1920, los Tribunales austriacos tenian la facultad de apreciar la legalidad y constitucionalidad de los reglamentos, limitandose, por el contrario, en lo que al control constitucional de las leyes se referia, al estrecho marco o limite de verificar su correcta publicacion, y una de las metas de la Constitucion de 1920 era la ampliacion del control de constitucionalidad de las leyes, no se considero, sin embargo, aconsejable conceder a cada Tribunal el poder ilimitado de apreciar la constitucionalidad de las leyes. El peligro de la falta de uniformidad en cuestiones constitucionales era, a juicio del maestro de la Escuela de Viena, demasiado grande, y tal peligro, habria que anadir, no podia ser combatido en Austria, un pais con un sistema juridico de civil-law, por intermedio de la regla del stare decisis, caracteristica de los paises de common law. Y como trasfondo del peligro en cuestion se hallaban las tendencias antidemocraticas de ciertos sectores jurisdiccionales, existentes en Alemania y que bien podian extenderse a Austria.

Pero aun habria de anadirse algo mas. El monopolio que el Tribunal Constitucional asume en relacion con el control de constitucionalidad de las leyes y, por encima de ello, la peculiar naturaleza de "legislador negativo" con que Kelsen concibe tal organo, no solo pretende mostrar la complementariedad que respecto del poder legislativo estaba llamado a asumir el Tribunal Constitucional, sino que, mas alla de ello, tal concepcion revelaba bien a las claras que el modelo de control disenado por Kelsen no se hallaba animado por una actitud de desconfianza frente al Parlamento sino, muy al contrario, por un deseo de reforzarlo, protegiendolo frente a los Jueces (19).

Al entender Kelsen que la anulacion de una ley no puede consistir en su mera desaplicacion en el caso concreto, como acontece en la judicial review norteamericana --"annuler une loi, dira Kelsen (20), c'est poser une norme generale"--, por cuanto la anulacion tiene el mismo caracter de generalidad que su elaboracion, estara convirtiendo al Tribunal Constitucional en un organo del poder legislativo, en un "legislador negativo", llamado ciertamente a colaborar, por decirlo quiza impropiamente, con dicho poder, al venir a reafirmar tal organo el principio de sujecion de los Jueces a la Ley sin fisura alguna, lo que, ciertamente, suponia un refuerzo del organo parlamentario frente al poder judicial. Por lo demas, de esta caracterizacion del Tribunal Constitucional como "legislador negativo" derivaran las mas acusadas diferencias entre ambos modelos, el norteamericano y el europeo-kelseniano.

En ultimo termino, conviene no olvidar que las divergencias entre ambos modelos de control de constitucionalidad dimanan de unos presupuestos historico-politicos e ideologicos contrapuestos que constituyen la ultima y mas profunda ratio de su bipolaridad. Volpe lo expone con claridad meridiana (21). El sistema norteamericano halla su razon de ser en la voluntad de establecer la supremacia del poder judicial (el denominado <<gobierno de los jueces>>) sobre los restantes poderes, particularmente sobre el poder legislativo, lo que constituye un acto de confianza en los Jueces, no encuadrados en una carrera burocratica y, al menos a nivel de los Estados, de eleccion popular en su mayor parte, a la par que de desconfianza en el legislador. La Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana representa, por contra, un acto de desconfianza en los Jueces, encaminado a salvaguardar el principio de seguridad juridica y a restablecer la supremacia del Parlamento, puesta en serio peligro por la batalla iniciada por amplios sectores del mundo juridico en favor del control jurisdiccional (difusa) de las leyes, lo que entranaba dejar en manos de una casta judicial, en amplia medida de extraccion aristocratica y vocacion autoritaria, un instrumento de extraordinaria relevancia en la vida de un Estado de Derecho.

3. LA OBSOLESCENCIA DE LA CLASICA POLARIDAD "SISTEMA AMERICANO" VERSUS "SISTEMA EUROPEO-KELSENIANO"

3.1. En una caracterizacion bien conocida, Calamandrei (22) vino a connotar por una serie de binomios contrapuestos a los dos grandes sistemas de control de constitucionalidad (o de legitimidad constitucional, en la expresion italiana): el sistema judicial o difuso (judicial review of Legislation) y el sistema autonomo o concentrado (la Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana).

El sistema difuso era caracterizado como incidental (solo lo puede proponer en via prejudicial quien es parte en una controversia concreta), especial (la declaracion de inconstitucionalidad conduce tan solo a negar la aplicacion de la ley al caso concreta) y declarativo (el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera como declaracion de certeza retroactiva de una nulidad preexistente y, por tanto, con efectos ex tunc y obviamente presupone que todos los organos jurisdiccionales (de la autoridad judicial, como dice Calamandrei) puedan ejercitarlo.

El sistema concentrado, ademas de ser ejercido tan solo por "un unico y especial organo constitucional", es caracterizado como principal (el control se propone como tema separado y principal de la peticion, cuestionando directamente la legitimidad de la ley en general, sin esperar que se ofrezca la ocasion de una controversia especial), general (la declaracion de inconstitucionalidad conduce a la invalidacion de la ley erga omnes, haciendole perder para siempre su eficacia normativa general) y constitutivo (el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera como anulacion o ineficacia ex nunc, que vale para el futuro pero respeta en cuanto al pasado la validez de la ley inconstitucional).

3.2. La virtualidad didactica de los adjetivos "difuso" y "concentrado" es grande; de ello no cabe la menor duda. Sin embargo, hoy no se puede decir que retraten la realidad de la institucion considerada, por lo que su valor explicativo es bastante dudoso.

Mas aun, incluso desde una perspectiva historica resulta que la completa vigencia practica de los postulados teoricos en que se sustentaba la bipolaridad sistema difuso / sistema concentrado o, con mas rigor, judicial review of Legislation / Verfassungsgerichtsbarkeit, fue mas bien escasa, produciendose muy pronto una cierta relativizacion de algunos de sus rasgos mas caracteristicos. No sera necesario esperar a la nueva concepcion sustentada por los constituyentes europeos de la segunda postguerra, si bien a partir de este momento el proceso relativizador de los binomios precedentemente citados se acentuara de modo notable. En efecto, ya la muy relevante reforma constitucional austriaca de 1929 (la Zweite Bundesverfassungsnovelle, de 7 de diciembre de 1929) agrietara la supuesta solidez de las diferencias binomiales. A juicio de Cappelletti, que compartimos, tras la Novelle, el sistema austriaco-kelseniano presenta ya un caracter hibrido (23).

Por lo demas, una opinion doctrinal muy extendida en nuestros dias, si es que no casi generalizada, subraya la existencia de una clara tendencia convergente entre los dos clasicos modelos. Es el caso, entre otros muchos, de Cappelletti (24) para quien el control jurisdiccional de las leyes, en su funcionamiento en el mundo contemporaneo, revela el hundimiento de las antiguas dicotomias, hallandose los dos modelos en vias de llegar a uno solo, en proceso, en definitiva, de unificacion.

3.3. El primero de los rasgos diferenciales entre ambos modelos atane al organo legitimado para llevar a cabo el control. Es de sobra sabido que en el sistema norteamericano todos los organos judiciales pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes con ocasion de las controversias o litigios suscitados ante ellos. En el sistema austriaco-kelseniano, un organo ad hoc es el encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad, que, de esta forma, es monopolizado por el Tribunal Constitucional.

Este monopolio, aunque formalmente no se vea alterado, sufrira un embate considerable con la ya mencionada reforma constitucional austriaca de 1929. Ya el texto de 1920 (art 89.2) habilitaba a los Tribunales, en el caso de que les surgieran dudas acerca de la ilegalidad de un reglamento que hubieren de aplicar, para suspender el procedimiento y requerir al Tribunal Constitucional su anulacion por un vicio de ilegalidad. Sin embargo, el planteamiento de esta cuestion se circunscribia a los reglamentos, no abarcando a las leyes.

La reforma constitucional de 1929, dando una nueva redaccion al [art.sup.o] 140 de la Constitucion, ampliaba la legitimacion para recurrir las leyes ante el Verfassungsgerichtshoj (VfGH), por vicios de inconstitucionalidad, al Tribunal Supremo (Oberster Gerichtshof) y al Tribunal de Justicia Administrativa (Verwaltungsgerichtshof). Cualquier parte de una "litis" o controversia de la que estuviera conociendo uno de esos dos altos organos jurisdiccionales ordinarios podia plantear ante ellos el problema de la constitucionalidad de una ley aplicable al caso concreto, si bien la cuestion constitucional propiamente dicha se habia de plantear por la exclusiva decision del alto organo jurisdiccional (25).

El origen de esta reforma se ha visto (26) en la facultad de que dispuso el VfGH, desde su diseno inicial en 1920, de proceder de oficio al control de constitucionalidad de una ley o de un reglamento, cuando hubiere de aplicar una de esas normas en otro caso distinto pendiente de su conocimiento. Sin embargo, y al menos adicionalmente, a nuestro entender, no puede olvidarse aqui la nitida postura kelseniana favorable a la formula acunada constitucionalmente en 1929, en la que el gran jurista nacido en Praga ve un cauce para la introduccion de una muy atenuada actio popularis.

Recordemos ahora que Kelsen, en 1928, admitia (27) que la mayor garantia en orden al desencadenamiento del procedimiento de control de constitucionalidad, consistia ciertamente en la prevision de una actio popularis, de acuerdo con la cual el VfGH habria de proceder al control a instancia de cualquiera. "Cest incontestablement de cette facon que l'interet politique qu'il y a a l'elimination des actes irreguliers recevrait la satisfaction la plus radicale". A partir de tal reconocimiento, Kelsen considera no recomendable esta solucion porque la misma entranaria un muy considerable peligro de acciones temerarias <<et le risque d'un insupportable encombrement des roles>> (28). Sin embargo, casi de inmediato, el jurista de la Escuela de Viena se manifiesta favorable a un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a la actio popularis, a cuyo efecto postulara que se permita a las partes de un proceso judicial o administrativo provocar tal control de constitucionalidad frente a actos de autoridades publicas (resoluciones judiciales o actos administrativos) cuando entendieren que tales actos, aun siendo inmediatamente regulares, se hubieren realizado en ejecucion de una norma irregular (ley inconstitucional o reglamento ilegal). Se trataria, en definitiva, como reconoce Kelsen (29), no de un derecho a recurrir abierto directamente a los particulares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencion del Tribunal Constitucional.

En definitiva, la reforma constitucional de 1929, aun no rompiendo formalmente el monopolio del control de constitucionalidad por parte del VfGH, alteraba el significado del mismo, convirtiendolo en un monopolio de rechazo por cuanto, de algun modo, los dos altos organos jurisdiccionales ordinarios que quedaban legitimados para plantear ante el Tribunal Constitucional la pertinente "demanda" --en los terminos del art 140.1 de la Constitucion (30)--, antes de decidir su planteamiento, debian logicamente llevar a cabo un primer juicio de constitucionalidad en el que sustentar el planteamiento de la cuestion. Como bien senala Rubio Llorente (31), la cuestion de inconstitucionalidad implica siempre un doble juicio de constitucionalidad: uno provisional y negativo, efectuado por el Juez o Tribunal que la suscita, y otro, definitivo y coincidente o no con aquel, que es el que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. De ahi que alli donde existe el instituto procesal conocido en Espana como "cuestion de inconstitucionalidad" se afirme que el Tribunal Constitucional solo dispone de un monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales (que en el caso austriaco habria que ampliar a los reglamentos ilegales).

3.4. El constitucionalismo europeo de la segunda postguerra ha profundizado en esta direccion. Como destaca Pizzorusso (32), una de las novedades emergentes de las experiencias de la justicia constitucional de la segunda postguerra es la constatacion de la posibilidad de combinar la tecnica del control incidental (de tipo norteamericano) con la tecnica del control concentrado (de tipo austriacokelseniano) mediante el empleo del instituto procesal de la pregiudizialita, esto es, mediante la facultad que algunos ordenamientos reconocen a los organos jurisdiccionales ordinarios, no para decidir autonomamente las cuestiones constitucionales, pero si para elevar a la decision del Tribunal Constitucional normas sospechosas de vulnerar la Constitucion, que hayan de ser aplicadas en una litis concreta de la que esten conociendo.

Alemania, Italia y Espana nos ofrecen buen ejemplo de esta tecnica. Y otro tanto se puede decir de Austria, en donde la nueva reforma constitucional de 1975 vino a legitimar, en orden al desencadenamiento del control por parte del VfGH, a todos los organos jurisdiccionales de segunda instancia, lo que encerraba una enorme relevancia en aquellos supuestos en que no estaba previsto un recurso ante el Tribunal Supremo. Si se advierte que siempre es posible un recurso contra una sentencia dictada en primera instancia, se puede comprender, como constata Ohlinger, (33) que la aplicacion de dicha reforma abrio posibilidades practicamente ilimitadas de control de constitucionalidad de las leyes.

En definitiva, este instituto procesal ha venido a hacer participes del proceso de control de constitucionalidad de las leyes a todos los jueces, relativizan do de esta forma el primer binomio diferencial que separa los dos grandes modelos. Sin embargo, su impacto aun sera mucho mas amplio.

3.5. Una segunda diferencia entre ambos sistemas atane al caracter incidental o principal del control. En el sistema de la judicial review of Legislation, la ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacion directa. La presunta inconstitucionalidad solo puede hacerse valer como cuestion incidental de cuya resolucion depende la decision que sobre el caso principal ha de adoptar el Juez competente por quien es parte en una controversia concreta. El control tiene, pues, caracter incidental o, como otros sectores doctrinales sostienen, quiza con mayor impropiedad, el control se lleva a cabo a traves de la via procesal de la excepcion de inconstitucionalidad.

En el sistema europeo-kelseniano de la Verfassungsgerichtsbarkeit, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional se inicia mediante la presentacion de una accion o recurso de inconstitucionalidad. Nos hallamos, pues, ante un procedimiento de impugnacion directa, en via principal. La impugnacion no se vincula a la existencia de una litis, facilitandose de esta forma la anulacion de leyes inconstitucionales que, sin embargo, pueden no suscitar controversia, si bien, por lo general (bien que ello admita excepciones), dentro de un determinado plazo.

En 1942, Ke1sen sostuvo (34) que la mayor diferencia entre el sistema norteamericano y el austriaco radicaba en el procedimiento a traves del cual una ley podia ser declarada inconstitucional por el organo competente, subrayando el hecho de que, en principio, en el sistema americano, solo la violacion del interes de un particular podia desencadenar el procedimiento de control constitucional, lo que, de alguna forma, significaba la postergacion del interes publico que el control de constitucionalidad de las normas entrana, que no necesariamente coincide con el interes privado de las partes interesadas.

Ciertamente, el control, en el sistema americano, se ha vinculado siempre a la previa existencia de una controversia. Hughes (35) recuerda como la Supreme Court ha rechazado las insinuaciones del Congreso para que opinase sobre cuestiones constitucionales cuando no tenia que decidir un case o una controversy reales. En tal sentido se pronunciaria, por ejemplo, en 1911, en el Caso Muskrat vs. United States. Sin embargo, como el propio Kelsen recuerda (36), una Ley de 24 de agosto de 1937 "para proveer la intervencion del Gobierno de los Estados Unidos, en apelacion directa al Tribunal Supremo y la regulacion de la expedicion de injunctions en algunos casos referentes a la constitucionalidad de las leyes del Congreso y para otros propositos", vino a reconocer el interes publico en el control jurisdiccional de las leyes federales. Esta Ley concedio al Ejecutivo el derecho de recurrir ante el Tribunal Supremo una sentencia por la que una Ley federal fuera declarada contraria a la Constitucion, lo que posibilitaba al Ejecutivo federal el derecho de intervenir en cualquier accion entre particulares, convirtiendose en una de las partes a los efectos de la presentacion de pruebas y de la argumentacion de la cuestion constitucional. Ello significaba una cierta relativizacion de la diferencia advertida por Kelsen y anteriormente mencionada.

Pero aun hay algo mas. La recepcion constitucional en algunos ordenamientos europeos de la segunda postguerra de la cuestion de inconstitucionalidad entrana la introduccion de un elemento incidental en un sistema concentrado en el que el control tiene caracter principal. Ello es importante porque, como advierte Pizzorusso (37), va a atribuir caracter <<concreto>> al control realizado por el Tribunal Constitucional cuando conoce de una cuestion de inconstitucionalidad.

Bien es verdad, anadiriamos por nuestra cuenta, que este caracter "concreto", contrapuesto a la "abstraccion" insita en el caracter principal del control, solo puede admitirse en un sentido impropio que se vincula con el planteamiento de la cuestion.

La abstraccion significa que el proceso de constitucionalidad surge al margen de un caso judicial. La concrecion deriva de la relacion de prejudicialidad que, en conexion con la "relevancia" (constatada en el oportuno "juicio de relevancia") de la cuestion de inconstitucionalidad, se establece entre los dos juicios en base a que mientras en uno tal norma constituye el objeto del control de constitucionalidad, en el otro, es tal norma la que ha de ser aplicada en orden a la resolucion del caso, lo que vincula la decision del Tribunal Constitucional a un caso concreto en cuyo ambito la norma controlada ha de encontrar aplicacion.

Esta concrecion en el planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad convive con la abstraccion del enjuiciamiento llevada a cabo por el Tribunal Constitucional. Este no va a dejar de confrontar en abstracto dos normas juridicas, dilucidando su compatibilidad o contradiccion a traves de un conjunto de operaciones logico silogisticas. Sin embargo, como bien se ha senalado (38), la concrecion en el planteamiento de origen no parece que haya de carecer de una cierta repercusion en el propio juicio constitucional, pues, llegado el momento de determinar el sentido de los enunciados normativos, puede llegar a ejercer un cierto influjo, por pequeno que sea, el caso litigioso en suspenso en el que se ha suscitado el problema de constitucionalidad y sobre el que posteriormente se ha de pronunciar el juez a quo.

Ello constituye una prueba mas del progresivo entremezclamiento de elementos de uno y otro sistema, prueba que se acentua si se advierte que en algunos paises, como es el caso de Alemania, los jueces ordinarios han venido controlando la constitucionalidad de las leyes preconstitucionales, y que en otros varios, como acontece en Espana, a esos mismos organos jurisdiccionales ordinarios corresponde, por la via del control de legalidad, controlar la constitucionalidad de las normas infralegales.

3.6. Una ultima y doble diferencia atane a la extension y naturaleza de los efectos de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

En el modelo americano, en sentido estricto, el Juez no anula la Ley, sino que declara una nulidad preexistente, por lo que se limita a inaplicar la ley que considera contradictoria con la Constitucion (sentencia declarativa). En sintonia con ello, los efectos de la declaracion son retroactivos (ex tune) y, dado el caracter incidental de la demanda, limitados al caso concreto (inter partes); dicho de otro modo, y en terminos de Calamandrei, se trata de un control "especial", no "general".

En la Verfassungsgeriehtsbarkeit, el organo al que se confia la anulacion de las leyes inconstitucionales no ejerce propiamente una verdadera funcion jurisdiccional, aunque tenga, por la independencia de sus miembros, la organizacion de un Tribunal. A partir de la diferencia que Kelsen considera determinante entre la funcion jurisdiccional y la funcion legislativa: mientras la ultima crea normas generales, la primera no crea sino normas individuales, el maestro de la Escuela de Viena resuelve el problema del significado de la anulacion de una Ley decidida por el Tribunal. "Aplicando la Constitucion a un hecho concreto de produccion legislativa y llegando a anular leyes inconstitucionales, sostendra Kelsen (39), el Tribunal Constitucional no genera sino destruye una norma general, es decir, pone el actus contrarius correspondiente a la produccion juridica, o sea, que oficia de "legislador negativo". En definitiva, la decision del Tribunal de anular una ley tiene el mismo caracter que una ley abrogativa de otra norma legal. Es un acto de legislacion negativa.

En la caracterizacion del Tribunal como "legislador negativo" no se ha de ver, como advierte Giovannelli (40), una acentuacion del caracter politico de la funcion desempenada por el VfGH, sino mas bien el intento kelseniano de asimilarla a la funcion legislativa, con vistas, particularmente, al otorgamiento de efectos erga omnes al pronunciamiento del Juez constitucional y a la exclusion de la fuerza retroactiva de la resolucion judicial, es decir, a dotar a la sentencia constitucional de efectos ex nunc. Kelsen (41) considero que dificilmente podia justificarse tal fuerza retroactiva, no solo por las consecuencias criticables de todo efecto retroactivo, sino, especialmente, porque la decision concernia a un acto del legislador, y este tambien estaba autorizado para interpretar la Constitucion, aun cuando estuviese sometido en este aspecto al control del Tribunal Constitucional. En definitiva, mientras el Juez constitucional no declarase inconstitucional una ley, la opinion del legislador, expresada en un acto legislativo, tenia que ser respetada. De todo ello se inferia, como es obvio, la naturaleza constitutiva de las sentencias de inconstitucionalidad (42).

La primera relativizacion que ha de ser advertida en relacion a esta pareja de binomios caracterizadores de uno y otro sistema, atane al sistema americano. Recordemos, ante todo, que la base de todo el Derecho de creacion judicial, caracteristico de los sistemas de common law, se encuentra en la regla del precedente (the rule of precedent), que fundamenta la obligacion que pesa sobre el Juez de atenerse en sus fallos a los precedentes judiciales o normas elaboradas por los organos jurisdiccionales con anterioridad (stare decisis et quieta non movere). De este modo, aunque formalmente los efectos se circunscriben a las partes de la litis, la incidencia del principio stare decisis puede llegar a alterar notablemente este rasgo. La vinculacion del precedente se acentua aun mas en relacion a la jurisprudencia de los organos jurisdiccionales superiores. Asi, la existencia de un Tribunal Supremo unico, cual, a diferencia de otros paises como Alemania, acontece en los Estados Unidos, y la obligacion de seguir los precedentes establecidos por los Tribunales jerarquicamente superiores, otorga al sistema norteamericano, en el punto que nos ocupa, una operatividad semejante a la de un control en via principal, terminando, indirectamente, por desencadenar una verdadera eficacia erga omnes, analoga a la de la abrogacion de la Ley, bien diferente a la de una mera desaplicacion de la Ley en un caso singular con la posibilidad, empero, de que en otros supuestos la Ley sea nuevamente aplicada. Como afirma Cappelletti (43), ciertamente, si una Ley es inaplicada por el Tribunal Supremo norteamericano por considerarla inconstitucional, la Ley, formalmente, continuara formando parte del ordenamiento juridico, pero la regla del stare decisis la convertira en letra muerta. En definitiva, la inaplicacion, en la realidad, se transforma en anulacion, que, segun precisa de nuevo Cappelletti (44) es "definitive, incontestable, et qui vaudra pour toute espece a venir".

3.7. Un nuevo elemento de convergencia entre ambos sistemas, en relacion con el binomio inmediatamente antes referido, puede apreciarse en la disminucion de la distancia que antano separaba la eficacia del precedente en Norteamerica, en virtud de la regla del stare decisis, de la eficacia de los efectos erga omnes de las sentencias de los Tribunales Constitucionales. Ello ha sido posible porque el contenido de muchos de los pronunciamientos de estos ultimos organos es basicamente interpretativo.

El horror vacui del Juez constitucional se ha traducido en la voluntad de este de compaginar la provocacion de una suerte de big bang de los valores constitucionales, facilitando su penetracion en todas las ramas del ordenamiento juridico, con el soslayamiento de la creacion simultanea de agujeros negros en el ordenamiento juridico (45). Ello ha conducido a las sentencias interpretativas, que, como subraya Crisafulli (46), "sono nate da un'esigenza pratica, e non da astratte elucubrazioni teoriche". Y esa exigencia practica es, precisamente, la de evitar vacios (vuoti) en el ordenamiento. Si a ello se anade la aplicacion del principio de conservacion de los actos juridicos (en intima relacion con la exigencia practica precedente), que a su vez casa a la perfeccion con el de seguridad juridica, y el hecho de que algunos Tribunales Constitucionales han utilizado este tipo de sentencias para tratar de dar una doble interaccion interpretativa a las normas constitucionales y a las legislativas, ensamblandolas de modo dinamico, (47) se puede comprender la gran expansion que este tipo de sentencias ha tenido. Tales sentencias han terminado, en la practica, por dar lugar a la eficacia del precedente en terminos semejantes a como sucede en el modelo norteamericano. (48)

3.8. En el sistema europeo-kelseniano, como ya vimos con anterioridad, la eficacia erga omnes de la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad opera con efectos ex nunc, respetando en cuanto al pasado la validez de la ley declarada inconstitucional. Sin embargo, si este rasgo se ha mantenido en Austria, no puede decirse lo mismo de otros paises europeos.

En Alemania, cuando el Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusion de que una leyes incompatible con la Grundgesetz, declara su nulidad, lo que, segun la doctrina tradicional, significa que la norma inconstitucional es invalida desde el momento de su creacion y, por tanto, inexistente. En consecuencia, como destaca Weber (49), la nulidad se retrotrae al momento de creacion de la norma y, por ello, se define como nulidad ex tunco La regulacion alemana refleja, pues, la doctrina germana de la nulidad de la norma desde el momento de su creacion y se opone a la regulacion austriaca, que permite retrasar los efectos de la nulidad a un momento posterior.

A este respecto, conviene recordar que ya el mismo Kelsen (50), a fin de evitar los inconvenientes dimanantes del vacio juridico desencadenado por la anulacion de una norma, defenderia la conveniencia de diferir los efectos de la anulacion hasta la expiracion de un determinado plazo contabilizado a partir de la publicacion de la sentencia de anulacion. En coherencia con este planteamiento, el [art.sup.o] 140.3 de la Constitucion austriaca habilito al Tribunal Constitucional para prever una prorroga para la entrada en vigor de los efectos de la sentencia de anulacion, prorroga que no podia exceder de seis meses, que en la reforma de 1929 se amplio a un ano (segun el actual [art.sup.o] 140.5 de la vigente Constitucion austriaca, tal prorroga puede alcanzar los dieciocho meses), y cuya razon de ser, como reconocio el propio Kelsen (51), era permitir al Parlamento reemplazar la ley cuestionada por una nueva conforme a la Constitucion, antes de que la anulacion fuere efectiva.

De alguna manera, tambien en Italia se puede hablar de efectos ex tunc. Como senala Romboli (52), en la actualidad es absolutamente pacifico en la doctrina y en la jurisprudencia que la disposicion declarada inconstitucional no puede aplicarse en procesos futuros, en el juicio a quo ni en los pendientes, con excepcion solamente de las denominadas relaciones ya agotadas, esto es, las relativas a decisiones jurisdiccionales o bien a actos que, en general, ya han aplicado la disposicion declarada ilegitima y que ya se han convertido en definitivos al ser firmes o no susceptibles de recurso alguno.

Analoga es la solucion que se ha seguido en Belgica, donde la Cour d'arbitrage ha recordado en diversas ocasiones el doble alcance temporal de sus sentencias: "Les arrets d'annulation rendus par la Cour ont autorite absolue de chose jugee a partir de leur publication au Moniteur belge. L'annulation a, par ailleurs, effet retroactif, ce qui implique que la norme annulee, ou la partie annulee de la norme, doit etre consideree comme n'ayant jamais existe" (53).

En Espana, hoy se admite de modo bastante generalizado que la declaracion de inconstitucionalidad de una norma legal entrana su nulidad y, con ello, su eficacia ex tunc, dentro de los margenes legalmente establecidos: imposibilidad de revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacion de la Ley, disposicion o acto inconstitucional, salvo en los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccion de la pena o de la sancion o una exclusion, exencion o limitacion de la responsabilidad.

En definitiva, en este punto concreto, la solucion mas comunmente adoptada en los ordenamientos europeos se encuentra mucho mas proxima a la acunada en el modelo norteamericano que a la defendida por Kelsen.

3.9. El elenco de circunstancias reveladoras de la notabilisima relativizacion de las antano nitidas divergencias antinomicas entre los dos modelos no termina aqui. Algunos otros argumentos pueden aportarse al efecto tanto en relacion con la Corte Suprema norteamericana como con los Tribunales Constitucionales de corte kelseniano.

En el sistema americano, la Supreme Court presenta una configuracion cada vez mas acentuada como organo casi exclusivamente de justicia constitucional. Por la via del writ of certiorari, la Supreme Court se ha venido limitando progresivamente a ejercer su control tan solo en lo concerniente a las cuestiones de mayor relevancia, que son, por lo general, cuestiones constitucionales.

Conviene recordar que el notable aumento del numero de casos de que habia de conocer el Tribunal Supremo norteamericano a fines del siglo XIX motivo las quejas de los magistrados por la sobrecarga de trabajo, impeditiva de un desarrollo efectivo de su funcion. Dos Leyes del Congreso trataron de solventar el problema. La primera, la Ley del Tribunal de Apelacion de 1891, concedio por primera vez a la Supreme Court jurisdiccion discrecional sobre una elevada proporcion de casos. La segunda, la Ley Judicial de 1925, dispuso que la mayoria de los casos llegaran al Tribunal en forma de peticiones de revision, que el Tribunal podia rechazar, en vez de en forma de apelaciones vinculantes. La consecuencia de todo ello seria una considerable ampliacion de la capacidad de la Supreme Court para decidir la admision a tramite.

Una nueva reforma llevada a cabo en 1988 ha eliminado, de facto, la jurisdiccion de apelacion, de naturaleza obligatoria, respecto de los Tribunales federales. Por todo ello, puede afirmarse que la revision no constituye una cuestion de Derecho, sino de discrecion judicial, y unicamente es concedida por el Tribunal cuando entiende que existen razones especiales e importantes para ello, lo que le permite una eleccion ad libitum y enteramente discrecional, circunstancia que ha posibilitado que la Supreme Court se convierta en "el arbitro efectivo de la forma de gobierno federal" (54) acentuandose por todo ello su rol como organo politico.

Hace cincuenta anos, constataba Baum en 1981 (55), la mayor proporcion de los casos presentados ante el Tribunal Supremo eran de naturaleza civil. A partir de entonces, los casos penales fueron en aumento. En la actualidad, los casos de naturaleza constitucional dominan la agenda de este Tribunal, y la mayor parte de ellos suscitan temas de libertades civiles.

A la vista de la evolucion de la Supreme Court y de su situacion actual, se ha podido constatar por amplios sectores de la doctrina (56) que es grande la proximidad de este organo con los Tribunales Constitucionales (57).

Pero aun puede senalarse algo mas. La apertura de vias procesales antes inexistentes, como es el caso, por ejemplo, de la accion declarativa, que posibilita plantear la impugnacion de la constitucionalidad de normas legislativas y el empleo de categorias y tecnicas decisorias ajenas a la tradicion de la Supreme Court, conducen, segun un sector de la doctrina (58), a que este <<Tribunal Constitucional>> adopte modos y formas propios de la Verfassungsgerichtsbarkeit.

3.10. Una ultima reflexion se hace necesaria, en esta ocasion en relacion a los Tribunales Constitucionales de corte kelseniano.

El sistema difuso ha encontrado su mayor receptividad en los sistemas juridicos de common law; ello no obstante, en los sistemas de la familia romano-germanica, como los denomina David (59), la judicial review of Legislation ha ejercido asimismo una fuerte sugestion, lo que se ha traducido en una cierta transposicion, en el modus operandi de los Tribunales Constitucionales europeos, de tecnicas juridicas, y lo que aun importa mas, de actitudes mentales que en cierta medida recuerdan a la Supreme Court, que ha sabido forjarse a lo largo de su dilatada historia los instrumentos idoneos en orden a la asuncion de un rol verdaderamente creativo, incluso frente a la resistencia del legislador.

A este respecto, y sin animo de entrar ahora en la cuestion de la superacion del rol kelseniano del "legislador negativo", tema que abordaremos mas adelante, es del mayor interes recordar el notabilisimo enriquecimiento que han experimentado los fallos de los Tribunales Constitucionales, que ya no se limitan a una funcion puramente negativa, sino que han asumido en plenitud una funcion creadora mediante el recurso a tecnicas juridicas muy dispares, propias de la judicial review, como ha sido el caso de la diferenciacion entre disposiciones y normas: estas serian la resultante de un proceso hermeneutico de la disposicion que puede conducir a extraer varias normas de una sola disposicion, mientras que las disposiciones constituirian la expresion formalizada de la voluntad del organo del que emana un determinado acto juridico; dicho de otro modo, y siguiendo el concepto kelseniano, la norma seria el significado de un acto, lo que revela meridianamente que, a la inversa de la disposicion, la norma no es una cosa sino un sentido. A partir de esta diferenciacion, los Tribunales Constitucionales han disociado en bastantes ocasiones inconstitucionalidad y nulidad.

Refiriendose a Italia --referencia, desde luego, extrapolable a otros paises--, Zagrebelsky (60) ha constatado la notable aproximacion entre el modo de funcionamiento de la Corte Costituzionale y el que caracteriza a los sistemas de control difuso, primigeniamente el que rige en los Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo no lleva a cabo un control de la Ley con abstraccion de su necesidad de aplicacion, sino que, a traves de una valoracion de la conformidad entre fuentes de diverso grado, "si rivolge alla enucleazione della regola da adottare per la risoluzione della controversia in modo costituzionalmente legittimo". En este modo de proceder, Zagrebelsky encuentra la ultima ratio que ha conducido a la Corte Costituzionale a admitir una declaracion de inconstitucionalidad tan solo de la norma (no de la disposicion de la que aquella proviene) y a la frecuente utilizacion de este instrumento.

4. LA CENTRALIDAD DEL MODELO AMERICANO EN EL PROCESO DE CONVERGENCIA DE LOS DOS TRADICIONALES SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

4.1. El acercamiento entre los dos grandes sistemas tradicionales de control de constitucionalidad no solo posibilita encontrar una progresivamente mayor unidad entre los dos modelos historicos, sino que, como bien advierte Pizzorusso (61), opinion ciertamente compartida por otros sectores doctrinales, viene a revelar que entre ellos es el sistema americano el que se nos presenta con una posicion verdaderamente central, no entranando el modelo concentrado europeo-kelseniano mas que modificaciones estructurales respecto de aquel.

Esta centralidad del sistema americano no es casual, sino que responde a concretas circunstancias historicas, que mucho tienen que ver con el hecho de que en Alemania e Italia haya sido el legislador la principal amenaza para las libertades durante un crucial periodo historico, lo que explicara el diseno por los constituyentes de ambos paises de la segunda postguerra de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes encaminado a precaverse frente a una hipotetica legislacion arbitraria y vulneradora de los derechos y libertades.

A ello se unira una concepcion de la Constitucion muy proxima a la norteamericana, esto es, una percepcion que la concibe, como la visionara Corwin en un trabajo clasico (62), como the higher Law, como la Ley superior, como un complejo normativo de igual naturaleza que la Ley pero con una eficacia capaz de desencadenar la invalidez de las normas contrarias a la constitucional.

Esta eficacia normativa superior de la Constitucion no podra explicarse, como advirtiera Bachof (63), mas que por la energica pretension de validez de las normas materiales de la Constitucion, por un orden de valores que vincula directamente a los tres poderes del Estado, tal como se manifiesta expresamente en la regulacion de los derechos fundamentales, por un orden de valores que las Constituciones vienen a considerar anterior a ellas mismas, en cuanto que, ademas, no ha sido creado por ellas, que se limitan a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo ultimo fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en estos valores.

A partir de estas premisas: la concepcion de la Constitucion como lex superior, el caracter "limitado" del gobierno, esto es, de los poderes constituidos, magistralmente expuesto por Hamilton en el articulo LXXVIII de <<El Federalista>> (64), y que Marshall tomaria como punto central de apoyo de su celeberrima Sentencia (65), y en perfecta sintonia con todo ello, el diseno de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, los constituyentes germanos e italianos pondran la vista tanto en el modelo de la judicial review of Legislation como en el de la Verfassungsgerichtsbarkeit que disenara la Constitucion austriaca de 1920, que habia proyectado su influencia en el constitucionalismo de entreguerras.

Zagrebelsky (66) ha recordado como en Italia el atractivo ejercido por el modelo del Tribunal Supremo norteamericano era casi un lugar comun del antifascismo liberal y democratico, siendo tal modelo referencia obligada y reiterada en las discusiones constituyentes sobre el sistema de justicia constitucional a adoptar.

Sin embargo, lo cierto es que tanto en Italia como en Alemania parecio optarse por el modelo austriaco-kelseniano, opcion, como ha senalado Garcia de Enterria (67), que fue tributaria de la dificultad de acoger el sistema americano originario, lleno de convenciones, practicas y sobreentendidos, como producto vivo de una historia perfectamente singular y propia, pero que, precisamente por ello, se circunscribira, en lo esencial, a la formula estructural de la jurisdiccion concentrada. El propio autor, de modo rotundo, sostiene (68) que no se acoge el modelo kelseniano del "legislador negativo", sino el americano de jurisdiccion. Desde luego, en la Bonner Grundgesetz, no deja de ser significativo que el Tribunal Constitucional encabece la lista de organos integrantes del Poder Judicial en la norma de apertura (art 92) del Capitulo noveno, dedicado a la Jurisdiccion (Die Rechtsprechung) (69).

La estructura por la que finalmente se opta: una jurisdiccion concentrada, no dejara de tener consecuencias procesales importantes, como el diseno de una accion directa de inconstitucionalidad o los efectos erga omnes de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de una ley, que si bien son el trasunto de la concepcion kelseniana del Tribunal como "legislador negativo", lo cierto es que, en algun caso, como los efectos erga omnes, vienen exigidos por la necesidad de articular el monopolio de rechazo que tiene el Tribunal Constitucional y su necesaria relacion con los demas organos jurisdiccionales.

Cuanto acaba de senalarse no debe hacemos olvidar que la concepcion kelseniana del "legislador negativo" ha operado como una autentica "ideafuerza" que ha impregnado durante mucho tiempo la idea que de los Tribunales Constitucionales se ha tenido; pese a su relativizacion, los rescoldos de tal idea aun siguen ejerciendo una cierta accion calorifica.

4.2. Esta concepcion constitucional tan proxima a la norteamericana: una Constitucion concebida como higher Law cuya fortaleza ultima se encuentra en un conjunto de valores superiores a los que se encadena una declaracion de derechos, en un conjunto normativo al que se sujetan todos los poderes del Estado, incluyendo el poder legislativo, explica tambien el nuevo rol que los organos del poder judicial van a asumir en el marco constitucional. Ciertamente, a diferencia del sistema americano, la sujecion a la Ley sigue siendo un principio indiscutible, pues a los jueces alemanes o italianos (despues de 1956, ano en que iniciaria su andadura en Italia la Corte Costituzionale) no les cabe inaplicar una Ley cuando la consideren contraria a la Constitucion, pero ello no obsta a que el rol constitucional de los jueces se vea notabilisimamente potenciado.

La magistratura, dira Heyde (70) refiriendose a la Republica Federal Alemana, va a gozar de una posicion de excelencia en el Estado libre de Derecho que ha querido la Grundgesetz y en sintonia con ello, frente a los criterios exclusivamente formales del [art.sup.o] 103 de la Constitucion de Weimar (71), el [art.sup.o] 92 de la Grundgesetz, norma de apertura del Capitulo dedicado a la jurisdiccion (72), contiene un plus de garantias constitucionales del poder judicial, lo que ha conducido a una opinion doctrinal y jurisprudencial (del Bundesveifassungsgericht) casi unanime en tomo a que la Bonner Grundgesetz parte de un concepto material de jurisdiccion. Ello va a tener mucho que ver con la clausula de proteccion jurisdiccional del [art.sup.o] 19.4 GG, a tenor de cuyo inciso primero, "si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendra derecho a recurrir ante los tribunales". Los organos del poder judicial se convierten de este modo en los garantes de los derechos, o por lo menos en los garantes ordinarios, pues a ellos se sumara, primero por la via de las previsiones legales, y desde 1968 por las determinaciones de la propia Grundgesetz, el Tribunal Constitucional, por intermedio del instituto procesal de la Verfassungsbeschwerde o recurso de queja constitucional.

Tambien en Italia el nuevo contexto historico se traducira en una nueva vision del poder judicial. A ella se refiere Mortati (73), que la sustenta, de un lado, en la naturaleza sustantiva de la interpretacion judicial resultante del elemento de creatividad en ella implicado, y de otro, en la inexcusable sujecion al control de legalidad ejercido por los organos jurisdiccionales de todos los actos de los poderes publicos, aun cuando el propio autor precise que esta expansion de las intervenciones del poder judicial ni ha alterado de modo sustancial la naturaleza de su funcion: la conservacion del orden juridico establecido, ni ha conducido a un "Estado de jurisdiccion". Quiza con una mayor introspeccion, Martines (74) pone de relieve que aunque no existe una funcion de direccion politica (indirizzo politico) por parte de los jueces (o de la magistratura), si puede hablarse de los jueces como operadores politicos (operatori politici), en cuanto institucionalmente llamados a incidir sobre la realidad social, en el bien entendido de que esta cualidad de "operador politico" tiene como ultima razon de ser la exclusion de la funcion jurisdiccional de la simple tarea di meccanico formulatore di sillogismi giudiziari que la filosofia positivista venia atribuyendo a los jueces, no queriendo en modo alguno significar la conversion del poder judicial en un instrumento activo del proceso politico.

En definitiva, los casos aleman e italiano ejemplifican perfectamente lo acontecido en el constitucionalismo de la segunda postguerra que, en el punto que nos ocupa, va a venir caracterizado por la revitalizacion del poder judicial, al que va a convertir en una de las piezas centrales del Estado de Derecho. La sujecion de los jueces a la Ley no impedira que a ellos se encomiende, con caracter ordinario, la tutela de los derechos, pudiendo aplicar de modo inmediato y directo la Constitucion, como norma limitadora de la actuacion de los poderes publicos, y que, aun estandoles vedada la inaplicacion de aquellas normas legales que, con ocasion de su aplicacion en una litis de la que esten conociendo, interpreten contradictorias con la Lex superior, puedan, sin embargo, tras el pertinente juicio de constitucionalidad realizado por ellos mismos, paralizar el litigio antes de dictar sentencia y plantear la oportuna cuestion de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que, de este modo, pierde el monopolio del control de constitucionalidad, residenciandose en el tan solo un monopolio de rechazo, tal y como ya destacamos precedentemente.

En resumen, los hechos historicos de los anos previos a la Segunda Guerra Mundial, que revelan que es el legislador el mas peligroso enemigo del ordenamiento constitucional de los derechos, propiciaran un giro radical por parte de los constituyentes alemanes e italianos, y de resultas, en decadas sucesivas, de los de otros paises, que para tratar de evitar los peligros de anos atras, vuelven la vista al constitucionalismo norteamericano, esto es, a una Constitucion regida por valores materiales que ha de imponerse a todos los poderes publicos, tambien al legislador, a cuyo efecto, en una clara aproximacion al modelo anglosajon, se considerara necesario fortalecer notablemente el rol constitucional de los jueces, de unos jueces que ya no levantan las suspicacias que suscitaran en la Alemania weimariana y que, aun hallandose sujetos a la Ley, asumiran una funcion relevante en lo que al control de constitucionalidad de las leyes se refiere.

En este nuevo contexto se entiende que aunque, por razones en alguna medida de orden practico, en la linea kelseniana, el control de constitucionalidad se siga acomodando a una estructura concentrada en un organo, el Tribunal Constitucional, que tendra la ultima palabra en lo que al mismo se refiere, ya no se considere necesaria la conversion del Tribunal en un "legislador negativo", como modo de articular su colaboracion con el "legislador positivo", y todo ello frente al poder judicial. La praxis de los Tribunales Constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta direccion, certificando la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.

5. LA QUIEBRA FRONTAL DE LA CONCEPCION KELSENIANA DEL "LEGISLADOR NEGATIVO"

5.1. Uno de los rasgos de mayor relieve que emerge de las experiencias de la justicia constitucional de la segunda postguerra consiste en la demostracion de la aptitud de los pronunciamientos de los Tribunales Constitucionales en su cotejo o analisis de las normas vigentes sujetas a su control para desarrollar un rol normativo no solo negativo, en la estela kelseniana, sino tambien positivo. Ello representa una notabilisima novedad por cuanto, a juicio de Pizzorusso (75), ni en el sistema americano (en donde los pronunciamientos judiciales constituyen precedentes susceptibles de asumir una cierta eficacia persuasiva en virtud de la regla stare decisis, pudiendo en cuanto tales asumir el caracter de fuente, bien que solo en la misma medida en que pudiera asumir tal caracter cualquier decision jurisprudencial conformadora del common law), ni menos aun en el austriaco-kelseniano, las decisiones de los jueces constituian fuentes del Derecho en sentido propio.

Esta apreciacion, aunque sustancialmente suscribible, quiza deba matizarse recordando el hecho de que la judicial review es realizada por un juez de common law que dispone de todo el poder y de toda la libertad de interpretacion creadora que se encuentra en el ambito del judge-made-law. Ello no obsta para reconocer que es en un modelo de control concentrado, que por regla general arraiga en un sistema juridico de civil law, donde una mas notable novedad supone la asuncion por el Juez constitucional de un rol propio, o proximo por lo menos, de un legislador positivo.

En su diseno de un modelo de justicia constitucional, como ya expusimos, Kelsen trato de limitar la intervencion del Tribunal Constitucional a la funcion abstracta de definir la compatibilidad logica entre dos normas igualmente abstractas, expulsando del ordenamiento aquellas normas que considerara contrarias a la Constitucion, que de esta forma, como dice Garcia de Enterria (76), viene a operar en el modelo kelseniano como un simple parametro de un quintaesenciado proceso nomofilactico. Al impedir que el Tribunal enjuicie supuestos de hecho y casos o controversias concretas, manteniendo su juicio en el plano de la pura abstraccion, Kelsen, como antes se dijo, estara dando coherencia a ese rol peculiar, complementario del Parlamento, de <<legislador negativo>>, que ha de asumir el Tribunal Constitucional. Asimismo, al evitar que el Tribunal conozca de cases and controversies, estara impidiendo que dicho organo haya de entrar en la apreciacion de hechos e intereses y, de resultas de ello, en la valoracion y pasion inseparables de la decision de tales casos concretos y, por ende, pueda llegar a un enjuiciamiento sustentado mas en el terreno de la oportunidad que en el de la normatividad, invadiendo de esta forma las funciones propias del legislador.

Sin embargo, algun aspecto del diseno kelseniano vendra a relativizar ese rol de mero "legislador negativo" que se atribuye al Tribunal. Asi, a fin de evitar las indeseadas consecuencias que, en ocasiones, pueden desencadenar los vacios juridicos subsiguientes a la anulacion de una norma (77), Kelsen postula la conveniencia de facultar al Tribunal Constitucional para establecer --conjuntamente con la resolucion que anula la norma general-- que las normas generales que regian la materia con anterioridad a la ley anulada vuelvan a entrar en vigor, correspondiendo al mismo organo la decision de los casos en que se puede hacer uso de esta facultad de restablecimiento del anterior etat de droit (78). A esta concepcion kelseniana responderia la clausula del art 140 de la Constitucion austriaca (en la actualidad, [art.sup.o] 140.6) a tenor de la cual: "Si una ley fuese anulada por el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad, entraran de nuevo en vigor el dia en que empiece a producir efectos la anulacion, si la sentencia no estableciere otra cosa, todas las disposiciones que hubiesen sido derogadas por la Ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En la publicacion de la anulacion de la Ley se mencionaran tambien si entran de nuevo en vigor disposiciones legislativas y cuales". Con esta prevision, introducida por vez primera (dentro del [art.sup.o] 140.3) por la reforma constitucional de 1929, la decision del Tribunal Constitucional por la que no solo se anulaba una Ley sino que tambien se decidia acerca de la reviviscencia de una norma anterior, derogada por la Ley inconstitucional, no era tan solo un acto negativo de legislacion, sino tambien uno positivo, como el propio maestro de la Escuela de Viena reconoceria (79).

Esta capacidad de decidir la reviviscencia de normas derogadas por las leyes ulteriormente declaradas inconstitucionales, como considera en relacion a Italia Zagrebelsky (80), no debiera ser tarea propia de un Tribunal Constitucional, sino, mas bien, de todos los operadores juridicos, particularmente de los organos jurisdiccionales ordinarios, no obstante lo cual, tambien en Italia, al igual que en Austria, de la Corte Costituzionale han emanado decisiones restauradoras (ripristinatorie) a traves de las cuales se ha pretendido dar vigor a normas legislativas anteriores que habian sido derogadas por las ulteriormente consideradas contrarias a la Lex superior.

En la raiz de esta problematica se encontrarian, como advierte un sector de la doctrina (81), las mismas exigencias, embrionariamente advertidas por el propio Kelsen, que, intentando superar la rigida alternativa entre sentencias estimatorias y sentencias de rechazo, conduciran, de jacto, a los Tribunales Constitucionales contemporaneos a forjar un conjunto de ductiles y sofisticados instrumentos juridicos a cuyo traves han logrado desempenar un rol no meramente negativo, sino tambien una funcion en cierto sentido creadora, positiva, aunque se trate, como dijera Crisafulli (82), "di una legislazione a rime obligate", pues el Tribunal no inventa algo, sino que extiende, explicita o especifica cualquier cosa que, si bien en estado latente, ya se hallaba comprendida en el sistema normativo en vigor.

5.2. Hoy, no cabe la mas minima duda de la superacion de la concepcion kelseniana del "legislador negativo"; a lo que ha coadyuvado decisivamente, tal y como antes senalamos, esa nueva concepcion de los Tribunales Constitucionales como verdaderas jurisdicciones.

Por lo demas, estos organos, lejos de circunscribir su funcion a la mera anulacion de normas, desempenan una funcion positiva que, como ya tiempo atras advirtiera Calamandrei (83), se manifiesta en una doble vertiente: por medio de una accion de estimulo frente al legislador y mediante una cooperacion activa al indirizzo politico.

En efecto, aunque la funcion de la Corte Costituzionale (aunque ello, como regla general, es predicable respecto de otros muchos organos de igual naturaleza) es, esencialmente, una funcion de anulacion, de depuracion del ordenamiento juridico de aquellas normas contrarias a la Constitucion, la Corte, segun ya en los anos cincuenta (es decir, muy poco tiempo despues de su entrada en funcionamiento) exponia Calamandrei, puede ejercer una azione stimolatrice que puede manifestarse tanto frente a la inactividad del legislador (asi, mediante la anulacion por vicios de inconstitucionalidad de las normas preconstitucionales, la Corte, al crear vacios normativos, situa al legislador en la tesitura urgente de rellenar tales vacios), como frente a su discrecionalidad (y ello, pese a la prevision del art 28 de la Ley de 11 de marzo de 1953, num. 87, por la que se aprueban normas sobre la constitucion y el funcionamiento de la Corte, que excluye toda fiscalizacion sobre el uso de los poderes discrecionales del Parlamento), a fin de, en este supuesto especifico, controlar si tal poder discrecional ha sido ejercido segun la finalidad constitucionalmente requerida, censurando como violacion constitucional todo exceso del poder legislativo (84).

Por otra parte, segun el propio procesalista italiano (85), las decisiones de la Corte Costituzionale no tendran solo el efecto aparentemente negativo, expreso en su parte dispositiva, de anular la Ley contraria a la Constitucion; a la par, tendran un significado positivo de cooperacion activa al indirizzo politico por las consideraciones que el Tribunal efectua en los fundamentos juridicos de sus sentencias.

La doctrina italiana es pacifica al respecto. Asi, Modugno (86) considera que la Corte Costituzionale desempena no tanto una funcion sustitutiva de la legislacion parlamentaria cuanto mas bien colateral, que se manifiesta en la formacion de los criterios inspiradores de las iniciativas legislativas necesarias para colmar las eventuales lagunas subsiguientes a las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad o para, mas ampliamente, desarrollar de un modo operativo los principios contenidos en las sentencias, incluso en las de rechazo. La conclusion del citado autor es inequivoca: la Corte asume una funcion que tecnicamente puede ser caracterizada como de impulso y de iniciativa calificada (87).

Las reflexiones inmediatamente anteriores son perfectamente proyectables al Tribunal Constitucional espanol. A titulo de ejemplo puntual, pero que encuentra otras manifestaciones semejantes, podriamos recordar como el Tribunal, en su Sentencia 35/1983, de 11 de mayo, establecio las pautas o lineas maestras del derecho de rectificacion, que muy poco tiempo despues haria suyas el legislador a traves de la Ley Organica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacion.

En una posicion proxima a las expuestas, Zagrebelsky (88) visualiza el rol normativo de la Corte Costituzionale en un doble sentido: en el de produccion inmediata de reglas juridicas no legislativas (la Corte-Iegislatore) y en el de participacion en el proceso legislativo (la Corte-co-Iegislatore). En sintonia con esta doble funcion se situan dos tipos de instrumentos operativos: las sentenze-Iegge, esto es, aquellas sentencias a cuyo traves, con distinta intensidad innovadora, la Corte crea ella misma Derecho, al tratarse de decisiones, como se las suele denominar, autoaplicativas, esto es, decisiones que para alcanzar su fin no necesitan de la intermediacion de otros sujetos normativos, y las sentenze-indirizzo, esto es, aquellas sentencias que en forma y con eficacia diversa, sin crear per se nuevo Derecho, persiguen poner en marcha a los organos legislativos, orientando al unisono sus decisiones.

Zagrebelsky, con evidente razon a nuestro entender, se muestra muy critico con las que se conocen como <<sentencias manipuladoras>> (sentenze manipolatrici), categoria en la que se habrian de ubicar todas aquellas decisiones estimativas que modifican el alcance normativo de un determinado texto, particularmente, dentro de ellas, las decisiones que pretenden operar positivamente, innovando el ordenamiento a traves de la introduccion de normas diferentes a las expresas en un texto normativo o a las que pueden entresacarse del mismo (sentenze aggiuntive e sostitutive).

La Corte italiana recurre a este tipo de sentencias cuando una disposicion tiene un alcance normativo menor del que constitucionalmente deberia tener, en cuyo caso el Tribunal declara inconstitucional la disposicion "en la parte en la que no preve algo". Tras ello, la Corte, mediante la interpretacion, crea una norma, por adicion o sustitucion. Estas decisiones son consideradas por el mismo autor (89) inadmisibles, no solo por el hecho de que entranan "una funzione sostanzialmente paralegislativa", sustitutiva de la funcion parlamentaria y extrana a las funciones propias de un Tribunal Constitucional, sino, asimismo, porque la concrecion vinculante de la norma que debe sustituir a la declarada inconstitucional es una operacion --y coincidimos en ello-- que debe corresponder mas que al Tribunal Constitucional, al conjunto de los operadores juridicos, particularmente a los organos jurisdiccionales ordinarios.

El rol normativo a que acabamos de referimos no es ni mucho menos exclusivo de la Corte Costituzionale italiana, aunque sea tal organo el que quiza en mayor medida lo haya desarrollado. La doctrina cientifica de distintos paises suele coincidir en esta apreciacion.

En Austria, el Verfassungsgerichtshof (VfGH) dispone de algunas facultades reconducibles al ambito del legislador. Asi, la fijacion de un plazo para la entrada en vigor de la sentencia de anulacion de una ley inconstitucional, como senala Ohlinger (90), y por nuestra parte ya tuvimos oportunidad de indicar, le lleva a desarrollar la funcion de un legislador ad interim.

Tambien en Alemania, la tecnica de la interpretacion conforme a la Ley Fundamental (Die verfassungskonforme Auslegung) interfiere, en mayor medida que la declaracion de nulidad, la libertad del legislador, en cuanto tiene efectos erga omnes, lo que se traduce en que la Ley, en el futuro, habra de ser interpretada en el sentido fijado por el Tribunal Constitucional y no como hubiera querido el legislador. Y aunque el art 31.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (Gesetz uber das Bundesverfassungsgericht. BVerfG), texto actualizado de 11 de agosto de 1993, atribuye a las sentencias en materia de control normativo "fuerza de ley" (Gesetzkraft), lo que, como advierte Schlaich (91), favorece el equivoco de que el control normativo desemboque en una especie de legislacion negativa, lo cierto es que, como el propio autor admite, mas bien deberia hablarse de "legislacion positiva" cuando una Ley viene reformulada de modo conforme a la Constitucion o cuando el BVerfG adopta previsiones que disciplinan las consecuencias juridicas de sus fallos, pero que, en realidad, lo que vienen es a sustituir a la Ley declarada nula. De modo mas rotundo, Beguin (92) cree que la interpretacion conforme aparece comunmente como una operacion de rectificacion normativa que ha de permitir borrar las rebabas de la produccion normativa sin necesidad de remitir la Ley al taller. Y en una vision de caracter global, el propio autor llega a la conclusion (93) de que la interpretacion que el BverfG efectua de la Constitucion contribuye a desarrollar el Derecho programado por la Grundgesetz, propiciando una colaboracion con el legislador con vistas a optimizar la normatividad constitucional.

Tambien en Francia las llamadas "declaraciones de conformidad bajo reserva", en las que el Conseil Constitutionnel, mas que anular una disposicion legislativa lo que hace es declarar que la misma es conforme con la Constitucion, bajo la reserva de respetar un determinado numero de exigencias, que precisa en los fundamentos de su decision, se han multiplicado notablemente, lo que no ha dejado de suscitar, al igual que en otros paises, la acusacion al Conseil de invadir la esfera reservada al Parlamento, bien que esta tecnica, al operar en el marco de un control preventivo, como es el modelo vigente en Francia, permite al poder legislativo volver a analizar la Ley a fin de corregida en consonancia con las indicaciones del Juez constitucional.

De cuanto se acaba de exponer se desprende como la caracterizacion kelseniana del Tribunal Constitucional ha sido objeto de fuertes embates que han contribuido a su notable relativizacion, a su desnaturalizacion si se quiere, aunque no, desde luego, al eclipse total de su influjo y proyeccion.

En efecto, la virtualidad de la concepcion kelseniana del Tribunal como "legislador negativo" ha sido tan grande, ha impactado tanto, que ni la ambiguedad de la expresion, ni el notabilisimo influjo de la recepcion del concepto norteamericano de Constitucion en el constitucionalismo europeo de la segunda postguerra, con lo que ello, como ya vimos, supuso para la figura del Tribunal Constitucional, ni tan siquiera el escepticismo que la realidad o experiencia practica puede arrojar sobre su validez, han logrado, aun hoy, desvirtuar por completo el sentido limitador de la maxima, como bien se ha advertido en relacion a Espana. (94) Bien es verdad que quiza en Espana esta concepcion haya tenido, y en alguna medida siga teniendo, un mayor peso especifico que en otros paises europeos por lo tanto de los estrictos margenes de maniobrabilidad que al Tribunal ofrece su Ley reguladora, como por la propia actitud que ha orientado la actuacion del "interprete supremo de la Constitucion": la autorrestriccion, la aconsejable self-restraint o, como dijera Tomas y Valiente (95), la prudencia, que se ha traducido en que la conciencia del limite siempre haya estado viva, aunque la percepcion de su dibujo no siempre haya sido clara.

5.3. A modo de recapitulacion, se puede comenzar senalando que la enorme fortaleza de la concepcion kelseniana del Tribunal como legislador negativo, verdadera idea-fuerza de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que encuentra su razon de ser no solo en la solida y racional construccion del maestro vienes, sino tambien en la evolucion del constitucionalismo europeo posterior a la Revolucion Francesa y en el propio pensamiento liberal decimononico, asentado en la sacralizacion de la Ley, no ha perdido del todo su virtualidad, reflejandose, por lo general, en las normaciones constitucionales y legislativas de estos organos llamados a centralizar el control de la constitucionalidad y a monopolizar, al menos, el rechazo de la norma legal cuando la consideren afectada por un vicio de inconstitucionalidad.

Esta funcion negativa, de mera anulacion, no ha de entenderse como es logico en el sentido de que las decisiones del Tribunal en ningun caso innovan el ordenamiento, pues demas esta decir que la anulacion de una norma y su subsiguiente expulsion del ambito ordinamental es obvio que produce una alteracion, una innovacion en dicho ordenamiento, pero dicha modificacion responde a la misma esencia de la anulacion, por lo que en modo alguno subvierte la naturaleza puramente negativa de la intervencion del Tribunal.

La gran novedad del ultimo medio siglo reside en la progresivamente mayor asuncion por los Tribunales Constitucionales de funciones que, desbordando los estrictos limites del "legislador negativo", caen de lleno en el ambito de las funciones creadoras de Derecho propias de un legislador positivo.

El horror a los vacios normativos, el principio de conservacion de la norma, en coherencia con las exigencias dimanantes del principio de seguridad juridica, la conveniencia de evitar problemas mayores de los que se tratan de atajar con las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad, con la subsiguiente busqueda de formulas mas flexibles que la pura dicotomia validez/nulidad (96), la multiplicacion del numero de leyes, de lo que constituye buena muestra el fenomeno de las leggine italianas, la nueva naturaleza objetiva de los derechos, que exige su interpretacion como un orden objetivo de valores, la extraordinaria relevancia que ha asumido el principio de igualdad en su doble vertiente formal y material, y, bien que desde luego sin animo exhaustivo, un conjunto de razones estructurales que tienen bastante que ver con las nuevas exigencias del Estado social y democratico de Derecho de nuestro tiempo, y entre ellas, con los problemas redistributivos del Estado social, respecto a los cuales, como afirma Weber (97) en relacion al Tribunal Constitucional Federal aleman (BVerfG) --si bien su reflexion, a nuestro juicio, puede proyectarse perfectamente a otros organos analogos--, este organo siempre debe incidir con caracter correctivo, tanto en el reconocimiento de prestaciones como en su recorte, son otras tantas razones que explican esta funcion positiva que hoy vienen asumiendo con toda naturalidad los Tribunales Constitucionales, que, como advirtiera hace ya bastantes lustros Crisafulli, en ocasiones parecen transformarse de jueces en legisladores (98), lo que no solo se vislumbra por la creacion de normas llamadas a integrar la disciplina declarada inconstitucional, sino que tambien se trasluce en la formacion y aplicacion de orientaciones, latentes en la fundamentacion de sus sentencias, que propician un indirizzo politico o, como dice Pizzorusso (99), el nacimiento de una policy que les es caracteristica.

En definitiva, el profundo quebrantamiento de la concepcion kelseniana del "legislador negativo", bien que los rescoldos de esta idea-fuerza aun sigan activos y humeantes, no puede dejar de incidir en el proceso de degradacion de las diferencias antiteticas que antano contraponian a los dos tradicionales sistemas de control de constitucionalidad.

6. LA MIXTURA E HIBRIDACION DE LOS ACTUALES SISTEMAS JURISDICCIONALES DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

6.1. La opcion de los constituyentes de los primeros codigos constitucionales subsiguientes a la Segunda Guerra Mundial en favor de un modelo de Constitucion que sigue de cerca los pasos de la Constitucion americana, con las consecuencias que de ello se derivaron en relacion con el control de constitucionalidad, a las que ya nos referimos, propiciara una hibridacion del modelo kelseniano, que en lo sustancial seguira prestando su estructura centralizada, con el control difuso, hibridacion que encuentra su mas significada manifestacion en la introduccion del instituto procesal de las llamadas en Italia questioni di legittimita costituzionale (100) que, como senala Silvestri (101), introduciran una variante destinada a tener relevantes consecuencias sobre el nucleo esencial de la jurisdiccion constitucional.

Ciertamente, ya la Novelle austriaca de 1929 habia introducido este instituto, pero, como ya indicaramos, con sensibles diferencias, tanto en lo que a los organos legitimados atane (solo los dos organos jurisdiccionales supremos), como en lo que se refiere a su razon de ser (aproximar la legitimacion a una actio popularis siquiera fuera indirectamente, en sintonia con el ya expuesto pensamiento kelseniano).

A partir de ese primer momento constituyente que sigue al fin de la Segunda Guerra Mundial, la multiplicidad de variantes no ha hecho mas que crecer y con ellas se ha ido acentuando ese proceso de mixtura e hibridacion. Como dice Pegoraro (102), "a seguito della impetuosa espansione del costituzionalismo e della forma di Stato liberal democratica, i modi di fare giustizia costituzionale si sono ancor pio mescolati e complicati".

El propio Pegoraro (103) visualiza una especie de tercer modelo, una suerte de tertium genus, que compendiaria rasgos del sistema americano y del kelseniano, encerrando una mixtura de formulas o mecanismos procesales cuyo denominador comun consistiria en que el control de constitucionalidad permanece en manos de un organo centralizado, ubicandose el elemento "de difusion" en la fase introductoria del proceso, que no en la decisoria.

Sin embargo, ni siquiera la identificacion de este tertium genus agotaria la clasificacion de los muy dispares sistemas de control que los ordenamientos de nuestro tiempo nos muestran. Prueba de ello es que la misma doctrina (104) avanza la existencia de un quartum genus que abarcaria paises tales como Grecia, Portugal y algunos latinoamericanos en los que, basicamente, puede decirse que coexiste el control difuso con el control concentrado, si es que se puede seguir tomando como punto de referencia esta bipolaridad.

Desde luego, si los constituyentes y legisladores disenaran los respectivos sistemas de justicia constitucional con la finalidad de alcanzar el maximo posible de armonia y de racionalidad, no cabe duda, como dice Pizzorusso (105), de que habrian de proceder a combinar formulas de uno y otro de los dos tradicionales modelos. Sin embargo, en la mayoria de los casos, los ordenamientos positivos en la materia son fruto de la estratificacion de textos normativos, de orientaciones politicas, de la propia y peculiar evolucion historica, de influencias culturales, en fin, de un dispar conjunto de variables dificilmente reconducibles a criterios racionales univocos. De ahi las dificultades diriamos que insuperables de dar vida a un tertium genus constituido por la suma o hibridacion de dos modelos bipolares (106).

6.2. No pretendemos ahora llevar a cabo un analisis casuistico de la realidad actual de los sistemas de justicia constitucional de nuestro tiempo, sino tan solo bosquejar, en un muy somero recorrido, algunos de los rasgos caracteristicos de esos sistemas, con la finalidad fundamental de mostrar como los mismos acogen rasgos propios de uno y otro modelo historico, entremezclandolos a veces confusamente, dificultando asi, de modo casi insuperable, todo intento de sistematizacion que siga teniendo como referente la tipologia tradicional.

Un buen numero de sistemas de justicia constitucional europeo-occidentales corrobora la precedente reflexion. En realidad, solo en Francia hallamos un sistema de control homogeneamente disenado, pues se trata de un control de la ley que se lleva a cabo al margen de su aplicacion, con caracter preventivo y monopolizado por el Conseil Constitutionnel, bien que este organo, a nuestro juicio, se halle todavia lejos de poder ser asimilado a un Tribunal Constitucional. El modelo frances, tributario de la propia tradicion historica gala, conformado al margen del modelo kelseniano y, por supuesto, tambien del norteamericano, no entremezcla por ello mismo elementos de los dos clasicos sistemas de control. De ahi que no le falte razon a Fromont (107) cuando considera que si se atiende al funcionamiento real de la justicia constitucional, la bipolaridad tradicional habria de dar paso a la contraposicion entre, de un lado, el sistema frances, que no confia al Conseil mas que el control de constitucionalidad de las futuras leyes y de algunos asuntos relativos al funcionamiento de los poderes publicos, y de otro lado, al sistema norteamericano y aleman (que vendrian a representar a los sistemas de control difuso y concentrado), que confian "a une juridiction placee au sommet de la hierarchie judiciaire" el control del respeto a la Constitucion por todos los tribunales y, por ello mismo, indirectamente, por todos los organos del Estado.

No puede afirmarse que exista la homogeneidad a que antes nos referiamos en otros muchos paises de Europa occidental. En Austria, Alemania, Italia, Espana y Belgica coexiste un control de la ley, al margen de su aplicacion, con un control que se realiza con ocasion de su aplicacion en una litis concreta, que desencadena el juez que conoce de la misma y que ha de resolver la controversia concreta, siendo este, en algun supuesto (como es el caso de Italia), el procedimiento con gran diferencia mas relevante de control de constitucionalidad.

Este control con ocasion de la aplicacion de la ley se manifiesta asimismo, en Austria, Alemania y Espana, por intermedio de aquellos recursos (el Beschwerde austriaco o recurso por infraccion de derechos constitucionalmente garantizados, contra resoluciones administrativas; el Verfassungsbeschwerde aleman o recurso de queja constitucional, que cualquier persona puede presentar ante el BVerfG, invocando que ha sido lesionada por la autoridad en uno de sus derechos fundamentales, y el recurso de amparo espanol, que protege a todos los ciudadanos frente a las violaciones de derechos y libertades tutelados por esta via, originadas por disposiciones, actos juridicos o simple via de hecho de los poderes publicos) especialmente disenados para hacer frente a la violacion de derechos constitucionales (en Alemania y Espana, no frente a la violacion de cualquier derecho, sino tan solo de los constitucionalmente garantizados por esta via; en Austria, cuando la esfera juridica de un ciudadano se vea inmediata y actualmente afectada por aplicacion de un decreto o tratado ilegales o de una ley inconstitucional).

En otros paises europeo-occidentales las peculiaridades son aun mayores. Tal acontece con Grecia y Portugal.

Grecia, hasta el golpe militar de 1967, tuvo un sistema inspirado en el modelo norteamericano, aunque no propiamente difuso, pues la posible inaplicacion de una ley por razon de su inconstitucionalidad quedaba circunscrita al Consejo de Estado y al Tribunal de Casacion.

La Constitucion griega de 1975 habilita a todos los tribunales para inaplicar las leyes cuyo contenido interpreten que contraria la Constitucion; asi se infiere de la prevision de su [art.sup.o] 87.2, cuando dispone que en ningun caso seran obligados los jueces a atenerse a normas tendentes a la abolicion de la Constitucion; ello significa que los tribunales administrativos, con el Consejo de Estado al frente, los tribunales ordinarios, cuya mas alta instancia es el Tribunal de Casacion, el Tribunal de Cuentas y cualesquiera otros tribunales, pueden verificar un control de constitucionalidad, promoviendo incluso de oficio tal control con ocasion de un proceso administrativo, civil o penal.

El diseno griego venia a romper, segun Favoreu (108), el principio de que la justicia constitucional no se divide, pues aun siendo difusa se enmarca en el seno de un aparato jurisdiccional unico rematado por un solo Tribunal Supremo. Sin embargo, lo cierto es que tampoco en Grecia podria sostenerse que se produce tal division por cuanto el art 100 de su Constitucion instituye un Tribunal Especial Superior cuyas atribuciones, como de nuevo afirma Favoreu (109), bien que no deje de ser discutible su apreciacion, semejan extranamente las de un Tribunal Constitucional, al que se le atribuye ([art.sup.o] 100.1, e/), el enjuiciamiento de los procesos que versen sobre la inconstitucionalidad de fondo o material o sobre el sentido de las disposiciones de una ley formal, en el supuesto de que sobre tales disposiciones hubiesen pronunciado resoluciones contradictorias el Consejo de Estado, el Tribunal de Casacion o el Tribunal de Cuentas.

A la vista de esta formula de resolucion de las controversias o discrepancias interpretativas, bien podria afirmarse que en ausencia de la unidad interpretativa a que conduce la regla del stare decisis, en Grecia, un pais con un sistema juridico de civil-law, se recurre a este peculiar organo que es el Tribunal Especial Superior, que a la vista de su composicion y, en especial, de sus funciones, se nos presenta basicamente como una suerte de tribunal arbitral llamado a dilucidar, en lo que ahora interesa, los conflictos interpretativos suscitados entre los mas elevados organos jurisdiccionales. En definitiva, como bien senala Bon (110), mas que ante una jurisdiccion constitucional de tipo europeo, nos encontramos ante un tribunal de conflictos.

En Portugal, ya desde la Constitucion republicana de 1911, fruto de la Revolucion de 1910, que acabo con la Monarquia, arraigo el sistema norteamericano de la judicial review, quiza por el influjo de la Constitucion brasilena de 1891, que introdujo la forma republicana y federal en Brasil y que asimismo recepciono la judicial review (111). Lo cierto es que, como senala Bon (112), la Constitucion de 1911 no solo propiciara la introduccion del modelo americano por primera vez en Europa, sino que convertira a Portugal en el primer pais europeo en dotarse de mecanismos jurisdiccionales de control de constitucionalidad, omision hecha de Suiza, donde pese a que, como recuerda Cappelletti (113), pueden encontrarse ciertas analogias con el modelo americano --que se relativizan notablemente si se recuerda la existencia desde la Constitucion de 1874 de un recurso de Derecho publico (Staatsrechtliche Beschwerde) que cualquier ciudadano podia interponer ante el Tribunal Federal por violacion de derechos constitucionales (114)--, lo cierto es que una limitacion tradicional del sistema suizo de control de constitucionalidad ha sido la de excluir del mismo a las leyes federales, circunscribiendolo, pues, a las leyes cantonales (115).

El control difuso se mantendria en Portugal incluso en la Constitucion salazarista de 1933 (116) y, por supuesto, tambien en la hoy vigente de 1976, objeto de varias reformas, una de ellas la muy relevante, en lo que a la justicia constitucional se refiere, de 1982.

La vigente Constitucion, en la tradicion historica portuguesa, contempla el control difuso al disponer en su art 207 que los tribunales no podran aplicar a los hechos sometidos a su enjuiciamiento, normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucion o en los principios en ella consignados. Sin embargo, a la par, la Norma suprema crea un Tribunal Constitucional (tras su reforma de 1982) cuyas resoluciones, de acuerdo con el art 2 de la Ley 28/1982, de 15 de noviembre, sobre organizacion, funcionamiento y procedimiento del Tribunal Constitucional, prevalecen sobre las de los demas tribunales o sobre las de cualquier otra autoridad. Canotilho (117) ha caracterizado globalmente el sistema portugues de control de constitucionalidad como un sistema misto complexo en el que, ademas, todos los tribunales, sin excepcion, son organos de la justicia constitucional.

La amplitud de funciones del Tribunal Constitucional es, por lo demas, muy notable por cuanto tal organo lleva a cabo un control tanto en via preventiva como sucesiva, tanto por causa de accion como de omision. Asimismo, y como cauce de articulacion entre el control que llevan a cabo todos los organos jurisdiccionales ordinarios y el que se residencia en el Tribunal Constitucional, el art 280 de la Constitucion preve un recurso ante este ultimo contra las decisiones de los tribunales: a) que rehusen la aplicacion de cualquier norma con fundamento en su inconstitucionalidad, y b) que apliquen la norma cuya inconstitucionalidad haya sido invocada durante el proceso.

Como se desprende de lo expuesto, Grecia y Portugal ejemplifican, mas que ningun otro pais, la mixtura y conjuncion de elementos de uno y otro de los dos modelos historicos.

6.3. Esta hibridacion se manifiesta profusamente en las nuevas democracias de Europa oriental, que aunque no han mostrado particular interes por el sistema difuso, optando por el contrario por una estructura centralizada de control, que se residencia en un Tribunal Constitucional, con patente influencia en algunos casos de los sistemas aleman y austriaco y del modelo frances en algun otro (118), es lo cierto que tambien han incorporado mecanismos que, en sintonia con los sistemas que sobre ellas han influido, propician que se pueda asimismo hablar de mixtura e hibridacion.

Por referimos tan solo a algunos de esos paises, recordaremos que Polonia, las Republicas checa y eslovaca, Hungria, Rumania, Bulgaria y Rusia, han creado un Tribunal Constitucional. Sin embargo, en todos estos paises se halla presente un elemento difuso, pues todos ellos han recepcionado el instituto de la cuestion de inconstitucionalidad. Valga como ejemplo el art 193 de la Constitucion de la Republica de Polonia de 1997, a cuyo tenor, cualquier jurisdiccion puede plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestion previa relativa a la conformidad de un acto normativo con la Constitucion, los tratados ratificados por Polonia o una ley, cuando la solucion del juicio a quo dependa de la resolucion de dicha cuestion.

Por lo general, cualquier juez o tribunal puede, normalmente a instancia de las partes de una litis de la que este conociendo, o bien de oficio, plantear la cuestion de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esta regla general convive con algunas particularidades. Es el caso de Bulgaria, donde solo el Tribunal de Casacion y el Supremo Tribunal Administrativo se hallan habilitados para, en el curso de un proceso que se siga ante ellos, constatada la contradiccion entre la ley que han de aplicar y la Constitucion, suspender el procedimiento y plantear la cuestion ante el Tribunal Constitucional, formula que recuerda la acunada por la Novelle austriaca de 1929. En Polonia, con anterioridad a la Constitucion de 1997, en sintonia con el actual modelo austriaco, solo el Tribunal Supremo, el Tribunal Administrativo Supremo y los organos jurisdiccionales de apelacion, podian plantear una cuestion de inconstitucionalidad. La citada Constitucion introdujo importantes modificaciones en relacion a la jurisdiccion constitucional (119); en la cuestion que ahora nos ocupa, ha legitimado para plantear la cuestion a todas las jurisdicciones, tanto a los tribunales de primera instancia como a los tribunales de apelacion o de casacion, a las jurisdicciones de derecho comun y a las administrativas, como asimismo al Tribunal Supremo.

Por otro lado, si bien como regla general, el planteamiento de la cuestion, como advierte Garlicki refiriendose a Polonia (120), es un derecho del organo jurisdiccional, pero no un deber, una obligacion, en Rumania quiebra esa regla por cuanto, como se ha destacado (121), a diferencia de otras legislaciones, el juez a quo no puede, cualquiera que fuere el motivo para ello, rechazar el planteamiento ante el Tribunal Constitucional de la excepcion de inconstitucionalidad suscitada por una de las partes del proceso a quo.

Otra particularidad a destacar respecto a la cuestion de inconstitucionalidad la encontramos en Rumania, en relacion a las normas objeto de control. A tenor del art 23.3 de la Ley num. 47, de 18 de mayo de 1992, sobre la organizacion y el funcionamiento del Tribunal Constitucional (122), del control por via incidental quedan excluidas las disposiciones cuya constitucionalidad haya sido establecida de acuerdo con las previsiones del art 145.1 de la Constitucion de 1991, que a su vez consagra una formula que presupone sujetar los fallos de inconstitucionalidad del Tribunal dictados en el procedimiento de control previo a un acuerdo adoptado por la mayoria cualificada de los parlamentarios de ambas Camaras. En efecto, constatada la inconstitucionalidad de una ley en un control preventivo, y tras el oportuno reexamen por las Camaras, si la ley fuera adoptada en iguales terminos por una mayoria, por lo menos, de dos tercios de los miembros de cada Camara, la objecion de inconstitucionalidad advertida por el Tribunal Constitucional resulta rechazada, convirtiendose en obligatoria la promulgacion de la ley, y no pudiendo ser cuestionada a posteriori tal norma por la via incidental de la cuestion de inconstitucionalidad, mecanismo este harto discutible por cuanto, en ultimo termino, hace primar la voluntad politica parlamentaria sobre el criterio juridico del organo al que el art 10.3 de la Ley num. 47 encomienda como fin o razon de ser la de garantizar la supremacia de la Constitucion.

Las modalidades de control, en este conjunto de paises, son muy diversas. Asi, atendiendo al momento en que se lleva a cabo el control de la ley (obviamente no de su aplicacion, que no puede ser sino con posterioridad a su entrada en vigor), o como otros autores dicen, atendiendo al control abstracto de la ley, aunque, como constata Fromont (123), en el Derecho comparado el control previo es bastante extrano, lo cierto es que tal modalidad se encuentra con frecuencia en este bloque de paises, si bien no en todos, coexistiendo por lo general con el control sucesivo.

El caso mas llamativo es Rumania, que sigue de cerca el modelo frances. El control de constitucionalidad de las leyes no puede tener lugar mas que con anterioridad a su promulgacion, a instancias del Presidente de la Republica, los Presidentes de la Camara de Diputados o del Senado, el Gobierno, el Tribunal Supremo de Justicia, 50 Diputados o 25 Senadores. Aunque la Ley num. 47, reguladora del Tribunal Constitucional, al contemplar el control de constitucionalidad de los Reglamentos parlamentarios (en sus arts. 21 y 22), no precisa plazo ni momento alguno, la doctrina (124) es unanime en constatar que tal control, a diferencia del de la ley, es siempre sucesivo. Senalemos como divergencias con el modelo frances, ademas de la evidente de que el control de los Reglamentos de las Camaras parlamentarias, en Francia, ha de ser "avant leur mise en application" (art 61 de la Constitucion), la de que, en Rumania, el control preventivo de la Ley, y con mas razon aun de los Reglamentos parlamentarios, no es preceptivo, sino tan solo potestativo o facultativo. Todo ello al margen ya de que en Rumania, a diferencia de Francia, cabe el control de la aplicacion de la ley, via excepcion o cuestion de inconstitucionalidad.

En las Republicas checa y eslovaca, por el contrario, solo tiene cabida el control sucesivo o a posteriori. Asi, en la Republica checa, refiriendose al control de los tratados internacionales, Klima (125) senala que debe presuponerse que en el momento previo a la ratificacion, es el Parlamento quien examina las eventuales contradicciones entre el tratado y las leyes constitucionales. En cualquier caso, si una contradiccion surgiera con posterioridad, habria de ser resuelta por el Tribunal, a modo de cuestion previa, conforme a las previsiones del Codigo procesal civil.

En Polonia y Hungria, coexisten el control preventivo y el sucesivo. En el primer pais, desde la reforma constitucional de 1989, al Presidente de la Republica le cabe la facultad, antes de sancionar una ley, de requerir al Tribunal Constitucional que examine su constitucionalidad. Asimismo, vetada una ley aprobada por la Dieta por el Presidente, y rechazado tal veto presidencial por una mayoria de dos tercios de los votos de la Dieta, el conflicto entre Legislativo y Ejecutivo es resuelto por el Tribunal Constitucional. La Constitucion polaca de 1997 ha mantenido el control preventivo de las leyes a iniciativa exclusiva del Presidente de la Republica, respecto de las leyes aprobadas por el Parlamento antes de su sancion y respecto de los tratados internacionales que el propio Presidente haya de ratificar. Con todo, como advierte Garlicki (126), el sistema polaco otorga una primacia indiscutible al control a posteriori, mientras que el control preventivo tiene un caracter excepcional.

Tambien en Hungria cabe un control previo, a tenor del art 1, a/de la Ley num. XXXII, de 1989, sobre el Tribunal Constitucional (127), sobre ciertas disposiciones de un proyecto de ley, de una ley aprobada pero aun no promulgada, del Reglamento de la Asamblea Nacional y de las disposiciones de las convenciones internacionales. Bien es verdad que ese control a priori coexiste con un control sucesivo, abierto a todos y que, por lo mismo, presenta el caracter de una actio popularis, circunstancia que no deja de suscitar amplias controversias (128), control cuya amplitud se acrecienta mas aun si se advierte que el Tribunal controla la inconstitucionalidad tanto por accion como por omision (129).

En otros paises, como es el caso de Bulgaria y Rusia, el control preventivo se circunscribe a un especifico tipo de normas: los tratados internacionales.

En este amplio conjunto de paises europeo-orientales ha tenido una notable recepcion el Verfassungsbeschwerde aleman, esto es, el recurso de queja constitucional o amparo espanol, por violacion de derechos constitucionales, acogido, bien que con notables restricciones, en Polonia por la Constitucion de 1997, que legitima a cualquier persona cuyas libertades y derechos constitucionales hubieren sido violados por una decision firme de un tribunal o de un organo de la Administracion publica, lo que, entre otros rasgos a destacar, significa que todos los derechos constitucionales (tambien los de naturaleza socio-economica) pueden ser protegidos por esta via constitucional. Conviene, sin embargo, significar que la "queja constitucional" en Polonia solo puede dirigirse contra un acto normativo (por ejemplo, una disposicion legal), no pudiendo a traves de ella impugnarse directamente la constitucionalidad de las resoluciones individuales. Dicho de otro modo, la queja solo puede tener por objeto la contradiccion de la norma juridica en la que se ha fundamentado una determinada resolucion individual (por ejemplo, una sentencia judicial) con los derechos del recurrente en queja, no posibilitando, por el contrario, la impugnacion de la propia resolucion por entender, por ejemplo, que el juez ha realizado una interpretacion contraria a la Constitucion de la norma que ha servido de fundamento a su decision. De esta forma, las sentencias sobre las quejas constitucionales revisten siempre la forma de un control normativo.

Tambien en la Republica checa se admite este instituto procesal de garantia de los derechos. Klima (130) recuerda que en la Republica checa caben dos tipos de quejas constitucionales: las que pueden plantear las personas fisicas o juridicas contra toda decision o intervencion de un organo del Estado que viole derechos y libertades fundamentales constitucionalmente garantizados, y aquellas otras que susciten los organos dotados de autonomia territorial contra las intervenciones ilegales del Estado; en concreto, el Consejo Municipal de un Municipio puede plantear este recurso de queja por violacion de la autonomia municipal, bien que dicho recurso este asimismo al alcance de algun otro organo de una unidad territorial autonoma superior a la del Municipio.

En la Republica eslovaca la demanda constitucional se puede plantear contra cualquier decision de un organo de la administracion del Estado, central o local, o de un organo de la administracion territorial autonoma, que atente contra los derechos y libertades de los ciudadanos, en el bien entendido de que la naturaleza de este recurso es subsidiaria. En Hungria, cualquier persona tiene derecho a dirigir una queja constitucional al Tribunal Constitucional por violacion de sus derechos, bien que, como pusiera de relieve hace unos anos Trocsanyi (131), las quejas constitucionales no representaban en Hungria (en el ano 1997) mas que el 2 por 100 del total de los recursos ante el Tribunal Constitucional.

Finalmente, en Rusia, aun previendose un recurso individual o colectivo directo ante el Tribunal Constitucional, tal recurso se manifiesta mas bien como una suerte de excepcion de inconstitucionalidad que el individuo o el colectivo de ciudadanos puede plantear en el ambito de un procedimiento jurisdiccional pendiente a fin de que pueda plantearse directamente por el juez una cuestion de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (132).

En definitiva, en este conjunto de paises, como regla general, tambien los procedimientos de proteccion de derechos constitucionales posibilitan un control de constitucionalidad con ocasion de la aplicacion de la ley, que se adiciona al propiciado por la cuestion de inconstitucionalidad.

6.4. America Latina nos ofrece un verdadero laboratorio en lo que a la busqueda de formulas peculiares de justicia constitucional se refiere, laboratorio que ha venido funcionando y gestando tales mecanismos e institutos procesales constitucionales a lo largo de un dilatadisimo proceso historico (133). En cualquier caso, y por lo que ahora interesa, esas formulas e institutos no hacen sino confirmar la mixtura e hibridacion a que venimos refiriendonos.

En Colombia, Guatemala, Peru, Bolivia y Ecuador, por poner algunos concretos ejemplos, coexisten el control concentrado en un Tribunal Constitucional con el control difuso, en cuanto que cualquier organo jurisdiccional puede directamente inaplicar la norma legal que a su juicio sea incompatible con la Constitucion.

Valga como ejemplo de estas previsiones el art 274 de la Constitucion ecuatoriana de 1998, a cuyo tenor, cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podra declarar inaplicable, de oficio o a peticion de parte, un precepto juridico contrario a las normas de la Constitucion o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Tambien se puede recordar el art 116 de la Ley de Amparo, Exhibicion Personal y de Constitucionalidad, aprobada por Decreto num. 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala, que, con enorme amplitud, dispone que "en casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdiccion, en cualquier instancia y en casacion, hasta antes de dictarse sentencia, las partes podran plantear como accion, excepcion o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley a efecto de que se declare su inaplicabilidad", debiendo el tribunal pronunciarse al respecto (134).

Las normas constitucionales recurren a distintas tecnicas de articulacion entre esos fallos de los organos jurisdiccionales ordinarios, con efectos en el caso concreto, y la condicion que al Tribunal Constitucional, alli donde existe, ha de corresponder, que no ha de ser otra que la de interprete supremo de la Constitucion. Asi, en el caso de la norma ecuatoriana antes citada, su ultimo parrafo dispone que la declaracion del juez o tribunal ordinario no tendra fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie, para anadir de inmediato que el juez, tribunal o sala habra de presentar un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con caracter general y obligatorio. A su vez, el art 272, d/ de la Constitucion de Guatemala de 1985, atribuye a la Corte de Constitucionalidad la funcion de conocer en apelacion de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacion, o en los casos contemplados (y ya antes senalados) por la Ley de la materia.

Aunque la regla general en Latinoamerica es la del control sucesivo, tal pauta quiebra en relacion a algunas normas concretas, como es el caso de los tratados internacionales, que en Bolivia, por ejemplo, en su caso, han de ser objeto de un control previo a su ratificacion (135), esto es, antes de la prestacion del consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente, si bien no faltan excepciones a esta regla, cual acontece en el Peru, donde el control de constitucionalidad de los tratados es posterior a su ratificacion por el Presidente de la Republica (a tenor del art 26 de la Ley num. 26435, de 10 de enero de 1995, Ley Organica del Tribunal Constitucional, el plazo para presentar una accion de inconstitucionalidad frente a un tratado es de seis meses a partir de su publicacion, frente a los seis anos que es el plazo general para accionar por esta via).

Pero la generalidad de la regla del control sucesivo, en algunos paises, Chile y Colombia principalmente, quiebra aun de modo mas amplio.

En Chile, por influencia francesa, el Tribunal Constitucional, basicamente, ejerce un control preventivo, que incluso en el caso de las Leyes interpretativas de la Constitucion y de las Leyes organicas constitucionales, es preceptivo, siendo facultativo tal control previo respecto de los tratados internacionales y de las Leyes ordinarias. Pero la intervencion del Tribunal Constitucional no agota en Chile el control de constitucionalidad. Por el contrario, su control preventivo de la ley se complementa con un control sucesivo, con ocasion de la aplicacion de la ley, concentrado a su vez en la Corte Suprema de Justicia, que, de oficio o a peticion de parte, en las materias de que conozca directamente o cuyo conocimiento le fuere sometido a traves del llamado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, puede declarar inaplicable, con efectos en el caso concreto, todo precepto legal que considere contrario a la Constitucion. Este doble sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad, concentrado en el Tribunal Constitucional en lo que a la ley se refiere, y siempre con caracter preventivo, facultativo o preceptivo segun el tipo de ley de que se trate, y concentrado de igual forma en la Corte Suprema con ocasion de la aplicacion de la ley, ha planteado, como afirma Nogueira (136), numerosos problemas, en la medida que ambos organos son autonomos respecto del otro, no habiendose establecido una eficaz articulacion entre ellos, lo que ha propiciado que, con frecuencia, establezcan dos parametros o criterios diferentes para la interpretacion de la Constitucion, generando una dispersion y anarquizacion del control de constitucionalidad.

Tambien en Colombia se establece un control preventivo obligatorio respecto de las llamadas Leyes estatutarias (entre otras, las relativas. a los derechos y deberes fundamentales, a la administracion de justicia, a los partidos politicos ...). Cabe asimismo un control preventivo facultativo, pues la Corte Constitucional conoce de la constitucionalidad de los proyectos de ley que sean objeto de una objecion de inconstitucionalidad presentada por el Presidente de la Republica. Bien es verdad que en Colombia, a diferencia de Chile, el Tribunal Constitucional es tambien competente para llevar a cabo un control sucesivo de las leyes que puede ser instado, por intermedio de la muy conocida accion popular de inconstitucionalidad, cuyo origen se remonta a mediados del siglo XIX, por cualquier persona fisica, aunque, segun jurisprudencia de la propia Corte, no juridica.

Los mecanismos de control de constitucionalidad a que acabamos de aludir coexisten, como es bien conocido, con la accion de amparo, tutela o proteccion --que con todas estas denominaciones, segun los paises, se la conoce--, de la que, por lo general, pueden conocer la totalidad de los organos jurisdiccionales, cabiendo, alli donde existe un Tribunal Constitucional, una intervencion final de este. Asi, por ejemplo, el art 202.2 de la Constitucion del Peru de 1993 encomienda al Tribunal Constitucional el conocimiento, en ultima y definitiva instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo y, entre otras, habeas data. A su vez, en desarrollo de tal prevision, el art 41 de la Ley num. 26435, Organica del Tribunal Constitucional, establece que el Tribunal Constitucional conoce el recurso extraordinario que se interponga, en ultima y definitiva instancia, contra las resoluciones de la Corte Suprema o de la instancia que la ley establezca, denegatorias de las acciones antes mencionadas, pudiendo interponer este recurso el demandante, el Ministerio Publico o el Defensor del Pueblo. En Bolivia, el Tribunal Constitucional procede a la revision de oficio de las sentencias pronunciadas por los organos jurisdiccionales ordinarios en los recursos de habeas corpus y de amparo. En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad conoce en apelacion de todos los amparos interpuestos ante cualquier tribunal de justicia; asimismo, la propia Corte conoce en unica instancia, en calidad de "Tribunal extraordinario de amparo" (art 272, b/ de la Constitucion), de las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Republica, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la Republica. Todo ello presupone una nueva intervencion de los Tribunales Constitucionales de control del respeto a los derechos constitucionales con ocasion de la aplicacion de la ley, a lo que nada obstan los efectos inter partes de estas sentencias.

En algunos paises, el amparo fue concebido como una via procesal encaminada a la reparacion del derecho violado, pero no para la verificacion de una inconstitucionalidad, concepcion esta que ha ido evolucionado, de lo que ilustra perfectamente el caso argentino. En efecto, la accion de amparo fue concebida en Argentina, como un proceso sumario por medio del cual se podia impugnar un acto lesivo que con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas infringiera un derecho subjetivo constitucionalmente reconocido. Una reiterada doctrina jurisprudencial entendio que el amparo era una via exclusivamente dirigida a la reparacion del derecho violado. La doctrina quebro en los Casos Outon (1966) y Mate Laranjeira Mendes, al rechazar la Corte Suprema de la Nacion el caracter absoluto del postulado de que en un juicio de amparo es siempre improcedente abordar la cuestion constitucional. A juicio de Vanossi (137), esta doctrina suponia la creacion pretoriana por la Corte Suprema de una accion directa de inconstitucionalidad en el orden nacional, algo, evidentemente, bien alejado del modelo de partida, el de la judicial review of Legislation, plenamente recepcionado en la Argentina.

La Corte Suprema argentina, ciertamente, volvio a cambiar el sentido de su jurisprudencia en este punto en 1973, retornando a la doctrina establecida en el Caso Outon en 1985. La reforma constitucional de agosto de 1994 puso fin a estos cambios jurisprudenciales un tanto arbitrarios, disipando cualquier duda al respecto al habilitar el apartado primero del art 43 de la Constitucion nacional reformada al Juez que conozca del amparo para la declaratoria de la inconstitucionalidad de la norma en la que se funde o sustente el acto u omision lesiva, lo que, a juicio de Hitters (138), ha significado la puesta en marcha, a traves del amparo, de una accion de inconstitucionalidad en una causa concreta, opinion sustancialmente coincidente con la precedente.

Distinta ha sido la concepcion del juicio de amparo en Mexico, en donde, como subrayara Burgoa (139), el juicio de amparo, como corroboran sus antecedentes historicos, se ha revelado como un medio juridico de salvaguarda de la constitucionalidad, declarandose procedente, ya en la primera Constitucion que lo contemplo (la Constitucion del Estado de Yucatan de 1841), contra cualquier acto del Gobernador o Ley de la Legislatura del Estado que, en agravio del gobernado, violase la Constitucion en cualquiera de sus preceptos, no solo aquellos en que se consagraban las garantias individuales. A partir de este precedente se puede entender que a nivel federal se haya admitido el amparo contra leyes, bien que se requiera que tales leyes sean autoaplicativas, hallandose legitimadas para interponer una accion de amparo aquellas personas que, en el momento de la promulgacion de la ley, queden automaticamente comprendidas dentro de la hipotesis de su aplicacion, disponiendo de un plazo de treinta dias, a partir del siguiente a la entrada en vigor de la ley, para su impugnacion. Se puede comprender por todo ello, como de nuevo dice Burgoa (140), que el control de la Constitucion y la proteccion del gobernado frente al poder publico, sean los dos objetivos logica y juridicamente inseparables que integran en Mexico la teleologia , esencial del juicio de amparo.

6.5. La mixtura e hibridacion que venimos mostrando tambien se encuentra en aquellos paises que han optado por la formula de la judicial review norteamericana.

Asi, en Irlanda, aunque la Constitucion de 1937 continua la tradicion angloamericana de la judicial review, lo cierto es que, a tenor de su art 34.3, punto segundo, solo el Alto Tribunal (High Court), el mas elevado organo jurisdiccional de primera instancia, dispone de jurisdiccion para decidir la validez de cualquier ley en relacion a los preceptos de la Constitucion, no pudiendo ser planteada ninguna cuestion de tal naturaleza ante cualquier otro tribunal, con la unica salvedad del Tribunal Supremo. Es decir, el caracter "difuso" del control queda circunscrito tan solo a dos organos jurisdiccionales.

En Brasil, donde desde la Constitucion de 1891, como ya se dijo, se impuso el modelo americano, la justicia constitucional ha evolucionado hacia lo que Afonso da Silva (141) llama un sistema mixto de control difuso y concentrado, con clara tendencia a la ampliacion de este ultimo desde la Constitucion de 1988. Y asi, mientras cualquier juez o tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de una norma, siendo de la competencia del Supremo Tribunal Federal conocer de tal causa mediante recurso extraordinario, a este mismo organo jurisdiccional supremo compete conocer de la accion directa de inconstitucionalidad (acao direta de inconstitucianalidade) de una ley o acto normativo federal o estatal (art 102.I, a/ de la Constitucion), lo que presupone, de modo inequivoco, un control concentrado que se sobrepone al control difuso.

Argentina es quiza el pais que mas fielmente ha seguido el modelo de la judicial review, pudiendo declarar cualquier juez la inconstitucionalidad de cualquier norma de acuerdo con las respectivas reglas atributivas de la competencia jurisdiccional. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, por intermedio especialmente del recurso extraordinario, ha asumido un destacadisimo rol que la ha llevado a autodefinirse como "interprete final de la Constitucion". No en vano el recurso extraordinario es la via de acceso a la Corte Suprema mas frecuente y de mayor relevancia, presentandosenos, segun Morello (142), como el mecanismo mas eficaz, en el orden nacional, del control judicial de constitucionalidad.

Recordemos que la judicial review norteamericana se vincula intimamente con el concepto sobre el que se apoya el sistema judicial, que es el de litigio (litigation), que se suscita cuando un caso o controversia es planteado ante un tribunal competente, por lo que, como afirma Abraham (143), "the solution of an issue in the judicial process depends on the decision handed clown by the tribunal having jurisdiction. Consequently, neither the U.S. Supreme Court nor any of the lower constitutional courts can decide an issue unless it is before that court". A partir de esta idea rectora del proceso judicial y, por ende, de la judicial review, el contraste con los tres paises a los que acabamos de referimos, que han seguido mas o menos fielmente el modelo norteamericano resulta patente.

Pero aun hay mas. La ajenidad del principio del stare decisis al espiritu de los sistemas juridicos romanistas, aun cuando en ellos se reconozca una importancia de primer grado a la jurisprudencia en tanto fuente informal del Derecho (auctoritas rerum similiter judicatarum), no ha dejado de tener trascendencia. Asi, en los paises de civil-law que han hecho suyo el modelo norteamericano, aunque en algunos casos se ha admitido la fuerza obligatoria de ciertos precedentes, ello ha venido siendo una regla excepcional de no muy gran alcance, tal y como, por ejemplo, acontece en algunos paises de America Latina. No debe extranar por ello mismo que la falta de certeza a que, en ocasiones, conduce el propio sistema trate de ser suplida mediante el recurso a ciertos mecanismos procesales, como ha sido el caso de Argentina en relacion a la accion declarativa de inconstitucionalidad, una de las piezas mas polifaceticas del Derecho procesal constitucional, como reconoce Sagues (144) lo que viene a entranar una nueva e importante divergencia frente al modelo norteamericano, del que durante mucho tiempo la Argentina fue considerada como su mas fiel seguidora.

6.6. Este repaso de Derecho comparado, que en modo alguno ha pretendido ser exhaustivo como es obvio, creemos que es, sin embargo, suficiente para mostramos con alguna claridad las enormes dificultades, si es que no, lisa y llanamente, la absoluta imposibilidad, de reconducir los muy heterogeneos y plurales sistemas de justicia constitucional de nuestro tiempo a una clasificacion tradicionalmente sustentada en una unica o principal variable, de la que dimanan algunas otras, como es la que tradicionalmente ha venido diferenciando el sistema de la judicial review of Legislation del sistema kelseniano (que se tilda, con enormes pretensiones de generalidad, que la realidad no avala, de "europeo") de la Verfassungsgerichtsbarkeit.

7. A LA BUSQUEDA DE UNA NUEVA TIPOLOGIA EXPLICATIVA DE LAS VARIABLES CONFORMADORAS DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

7.1. De cuanto llevamos expuesto se desprende, a nuestro juicio sin gran dificultad, la inexcusabilidad de abandonar la tradicional contraposicion paradigmatica que desde decenios atras se ha venido utilizando para el estudio comparado de los distintos sistemas de justicia constitucional.

Algunos sectores doctrinales, todavia minoritarios, han venido insistiendo, con muy diversos matices y posiciones, en una direccion analoga. Nos limitaremos ahora a recordar algunos de esos posicionamientos, sin entrar en mayores detalles.

Baldassarre (145) ha diferenciado dos grandes modelos de justicia constitucional: giurisdizione dei diritti fondamentali y giustizia politica. Mientras este ultimo encontraria su nucleo central en una funcion de moderacion, en sintonia con la cual al Tribunal Constitucional corresponderia la tutela de los principios de la forma de gobierno, el primer modelo encontraria su ultima ratio en la nueva concepcion constitucional de los derechos, que se nos presentan no solo como limites respecto de los poderes publicos, sino tambien como elementos positivos de orientacion, integracion y direccion, que operan como parametros de legitimidad del ejercicio de los poderes publicos, particularmente de la funcion legislativa.

Pizzorusso (146), a su vez, contrapone los sistemas concretos a los sistemas abstractos, binomio que a su juicio encuentra hoy un mayor relieve que el mas tradicional entre el sistema americano y los sistemas europeos.

No muy lejos de la precedente dicotomia, precisandola algo mas, Rubio Llorente (147) separa el modelo centrado en la ley de aquellos otros modelos de justicia constitucional centrados en la defensa de los derechos.

Tambien Fromont (148) propone una nueva clasificacion que se asienta tanto en el procedimiento a cuyo traves se apela al juez constitucional como en la naturaleza de la decision que ha de adoptar. Y asi, diferencia el procedimiento constitucional que responde a una logica subjetiva y concreta (la sentencia constitucional pone fin a la demanda de una persona titular de derechos subjetivos, versando sobre la situacion concreta de esa persona) de aquel otro que responde a una logica objetiva y abstracta (la sentencia constitucional zanja una cuestion planteada por un actor de la vida politica relativa a conflictos entre normas u organos del Estado). Sin embargo, Fromont termina reconociendo que numerosos Estados combinan los dos tipos de procedimientos de justicia constitucional, combinacion que se hace en proporciones muy variables segun los casos.

7.2. Por nuestra parte, no pretendemos establecer una nueva clasificacion a la que hayan de reconducirse los diferentes modelos de justicia constitucional, sino, con una finalidad de mayor alcance analitico, diferenciar un muy plural conjunto de variables, asentadas en la mayoria de los casos, aunque no en todos, en binomios dicotomicos, y sujetas a una cierta articulacion, con las que ofrecer pautas explicativas de las muy distintas modalidades del control de la constitucionalidad, modalidades que, por lo general y como ya se ha podido constatar, se presentan entremezcladas en los muy heterogeneos sistemas de justicia constitucional que la realidad nos ofrece.

Anticipemos que no se trata, ni mucho menos, de una construccion acabada, sino de un primer esbozo que ha de seguir desarrollandose. Precisemos de igual forma que no pretendemos ahora desarrollar de modo casuistico el plural conjunto de variables articuladas que a continuacion exponemos.

7.3. Hemos de partir, como nucleo central de esta vertebracion o, si asi se prefiere, como elemento de articulacion del conjunto, de la contraposicion que hoy nos parece de mayor relevancia: la que atiende a si el control de constitucionalidad es un control de la ley, al margen ya de su aplicacion, o por el contrario, se trata de un control con ocasion de la aplicacion de la ley. En el primer caso, el control constitucional se lleva a cabo en ausencia no solo de un litigio judicial previo, sino, mas ampliamente, de todo conflicto de intereses subjetivos. En el segundo caso, el control podra desencadenarse a raiz de una litis que enfrente intereses subjetivos contrapuestos, pero no siempre sucedera asi; pensemos, por ejemplo, en el control que puede desencadenar un conflicto de competencias que oponga al Estado y a un ente territorial descentralizado en un Estado compuesto, que logicamente surge con ocasion de la aplicacion de una norma legal.

Esta diferenciacion, que no ha de dejar de tener consecuencias, de mayor o menor relevancia, en el enjuiciamiento, como por lo demas creemos se ha puesto ya de relieve en un momento precedente, aunque con reminiscencias evidentes de la contraposicion bipolar "control abstracto / control concreto", nos parece mas pertinente siquiera sea porque, a nuestro juicio, quiza por su mayor abstraccion, permite un mas nitido encasillamiento del control que posibilita la cuestion de inconstitucionalidad, que no cabiendo duda alguna de que se trata de un control con ocasion de la aplicacion de la ley, suscita, por el contrario, alguna mayor complejidad cuando se trata de reconducir al binomio "control abstracto / control concreto", pues, como ya tuvimos oportunidad de exponer, en la cuestion, la concrecion proviene del planteamiento, pero convive con la abstraccion del enjuiciamiento.

A partir de aqui, en la primera modalidad de control (control de la ley), habria que atender a dos variables cada una de las cuales nos ha de conducir, a su vez, a una diferenciacion binomica:

A) De un lado, el momento de verificacion del control, que nos conducira a diferenciar entre un control a priori, previo o preventivo, y otro a posteriori, sucesivo o represivo, segun que el control se lleve a cabo antes o despues de la promulgacion de la ley.

Dentro, a su vez, del control sucesivo, quiza tenga cierto interes establecer una nueva diferenciacion segun que el control se halle delimitado temporalmente o no exista, por contra, limite temporal para su verificacion.

B) De otro lado, la naturaleza del interes constitucional que se trata de salvaguardar por intermedio del control nos conduce a diferenciar entre un control objetivo, o en interes del orden constitucional general, y un control competencial, que en el marco de un Estado compuesto pretende salvaguardar el orden constitucional de competencias establecido en relacion a los distintos entes territoriales.

En la segunda modalidad de control, esto es, en el control de constitucionalidad que se lleva a cabo con ocasion de la aplicacion de la ley, seria preciso, a su vez, atender a tres diversas variables:

A) La primera de ellas atenderia al hecho de que la competencia se atribuya a una pluralidad de organos o a un organo unico, diferenciando de esta forma un control difuso, en el que cualquier juez o tribunal puede efectuar el control constitucional de una norma que ha de aplicar en un caso litigioso del que esta conociendo, y un control concentrado, en el que ese control corresponde a un organo unico, sea un Tribunal Constitucional, sea, como sucede en Uruguay o Panama (y tambien en Chile, bien que con la particularidad en un momento precedente expuesta), el Tribunal Supremo.

B) La segunda variable atiende a la instancia desencadenante del control, pudiendose diferenciar aqui cuatro modalidades:

a') El control instado por un organo jurisdiccional, como es el caso caracteristico, bien frecuente en Europa como ya se vio, de la cuestion de inconstitucionalidad.

b') El control que insta una persona lesionada en sus derechos o intereses legitimos. Contra lo que pudiera pensarse, esta modalidad de control no se agota en el procedimiento de amparo o queja constitucional; por el contrario, al margen del recurso de amparo, en ocasiones, un individuo puede desencadenar un control de constitucionalidad de una ley que, aun no siendo objeto de un acto de aplicacion especifico, por su caracter autoaplicativo, afecta la esfera de intereses legitimos del individuo en cuestion. Esta afectacion justificaria que esta modalidad de control se ubique dentro del control de constitucionalidad que se realiza con ocasion de la aplicacion de la ley, aunque no exista acto expreso de aplicacion. Por poner algun ejemplo especifico, pensemos en el art 140.1, infine, de la Constitucion austriaca, que habilita a toda persona para presentar ante el Tribunal Constitucional un recurso individual sobre la inconstitucionalidad de una ley, cuando hubiere sido directamente lesionada en sus derechos por tal inconstitucionalidad, siempre que tal lesion se produjere de modo actual e inmediato, sin mediar la previa adopcion de una resolucion judicial o administrativa. En Uruguay, todo aquel que se considere lesionado en su interes directo, personal y legitimo puede instar de la Corte Suprema, por via de accion, la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto legislativo formal.

Diferente seria, desde luego, el caso de Colombia, pues la accion popular de inconstitucionalidad no tendria encaje aqui, sino en la modalidad del control de constitucionalidad de la ley, a modo de un control objetivo o en interes del orden constitucional general, dado que, en Colombia, la muy conocida y sexquicentenaria accion popular de inconstitucionalidad, se halla desligada de la afectacion de la ley que se impugna a los derechos o intereses de una persona, vinculandose expresamente, como afirma Cifuentes (149), con el derecho de todo ciudadano a participar en la conformacion, ejercicio y control del poder politico.

c') El control instado por los propios organos constitucionales del Estado, encaminado a la reivindicacion de una atribucion que, entendiendola propia, consideren que ha sido indebidamente asumida por otro organo estatal.

d') Finalmente, el control desencadenado por los entes territoriales, por lo general de un Estado compuesto, dirigido a reivindicar la titularidad de una competencia indebidamente asumida por otro ente territorial.

D) La ultima de las variables a las que se ha de atender es la relativa a la eficacia de las sentencias, particularmente de las sentencias estimatorias, habiendose de distinguir aqui segun las sentencias tengan efectos en el caso concreto (inter partes) o proyecten sus efectos con caracter general (erga omnes).

Podria pensarse que esta ultima dicotomia es innecesaria en cuanto que quedaria subsumida en la distincion fijada en atencion a la pluralidad o unicidad de organos competentes para realizar el control, en forma tal que en el control difuso los efectos serian inter partes y en el control concentrado, erga omnes. Esta regla, que desde luego tiende a la generalidad, quiebra sin embargo en algunos casos, haciendo por ello mismo conveniente esta categorizacion. Asi, por poner algunos ejemplos especificos, el control concentrado en manos de la Corte Suprema uruguaya no se traduce en que las sentencias de la misma tengan efectos generales, circunscribiendose tales efectos al caso concreto. Otro tanto podria afirmarse respecto de la Corte Suprema de Justicia paraguaya (cuya Sala Constitucional conoce tanto de la inconstitucionalidad de las leyes como de la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias). Y lo mismo, finalmente --bien que sin pretension de exhaustividad--, habria que decir de los efectos de las sentencias de la Corte Suprema chilena dictadas con ocasion de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Estos ejemplos revelan como no siempre va unida la concentracion del control en un solo organo y la generalidad de los efectos de sus sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad.

7.4. Hemos de terminar. Y lo hemos de hacer significando que con la categorizacion expuesta no se pretende en modo alguno agotar la casi inabarcable riqueza y heterogeneidad de los sistemas de control de constitucionalidad de nuestro tiempo, en los que, desde luego, a modo de pauta general, si se puede apreciar un progresivo deslizamiento del control de constitucionalidad de la ley al control con ocasion de la aplicacion de las leyes, rasgo tendencial que a su vez se conecta intimamente con el cada vez mayor protagonismo de una jurisdiccion constitucional de la libertad, en perfecta coherencia con el lugar realmente de privilegio, con la centralidad, que los derechos y libertades ocupan en los codigos constitucionales de nuestro tiempo.

[ILUSTRACION OMITIR]

(1) CAPPELLETTI, Mauro. II controllo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto comparato. Milano: Giuffre, 1978. (Ristampa inalterata). Pags. 34-41.

(2) LUTHER, Jorg. Idee e storie di giustizia costituzionale nell'Ottocento. Torino: G. Giappichelli Editore, 1990. Pag. 24.

(3) WILSON, Woodrow. Constitutional Government in the United States. Columbia, 1908. Obra esta, como es sabido, que agrupa las conferencias dictadas por su autor, en 1907, en la Universidad de Columbia.

(4) BALDASSARRE, Antonio. Parlamento e Giustizia Costituzionale nel Diritto Comparato, texto mecanografiado. Pags. 3-4.

(5) FIX-ZAMUDLO, Hector. "La Constitucion y su defensa" (Ponencia general), en el colectivo, La Constitucion y su defensa. Mexico: UNAM, 1984. Pags. 11 y sigs.; en concreto, pag. 12.

(6) CAPPELLETTI, Mauro. "El significado del control judicial de constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporaneo", en la obra del propio autor La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado). Mexico: UNAM, 1987. Pags. 193 y sigs.; en particular, pag. 197. Recuerda Cappelletti como, recepcionada la justicia constitucional en la Republica de Weimar, por la via del modelo difuso, tras el famoso fallo del Reichsgericht (Tribunal Supremo), de 4 de noviembre de 1925, sustentado no en una precisa norma constitucional, sino en la intrinseca fuerza del principio de que, si en la jerarquia de las fuentes va primera la norma constitucional, esta debe prevalecer sobre la norma ordinaria, la justicia constitucional desaparecera de inmediato en la Alemania del Fuhrer. y otro tanto

(7) RUBIO LLORENTE, Francisco. "Tendencias actuales de la jurisdiccion constitucional en Europa", en la obra colectiva, Manuel Fraga. Homenaje Academico, vol. II. Madrid: Fundacion Canovas del Castillo, 1997. Pags. 1411 y sigs.; en particular, pag. 1416.

(8) SIMON, Helmut. "La Jurisdiccion Constitucional", en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Instituto Vasco de Administracion Publica-Marcial Pons, 1996. Pags. 823 y sigs.; en concreto, pag. 826.

(9) VOLPE, Giuseppe. L'ingiustizia delle leggi (Studi sui modelli di giustizia costituzionale). Milano: Giuffre, 1977. Pag. 166.

(10) BEGUIN, Jean-Claude. Le controle de la constitutionnalite des lois en Republique Federale d'Allemagne. Paris: Economica, 1982. Pags. 16-21.

(11) SONTHEIMER, Kurt. Antidemokratischen Denken in der Weimarer Republik. Munchen, 1968. Pag. 75. Cit. por Giuseppe VOLPE, en <<L'ingiustizia ...>>, op. cit., pag. 100.

(12) TRIEPEL. Staatsrecht und Politik, en su traduccion espanola "Derecho publico y politica". Madrid: Civitas, 1974. Pag. 19. Entre otros conocidos defensores de la misma tesis habria que recordar a Heinrich Triepel quien, como recuerda CARRO en el prologo a la obra de TRIEPEL, no solo defendio la necesaria vinculacion del legislador al principio de igualdad, sino, asimismo, el reconocimiento de un derecho de control judicial de las normas bajo el prisma de los derechos fundamentales, todo ello en el mismo III Congreso de la Asociacion de Profesores alemanes de Derecho publico.

(13) VOLPE, Giuseppe. L'ingiustizia delle leggi, op. cit., pags. 103-104.

(14) SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucion, traduccion de Manuel Sanchez Sarta. Madrid: Tecnos, 1983. Pag. 52.

(15) GIOVANNELLI, Adriano. "A1cune considerazioni sul modello della Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana nel contesto del dibattito sulla funzione 'politica' della Corte CostituzionaIe", en el colectivo, Scritti su la Gillstizia Costilllzionale (In onore di Vezio Crisaflllli), vol. I. Padova: CEDAM, 1985. Pags. 381 y sigs.; en concreto, pag. 395.

(16) HELLER, Hermann. Rechtsstaat oder Diktatur?, Tubingen, 1930. Cit. por Giuseppe VOLPE, "L'ingiustizia ...", op. cit., pag. 102.

(17) LAMBERT, Edouard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la legislation sociale aux Etats-Unis. Paris: Giard, 1921.

(18) KELSEN, Hans. "Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution", en The Journal of Politics, vol. 4, mayo de 1942, num. 2, pags. 183 Y sigs. Manejamos aqui tanto la traduccion espanola de Domingo Garcia Belaunde ("El control de la constitucionalidad de las leyes", en Ius et Veritas. Lima: Revista de la Facultad de Derecho de la PUC del Peru, junio de 1993. Pags. 81 y sigs.; en concreto, pag. 83), como la traduccion francesa de Louis Favoreu ("Le controle de constitutionnalite des lois. Une etude comparative des Constitutions autrichienne et americaine>>, en Revue Francaise de Droit Constitutionnel, num. 1, 1990. Pags. 17 y sigs.).

(19) GIOVANNELLI, Adriano. Alcune considerazioni sul modello ..., op. cit., pag. 395.

(20) KELSEN, Hans. "La garantie juridictionnelle de la Constitution>> (La Justice constitutionnelle), en Revue du Droit Public et de la Science Politique, tome quarantecinquieme, 1928. Pags. 197 y sigs.; en concreto, pag. 200.

(21) VOLPE, Giuseppe. L'ingiustizia delle leggi, op. cit., pags. 157 y sigs.

(22) CALAMANDREI, Piero. "La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil", en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil (Estudios sobre el proceso civil), traduccion de Santiago Sentis Melendo, vol. III. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996. Pags, 21 y sigs,; en concreto, pags. 32-33.

(23) CAPPELLETTI, Mauro. II controllo giudiziario di costituzionalita ... op. cit., pag. 95.

(24) CAPPELLETTI, Mauro. "Judicial Review on Comparative Perspective", en California Law Review, vol 58, num. 5, octubre 1970, pags. 1017 y sigs. Manejamos la traduccion francesa, "Le controle juridictionnel des lois en Droit compare", en la obra de recopilacion de articulos del propio autor, Le pouvoir des juges. Paris: Economica-Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990. Pags. 179 y sigs.; en concreto, pag. 213.

(25) KELSEN, Hans. El control de la constitucionalidad de las leyes, op. cit., pag. 88. "Las partes, diria KELSEN no tenian derecho a exigir tal proceso. Era exclusivamente el interes publico protegido por los Tribunales y no el interes privado de las partes, lo que era decisivo desde el punto de vista procesal".

(26) Theo OHLINGER, Theo. "La giurisdizione costituzionale in Austria", en Quaderni Costituzionali, ano II, num. 3, diciembre 1982. Pags. 535 y sigs.; en concreto, pag. 542.

(27) KELSEN, Hans. La garantie juridictionnelle ..., op. cit., pag. 245.

(28) EISENMANN, Charles. La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche (1a. ed. de 1928). Paris: Economica-Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1986. Pag. 188. En analogo sentido, Charles Eisenmann, uno de los mas fieles seguidores y discipulos de Kelsen, de modo rotundo, consideraba que la prohibicion de la via directa a los particulares constituia una necesidad practica casi absoluta.

(30) MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Las nuevas Constituciones del mundo. Madrid: Editorial Espana, 1931. El texto de la Ley constitucional federal de 7 de diciembre de 1929. Pags. 177 y sigs.

(31) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder (Estudios sobre la Constitucion). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Pag.588.

(32) PIZZORUSSO, Alessandro. "I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelti alta prassi", en Quaderni Costitllzionali, ano II, num. 3, diciembre de 1982. Pags. 521 y sigs.; en concreto, pag. 522.

(33) OHLLNGER, Theo. La giurisdizione costituzionale in Austria, op.cit., pag. 543.

(34) KELSEN, Hans. El control de la constitucionalidad de las leyes, op.cit., pag.87.

(35) EVANS HUGHES, Charles. La Suprema Corte de los Estados Unidos, 2a. ed. Espanola. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1971. Pag. 54. En el Caso a que alude Hughes (Muskrat vs. U.S.), el Tribunal Supremo decidio que e] Congreso no se hallaba facultado para aprobar una Ley que atribuia competencia al Tribunal de Reclamaciones (Court of Claims) y, en apelacion, al Tribunal Supremo, para decidir sobre la validez de las leyes del Congreso relativas a asuntos de los indios, sin un "caso" o "controversia", unicos asuntos a los que, segun la Constitucion, se extiende el poder judicial.

(36) KELSEN, Hans. Le controle de constitutionnalite des lois. Une etude comparative des Constitutions autrichienne et americaine, op. cit., pag.25.

(37) PIZZORUSSO, Alessandro. I sistemi di giustizia costituzionale ..., op. cit., pag. 525.

(38) JIMENEZ CAMPO, Javier. "Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el Derecho espanol>>, en el colectivo, La Jurisdiccion Constitucional en Espana (La Ley Organica del Tribunal Constitucional. 1979-1994). Madrid: Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1995. Pags. 71 y sigs.; en concreto, pags. 77-78.

(39) KELSEN, Hans. Wer soll der Huter der Verfassung sein?, 1931. Manejamos el texto traducido por Roberto J. Brie, ?Quien debe ser el defensor de la Constitucion?. Madrid: Tecnos, 1995. Pags. 36-37.

(40) GIOVANNELLI, Adriano. Alcune considerazioni sul modello ..., op. cit., pags. 388-389.

(41) KELSEN, Hans. Le controle de constitutionnalite des lois. Une etude comparative ..., op. cit., pag. 20.

(42) KELSEN, Hans. Le controle de constitutionnalite des lois ..., op. cit. pag. 20. Hans Kelsen admite una sola excepcion frente a la regla general de exclusion de fuerza retroactiva de la sentencia: la Ley anulada por la sentencia constitucional no puede ya ser aplicada al caso que dio lugar al control jurisdiccional y subsiguiente anulacion de la Ley.

(43) CAPPELLETTI, Mauro. Le controle juridictionnel des lois en Droit compare, op. cit. pags. 202-203.

(44) Ibidem, pag. 203.

(45) DI MANNO, Thierry. Le juge constitutionnel et la technique des decisions 'interpretatives' en France et en Italie. Paris: Economique-Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1997. Pag. 74.

(46) CRISAFULLI, Vezio. "La Corte Costituzionale ha vent' anni", en Giurisprudenza Costituzionale, ano XXI, 1976, fasc. 10, pags. 1694 y sigs., en particular, pag. 1703.

(47) SILVESTRI, Gaetano. "Le sentenze nonnative della Corte Costituzionale", en el colectivo, Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore ..., op. cit., pags. 755 y sigs., en particular, pag. 757. Silvestri, refiriendose a la Corte Costituzionale, recuerda que con este tipo de sentencias se ha propiciado una doble interaccion hermeneutica: de la norma constitucional sobre la disposicion legislativa y de la evolucion de las condiciones socio-culturales (reflejadas, aunque solo sea en parte, en la legislacion) sobre las mismas disposiciones constitucionales.

(48) PIZZORUSSO, Alessandro. I sistemi di giustizia costituzionale ..., op. cit., pag. 527. Pizzorusso ha vinculado la progresiva menor relevancia diferencial entre los dos clasicos sistemas, de la eficacia erga omnes de las sentencias estimatorias -y en Alemania, tambien de las de rechazo-, a la vinculacion de la sentencia al hecho con respecto al cual se suscita la cuestion de inconstitucionalidad, circunstancia que tiende a conferir siempre mayor importancia al caracter interpretativo de la sentencia, logrando que su eficacia como precedente sobrepase en importancia a su eficacia de cosa juzgada.

(49) WEBER, Albrecht. "Alemania", en Eliseo AJA (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel, 1998. Pags. 53 y sigs.; en particular, pag. 75.

(50) KELSEN, Hans. La garantie juridictionnelle ..., op. cit., pag. 243.

(51) KELSEN, Hans. El control de la constitucionalidad ..., op. cit., pag. 84.

(52) ROMBOLI, Roberto. "Italia", en Eliseo AJA (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador ..., op. cit., pags. 89 y sigs.; en concreto, pag. 118.

(53) SIMONART, Henri. "Le controle exerce par la Cour d'arbitrage", en el colectivo La Cour d'Arbitrage (Actualite et Perspectives). Bruxelles: Bruylant, 1988. Pags. 121 y sigs.; en concreto, pag. 191.

(54) BAUM, Lawrence. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamerica. Barcelona: Libreria Bosch, 1987. Pag. 152.

(55) Ibidem, pag. 148.

(56) RUBIO LLORENTE, Francisco. Tendencias actuales de la jurisdiccion constitucional en Europa, op. cit., pag. 1416. Este es el caso, entre la doctrina espanola, de Rubio Llorente, para quien la Supreme Court es, en razon de la seleccion de los asuntos que ella misma hace, un Tribunal Constitucional. PEGORARO, Lucio. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata. Torino: G. Giappichelli Editore, 1998. Pag. 21. Y en el mismo sentido, entre otros, se manifiesta Pegoraro, para quien "negli ultimi anni, la Corte suprema s'e trasformata ... in una vera e propria corte costituzionale, e cioe in un organo dotato di competenze specializzate".

(57) CAPPELLETTI, Mauro. Le controle juridictionnel des lois en Droit compare, op. cit., pags. 205-206, Mayores matices presenta la posicion de CAPPELLETTI, bien que la exprese en 1970. Para el procesalista italiano (en el Tribunal Supremo norteamericano y, entre otros, su analogo japones en la Constitucion de 1947, se hallan lejos de equivaler a los Tribunales Constitucionales europeos, en tanto que su competencia no se limita a cuestiones constitucionales. Esta posicion es matizada, por no decir que contradicha, en el mismo trabajo (pag. 211), al reconocer Cappelletti que la Supreme Court, por la via del writ of certiorari, se limita cada vez mas a ejercer su control tan solo en las cuestiones mas relevantes, que, por lo general, son de naturaleza constitucional, aproximandose asi, de hecho, a los Tribunales Constitucionales europeos.

(58) RUBIO LLORENTE, Francisco. Tendencias actuales ..., op. cit., pag. 1416.

(59) DAVID, Rene et JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grands systemes de Droit contemporains, 11a ed., Paris: Dalloz, 2002. Pag. 25.

(60) ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: II Mulino, 1977. Pags. 152-153.

(61) PIZZORUSSO, Alessandro. I sistemi di giustizia ..., op. cit., pag. 527.

(62) CORWIN, Edward S. "The 'Higher Law' background of American Constitutional Law", en Harvard Law Review, XLII, 1928-1929, pags. 149 y sigs. y 365 y sigs.; posteriormente reimpreso. Ithaca, N.Y.: Cornell University Press, 1955.

(63) BACHOF, Otto. Grundgesetz und Richtermacht. Tubingen: JCB Mohr (Paul Siebeck), 1959. Manejamos la traduccion espanola, Jueces y Constitucion. Madrid: Civitas, 1985. Pags. 39-40.

(64) HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. Mexico: FCE, 1a reimpr. de la 2a ed. espanola, 1974. Pags. 330-336.

(65) PRITCHETT, C. Herman. The American Constitution. New York: McGraw-Hill, 1959. Manejamos la traduccion espanola, La Constitucion Americana. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1965. Pag. 191.

(66) ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, op. cit., pag. 321.

(67) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1981. Pags. 133-134.

(68) Ibidem, pag. 134.

(69) Constitucion austriaca de 1920. Recordemos que el Tribunal Constitucional era objeto de regulacion en el Titulo VI, relativo a las "garantias de la Constitucion y de la Administracion", mientras la jurisdiccion era objeto de una Seccion dentro del Titulo III, relativo al Ejecutivo federal.

(70) HEYDE, Wolfgang. "La Jurisdiccion", en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pags. 767 y sigs.; en concreto, pags. 769 y 772.

(71) Constitucion de Weimar. El art 103 se limita a decir que: "La justicia se ejerce por el Tribunal del Reich (Reichsgericht) y por los Tribunales de los Lander".

(72) De acuerdo con el art 92 de la Grundgesetz: "El poder judicial se confia a los jueces, siendo ejercido por el Tribunal Constitucional, por los Tribunales federales ordinarios previstos en esta Ley Fundamental y por los Tribunales de los Lander".

(73) MORTATI, Costantino. Istituzioni di Diritto Pubblico, tomo 11, 9a ed. Padova: CEDAM, 1976. Pags. 1248-1250.

(74) MARTINES, Temistocle. Diritto Costituzionale, 8a ed. Milano: Giuffre, 1994. Pag. 522.

(75) PIZZORUSSO, Alessandro. I sistemi digiustizia costituzionale ..., op. cit., pag. 522.

(76) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucion como norma ..., op. cit., pag. 61.

(77) KELSEN, Hans. La garantie juridictionnelle ..., op. cit., pag. 243. KELSEN se manifiesta en estos terminos: "II resulte de l'annulation pour ainsi dire une sphere vide de droit. Une matiere qui etait jusqu'alors reglee cesse de I'etre; des obligations juridiques disparaissent; la liberte juridique leur sucede".

(78) KELSEN, Hans. La garantie juridictionnelle ..., op. cit., pags. 243-244.

(79) KELSEN, Hans. Le controle de constitutionnalite des lois. Une etude comparative ..., op. cit., pag. 29.

(80) ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, op. cit., pag. 160.

(81) GIOVANNELLI, Adriano. Alcune considerazioni ..., op. cit., pag. 391.

(82) CRISAFULLI, Vezio. La Corte Costituzionale ha vent' anni, op. cit., pag. 1707.

(83) CALAMANDREI, Piero. "Corte Costituzionale e autorita giudiziaria", en Rivista di Diritto Processuale, 1956, I, pags. 7 y sigs.; recogido en la obra del propio autor, Studi sul processo civile, vol. 6. Padova: CEDAM, 1957. Pags. 210 y sigs.; en concreto, pags. 254-258.

(84) MODUGNO, Franco. "Corte Costituzionale e potere legislativo", en BARILE, Paolo; CHELI, Enzo y GRASSI, Stefano (a cura di), Corte Costituzionale e sviluppo delta forma di governo in Italia. Bologna: II Mulino, 1982. Pags. 19 y sigs.; en concreto, pags. 47-48. El control de constitucionalidad, afirma Modugno, ha sobrepasado los inciertos limites entre la legitimidad (o constitucionalidad) y la oportunidad de una ley, a lo que ha coadyuvado notablemente el control en sede constitucional del respeto del principio de igualdad, entendido no solo en una perspectiva amplia, sino en el sentido de un principio general de racionalidad, lo que ha abierto una via para un control de oportunidad en sede constitucional del conjunto de la legislacion.

(85) CALAMANDREI, Piero. Corte Costituzionale e autorita giudiziaria, op. cit., pag. 258.

(86) MODUGNO, Franco. Corte Costituzionale e potere legislativo, op. cit., pags. 54-55.

(87) Ibidem, pag. 63.

(88) ZAGREBELSKY, Gustavo. "La Corte Costituzionale e il legislatore", en BARILE, Paolo; CHELI, Enzo y GRASSI, Stefano (a cura di), Corte Costituzionale e sviluppo ..., op. cit., pags. 103 y sigs.; en particular, pags. 103-105.

(89) ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, op. cit., pags. 158-159.

(90) OHLINGER, Theo. La giurisdizione costituzionale in Austria, op. cit., pag. 547.

(91) SCHLAICH, Klaus. "Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Gennania", en Quaderni Costituzionali, ano II, num. 3, diciembre 1982. Pags. 557 y sigs.; en concreto, pag. 582.

(92) BEGUIN, Jean Claude. Le controle de la constitutionnalite des lois en Republique Federale d'Allemagne. Paris: Economica, 1982. Pag. 207.

(93) Ibidem, pag. 295.

(94) JIMENEZ CAMPO, Javier. "Sobre los limites del control de constitucionalidad de la ley>>, en Eliseo AJA (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador ..., op. cit., pags. 171 y sigs.; en concreto, pags. 181-182.

(95) TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. Madrid: CEC, 1993: Pag. 97. Aunque, a juicio de este mismo autor, otra actitud permanente del Tribunal haya sido la de no eludir problemas, es lo cierto que quien fuera su presidente reconoce que nunca se quiso incurrir en activismo judicial.

(96) MODUGNO, Franco. Corte Costituzionale e potere legislativo, op. cit, pag. 48. Como afirma Modugno, la estricta alternativa "accoglimento/rigetto" dispuesta en el diseno constituyente italiano, no fue sino fruto de la ingenuidad (quiza tambien, anadiriamos por nuestra parte, del influjo de esa "idea-fuerza" del "legislador negativo"), pues las sentencias interpretativas, en su variada tipologia, representan una respuesta realista y siempre flexible frente a los requerimientos de un diseno abstracto y rigido.

(97) WEBER, Albrecht. "Alemania", en Eliseo AJA (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador, op. cit, pags. 53 y sigs.; en particular, pag. 84.

(98) CRISAFULLI, Vezio. La Corte Costituzionale ha vent' anni, op. cit, pag. 1704.

(99) PIZZORUSSO, Alessandro. "Le controle de la Cour Constitutionnel sur l'usage par le legislateur de son pouvoir d'appreciation discretionnaire", en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 11, 1986. Pags. 35 y sigs.; en concreto, pag. 50.

(100) Ademas ya de la Constitucion de 1947, la Ley constitucional de 9 de febrero de 1948, num. 1, "norme sui giudizi di legittimita costituzionale e sulte garanzie di indipendenza delta Corte Costituzionale", aprobada por la propia Asamblea Constituyente el 31 de enero de 1948, ya contemplaba y normaba este instituto.

(101) SILVESTRI, Gaetano. "La Corte costituzionale nella svolta di fine secolo", en Storia d' Italia--Annali, vol. 14. Torino: Einaudi, 1998. Pags. 941 y sigs.; en concreto, pag. 969.

(102) PEGORARO, Lucio. La circolazione, la recezione e l'ibridazione dei modelti di giustizia costituzionale. Trabajo publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, num. 6, 2002. Manejamos, antes de traducirIo, el texto original italiano mecanografiado remitido por el autor, pag. 2. En su traduccion al espanol, "La circulacion, la recepcion y la hibridacion de los modelos de justicia constitucional", en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, num. 6, 2002, pags. 393 y sigs., en concreto, pag. 395.

(103) PEGORARO, Lucio. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata. Torino: G. Giappichelli Editore, 1998. Pag. 27.

(104) Ibidem, pags. 39-45.

(105) PIZZORUSSO, Alessandro. "I sistemi ...", op. cit., pags. 530-531.

(106) ROLLA, Giancarlo. "El control de constitucionalidad en Italia. Evolucion historica y perspectivas de reforma", en Cuadernos de Derecho Publico, num. 3, enero-abril 1998,

(107) FROMONT, Michel. La justice constitutionnelle dans le monde. Paris: Dalloz, 1996. Pag. 42.

(108) FAVOREU, Louis. "Reflexiones sobre algunos problemas planteados por la justicia constitucional", en Revista Juridica de Castilla-La Mancha, nums. 3-4, abril-agosto 1988. Pags. 47 y sigs.; en concreto, pag. 50.

(109) Ibidem.

(110) BON, Pierre. "Presentation generale", en la obra colectiva, La Justice Constitutionnelle au Portugal. , Paris: Economica, 1989. Pags. 19 y sigs.; en concreto, pag. 24.

(111) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e garantia da Constituicao). Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Pag. 125, nota l. La influencia brasilena fue expresamente reconocida por el presidente de la Comision del Proyecto de Constitucion, el diputado Sr. Francisco Correia de Lemos.

(112) BON, Pierre. Presentation generale, op. cit., pag. 31.

(113) CAPPELLETTI, Mauro. Il control/o giudiziario di costituzionalita.., op. cit., pag. 54.

(114) CAPPELLETTI, Mauro. La Jurisdiccion Constitucional de la Libertad, traduccion de Hector Fix-Zamudio. Mexico: Imprenta Universitaria, 1961, pags. 17-18. Conviene recordar que ya la Constitucion de 1848 introdujo un recurso jurisdiccional para la proteccion de los derechos constitucionales del individuo, algo propugnado por distintos autores (y entre ellos, Pellegrino Rossi) desde lustros antes, si bien canalizo el recurso por intermedio de la Asamblea Federal, que era el organo que habia de remitir al Tribunal Federal la acusacion de la violacion.

(115) En el Derecho suizo se consagro una suerte de poder/deber general de los jueces de inaplicar las leyes cantonales que interpretaran contrarias a la Constitucion federal, como consecuencia implicita en el principio Bundesrecht bricht kantonales Recht.

(116) MIRANDA, Jorge. (En Manual ..., op. cit., tomo VI, pag. 125) Recuerda que la Constitucion de 1933 confirmo el principio de la fiscalizacion jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no sin modificaciones importantes, unas positivas y otras que representaron un grave retroceso. Asi, por ejemplo, todos los tribunales asumieron la funcion, que ejercian de oficio, de controlar la constitucionalidad de las normas que hubiesen de aplicar en un caso concreto.

(117) GOMES CANOTILHO, Jose Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituicao, 5a ed. Coimbra: Almedina, 2002. Pag. 907.

(118) MAZZA, Mauro. La Giustizia Costituzionale in Europa Orientale. Padova: CEDAM, 1999. Pag. 425. A los modelos de referencia, Mazza anade el sistema griego, que a su juicio tambien ha ejercido cierto influjo, si bien, a nuestro modo de ver, en su caso, infinitamente menor que los mencionados mas arriba.

(119) GARLICKI, Leszek Lech. "La Justice Constitutionnelle en Pologne>>, en VERDUSSEN, Marc (dir.). La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale. Bruxelles-Paris: Bruylant-LGDJ, 1997. Pags. 87 y sigs.; en particular, pags. 117-120.

(120) GARLICKI, Leszek. "La reforme de la juridiction constitutionnelle en Pologne>>, en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XlII, 1997. Pags. 11 y sigs.; en particular, pag. 23.

(121) MURARU, Ioan y CONSTANTINESCU, Mihai. "La juridiction constitutionnelle en Roumanie", en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, Xl, 1995. Pags. 11 y sigs.; en particular, pag. 17.

(122) Texto de la Ley romana num. 47, en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, IX, 1993. Pags. 724 y sigs.

(123) FROMONT, Michel. La justice constitutionnelle ..., op. cit., pag.70.

(124) MURARU, Ioan y CONSTANTINESCU, Mihai. La juridiction constitutionnelle en Roumanie, op. cit., pag. 19. Asimismo, BUCUR VASILESCU, Florin. "La Justice Constitutionnelle en Roumanie", en VERDUSSEN, Marc (dir.), La Justice Constitutionnelle en Europe, op. cit., pags. 121 y sigs.; en particular, pag. 143.

(125) KLIMA, Karel. "La Justice Constitutionnelle en Republique Tcheque", en VERDUSSEN, Marc (dir.). La Justice Constitutionnelle ..., op. cit., pags. 193 y sigs.; en concreto, pag. 214.

(126) GARLICKI, Leszek. La reforme de la juridiction constitutionnelle en Pologne, op. cit., pag. 15.

(127) Texto de la Ley num. XXXII, del Tribunal Constitucional hungaro, puede verse en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, VI, 1990. Pags. 867 y sigs.

(128) TROCSANYI, Laszlo. "La Justice Constitutionnelle en Hongrie", en VERDUSSEN, Marc (dir.). La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale, op. cit., pags. 53 y sigs.; en concreto, pags. 79-80.

(129) TROCSANYI, Laszlo. "La Justice Constitutionnelle en Hongrie", op. cit., pags. 70-71.

(130) KLIMA, Karel. "La Justice Constitutionnelle en Republique Tcheque", op. cit., pag. 218.

(131) TROCSANYI, Laszlo. "La Justice Constitutionnelle en Hongrie", op. cit., pag. 69.

(132) MAZZA, Mauro. La Giustizia Costituzionale in Europa Orientale, op. cit., pags. 200-201.

(133) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdiccion constitucional en America Latina. Evolucion y problematica desde la Independencia hasta 1979", en Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, Derecho Procesal Constitucional. Mexico: Editorial Porrua, 2001. Pags. 3-55.

(134) CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Constitucion Politica de la Republica de Guatemala y su interpretacion por la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2002. Pags. 209-210. En diversos fallos, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca, ha interpretado que la accion que autoriza el art 116 de la Ley requiere: a) que la ley que se impugne total o parcialmente, sea aplicable al caso que el tribunal deba decidir; b) que el fallo a dictarse dependa de la validez o falta de validez de la ley o norma cuestionada, la cual debe ser ley vigente, y c) que el razonamiento suficiente de relacion entre la ley o norma atacada y el eventual fallo, evidencie que su aplicacion puede transgredir la disposicion constitucional que el interesado senala, debiendo ser, por ello, inaplicable (Sentencia de la Corte de 3 de enero de 2001).

(135) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdiccion Constitucional en Bolivia (La Ley num. 1836, de 1 de abril de 1998, del Tribunal Constitucional), Cuadernos Constitucionales Mexico-Centroamerica, num. 40. Mexico: UNAM-Corte de Constitucionalidad de Guatemala, 2002. Pags. 84-85.

(136) NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "El Tribunal Constitucional chileno", en el colectivo, Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Las experiencias recientes, Lecturas Constitucionales Andinas, num. 4. Lima: Comision Andina de Juristas/Konrad Adenauer Stiftung, 1995. Pags. 111 y sigs.; en concreto, pag. 141.

(137) VANOSSI, Jorge Reinaldo A. y UBERTONE, Pedro Fermin. "Instituciones de defensa de la Constitucion en Argentina", en el colectivo, La Constitucion y su defensa. Mexico: UNAM, 1984. Pags. 87 y sigs. ; en concreto, pag. 191.

(138) HITTERS, Juan Carlos. <<La Jurisdiccion Constitucional en Argentina>>, en GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coords.), La Jurisdiccion Constitucional en Iberoamerica. Madrid: Dykinson (y otras Editoriales), 1997. Pags. 283 y sigs.; en concreto, pag. 301.

(139) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo, 20a ed. Mexico: Editorial Porrua, 1983. Pag. 145.

(140) Ibidem, pag. 148.

(141) AFONSO DA SILVA, Jose. "O controle de constitucionalidade das leis no Brasil", en GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coords.). La Jurisdiccion Constitucional en lberoamerica, op. cit., pags. 387 y sigs.; en concreto, pag. 394.

(142) MORELLO, Augusto M. "El recurso extraordinario", 2a ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. Pag. 67.

(143) ABRAHAM, Henry J. The Judicial Process, 7a ed. New York: Oxford University Press, 1998. Pag. 258.

(144) SAGUES, Nestor Pedro. En el Prologo a la obra de TORICELLI, Maximiliano. El sistema de control constitucional argentino. La accion declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de tutela. Buenos Aires: LexisNexis, Depalma, 2002. Pag. 9.

(145) BALDASSARRE, Antonio. Parlamento e Giustizia Costituzionale nel Diritto Comparato, op. cit., pags. 11 y sigs.

(146) PIZZORUSSO, Alessandro. I sistemi ..., op. cit., pags. 527-529.

(147) RUBIO LLORENTE, Francisco. Tendencias actuales ..., op. cit., pags. 1416 y sigs.

(148) FROMONT, Michel. La justice constitutionnelle dans le monde, op. cit., pags. 42-44.

(149) CIFUENTES MUNOZ, Eduardo. "La Jurisdiccion Constitucional en Colombia", en GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coords.). La Jurisdiccion Constitucional ..., op. cit., pags. 469 y sigs.; en concreto, pag. 475.

FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Nacido en Cartagena (1950). Doctor en Derecho por la Universidad Autonoma de Madrid. Catedratico de Derecho Constitucional durante trece anos en la Universidad de Santiago de Compostela y desde abril de 2000, Catedratico de la misma disciplina en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Honorario de catorce Universidades de America Latina. Autor de diecisiete libros y varios cientos de articulos publicados en revistas u obras colectivas de Alemania, Francia, Italia, Polonia, Portugal y de casi todos los paises de America Latina, ademas de Espana. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales' de Cordoba (Argentina). Academico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacion (Madrid) (desde 1979) y miembro honorario de una treintena de instituciones academicas y cientificas de distintos paises. Miembro de la European Association of Legislation, asi como de las Asociaciones Argentina, Peruana y Venezolana de Derecho Constitucional y de la Asociacion Uruguaya de Derecho Publico. Director del <<Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional>>, editado por el Centro de Estudios Politicos y Constitucionales de Madrid. Miembro de la Junta Electoral Central (1994-2000), organo superior de la Administracion Electoral en Espana. Ha recibido varias condecoraciones, entre ellas, la Gran Cruz del Merito Naval, concedida por el Ministerio espanol de Defensa (1998) Y la Orden Venezolana <<Francisco de Miranda>> concedida por el Presidente de la Republica de Venezuela, Dr. Rafael Caldera (1997).
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Title Annotation:ENSAYO
Author:Fernandez Segado, Francisco
Publication:Pensamiento Constitucional
Date:Jan 1, 2005
Words:29473
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