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La fiducie francaise ou le reveil chaotique d'une "belle au bois dormant".

The trust, already known in Roman law, was a much-anticipated institution in France. Without waiting for its recognition as a nominate institution, numerous juridical techniques imitated its traits, though they applied only to specific domains. The introduction of the nominate trust should therefore have been, rather than a juridical revolution, a peaceful evolution within French law. But it was nothing of the sort. Its birth has been chaotic. It is diminished form of the trust that was born. Its scope of application was narrowly defined, illustrating persistent fears, notably with respect to taxation, and placing regrettable constraints on the ability to be a constituting party. The trust's departure from the traditional unity of the patrimony was, however, accomplished from the very beginning. And the nature of the rights enjoyed by the trustee has never failed to give rise to debate. The quality of the legislative text initially passed by the French parliament left much to be desired, an illustration of a broader modern phenomenon. Progressively, the legal framework improved. The legal regime was refined and today has stabilized and offers a coherent view of the trust as an institution: perhaps a sign that the introduction of this "sleeping beauty" within civilian environments may require a subsequent period of acclimatization.

La fiducie, connue deja de Rome, a longtemps ete esperee en France. Sans attendre sa reconnaissance sous forme d'institution nommee, de nombreuses techniques juridiques en portaient tous les traits, avec certes un domaine d'application specifique. Moins qu'une revolution juridique, l'introduction de la fiducie nommee aurait alors du etre une evolution paisible du droit francais. Il n'en fut rien. Sa naissance a ete chaotique. C'est une petite fiducie qui est nee. Son champ d'application etait, alors, etroitement limite, illustration de craintes persistantes de l'administration fiscale notamment avec une discrimination de capacite quant aux constituants regrettable. La rupture avec l'unite du patrimoine a toutefois ete consommee des [origine. Et la nature du droit detenu par le fiduciaire n'a pas manque de donner lieu a debat. La qualite du texte legislatif initialement vote laissait a desirer, illustration d'une tendance des temps modernes. Progressivement, le cadre legal s'est ameliore; le regime juridique s'est affine pour aujourd'hui s'etre stabilise et offrir un corpus davantage coherent a l'institution fiduciaire. Cela est peut-etre signe que l'introduction de cette << belle au bois dormant >> dans un terreau de droit civil a besoin de temps pour s'acclimater.
Introduction

I. Une logique apparente

   A. Un equilibre manifeste
   B. Le bouleversement apparent
       1. La propriete
       2. Le patrimoine

II. Une petite fiducie en voie d'expansion

    A. Le constituant : d'une heresie a la raison
    B. Le fiduciaire : des etablissements financiers puis
       des avocats, mais pas les notaires!
    C. La finalite de la fiducie : une polyvalence a ne pas
       exonerer

III. Le manque de coherence de la loi instituant la fiducie

     A. Une fiducie permeable
     B. Le traitement du passif fiduciaire


Introduction

Le mecanisme fiduciaire implique le transfert de droits patrimoniaux par une personne (le constituant) a une autre (le fiduciaire) dans le but de realiser une affectation determinee au profit d'un beneficiaire. Connue sous Rome, la fiducia disparut, n'offrant pas une protection suffisante des interets en cause (1). En Angleterre, a l'inverse, le trust, mecanisme similaire sous bien des aspects et modele de toutes pieces par la jurisprudence, connut un essor certain au Moyen-Age pour ne jamais en dementir. Il a fallu attendre une epoque tres recente pour que cette << belle au bois dormant >> qu'est la fiducie sorte de l'ombre en France (2), notamment sous la concurrence que le trust anglo-americain livrait au systeme de droit francais qui ne connaissait pas d'equivalent (3).

La pratique a vivement sollicite un instrument similaire, mettant en exergue ce manque de competitivite du systeme francais. Des entreprises francaises ont delocalise des operations hors de France, au motif que le trust anglo-americain repondait davantage a leurs besoins. La multiplication d'equivalents au trust dans des pays de. droit civil (tres nombreux pays d'Amerique latine ou du Sud, le Luxembourg, la Russie, ou encore le Liban et, bien sur, le Quebec, sans oublier plus recemment la Roumanie et demain la Republique Tcheque) livrait une concurrence supplementaire.

Si le droit francais a attendu le 21e siecle pour consacrer officiellement la fiducie, il serait faux de croire que l'institution n'existait pas au prealable. Certes, aucune institution ne portait ce nom. Mais, deja, des fiducies << innommees >>--qui ne beneficient pas du nom de fiducie, mais qui en ont toutes les caracteristiques et qui en suivent le regime--existaient. En effet, des institutions permettaient, comme la fiducie regie par le Code civil, le transfert d'une propri.ete devenue finalisee, affectee a la realisation d'un objet particulier, parfois meme localisee dans un patrimoine d'affectation. Le << gage-especes >>, qui implique le transfert de la propriete de sommes d'argent d'un debiteur au creancier en garantie de dettes, en est un exemple. La cession de creances << Dailly >> a titre de garantie en est un autre: la propriete de la creance est transferee a titre de garantie d'une dette au profit d'un etablissement de credit. C'est aussi le cas des suretes-proprietes issues de la directive europeenne 2002/47/CE (4) dites << collaterales >>. En effet, a titre de garantie des obligations financieres, des remises en pleine propriete notamment d'instruments financiers sont autorisees (5).

Bref, en particulier dans le domaine bancaire et financier sous couvert de noms specifiques, a l'ombre de l'institution officielle, les praticiens avaient deja obtenus du legislateur qu'il consacre en droit francais la fiducie. Certes, jamais sans citer officiellement son nom. Mais le resultat etait la : les traits saillants de la fiducie s'y retrouvaient (transfert de propriete et affectation de celle-ci a une fin particuliere), preuve, s'il en fallait encore, que la fiducie etait souhaitee par les praticiens. Evidemment, on regrettera la multiplication des textes de lois, l'eclatement des sources du droit de la fiducie entre la fiducie << nommee >> et les innombrables fiducies << innommees >>. Un regime unique de la fiducie aurait suffit! Cette << belle au bois dormant >> a eu un reveil bien chaotique! C'est une proposition de loi du senateur Philippe Marini du 8 fevrier 2005 qui remet a l'ordre du jour cette Arlesienne du droit francais. Cette proposition devient la Loi n[degrees] 2007-211 du 19 fevrier 2007 instituant la fiducie (6) et cree un nouveau titre dans le code civil.

Au gre de l'acclimatation de la fiducie en France, de nouvelles perspectives de son utilisation apparaissent. Ainsi, alors que l'economie est chancelante apres la violente secousse de la crise financiere de septembre et octobre 2008, la manne petroliere (et ses flux de tresorerie) serait un moyen de dynamiser la reprise, qui se fait attendre, si elle etait investie en France. La France, tout comme d'autres Etats (le Royaume-Uni, notamment), s'interesse aux potentialites de la finance dite << islamique >>, c'est-a-dire qui respecte les principes de la Charia (en particulier l'interdiction de l'interet) (7). Le ministere de l'Economie et des Finances voit dans la fiducie l'instrument juridique qui permettrait de satisfaire ces exigences. Les applications pratiques, actuelles ou a venir, de la fiducie demontrent la tres grande polyvalence de cet instrument.

La Loi instituant la fiducie permet ainsi a la fiducie d'echapper a l'ombre dans laquelle elle fut plongee, mais ce n'est que timidement qu'elle est entree dans la lumiere en 2007. Certes, l'institution creee (8) repond a la definition du trust, telle que resultant de l'article 2 de la Convention relative a la loi applicable au trust et a sa reconnaissance (9) du 1er juillet 1985 (10). A savoir, d'abord, que les biens << constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du [fiduciaire-]trustee >> (11). Ensuite, que << le titre relatif aux biens >> (12) de la fiducie ou du trust est etabli au nom du fiduciaire-trustee. Enfin, que le fiduciaire-trustee est << investi du pouvoir et charge de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gerer ou de disposer des biens selon les termes >> (13) de l'acte de trust ou du contrat de fiducie et selon les regles particulieres imposees pas la loi. Son domaine, a l'origine, etait toutefois beaucoup plus restreint que le trust et l'est toujours aujourd'hui, meme si c'est dans une moindre mesure. Ce n'est egalement qu'avec le temps que les potentialites de l'institution seront pleinement maitrisees. Deux finalites principales de la fiducie peuvent toutefois deja etre relevees : celle ou le fiduciaire aura une charge de gestion du bien (fiducie-gestion) et celle ou il detiendra le bien remis en fiducie en garantie d'une dette (fiducie-surete), sachant que l'une et l'autre pourront se melanger, certaines operations de garantie sur le moyen terme pouvant impliquer une gestion quasi quotidienne des biens mis en fiducie par exemple.

La fiducie a ete votee en fevrier 2007 et fut plusieurs fois modifiee depuis. La succession incessante des modifications du regime de la fiducie (en moyenne, une par semestre!) illustre l'instabilite generale du droit moderne, peut-etre aussi les difficultes d'acclimater cet outil si particulier qu'est la fiducie en France. Ces valses rythmees des dispositions legislatives sont d'autant plus curieuses que le decret prevu par la loi, devant instituer un registre national des fiducies (devant essentiellement servir de base de controles pour les administrations) n'est paru qu'en mars 2010.

Malgre la logique apparente de la fiducie francaise (I), sa naissance fut chaotique. Ce ne fut qu'une petite fiducie qui vit le jour, laquelle s'est depuis etendue, ce qui s'illustre par un champ d'application severement restreint puis rapidement assoupli (II). Un certain manque de coherence de la Loi du 19 fevrier 2007 est aussi a deplorer, meme s'il tend a decroitre au gre des interventions legislatives et que le contrat de fiducie pourra souvent y palier (III).

I. Une logique apparente

La loi instituant la fiducie procede par certains aspects d'une logique equilibree (A), meme si certains bouleversements de concepts fondamentaux semblent en resulter (B).

A. Un equilibre manifeste

La loi instituant la fiducie a, d'abord, su trouver une juste mesure entre formalisme et renouveau contractuel. La fiducie prendra necessairement forme par un contrat ecrit, necessairement enregistre (14) et contenant certaines mentions dont la peine est la nullite (15), evitant par la-meme les risques d'antidate et fournissant des elements utiles en cas de controle. Mais au dela, le contrat pourra prevoir assez librement le type de << mission >> confiee au fiduciaire, les droits transferes allant pouvoir l'etre, alternativement ou cumulativement, pour de la gestion ou pour servir de garanties par exemple.

Cette loi a aussi veille a la necessite pour la fiducie, dont certains ont parfois dit tant de maux, de respecter l'ordre public, la fiducie ne devant pas (comme toute autre institution) etre un moyen de contourner des regles essentielles. Certaines dispositions vont en ce sens. D'ou, par exemple, la limitation dans le temps de la duree maximum d'un contrat de fiducie (99 ans depuis la Loi no 2008-776 du 4 aout 2008 de modernisation de l'economie (16)), afin d'eviter le risque d'inalienabilite des biens et limiter l'atteinte a la libre circulation des richesses. D'ou, egalement, la presomption d'action de concert (17) entre le fiduciaire et le constituant-beneficiaire, afin d'assurer la transparence et l'information des marches financiers en evitant des prises de participation occultes d'un constituant dans des societes cotees par l'intermediaire d'un fiduciaire.

Plus generalement, outre les dispositions de la loi, la fiducie ne pourra pas venir eluder les regles imperatives applicables aux matieres concernees. En droit des societes, par exemple, une fiducie constituee aux seules fins de contourner les regles de participation dans une societe devrait etre sanctionnee. Plus generalement, les societes qui creeront des fiducies devront le faire dans le respect de leur interet et objet sociaux. Afin de limiter les risques que la fiducie-surete porte atteinte aux regles de la << faillite >> et a l'objectif de sauvegarde ou de redressement de l'entreprise, l'Ordonnance no 2008-1345 du 18 decembre 2008 portant sur la reforme du droit des entreprises en difficulte (18) a limite les possibilites de realisation pendant la periode de sauvegarde et de redressement judiciaire (en realite, en les interdisant des lors que le constituant conserve l'usage ou la jouissance des biens mis en fiducie), tout en preservant ses pleins effets lors d'une liquidation judiciaire (permettant au creancier beneficiaire de la fiducie-surete de beneficier d'un paiement exclusif, hors concours, lors de la realisation des biens mis en fiducie).

La volonte d'equilibre de la loi se trouve egalement dans le souci de lutter contre le blanchiment de capitaux. C'est ainsi que seuls peuvent devenir fiduciaires certaines personnes (19), deja familiarises a la surveillance de flux financiers et aux declarations de soupcons de blanchiment de capitaux a l'autorite competente. La lutte contre la fraude fiscale explique que le constituant devra etre resident d'un Etat de la Communaute europeenne ou d'un Etat ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'eliminer les doubles impositions, contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'evasion fiscale (20). Le texte veille plus generalement a eviter l'evasion fiscale: le constituant, nonobstant le transfert juridique de sa propriete au fiduciaire, est repute demeurer titulaire des droits mis en fiducie pour les principaux impots directs (21). La neutralite fiscale en est ainsi assuree. L'interdiction de la fiducie-liberalite, c'est-a-dire l'utilisation de la fiducie comme moyen de transmission a titre gratuit, a sans doute permis que le texte soit adopte et a evite un veto du ministere de l'Economie et des Finances. Peut-etre aurait-on pu esperer un texte davantage ambitieux, permettant les fiducies par testament ou par donation a l'instar du droit quebecois ou canadien, afin de completer les techniques de transmission en droit francais?

Le registre national des fiducies fournira une base d'information utile aux administrations souhaitant effectuer certaines verifications (22). De maniere plus precise, l'administration fiscale beneficie d'un droit de controle et de communication et pourra ainsi reclamer tout << document relatif au contrat de fiducie >> (23) aupres de chacun des intervenants directs (constituant, fiduciaire, beneficiaire) ainsi qu'a toute autre personne exercant un pouvoir de decision en lien avec la fiducie. La declaration d'existence de la fiducie a l'administration fiscale permettra d'ailleurs a cette derniere de ne pas ignorer sa creation et de proceder aux controles qu'elle jugera utile. L'intervention d'un commissaire aux comptes--des lors que le constituant y est lui-meme assujetti--est egalement de nature a offrir une protection de par leur mission de controle et de notification au Parquet des faits delictueux dont ils ont connaissance.

Avec le transfert des droits du constituant au fiduciaire, les creanciers sont a risques. Analysons successivement les principaux cas de figure et les protections dont ils beneficient. Les creanciers du constituant, dont la fiducie vient reduire d'autant leur droit de gage, seront proteges en cas de fiducie portant atteinte a leurs droits. Faite en fraude de leurs droits, la fiducie pourra etre attaquee de ce chef (24), ce qui est la l'expression d'une modalite de l'action paulienne de l'article 1167 C civ. Passee en periode suspecte, posterieurement a la cessation des paiements, mais avant l'ouverture d'une procedure collective, la fiducie sera, sauf exception, nulle (25). Quant aux creanciers titulaires d'un droit de suite, ils continueront a pouvoir l'exercer. En realite, le sort des creanciers du constituant n'est pas tres different lors d'un transfert en fiducie d'actifs que lors d'une vente : les biens ne font alors plus partie de l'assiette de leur droit de gage general (26).

Toutefois, a la difference du transfert de biens par un entrepreneur individuel a un patrimoine d'affectation professionnel (I'EIRL), qui implique une information de ses creanciers anterieurs pour leur etre opposable, aucune formalite de cette nature n'existe en matiere de fiducie. Le legislateur pourrait gagner a la prevoir. En effet, le Conseil constitutionnel a valide cet aspect de la loi relative a l'EIRL (27) au motif que s'il etait loisible au legislateur de rendre la declaration d'affectation << opposable aux creanciers dont les droits sont nes anterieurement a son depot >> (28), c'est a la condition que ces derniers soient personnellement informes de la declaration d'affectation et de leur droit de former opposition. On ne peut donc pas exclure une question prioritaire de constitutionnalite sur ce terrain en arguant que le transfert des biens du patrimoine personnel du constituant au patrimoine fiduciaire ne devrait etre opposable aux creanciers anterieurs du constituant que sous reserve d'une faculte d'opposition.

Quant aux creanciers personnels du fiduciaire, le risque serait qu'ils soient victimes de la solvabilite apparente du fiduciaire tiree du patrimoine fiduciaire. La fonction de fiduciaire etant limitee aux etablissements bancaires et aux avocats (29), ce probleme ne devrait pas se poser. La comptabilite separee des comptes personnels et des comptes fiduciaires fournira en tout etat de cause un moyen permettant de distinguer les actifs concernes.

Les ayants cause du fiduciaire, les tiers contractant avec le fiduciaire es-qualite pourraient, quant a eux, subir le risque d'exces de pouvoirs du fiduciaire. L'article 2023 C civ les en premunit en posant une presomption de pouvoirs du fiduciaire. Ainsi, ces ayants cause ne supporteront pas la faute du fiduciaire qui viendrait a exceder ses prerogatives, laquelle ne pourra pas leur etre opposee. Ces ayants cause seront donc dispenses de verifier les pouvoirs du fiduciaire. Ceci facilitera d'autant les echanges commerciaux, en offrant une protection au tiers qui n'a pas a s'assurer que le fiduciaire agit conformement a l'objet de la fiducie. Cette presomption legale est logique : ce n'est pas au tiers (etranger a la fiducie), mais au constituant de supporter les consequences d'un exces de pouvoirs du fiduciaire. L'information des creanciers sera aussi assuree par l'obligation faite au fiduciaire de decliner sa qualite ainsi que par la mention de ses droits es-qualite lorsque leur mutation est soumise a publicite (registre foncier par exemple).

B. Le bouleversement apparent

En apparence, la loi instituant la fiducie bouleverse deux concepts fondamentaux du droit civil : la propriete et le patrimoine. En realite, la modification n'est sans doute pas aussi profonde qu'il n'y parait. Et les objections juridiques se revelent pouvoir etre levees.

1. La propriete

Longtemps oubliee, la fiducie a aussi ete (prealablement au vote de la loi l'instituant) contestee et deformee, la propriete fiduciaire etant souvent niee. Certaines formes de fiducie-gestion, par laquelle le constituant transfere la propriete de ses biens a un fiduciaire, ont ainsi ete reduites a d'autres institutions. Le legislateur, par exemple, a refuse de qualifier d'alienation fiduciaire certains mecanismes en preferant utiliser le terme de mandat, tout en deformant l'essence de cette institution. Ainsi, le fonds commun de placement a ete, a l'origine, fonde sur un << mandat >> donne audit fonds par une indivision d'epargnants creant une copropriete, sans que les << mandants >> conservent de prerogatives contrairement au mandat du Code civil et avec une indivision soustraite aux regles de droit civil. Plus recemment cree, le mandat a effet posthume est confere par une personne qui ne sera plus proprietaire des biens au jour de son entree en vigueur et qui enleve au proprietaire d'alors le pouvoir d'administrer ces biens (30), alors qu'un mandant de droit commun n'est pas dechu de ses prerogatives.

Quant a la jurisprudence, elle a, hier, reduit une fiducie-surete a un nantissement avec pacte commissoire (31) et, aujourd'hui, requalifie en nantissement la cession d'une creance a titre de garantie (32) meme si la jurisprudence lui fait produire des effets d'exclusivite proche de ceux d'un proprietaire (33). Ces disqualifications sont contestables : elles nient le transfert de propriete, alors que le soi-disant << mandat >> existe sans que le mandant conserve ses droits. Le pretendu << gage >> implique, quant a lui, un transfert de propriete dans la volonte des parties. Le transfert de propriete a aussi pu etre disqualifie en contre-lettre par les tribunaux (34), alors que l'intention du constituant n'etait pas d'octroyer au fiduciaire une propriete simulee, ni une apparence trompeuse avec deux actes contradictoires. Ces difficultes a admettre la realite de la propriete fiduciaire viennent sans doute de l'originalite de la situation par laquelle une personne recueille le titre de proprietaire avec seulement une fraction des prerogatives du proprietaire d'origine.

La Loi instituant la fiducie vise uniquement un transfert de droits. Un amendement legislatif adopte en mai 2009 (mais censure depuis par le Conseil constitutionnel) qualifiait le droit recueilli par le fiduciaire de propriete (35), ce qui etait heureux lorsque l'on observe les disqualifications operees par la jurisprudence francaise, mais aussi les difficultes que d'autres systemes de droit ont eprouve sur cette question, notamment le droit quebecois. Cette qualification devrait prevaloir sur les travaux parlementaires ne faisant de toute facon pas de doute sur la propriete du fiduciaire quant aux biens mis en fiducie (36). Et il est, en pratique, souhaitable que ce soit le fiduciaire qui le devienne. En effet, le risque de certaines theories qui proposent de voir un droit reel conserve par le constituant ou au profit du beneficiaire seul sur les biens en fiducie est qu'alors ces actifs mis en fiducie sont saisissables par leurs creanciers : le trust serait alors un instrument nettement preferable pour mettre en place une etancheite entre les actifs.

La propriete de l'article 544 C civ transferee par le constituant au fiduciaire devient une propriete modelee (37) par la finalite qui dorenavant la greve. Limitee dans la duree, la propriete du fiduciaire ne sera jamais perpetuelle. Limitee par les prerogatives conferees au fiduciaire--le fiduciaire n'acquiere que certaines prerogatives que le constituant tenait de ce droit (d'ou une deperdition temporaire du reliquat des prerogatives)--et la finalite pour laquelle les droits lui sont confies, la propriete ne sera jamais absolue. Contrairement a la propriete ordinaire de l'article 544 C civ, la loi ne vient pas definir les droits ou pouvoirs qui en resultent; mais ceci se comprend, car les prerogatives decoulant de la propriete fiduciaire ne seront jamais identiques. Elles dependront des stipulations du contrat de fiducie et de l'objet devant etre realise par le fiduciaire, tous deux etant d'ailleurs des mentions obligatoires selon l'article 2018 C civ. Par contre, comme la propriete ordinaire, la propriete fiduciaire sera exclusive. Le fiduciaire exercera ses prerogatives sur les droits mis en fiducie, hors de tout concours. L'usus, le fructus et l'abusus pourront etre transferes au riduciaire. Le fiduciaire ne pourra cependant utiliser ces prerogatives qu'afin de realiser l'objet de la fiducie.

Cette propriete finalisee, temporaire et limitee est une propriete dont le regime pourra ne pas etre exactement celui de la propriete ordinaire. Ainsi, bien que proprietaire, le fiduciaire devra rendre compte de l'exercice de ses prerogatives (38) et devrait pouvoir etre sanctionne au titre de l'abus de confiance s'il detourne les biens mis en fiducie alors qu'il a accepte d'en faire un usage determine.

La propriete fiduciaire s'integre dans une evolution jurisprudentielle qui tend a favoriser les droits reels modeles. Ainsi, la Cour de cassation admet que << le proprietaire peut consentir, sous reserve des regles d'ordre public, un droit reel conferant le benefice d'une jouissance speciale de son bien >> (39). Un droit reel de jouissance de source contractuelle est ainsi valide par celle-ci. Dans la meme veine, la Cour de cassation a accorde au titulaire d'un droit reel contractuellement defini (un droit a bois cru et a croitre) le meme regime que la propriete ordinaire (en l'occurrence, la perpetuite fut reconnue au titulaire du droit reel) (40), confirmant a nouveau la possibilite de modeler contractuellement un droit reel. Ainsi, un droit reel non qualifie de << propriete ordinaire >> peut neanmoins beneficier d'un regime a tout le moins analogue.

On hesite toutefois a rattacher davantage la fiducie au droit des biens qu'au droit des contrats, car c'est par le contrat de fiducie que la propriete transferee par le constituant devient une propriete finalisee. Reduire rinstitution fiduciaire a l'une de ces deux eategories nous semble donc excessif.

2. Le patrimoine

Le titre XIV du Code civil, dedie a la fiducie, ne le qualifie pas expressement de patrimoine d'affectation, mais il ne fait pas de doute que le patrimoine fiduciaire en est un. Les dispositions comptables prennent, elles, le soin de le qualifier de la sorte: c'est la un nouveau paradoxe que le droit comptable permette de rendre plus intelligible le droit civil ... Ainsi, a cote du patrimoine personnel du fiduciaire, un ou plusieurs patrimoines affectes aux fiducies creees existeront, avec a l'actif les droits transferes du constituant, puis les droits qui viendront en substitution ou complement, et au passif, les dettes qui naitront de la gestion fiduciaire. Et ce patrimoine est essentiel, car une fois que le fiduciaire est qualifie de proprietaire, le risque que les tiers confondent ces actifs fiduciaires avec les biens qui sont la propriete ordinaire du fiduciaire (et les saisissent) existe. En consequence, la procedure collective affectant le fiduciaire n'implique pas le partage des droits mis en fiducie avec les droits personnels du fiduciaire. L'actif fiduciaire viendra repondre d'un passif fiduciaire. Ce patrimoine d'affectation brise l'unite du patrimoine : une meme personne pourra dorenavant avoir plusieurs patrimoines (son patrimoine personnel et un ou plusieurs patrimoines fiduciaires). Mais que cette entorse a un principe bien etabli en droit francais ne soit pas exageree : deja, une personne pouvait affecter certains de ses biens a une fin particuliere par l'intermediaire d'une personne morale, venant alors affecter certains de ses actifs--hors de son patrimoine personnel--a la realisation d'un objet specifique. De meme que les actifs des << compartiments >> des organismes de titrisation << ne repondent que des dettes [...] qui concernent ce compartiment >> (41).

On pourrait meme pretendre que l'unite du patrimoine n'est pas veritablement mise en cause par le patrimoine fiduciaire: son patrimoine personnel continuera de repondre de ses dettes personnelles et les biens mis en fiducie--des lors qu'ils n'ont pas vocation a lui profiter personnellement (42)--n'ont pas a devenir le gage de ses creanciers personnels (43). Contrairement a la solution du droit quebecois actuel, le patrimoine fiduciaire n'est pas autonome, en ce sens qu'il est rattache au fiduciaire et le fiduciaire est titulaire des droits reels sur les biens mis en fiducie (ce qui simplifie l'inscription aux registres tabulaires, fonciers notamment) (44). Le patrimoine fiduciaire n'est pas non plus personnifie (45). Quoi qu'il en soit, le patrimoine fiduciaire n'est plus la seule exception au principe d'unite du patrimoine, les entrepreneurs individuels pouvant opter pour un regime d'entreprise a << patrimoine affecte >>. L'entreprise individuelle a responsabilite limitee et l'avant-projet de loi de reforme de l'agent des suretes en prevoient egalement un.

II. Une petite fiducie en voie d'expansion

A l'origine, la Loi instituant la fidueie a severement restreint son champ d'application : seules des personnes morales soumises a l'impot sur les societes pouvaient etre constituants, la fonction de fiduciaire ne pouvait etre exercee que par des etablissements financiers et la finalite de la fiducie excluait la transmission a titre gratuit. La Loi de modernisation de leconomie du 4 aout 2008 est venue assouplir ces restrictions, principalement concernant le constituant (A) et dans une moindre mesure le fiduciaire (B), sans toutefois revenir sur la prohibition de la fiducie-liberalite et en conservant une polyvalence de l'institution a ne pas exagerer (C).

A. Le constituant: d'une heresie a la raison

Comme uniquement des personnes morales soumises a l'impot sur les societes pouvaient etre constituants, les personnes physiques ne pouvaient donc pas constituer de fiducies, alors que le regime de neutralite fiscale et l'interdiction de la fiducie-liberalite, etait de nature a balayer toute crainte du chef de la fraude fiscale. Exclusion d'autant plus surprenante qu'avant meme que la Loi instituant la fidueie ne soit parue au dournal Officiel, une extension du droit de constituer des fiducies au benefice des personnes physiques etait discutee lors des debats sur le projet de loi reformant la protection juridique des majeurs (46). Signe de la crainte persistante d'evasion fiscale de la direction du Tresor du ministere de l'Economie et des Finances, cette disposition ne fut pas adoptee en 2007. Lors des debats parlementaires, le Garde des Sceaux nota qu'une
   raison d'exclure les personnes physiques de la fiducie [est de
   repondre] a un imperatif fiscal. La fiducie ne saurait constituer
   un outil d'optimisation fiscale pour les personnes physiques. Or,
   je ne crois pas que la crainte de la nullite des fiducies soit
   suffisante pour se premunir contre ce risque ... (47)


L'argumentation ne convainc pas, sauf a suggerer de supprimer toutes les nullites si elles ne suffisent pas a se premunir contre des risques alors que cette preoccupation aurait pu etre suffisamment traitee fiscalement, d'une part, par le recours a un mecanisme de transparence et de neutralite (48), d'autre part, en interdisant la fiducie a titre gratuit. Certes, le gouvernement n'a pas evoque uniquement cet aspect pour justifier cette limitation. Il a motive aussi cette restriction afin << d'eviter une remise en cause des regles protectrices du droit des suretes qui [seront] enoncees en [...] faveur [des personnes physiques] >> (49). On peine a percevoir en quoi la nature du risque est plus importante pour une personne physique lors d'une propriete transmise a titre de surete (iiducie-garantie) que lors du recours a une propriete reservee--la tres usitee clause de reserve de propriete--ou a un droit de retention. Le gouvernement l'expliqua egalement afin d'eviter << que les regles particulieres prises en faveur des majeurs proteges, celles liees a la devolution successorale ainsi que celles qui garantissent la protection des droits aux heritiers reservataires >> (50) ne soient contournees par le jeu de la fiducie. Pourquoi la nature contractuelle de la fiducie lui permettrait-elle, plus que d'autres institutions, de porter atteinte a des regles d'ordre public? La violation de l'ordre public devrait entrainer la meme sanction, quel que soit le moyen utilise.

Les objections initiales du gouvernement n'ont pas fait long feu, tant elles etaient discutables. La Loi de modernisation de leconomie du 4 aout 2008 est venue gommer cette discrimination de capacite et a permis a toute personne de devenir constituant de fiducie (51). La methode laisse dubitatif: la proposition de loi du Senateur Marini prevoyait que toute personne pouvait etre constituant d'une fiducie, mais le gouvernement s'y etait oppose lors du vote de la loi et, a peine un an apres, il fait volte-face et le permet! Ce revirement est neanmoins triplement heureux.

D'abord, car il permet aux personnes physiques, qui peuvent y avoir un interet, de conclure un contrat de fiducie. On pense aux entrepreneurs individuels (artisans, commercants) qui, comme les personnes morales soumises a l'impot sur les societes, peuvent y voir une utilite. Les personnes morales non soumises a l'impot sur les societes qui dans leurs activites economiques voudraient recourir a une fiducie le peuvent dorenavant egalement. Ce sont aussi les personnes << vulnerables >> (personnes agees, malades, handicapees) qui souhaiteraient se defaire de la charge de gestion de leurs biens au profit d'un fiduciaire (52), qui pourront y recourir. Cette institution viendra completer la palette d'instruments a leur disposition, en particulier le mandat de protection future et, dans une moindre mesure, un mandat a effet posthume. Ces deux derniers, qui ont pu etre chacun qualifies de fiducie (53), ont parfois recu un accueil reserve des praticiens (54). Il sera interessant de voir si la fiducie nommee repondra davantage a leurs attentes, meme si l'interdiction des actes a titre gratuit limitera la concurrence que la fiducie pourra livrer au mandat a effet posthume.

Ensuite, car il abroge la discrimination de capacite entre categories de personnes, ce qui n'etait pas souhaitable en tant que tel et qui etait une particularite du droit francais, de nature a l'isoler plutot qu'a le faire rayonner. La reference dans le Code civil aux personnes morales soumises a l'impot sur les societes, de plein droit ou sur option, alourdissait la lecture du texte et sa mise en application. Les causes de disparition de l'assujettissement a l'impot sur les societes du constituant posaient dffficultes. La loi se focalisait sur l'hypothese de la revocation de l'option a l'impot sur les societes ... alors qu'elle est irrevocable, sauf dans un seul cas, au demeurant tres particulier! Mais elle etait peu fournie sur les implications d'une absorption du constituant par une personne non soumise a l'impot sur les societes ou encore de sa transformation en une telle entite. De nombreuses incertitudes planaient du fait de cette discrimination; elles sont devenues sans objet.

Enfin, car il donne au droit francais une meilleure attractivite. En effet, la loi instituant la fiducie devait participer a ce mouvement, mais le legislateur lui-meme etait venu freiner cette possibilite! En imposant que le constituant d'une fiducie soit une personne morale soumise a l'impot sur les societes, la loi empechait, semble-t-il, que des societes etrangeres qui n'y seraient pas soumises (en l'absence d'etablissement stable en France par exemple) d'y avoir recours (55). C'est la loi elle-meme qui aurait pu etre interpretee comme interdisant a un constituant etranger d'opter en sa faveur.

B. Le fiduciaire : des establissements financiers puis des avocats, mais pas les notaires!

Il y a d'abord restriction quant aux constituants, et ensuite, restriction relativement au fiduciaire, fonction limitee a l'origine (comme au Luxembourg) aux seuls etablissements << bancaires >>. Si le souci de reserver cette fonction aux personnes deja habituees aux obligations de declaration de soupcon de blanchiment de capitaux se comprend, bien que l'on pourrait imaginer des alternatives pour repondre a cette preoccupation, l'exclusion initiale d'autres professions qui le sont egalement (avocats, notaires) l'etait moins.

Les avocats se sont vus rajoutes au cercle des fiduciaires par la Loi de modernisation de leconomie du 4 aout 2008. Les notaires, qui n'avaient pas manifestes leur souhait de l'etre lors des debats sur la Loi instituant la fiducie, en sont toujours absents, alors que l'aspect de gestion patrimoniale de la fiducie aurait pu paraitre comme relevant de leur competence.

C. La finalite de la fiducie : une polyvalence a ne pas exagerer

Il y a timidite quant aux personnes qui peuvent etre acteurs de la piece fiduciaire; timidite que l'on retrouve, mais dans une moindre mesure, avec les types de finalites que le theatre de la fiducie peut avoir. Deux modalites principales de fiducies se dessinent, celle ou le fiduciaire aura une charge de gestion du bien (fiducie-gestion) et celle ou il detiendra le bien remis en fiducie en garantie d'une dette (fiducie-surete). En apparence, la finalite de la fiducie peut etre particulierement large. La fiducie-gestion peut l'etre pour le compte du constituant: le constituant peut alors transferer hors de son patrimoine certains biens qui sont geres pour son benefice, ce qui est une utilisation frequente en matiere de trust. Mais la fiducie-gestion peut aussi l'etre pour le compte du fiduciaire, ce qui est plus etonnant, car le fiduciaire gere alors les biens pour son propre benefice avant qu'ils ne soient transferes dans son patrimoine personnel (et qu'ils deviennent saisissables par ses creanciers nes hors de la gestion fiduciaire). La fiducie-surete a, quant a elle, notamment comme attrait l'exclusivite de la propriete du bien conferee au fiduciaire et l'absence de concours avec les creanciers du constituant lors de la realisation de cette surete. La fiducie-garantie pourra aussi etre constituee pour le compte du fiduciaire, qui sera egalement beneficiaire, nonobstant les eventuels conflits d'interets que ce cumul de roles pourra generer.

La generalite des types de finalites ne doit toutefois pas etre exageree. La fiducie-liberalite est expressement interdite. En matiere de fiduciegestion, comme seuls des actifs pourront etre transmis a un fiduciaire, les dettes ne le pouvant pas selon la disposition du Code civil (alors que la disposition comptable, elle, l'envisage ...), ceci ne securise donc pas le recours a la fiducie-gestion pour des operations de defaisances. L'exercice de la fonction de fiduciaire par les etablissements bancaires devra se faire dans le respect de leur agrement. Le type de gestion fiduciaire risque, en pratique, d'etre limite par ce que les << banques >> ou avocats accepteront ou auront la possibilite de faire (on imagine assez mal, par exemple, un transfert de marchandises volumineuses avec depossession a un banquier ou a un avocat, ou que ce dernier soit fiduciaire d'actifs industriels). Mais ce n'est pas pour autant un obstacle dirimant : la fiducie avec entiercement ou avec convention de mise a disposition aupres du constituant vient remedier a cet inconvenient. En matiere de fiducie-surete, la loi initiale etait muette sur ses modalites de realisations, ce qui n'etait pas de nature a favoriser son essor. Heureusement, ceci a depuis ete corrige par un legislateur zele ...

III. Le manque de coherence de la loi instituant la fiducie

La Loi instituant la fiducie, par certaines dispositions, est parfois peu coherente. Deux exemples l'illustrent : l'un est tire du patrimoine fiduciaire qui n'est pas impermeable (A), l'autre du traitement lacunaire du passif fiduciaire (B).

A. Une fiducie permeable

L'attrait du trust a ete notamment que le beneficial right ou right in equity, qui a ete reconnu lors de la creation d'un trust au profit du beneficiaire, droit venant se superposer au droit reconnu en common law accorde au trustee sur les biens mis en trust, a permis d'assurer une impermeabilite du trust fund, c'est-a-dire de la masse des droits mis en trust. En l'occurrence, afin de proteger les droits du beneficiaire (ou cestui que trust) et d'eviter que les droits devant revenir au beneficiaire ne puissent etre confondus avec les droits personnels de la personne agissant comme trustee. L'absence de protection suffisante des droits mis en fiducie--qui pouvaient etre saisis par les creanciers personnels du fiduciaire--a d'ailleurs ete l'une des principales causes de la disparition de la fiducia romaine. Ceci montre la necessite de proteger les droits du beneficiaire par un mecanisme fiduciaire.

Plus generalement, l'attrait d'un mecanisme fiduciaire est l'isolation des biens mis en fiducie dans une masse autonome dediee a cet effet. Non seulement le beneficiaire de la fiducie doit etre protege, mais le constituant doit l'etre aussi. Or, la Loi instituant la fiducie peche sur ce point. L'article 2025, al. 2 et 3 C civ dispose que les creanciers nes du chef du fiduciaire es-qualite, en cas << d'insuffisance du patrimoine fiduciaire >>, beneficient d'un droit d'action contre le patrimoine du constituant ou, si le contrat de fiducie l'a stipule, contre celui du fiduciaire. Ceci permet d'offrir une garantie supplementaire a ces creanciers : le droit de recours subsidiaire leur offre un patrimoine supplementaire sur lequel ils peuvent recouvrir leurs creances, outre le droit d'action de droit commun qu'ils peuvent user contre le patrimoine fiduciaire (le patrimoine de leur debiteur es-qualite). Le patrimoine fiduciaire n'est donc pas impermeable, sauf dans l'hypothese ou le creancier accepte que son droit d'action se limite au seul patrimoine fiduciaire. Un droit d'action subsidiaire contre un autre patrimoine existe alors en principe. La logique du patrimoine--en tant que masse autonome avec un actif et un passif qui se repondent--n'en est pas seulement mise a mal. L'effet de cette disposition pourrait etre de rendre le constituant potentiel d'une fiducie peu enclin a recourir a la fiducie. Le passif fiduciaire, ne du chef de l'action d'une autre personne (le fiduciaire) a partir de biens qui ne sont plus sa propriete (car devenue celle du fiduciaire) et qui peuvent avoir vocation a revenir a autrui (a un tiers-beneficiaire), peut etre du par le constituant.

En pratique, on peut supposer que le constituant interdira au fiduciaire, par une stipulation du contrat de fiducie, de conclure un contrat avec un tiers sans que ce dernier n'ait au prealable accepte de limiter son recours aux seuls actifs du patrimoine fiduciaire. Bien sur, cette solution ne sera pas parfaite, le fiduciaire pouvant violer son obligation et un recours contre le seul patrimoine fiduciaire ne pouvant etre oppose au tiers, qui pourra agir contre le constituant. Le constituant devra ensuite agir en responsabilite contractuelle contre le fiduciaire, dont la nature d'etablissement bancaire devrait impliquer--sauf crise financiere--qu'il sera solvable, l'avocat etant quant a lui assure. Un autre moyen serait de creer une societe ecran, a qui serait transferee les biens a mettre en fiducie, et qui agirait alors comme constituant, de maniere analogue a certaines pratiques de mise en place de societes a responsabilite limitee en tant qu'associees de societes a responsabilite indefinie. Cette solution alourdit toutefois la mise en place d'une fiducie.

A l'aune de l'experience du trust, on peut se demander si la pratique francaise ne va pas contourner l'inconvenient du droit d'action contre le constituant en optant pour un droit d'action contre le seul patrimoine

<< personnel >> du fiduciaire. A priori, cette solution peut paraitre peu realiste, un << banquier >> ou avocat agissant en qualite de fiduciaire allant preferer limiter le spectre de sa responsabilite et refuser d'etre personnellement tenu des dettes liees a une activite particuliere pour le compte d'autrui. En realite, dans le domaine des trusts, le principe etait (et est toujours dans plusieurs Etats anglo-americains) que les dettes nees du chef de la gestion fiduciaire sont dues par le trustee personnellement56. Comme ceci vient d'etre note, le trustee peut ensuite exercer un droit de recours contre les actifs du trust afin de se faire rembourser, sauf essentiellement en cas d'exces de pouvoirs ou de faute lourde du trustee. Ce principe permet de responsabiliser le trustee et le droit d'action des creanciers nes du trust contre le trustee personnellement n'a pas ete un frein au succes que le trust a connu. Des lors que le trustee procede a une gestion conforme aux termes du trust deed et s'assure que les droits des creanciers correspondent a une valeur equivalente a celle des actifs en trust, alors le risque de supporter cette charge sans recours utile s'estompe.

L'inconvenient pratique resultant de la permeabilite du patrimoine est moindre en matiere de fiducie-surete : le beneficiaire de la surete conserve sa creance contre le constituant et a donc un recours contre ce patrimoine a ce titre. La gestion de la surete par le fiduciaire ne devrait normalement pas creer un passif fiduciaire important.

Les creanciers du constituant (ou eventuellement du fiduciaire s'il a accepte d'etre personnellement responsable du passif fiduciaire) devront prendre garde a ce passif << hors bilan >>. Ils risquent en effet de se trouver en concours avec les creanciers nes au titre de la gestion fiduciaire qui pourront saisir les actifs du constituant, des lors que le patrimoine fiduciaire sera insuffisant pour eteindre leurs creances.

B. Le traitement du passif fiduciaire

Le texte de loi n'est guere satisfaisant lorsqu'il s'agit du retour des biens en l'absence de beneficiaire (s'il renonce a ses droits par exemple). Si le constituant demeure, l'article 2030 C civ pose un transfert << de plein droit >> de l'actif du constituant, sans prevoir expressement l'apurement du passif fiduciaire ... Ce regime est d'autant plus curieux que si le contrat de fiducie prend fin << par le deces du constituant >>, le traitement du passif fiduciaire est prevu (il est a la charge de la succession selon l'article 2030 al. 2 C civ).

Est-ce a dire que le passif demeurerait, sans actif pour y repondre, au sein du patrimoine fiduciaire, entrainant par la meme la << faillite >> du fonds fiduciaire, ce qui poserait des difficultes de gel du paiement des dettes mais aussi de communication pour les etablissements fiduciaires? Faute d'actif disponible pour faire face au passif exigible, une procedure collective devrait etre ouverte a l'encontre du patrimoine fiduciaire, entrainant une interdiction de paiement des creanciers anterieurs. La liquidation judiciaire du fiduciaire es-qualite devrait etre prononcee, faute de nouveaux actifs a venir, ce qui pourrait preter a confusion dans l'esprit des autres clients du fiduciaire. Certains pourraient croire que le recours subsidiaire contre le patrimoine du constituant trouverait la son utilite. Pas exactement toutefois, car les creanciers du fiduciaire se retrouveraient alors en concours avec les creanciers personnels du constituant sur ces memes actifs. Faute d'exigibilite de la creance a l'encontre du debiteur principal, le fiduciaire, elle ne pourra pas etre recouvree contre le debiteur subsidiaire, le constituant.

Est-ce a dire alors qu'il y aurait une transmission universelle du patrimoine fiduciaire au constituant? La loi ne le prevoit pas dans ce cas-la et un probleme de concours des creanciers--personnels du constituant et du fiduciaire es-qualite--se pose a nouveau.

La logique, d'une part, de l'universalite qu'est le patrimoine fiduciaire, d'autre part, de l'absence de fraude aux droits des creanciers du fiduciaire, devrait commander que le passif soit apure avant tout transfert automatique de l'actif hors du patrimoine fiduciaire (57).

Mais la loi n'est pas plus satisfaisante lorsqu'il s'agit du transfert des droits du fiduciaire au beneficiaire. Elle n'en dit mot! Naturellement, le contrat pourra prevoir les modalites de transfert ou de delivrance des biens au beneficiaire. Mais quel sera le traitement des creanciers nes du chef de la gestion fiduciaire? On peine a imaginer qu'une clause du contrat de fiducie leur soit opposable, sauf s'ils l'ont acceptee. Leur dette deviendrait-elle exigible de plein droit un instant de raison avant le transfert des biens au beneficiaire, permettant leur desinteressement avant tout transfert? L'actif fiduciaire ne devrait-il etre transfere qu'une fois le passif fiduciaire apure? Un transfert universel du patrimoine fiduciaire au patrimoine du beneficiaire aurait-il lieu? La loi est ici lacunaire. A nouveau, la logique de l'universalite qu'est le patrimoine fiduciaire et l'absence de fraude aux droits des creanciers devraient, nous semble-t-il, imposer le paiement des creanciers sur l'actif fiduciaire, avant tout transfert. Mais la question se posera a savoir s'ils doivent etre payes immediatement (mais on voit mal la cause d'une exigibilite anticipee de plein droit) ou, plutot nous semble-t-il, a l'echeance de leur dette (ce qui impliquera le maintien de la fonction de fiduciaire le temps du desinteressement complet). Certains verront alors, peut-etre, l'interet du patrimoine fiduciaire permeable : faute d'actifs dans ce patrimoine, le creancier beneficiera d'un recours subsidiaire contre celui du constituant. Mais un recours contre le constituant serait inique, faute d'actifs lui revenant : pourquoi devrait-il payer le passif fiduciaire sur son patrimoine si l'actif fiduciaire a ete transfere en pleine propriete a autrui?

En conclusion, rappelons que l'etymologie de la fiducie est fiducia, qui signifie confiance (58). Ayons confiance dans l'imagination des praticiens, non seulement pour utiliser ce mecanisme a bon escient, mais egalement pour limiter les inconvenients du texte de loi par des clauses contractuelles appropriees. Plusieurs nettoyages (plus que des toilettages...) de cette loi ont eu lieu, donnant l'impression d'un reveil chaotique de la fiducie : gageons qu'elle ne va, enfin, plus etre en perpetuel mouvement. Peutetre, qu'alors, cette belle au bois dormant beneficiera pleinement du rayonnement qu'elle merite.

(1) Jean-Philippe Dunand, Le transfert fiduciaire : << donner pour reprendre >>, Mancipio dare ut remancipetur. Analyse historique et comparatiste de la fiducie-gestion, Bale, Helbing & Lichtenhahn, 2000.

(2) Claude Witz, La fiducie en droit prive francais, Paris, Economica, 1981 aux pp 12-14.

(3) Francois Barriere, La reception du trust au travers de la fiducie, Paris, Litec, 2004 a la p3.

(4) Directives CE, Directive 2002/47/CE du Parlement europeen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financiere, [2002] JO, L 168/43.

(5) Sous reserve de remplir certaines conditions quant aux qualites de certaines parties et a la source des obligations financieres, voir art L 211-36 Code monetaire et financier [C mon fin].

(6) JO, 21 fevrier 2007, 3052 [Loi instituant la fiducie].

(7) Francois Barriere, << Propriete, fiducie et sukuk >>, (2011) JCP E 1203.

(8) L'article 2011 C civ dispose que << la fiducie est l'operation par laquelle un ou plusieurs constituants transferent des biens, des droits ou des suretes, ou un ensemble de biens, de droits ou de suretes, presents ou futurs, a un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant separes de leur patrimoine propre, agissent dans un but determine au profit d'un ou plusieurs beneficiaires >>.

(9) 1er juillet 1985, 1664 RTNU 311, RT Can 1993 no 2 [Convention du 1er juillet 1985].

(10) Yaell Emerich, << Les fondements conceptuels de la fiducie francaise face au trust de la common law : entre droit des contrats et droit des biens >> (2009) 1 RIDC 49.

(11) Convention du 1er juillet 1985, supra note 9, art 2(a).

(12) Ibid, art 2(b).

(13) Ibid, art 2(c).

(14) Art 2019 C civ.

(15) Art 2018 C civ.

(16) JO, 5 aout 2008, 12471 [Loi de modernisation de l'economie].

(17) Art L 233-11, al 5 Code du commerce [C com].

(18) JO, 19 decembre 2008, 19462.

(19) Art 2015 C civ.

(20) Loi institutant la fiducie, supra note 6, art 13.

(21) Art 223 V Code general des impots [C gen imp].

(22) Art 2020 C civ.

(23) Art L 96 F Livre des procedures fiscales IL proc ris].

(24) Art 2025, al 1 C civ.

(25) Art L 632-1, al 2 C com.

(26) Art 2025 C civ.

(27) Cons const, 10 juin 2010, (2010) JO 10988, 2010-607 DC.

(28) Art L 526-12 C com.

(29) Art 2015 C civ.

(30) La Loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant reforme des successions et des liberalites (JO, 24 juin 2006, 9513 [Loi du 23juin 2003]) institua ce << mandat >>, afin, selon son expose des motifs, de << repondre aux besoins que satisfait, dans d'autres pays, la fiducie successorale >> (ibid). Le qualifiant de fiducie : Michel Grimaldi, << Le mandat a effet posthume >>, [2007] 1 Repertoire du Notariat Defrenois, art 38509, 3 [Grimaldi, << Mandat >>]; Micher Grimaldi, << Presentation de la loi du 23 juin 2006 portant reforme des successions et des liberalites >>, (2006) D 2551 [Grimaldi, << Presentation >>].

(31) Cass civ 1ere, 8 juillet 1969, (1970) JDI 916 (note Jean Derrupe).

(32) Cass com, 19 decembre 2006, (2007) D 344, (note Christian Larroumet); Dominique Legeais, << La cession de creance a titre de garantie, hors les cas prevus par la loi, est constitutive d'un simple nantissement de creance >> (2007) JCP E 1131, (2007) JCP G 10067; Pierre Crocq, << L'etrange refus de la cession de creance de droit commun a titre de garantie >>, [2007] 1 RTD civ 160; Anne-Sophie Barthez, << La cession d'une creance a titre de garantie constitue un nantissement >> dans Jacques Ghestin, << Droit des obligations >> (2007) JCP G 161; Stephane Prigent, << Cession de creance de droit commun a titre de garantie >>, [2007] 42 Petites affiches 10; Marie-Elisabeth Mathieu, << Chronique de droit bancaire et financier >> [2007] 51 Petites affiches 5.

(33) Cass com, 26 mai 2010, (2010) D 1340 (note A Lienhard) : bien que confirmant la disqualification en nantissement de la cession de creance conventionnelle, cet arret confere au beneficiaire de la surete un droit exclusif au paiement de la creance objet de la surete.

(34) Cass civ, 26 juillet 1905, (1906) DP I 136; CA Grenoble, 19 juillet 1905, (1906) DP II 137, maintenu par Cass civ, 31 juillet 1906, (1907) DP I 479.

(35) Loi no 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant a favoriser l'acces au credit des petites et moyennes entreprises et a ameliorer le fonctionnement des marches financiers, JO, 20 octobre 2009, 17410, art 16.

(36) Et ce meme si pour la plupart des impots directs, le constituant est repute demeurer titulaire des droits. Ce qui cree une dissociation entre la qualite de proprietaire au sens juridique et celle de redevable de l'impot.

(37) y voyant un pouvoir juridique davantage qu'un droit : Madeleine Cantin Cumyn, << Le pouvoir juridique >> (2007) 52 : 2 RD McGill 215 a la p 227 et s; Madeleine Cantin Cumyn, << L'avant-projet de loi relatif a la fiducie, un point de vue civiliste d'outre-atlantique >> [1992] D, 14e cahier, chron XXIII 117. Voir aussi Madeleine Cantin Cumyn, Les droits des beneficiaires d'un usufruit, d'une substitution et d'une fiducie, Montreal, Wilson & Lafleur, 1980 au para 98; Madeleine Cantin Cumyn, << La propriete fiduciaire : mythe ou realite? >> (1984) 15 : 1 RDUS 7 a la p 12.

(38) Art. 2022 C civ.

(39) Cass civ 3e, 31 octobre 2012, Bull civ III (a paraitre).

(40) Cass civ 3e, 23 mai 2012, Bull civ III (a paraitre).

(41) Art L 214-43, al 1 C mon et fin.

(42) Ce qui ne sera pas le cas en presence d'une fiducie au benefice du fiduciaire lui-meme.

(43) En ce sens, Michel Grimaldi, << La fiducie : reflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre >> [1991] 17 Repertoire du notariat Defrenois, art 35085, 897 et [1991] 18 Repertoire du notariat Defrenois art 35094, 961.

(44) Etant note que le droit francais n'a pas d'equivalent au patrimoine divise de l'article 2 CcQ.

(45) Selon un auteur, ce moyen permettrait d'eviter les contradictions trop importantes que la fiducie fait subir a la notion de propriete. Voir Madeleine Cantin Cumyn, << Rapport general >> dans Madeleine Cantin Cumyn, dir, La fiducie face au trust dans les rapports d'affaires, Bruxelles, Bruylant, 1999, 11 a la p 17; Madeleine Cantin Cumyn, << La personne morale dans le droit prive de la province de Quebec >> dans Droit contemporain : Rapports canadiens au Congres international de droit compare, Montreal, 1990, Cowansville (Qc), Yvon Biais, 1992, 44 aux pp 56-57; Madeleine Cantin Cumyn, << La fiducie, un nouveau sujet de droit? >> dans Jacques Beaulne, dir, Melanges Ernest Caparros, Montreal, Wilson & Lafleur, 2002, 129 a la p 132. Voir notamment Pierre Lepaulle, << La notion de trust et ses applications dans les divers systemes juridiques >> dans Actes du Congres international de droit prive tenu a Rome en juillet 1950 : L'unification du droit, vol 2, Rome, Unidroit, 1951, 197 a la p 206. Jean-Denis Bredin cite Lepaulle dans << L'evolution du trust dans la jurisprudence francaise >> dans Travaux du Comite francais de droit international prive 1973.75, Paris, Dalloz, 1977, 137 a la p 154. Lepaulle analyse le trust comme une personne morale, representee par un trustee charge de l'administrer et affirme que les beneficiaires sont titulaires d'<< interets >>, en ajoutant qu'ils sont comme des actionnaires d'une societe qui ont eux aussi des droits specifiques. Lepaulle ajoute encore : << Pour la toute puissance de la jurisprudence, les Anglo-Saxons ont constitue, sans le dire jamais [...] une veritable personne morale >> (ibid). Voir aussi Pierre Lepaulle, << Reflexions sur l'expansion des trusts : Remarques a propos du livre de M. Claude Reymond sur "Le trust et le droit suisse" >>, (1955) 7 : 2 RIDC 318 a la p 320 et s. Comparer Pierre Lepaulle, Traite theorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international, Paris, Rousseau, 1932 (la these originale de Lepaulle pronait le patrimoine d'affectation sans titulaire comme analyse du trust (aux pp 166-67)).

(46) Loi no. 2007-308 du 5 mars 2007 portant sur la reforme de la protection juridique des majeurs, JO, 7 mars 2007, 4325.

(47) France, JO, Senat, Debats parlementaires, Compte rendu integral, seance du 17 octobre 2006 [Senat, 17 octobre 2006].

(48) En considerant que si un transfert de droits du constituant au fiduciaire a bien eu lieu en droit civil, ce transfert n'est pas repute advenu pour l'analyse fiscale, en particulier pour determiner l'assiette et le debiteur des impots.

(49) Senat, 17 octobre 2006, supra note 47.

(50) Ibid.

(51) Supra note 16.

(52) Florence Fresnel, << La fiducie et les personnes vulnerables >>, Revue Juridique Personnes & Famille no. 4 (avril 2005) 28, egalement paru dans [2005] 42 Petites affiches 8; Bertrand Hohl, << Une seule fiducie, ca suffit! >> [2005] Gazette du Palais 1649; Bertrand Hohl, << Exclusion critiquable des personnes physiques comme constituants de fiducie >> (2007) JCP E 2052 [Hohl, << Exclusion >>]; Francois Sauvage, << Reflexions sur les opportunites offertes par la fiducie aux fins de gestion du patrimoine de la personne vulnerable >> Revue Juridique Personnes & Famille no. 5 (mai 2009) 8.

(53) C'est la Loi du 23 juin 2006 (supra note 30) qui institua le mandat effet posthume, afin, selon son expose des motifs de << repondre aux besoins que satisfait, dans d'autres pays, la fiducie successorale >> (ibid). Michel Grimaldi qualifie le mandat effet posthume de riducie (Grimaldi, << Mandat >>, supra note 30; Grimaldi, << Presentation >>, supra note 30). Quant au mandat de protection future, il a egalement ete rapproche de la fiducie. Voir Imran Omarjee, << Bref apercu des mandats de protection future, de fin de vie et a effet posthume >>, Droit & Patrimoine no. 157 (mars 1997) 20 a la p 21.

(54) Hohl, << Exclusion >>, supra note 52 au para 12 et s; Florence Fresnel, << La personne protegee et le mandat a effet posthume >>, Droit & Patrimoine no. 169 (avril 1998) 54.

(55) Certes, l'article 13 de la Loi instituant la fiducie, prevoyant que le constituant devait etre resident << d'un Etat de la Communaute europeenne ou d'un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'eliminer les doubles impositions qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'evasion fiscale >> (supra note 6), le permettait. Mais on pouvait voir la une incoherence avec le texte du Code civil (similaire a la disposition du Code civil prevoyant le transfert au fiduciaire d'actifs alors que le texte comptable vise egalement la possibilite de lui transferer du passif).

(56) Lionel D Smith, << Trust and Patrimony >> (2008) 38 : 2 RGD 379. Cette regle ne fait toutefois plus l'unanimite. Ainsi, selon l'article 10 du Uniform Trust Code (UTC (2000)), forme de loi modele proposee aux Etats americains, les creanciers nes du chef d'un trust ne peuvent recouvrer leurs creances que contre les actifs du trust.

(57) Comparer Marie-Pierre Dumont-Lefrand, << Le denouement de l'operation de fiducie >>, Droit & Patrimoine no. 171 (juin 1998) 63 a la p 67.

(58) Voir Maurizio Lupoi, << Trust and Confidence >> (2009) 125 Law Q Rev 253.

Francois Baniere, Maitre de conferences a l'Universite Pantheon-Assas (PRES Sorbonne Universites). Ce texte reprend une intervention prononcee a l'Universite McGill le 12 septembre 2008 et s'inspire directement des travaux de l'auteur, notamment << La fiducie. Commentaire de la loi no 2007-211 du 19 fevrier 2007>> [2007] 4 Bulletin Joly Societes 440 et [2007] 5 Bulletin Joly Societes 556; << La loi instituant la fiducie : entre equilibre et incoherences >> (2007) JCP E 2053; << La fiducie : breves observations sur sa refonte et sa retouche par la loi de modernisation de l'economie >> (2008) JCP E 2008 act 385; << La fiducie-surete >> (2009) JCP E 1808; Encyclopedie juridique Dalloz : Repertoire de droit civil, << Fiducie >> par Francois Barriere.
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Title Annotation:The Civil Law Trust/La Fiducie en Droit Civil
Author:Barriere, Francois
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 1, 2013
Words:9500
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