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La eleccion del derecho aplicable en el derecho internacional privado en Colombia.

The Choice of the Applicable Law in International Private Law in Colombia

A eleicao do direito aplicavel no direito internacional privado na Colombia

Introduccion

Podriamos pensar en el regimen de alimentos de dos hermanos colombianos domiciliados en Uruguay, de madre colombiana y padre estadounidense, o en la sucesion de una persona que poseia bienes en diferentes paises de America, pero sin domicilio en ninguno de ellos. Tambien podriamos imaginar un contrato de compraventa celebrado en Portugal sobre un bien producido en Espana, importado por una sociedad panamena y cuyo destinatario final se encuentra domiciliado en Colombia. Estas situaciones representan relaciones juridicas privadas con elementos de extranjeria o, dicho de otro modo, relaciones juridicas privadas internacionales (Calvo Caravaca & Carrascosa Gonzalez, 2015, p. 2; Alvarez Londono & Galan Barrera, 2001, p. 41). En este tipo de situaciones se encuentran en latencia conflictos de jurisdiccion y conflictos de leyes; los primeros se refieren a la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer y decidir sobre una situacion juridica privada internacional y los segundos aluden a la necesidad de establecer el ordenamiento juridico que le es aplicable. El derecho internacional privado estudia este tipo de conflictos y, con base en ello, busca establecer las normas que rigen las relaciones juridicas privadas internacionales (Monroy Cabra, 2016, p. 19). Estas normas son denominadas normas de conflicto de jurisdiccion, en el primer caso, y normas de conflicto de leyes, en el segundo (1). El presente articulo se enmarca en el estudio de este ultimo tipo de normas de conflicto.

Para identificar el derecho aplicable a las situaciones juridicas privadas internacionales, las normas de conflicto de leyes utilizan los denominados factores de conexion (2) que son aspectos facticos como, por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el lugar donde se encuentra el bien, el lugar donde se realiza el acto juridico, el lugar donde se cumpliran las obligaciones o la eleccion hecha por las partes. De esta forma, cuando una norma de conflicto de leyes, para gobernar determinada situacion, declara como aplicable el derecho del domicilio de una de las partes, el derecho del lugar donde se encuentra el bien o el derecho elegido por las partes, se utiliza como factor de conexion, respectivamente, el domicilio, la situacion del bien o la autonomia de la voluntad (Monroy Cabra, 2016, pp. 84-86).

Al haberse desarrollado en el marco del proyecto de investigacion titulado "La norma de conflicto en Colombia: un examen de flexibilidad", el presente articulo contribuye al objetivo general de dicho proyecto que ha consistido en evaluar las normas de conflicto de leyes del ordenamiento juridico colombiano a partir de mecanismos de flexibilizacion que pudieran ser identificados en codificaciones existentes en otros ordenamientos juridicos. El desarrollo de la investigacion ha conducido a identificar diferentes puntos problematicos; uno de los que merece mayor atencion es el que tiene que ver con la ausencia de regulacion en Colombia en torno a la autonomia de las partes para la eleccion de la ley aplicable a una situacion juridica privada internacional. Es asi como el articulo tiene como punto de pivote la situacion en el pais en relacion con dicha autonomia. De manera que, si bien el ambito contractual es donde la autonomia de las partes adquiere su mayor expresion, el fin del articulo no consiste, propiamente, en tratar de manera exhaustiva la regulacion de la contratacion internacional en Colombia.

Este articulo se propone, por una parte, presentar, de manera general, la situacion actual en el pais en cuanto a la autonomia de las partes para la eleccion de la ley aplicable dada la inexistencia de un reconocimiento legal de dicha autonomia (3). Por otra parte, expone brevemente la situacion en algunos paises donde el principio de autonomia de las partes para la eleccion de la ley aplicable si se encuentra reconocido legalmente, tanto en el campo contractual como en otros campos, lo que permite reflexionar sobre el estado actual de dicho asunto en el ambito nacional. Y, puesto que se parte de la idea de que seria conveniente que Colombia contara con una regulacion sobre este tema, en aras de ofrecer una mayor seguridad juridica, con este articulo se busca, finalmente, aportar algunas consideraciones que podrian ser tomadas en cuenta a la hora de formular dicha regulacion.

Dichas consideraciones se exponen desde dos perspectivas. La primera de ellas toma en cuenta la importancia creciente de la flexibilizacion de las normas de conflicto, lo que ha sido resaltada por algunos autores como Basedow (2017, pp. 58 y s.). Para ello, nos basamos, principalmente, en las formas de flexibilizacion identificadas por Symeonides (2011, 2014), partiendo de que la flexibilizacion es un atributo de las normas de conflicto en tanto normas codificadas. La segunda perspectiva se refiere a la necesidad de tomar en cuenta la internacionalidad de las situaciones y la desigualdad de poder que puede subyacer en ellas.

Aproximacion preliminar a la autonomia de la voluntad en el derecho internacional privado

La autonomia de la voluntad ha sido tradicionalmente reconocida en diversos ordenes juridicos nacionales e internacionales, sobre todo en materia contractual. En este contexto se distingue entre la autonomia de la voluntad en sentido material, que permite a las partes determinar el contenido del contrato (4), y la autonomia de la voluntad en sentido conflictual, que les otorga la facultad de escoger el derecho aplicable al mismo (Calderon Marenco, 2017; Leible, 2011, p. 215; Rodriguez, 2011, p. 119). Para el derecho internacional privado es relevante, de manera particular, el segundo de los sentidos mencionados.

La idea de que los sujetos envueltos en una situacion juridica privada internacional sean libres de escoger el derecho que regulara dicha situacion no es nueva en la doctrina del derecho internacional privado. En paralelo al desarrollo de la escuela estatutaria que tuvo lugar a partir del siglo XIII, existia la costumbre de la professio iuris, que consistia, basicamente, en que las personas llevadas a juicio debian establecer la ley por la cual el asunto debia ser decidido. Resulta claro que esta figura sea entendida como un antecedente historico del principio de la autonomia de la voluntad en materia de conflicto de leyes (Guerra Iniguez, 1997, p. 49). No obstante, en el siglo XVI Charles Dumoulin desarrolla, a partir de su revision de las ideas estatutarias italianas (Cock Arango, 1952, p. 45), el concepto de la autonomia de la voluntad (Mantilla Rey, 1982, p. 18). Dumoulin sostuvo que para conocer la ley aplicable a los contratos era determinante conocer la voluntad de los contratantes, idea que extendio a las situaciones referidas a los bienes de los conyuges en tanto regimen convencional tacito (Basedow, 2017, p. 228; Guerra Iniguez, 1997, p. 54).

El mayor aporte, influyente hasta nuestros dias, ha sido, sin embargo, el de Friedrich Karl von Savigny, quien planteo sus ideas al respecto a mediados del siglo XIX. Para Savigny era necesario que en cada relacion juridica se estableciera el derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relacion (Cock Arango, 1952, p. 52; Guerra Iniguez, 1997, p. 75). Dentro de la teoria de Savigny, la determinacion de dicho derecho exigia tomar en cuenta situaciones de hecho que remiten a un lugar en el espacio donde la relacion juridica es creada, concretada o produce sus efectos (Mantilla Rey, 1982, p. 30; Ruiz Diaz, 2013, pp. 254, 266; Schurig, 2014, p. 6; Symeonides, 2016, p. 51). Asi, la escogencia del derecho implica para este autor, ante todo, la escogencia del lugar (Junker, 2017, p. 95). En este sentido, en materia contractual, si las partes no realizan la determinacion del derecho aplicable al contrato de manera expresa, prevalecera, segun Savigny, la ley del lugar de ejecucion del contrato. Y como las partes pueden escoger el lugar donde el contrato sera ejecutado, tambien en este ultimo caso las partes escogen--de manera indirecta o mediata--el derecho aplicable al contrato (Junker, 2017, pp. 54, 95).

Sinopsis de la situacion actual en Colombia: desarrollo doctrinario y jurisprudencial

En Colombia no se ha reconocido legalmente el principio de autonomia de las partes para la eleccion de la ley aplicable. La resistencia al reconocimiento expreso de la autonomia de la voluntad en materia de conflicto de leyes podria tener su origen en inquietudes justificadas, como las que tienen que ver con las desigualdades que pueden subyacer entre las partes envueltas en la situacion juridica, o su desconocimiento de los diversos ordenes juridicos. Sin embargo, puede ser tambien reflejo de una tradicion territorialista.

En este sentido, los conflictos de leyes en materia contractual han sido resueltos en el derecho internacional privado colombiano mediante la aplicacion de la ley del lugar de la ejecucion o del cumplimiento, si el contrato ha de ser ejecutado o cumplido en territorio colombiano. Es asi como el Articulo 869 del Codigo de Comercio establece: "La ejecucion de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el pais, se regira por la ley colombiana" (5).

No obstante, la doctrina ha seguido a Savigny al interpretar dicho articulo del Codigo de Comercio para llegar a una interpretacion extensiva segun la cual el mismo--mas alla de incluir el principio lex loci solutionis, que ordena la aplicacion de ley del lugar del cumplimiento de las obligaciones contractuales (Zuleta Londono, 2010, p. 29)--permite que las partes fijen el lugar de cumplimiento, facultandolas asi para convenir sobre el derecho aplicable al contrato (Monroy Cabra, 2016, pp. 361-362). Zapata (2016, pp. 199-201) resalta que la norma citada hace referencia a los contratos mercantiles en general, sin importar su naturaleza u objeto, y subraya que dicho articulo se limita a establecer una regla frente a la ejecucion del contrato internacional, dejando por fuera ambitos como la celebracion, la validez, la nulidad o la interpretacion, a los cuales son aplicables otras normas de conflicto. Tanto Monroy Cabra (2016) como Zapata (2016) proponen, entonces, que en Colombia el pacto sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, surgido al amparo del principio de la autonomia de la voluntad, ha de ser considerado valido ya que es maxima expresion de la libertad contractual.

Por otra parte, el primer parrafo del Articulo 20 del Codigo Civil contiene la regla lex rei sitae, segun la cual las situaciones privadas internacionales referidas a derechos reales se regulan por la ley del lugar de la ubicacion de los bienes (6). Este articulo preve, asi mismo, la ley aplicable a los efectos que deban surtir en Colombia los contratos celebrados en el exterior que recaigan sobre bienes ubicados en el pais. Un sector de la doctrina ha interpretado que este articulo consagra el estatuto real y el contractual al establecer la ley aplicable a los bienes situados en Colombia y los efectos en el pais de contratos celebrados en el exterior (cfr. Zapata, 2016, pp. 190-191). Otro sector de la doctrina ha interpretado que el Articulo 20 del Codigo Civil regula solamente el estatuto real, de manera que la aplicacion de la ley colombiana deberia limitarse a los bienes situados en el pais donde el Estado tenga derechos o interes. Las demas relaciones juridicas contractuales de naturaleza internacional serian, asi, susceptibles de solucion a traves de las correspondientes reglas y principios del derecho internacional privado en esta materia. Zapata (2016, pp. 194-195) apoya esta solucion al proponer una interpretacion textual del articulo que establece que dicha norma se aplica a "bienes en cuya propiedad tenga interes o derecho la nacion". Asi, a los contratos sobre bienes que no encajen en ese supuesto no les es aplicable esa regla y lo mismo sucede si el bien se encuentra ubicado fuera de Colombia y la nacion no tiene interes o derecho sobre ellos.

En general, al referirse a las normas de conflicto en el ambito de la contratacion privada, Zuleta Londono (2010, p. 29) ha sostenido que Colombia tiene un sistema erratico y destaca la falta de claridad del Codigo Civil en cuanto a las reglas de ejecucion de las obligaciones contractuales con elementos de extranjeria (7).

Los articulos del Codigo de Comercio y del Codigo Civil que han sido mencionados incorporan un sistema unilateral, de caracter rigido. Tomando en cuenta esto, recientemente se ha insistido en que el principio de territorialidad deberia ser matizado ya que, de lo contrario, el ordenamiento juridico estara rezagado frente a las relaciones juridicas contemporaneas (Zapata, 2016, pp. 194-199). Esta idea, no obstante, no es nueva en la doctrina colombiana. Hace cinco decadas, Caicedo Castilla (1967, p. 241) justificaba su oposicion a la territorialidad absoluta de la ley presente en el ordenamiento colombiano aduciendo, entre otras razones, que la misma "se apoya en el concepto de la soberania territorial absoluta, que impide la aplicacion dentro del territorio del Estado, de las leyes extranjeras" (Caicedo Castilla, 1967, p. 242), con base en lo que respaldaba, ya en ese entonces, la necesidad de reforma de la normativa colombiana en esta materia.

Ahora bien, hoy en dia, se aprecia una paulatina aceptacion de la validez del pacto de ley aplicable en el ambito judicial. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en el marco de una accion de tutela contra providencia judicial (8), ha afirmado que en Colombia, a pesar de no ser permitido a las partes elegir la jurisdiccion competente, si se admite el pacto sobre el derecho sustancial aplicable (9). La misma Corte ha aceptado incluso la posibilidad de que las partes pacten como ley del contrato los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (10).

Por otra parte, la Corte Constitucional, al referirse al Articulo 6 de la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 (Ley aprobatoria 518 de 1999), (11) enfatizaba que:
   La Convencion no desconoce la autonomia de la voluntad privada, en
   la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad
   que estas tienen para contratar de acuerdo [...] En tal virtud, es
   permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan
   excluir, total o parcialmente, la aplicacion de sus disposiciones,
   en forma tacita o expresa de conformidad con el Articulo 6 del
   Instrumento internacional que se analiza (12).


Con base en ello se podria sostener que, en dicho articulo, existe un reconocimiento de la validez del pacto de ley aplicable pues, como afirma Zapata (2016, p. 207), dicha norma supone la prerrogativa de descartar la ley interna al imponerse sobre el Articulo 869 del Codigo de Comercio.

Por otra parte, se ha de mencionar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 24 de junio de 201613. El asunto tratado en ella gira en torno a un contrato de agencia mercantil entre una empresa colombiana y otra estadounidense. Las partes acordaron regir su contrato de acuerdo con la ley del estado de Texas, Estados Unidos, y pactaron una clausula compromisoria conforme a la cual el tribunal arbitral tendria sede en la ciudad de Houston, siendo aplicables las reglas de la Camara de Comercio Internacional (14). Dado que el caso gira en torno a un contrato de agencia, la sentencia se refiere al Articulo 1328 del Codigo de Comercio (15) que ha sido interpretado de diversas maneras en la doctrina y en la jurisprudencia. Estas interpretaciones son relevantes para comprender la situacion en Colombia en cuanto a la libertad de las partes para escoger la ley aplicable a una situacion juridica internacional.

En relacion con el Articulo 1328 del Codigo de Comercio ha existido una postura segun la cual el mismo es de caracter obligatorio y, por consiguiente, no admite pacto que conduzca a la aplicacion de la ley extranjera. Es asi como las partes no estarian facultadas para ejercer la autonomia de la voluntad conflictual para elegir el derecho aplicable. Esta posicion se puede encontrar en Zuleta Londono (2010, p. 29) (16).

Ciertamente, existe la posibilidad de considerar imperativa la aplicacion de una norma de conflicto. Al respecto se ha afirmado en Espana, por ejemplo, que el caracter imperativo de estas normas se desprende de lo estipulado por el Articulo 12, numeral 6, del Codigo Civil espanol que establece que: "Los Tribunales y autoridades aplicaran de oficio las normas de conflicto del derecho espanol". De alli que se afirme que, en ese pais, es claro que el juez no puede apartarse de lo dispuesto en las normas de conflicto (Calvo Caravaca & Carrascosa Gonzalez, 2015, p. 391). En Francia, mediante desarrollo jurisprudencial, el caracter imperativo o facultativo de la norma de conflicto ha variado en funcion de diversos factores: la disponibilidad de las leyes, la fuente de la norma y su invocacion a traves de las partes (Clavel, 2012, pp. 59-66).

En cuanto a la situacion en Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en la citada sentencia del 24 de junio de 2016, sostiene que las normas sobre la agencia comercial contenidas en el Codigo de Comercio--incluido el Articulo 1328--fueron creadas "en un contexto historico-economico en el que el legislador considero necesario brindar proteccion al gremio de los agentes nacionales", dado que el agente colombiano era considerado parte debil de la relacion contractual. Por ello, estas normas no permitian el ejercicio de la autonomia de la voluntad que condujera a la aplicacion de una ley extrajera. Con el tiempo, sin embargo, los articulos que pretenden proteger este sector han pasado a ser considerados de caracter dispositivo. Esta postura se corresponde con el expreso reconocimiento de la libertad de escogencia de la ley aplicable en tanto manifestacion de la autonomia de la voluntad que, como resalta la sentencia de la Corte Suprema recientemente indicada, se encuentra en la legislacion colombiana en materia de arbitraje.

En efecto, el Articulo 101 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional, es elocuente al establecer lo siguiente: "El tribunal arbitral decidira de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes [...]". Anteriormente, el reconocimiento de la voluntad de las partes en esta materia se encontraba ya en el Articulo 2 de la anterior Ley 315 del 12 de septiembre de 1996 (17), incorporado luego en el Articulo 197 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 relativo al estatuto de los mecanismos alternativos de solucion de conflictos (18).

En este sentido, tambien la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la validez del pacto de ley aplicable a las relaciones privadas contractuales internacionales enmarcadas en el terreno del arbitraje internacional. Ya en 1997, el magistrado Eduardo Cifuentes Munoz, en salvamento de voto de la Sentencia C-347/97 de la Corte Constitucional, en la que se decide sobre una demanda de inconstitucionalidad de algunos articulos de la entonces vigente ley de arbitraje (19), manifestaba que las partes de un contrato mercantil internacional estan facultadas para elegir, desde el momento de la celebracion o al momento del surgimiento de la controversia, el derecho sustancial aplicable para resolver el asunto. Esta idea se encuentra plasmada en este salvamento de voto en los siguientes terminos:
   [...] tratandose de un asunto mercantil de caracter internacional,
   concurren, normalmente, dos o mas ordenamientos juridicos de
   Estados soberanos e independientes, con igual derecho a regular el
   asunto. En estas condiciones, no existe una regla de preferencia
   que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento
   colombiano, pues no puede predicarse de este un "mejor derecho" de
   aquel que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las
   partes al momento de resolver una eventual controversia.

   En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes
   nacionales, no entrana renuncia a la soberania. Simplemente se
   acepta que, no existiendo reglas univocas para solucionar los
   eventuales conflictos que pueden originarse a raiz de negocios de
   naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su
   autonomia, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho
   interno e internacional, las reglas que habran de aplicarse para
   solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar una
   excepcion al principio de aplicacion territorial de la ley, en los
   eventos en los cuales se verifican elementos internacionales
   respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos
   de contratos mercantiles que, por esa misma circunstancia, pueden
   ser regulados por dos o mas ordenamientos juridicos (20).


En este mismo orden de ideas, recientemente la Corte Suprema consideraba que un laudo arbitral internacional era merecedor de reconocimiento puesto que "no se advierte que el laudo [...] desconozca los valores o principios basicos de la juridicidad nacional, pues [...] se fundamento en el respecto de la autonomia de la voluntad, que es precisamente el soporte nuclear de nuestro sistema contractual" (21).

La jurisprudenca ha justificado, asi, la validez del pacto de ley aplicable, abriendo la puerta para que las partes pueden acordar el derecho aplicable a un contrato con elementos de extranjeria.

Ciertamente, en materia de arbitraje internacional, desde hace mas de dos decadas existe en Colombia claridad en cuanto al reconocimiento legal de la posibilidad de escoger la ley aplicable al fondo del asunto. No obstante, cuando nos encontramos fuera de la materia de arbitraje internacional, y en particular al tratarse de contratos internacionales, el terreno bajo nuestros pies no ofrece tanta firmeza.

Sinopsis de la situacion en otros paises: regulacion expresa de la autonomia de las partes en materia contractual y en otras materias

En las normas de derecho internacional privado latinoamericanas existe una tendencia que, sin ser absoluta (22), se inclina hacia el reconocimiento expreso de la aplicacion de la ley elegida por las partes en materia contractual. Esto se observa, por ejemplo, en la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, Articulos 29 y 30 (23), o en el Codigo Civil de Peru, Libro X, Articulo 2095 (24). Tambien el Codigo Civil y Comercial de Argentina, en su Articulo 2651 (25), acepta "expresa y decididamente, el principio de autonomia de la voluntad" en materia de contratos internacionales (Uzal, 2016, p. 310). Y la Convencion Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, adoptada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la Organizacion de Estados Americanos, celebrada en la Ciudad de Mexico en 1994, de la cual no hace parte Colombia, expresamente establece en su Articulo 7 (26) que el contrato se rige por el derecho elegido por las partes.

En el sistema juridico europeo, la autonomia de la voluntad de las partes, como factor de conexion, representa la regla general en materia de obligaciones contractuales, como se encuentra establecido en el Articulo 3, numeral 1, del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (27). En el marco de esta normativa, la libertad de eleccion del derecho aplicable a la relacion contractual internacional permite a las partes sustituir el conjunto de normas juridicas aplicables al objeto de dicha relacion, en virtud de las normas de conflicto, por las normas materiales de un ordenamiento juridico (28) que ellas mismas eligen.

Si el lugar del cumplimiento no esta expresamente determinado o no resulta inequivocamente de la naturaleza de la obligacion, se aplica la ley del lugar de celebracion".

Por otra parte, la posibilidad de eleccion de la ley aplicable puede estar presente, de igual forma, en normas conflictuales en materias distintas del ambito contractual. En este sentido, en el derecho europeo, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo del 24 de junio de 2016, sobre regimenes economicos matrimoniales, permite, en su Articulo 22, que los conyuges o contrayentes elijan o cambien la ley aplicable a su regimen economico matrimonial, escogiendo entre la ley del Estado en que conjuntamente, o de manera individual, tengan su residencia habitual al momento de celebrar la convencion o del Estado de cuya nacionalidad sea(n) titular(es). En el mismo sentido, se halla el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo del 24 de junio de 2016, respecto a los efectos patrimoniales en el regimen de vida comun de uniones registradas. En este caso, los miembros de la union pueden elegir, como ley aplicable, la ley del Estado donde uno o ambos tengan residencia habitual, la de su nacionalidad o la del Estado donde se registre la union (Articulo 22).

El Articulo 5 del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separacion judicial, faculta a los conyuges para designar la ley aplicable del Estado donde tuvieran su residencia habitual, la del ultimo lugar de su residencia habitual, la del Estado del que uno de los conyuges sea nacional, en todos ellos al momento de celebrar el convenio de la eleccion y, finalmente, la ley del foro (29).

En el caso de las sucesiones, el Articulo 21 del Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de julio de 2012, establece, como regla general, que es aplicable a la totalidad de la sucesion del causante la ley del Estado de la Union Europea donde el ciudadano tuviera su residencia habitual al tiempo del fallecimiento. Sin embargo, el Articulo 22 permite a los ciudadanos escoger como ley aplicable la del Estado de cuya nacionalidad es titular y, en caso de que posea multiples nacionalidades, puede elegir la ley de una de ellas.

En el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por su parte, se reconoce que los sujetos pueden escoger la ley aplicable a situaciones juridicas internacionales en materias como sucesiones, proteccion de los adultos y matrimonio. El Convenio sobre la Ley Aplicable a los Regimenes Matrimoniales, de 1978, establece en su Articulo 3 que el regimen matrimonial se sometera a la ley interna designada por los conyuges antes del matrimonio. A continuacion, esta libertad de designacion se limita a una de las siguientes leyes: la de un Estado del que uno de los conyuges sea nacional en el momento de la designacion, la del Estado en cuyo territorio uno de los conyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designacion o la del primer Estado en cuyo territorio uno de los conyuges establezca una nueva residencia habitual despues del matrimonio. En lo que se refiere a los bienes inmuebles que ya posean o que adquieran con posterioridad, los conyuges podran optar por seguir la regla lex rei sitae y designar la ley del lugar en que tales inmuebles estan situados.

Tambien el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte, de 1989, permite que cualquier persona designe la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de su sucesion (Articulo 5, numeral 1) o la ley de uno o mas Estados para que se rija por ella la sucesion de algunos de sus bienes (Articulo 6). Rige, sin embargo, la condicion basada en la nacionalidad o la residencia habitual del causante, pues dicha designacion "solo surtira efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo" (Articulo 5.1). Por su parte, el Convenio sobre Proteccion Internacional de los Adultos, de 2000, contempla en su Articulo 15 que la existencia, alcance, modificacion y extincion de los poderes de representacion conferidos por un adulto, cuando dicho adulto no este en condiciones de velar por sus intereses, se regiran por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, y establece como excepcion que se haya designado expresamente por escrito la ley de alguno de los Estados siguientes: un Estado del que el adulto posea la nacionalidad, el Estado de la anterior residencia habitual del adulto o un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

En todas estas normas, al igual que ocurre con las normas adoptadas en la Union Europea, mencionadas mas arriba, la posibilidad de eleccion que se ofrece a los sujetos involucrados en cada una de las respectivas situaciones juridicas es manifestacion palmaria de la autonomia de la voluntad.

Aunque Colombia no hace parte de los tratados de la Conferencia de La Haya que se han mencionado, asi como tampoco de la referida Convencion Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales--y, naturalmente, ni las normas de la Union Europea ni las de otros ordenamientos juridicos nacionales son aplicables en su territorio--, las normas incluidas en tales instrumentos no son del todo irrelevantes para el ordenamiento juridico colombiano. Estas pueden considerarse al hacer parte del soft law internacional y su aplicabilidad podria fundamentarse en el Articulo 7 del Codigo de Comercio (30), asi como en el Articulo 101 de la Ley 1563 del 2012, que otorga a las partes la facultad de elegir el derecho de conformidad con el cual debera decidir el tribunal arbitral, con lo cual la norma no se estaria limitando al derecho positivo de un Estado en particular (Zapata, 2016, p. 207).

En cualquier caso, la breve exposicion que se ha realizado sobre la situacion normativa en otros paises sirve para reafirmar la necesidad de que el Estado colombiano revise su legislacion en esta materia. Asi mismo, a traves de dicha exposicion, se han mostrado algunas formas posibles de regular expresamente y con claridad la autonomia de las partes en materia de contratos internacionales, asi como tambien su actual aplicacion mas alla del campo contractual.

Consideraciones para una posible regulacion en Colombia Flexibilizacion de las normas de conflicto

Al defenderse el reconocimiento legal de la voluntad de las partes como factor de conexion, se suele afirmar que este contribuye a la seguridad juridica, puesto que los sujetos pueden establecer de manera fija y previsible el derecho que ha de aplicarse (Junker, 2017, p. 63; Mantilla Rey, 1982, p. 18; Bernasconi, 2016, p. 8). Sin embargo, la seguridad juridica como fundamento del reconocimiento de la autonomia de las partes no esta fuera de toda discusion. En efecto, por lo general se considera que, en materia de derecho internacional privado, la seguridad juridica es un atributo de las normas codificadas que establecen cual sera la ley aplicable. No obstante, desde este punto de vista, podria decirse que poco contribuiria a la seguridad juridica una norma que no establezca directamente cual es la ley aplicable, sino que, por el contrario, confiriera plena libertad a las partes para escoger la ley a aplicar a la situacion, otorgandoles una especie de cheque en blanco. Ello justificaria inquietudes, como las referidas a las desigualdades que pueden subyacer entre las partes o a su falta de conocimiento suficiente respecto de los diversos ordenes juridicos.

Por otra parte, resulta claro que la existencia de normas de conflicto de leyes unilaterales y rigidas no facilita la realizacion de negocios transfronterizos ni la solucion de una gran diversidad de situaciones juridicas privadas internacionales. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas de conflicto sobre contratos incluidas en los mencionados articulos del Codigo Civil (Articulo 20, parrafos segundo y tercero) y del Codigo de Comercio (articulos 869 y 1328). La unilateralidad de estas normas se pone de manifiesto en el hecho de que conducen a la aplicacion exclusiva del ordenamiento juridico colombiano, que es expresion, asi mismo, de territorialismo. Y su rigidez se refleja, ante todo, en la inclusion de un unico factor de conexion, ademas de no incorporar ninguna otra forma de flexibilizacion, que se indicaran mas adelante.

Tomando en cuenta lo anterior, expondremos a continuacion algunas consideraciones que pueden ser relevantes al definir una posible regulacion sobre la materia en Colombia. Con ello buscamos contribuir a la tarea que ha de emprenderse para establecer normas codificadas que, al regular expresa y claramente la libertad de las partes para la eleccion del derecho aplicable, ofrezcan, a la vez, una mayor seguridad juridica en este campo.

En primer lugar, nos basaremos en la idea de flexibilizacion como ha sido planteada por Symeonides (2011, 2014) y, en esta medida, distinguimos entre cuatro formas a traves de las cuales las normas de conflicto pueden flexibilizarse y han sido, de hecho, flexibilizadas en diferentes legislaciones del mundo (31).

En primer lugar, se encuentra el uso de factores de conexion alternativos que consisten en la incorporacion dentro de la norma de conflicto de diferentes circunstancias facticas para determinar la ley aplicable. El resultado es una norma de conflicto con varios factores de conexion, cada uno de los cuales podra aplicarse a la situacion de hecho de la norma de forma alternativa, es decir, podra escogerse entre la aplicacion de uno u otro. Esta forma de flexibilizacion la hemos visto en normativas en materias especiales, como familia o sucesiones. En ellas, si bien se contempla la libertad de los sujetos para escoger la ley que regira la situacion juridica, esta se encuentra limitada por la posibilidad de escoger entre determinados factores de conexion que se establecen de manera alternativa. A este respecto se pueden observar, por mencionar solo dos ejemplos, el Articulo 3 del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Regimenes Matrimoniales, de 1978; y el Articulo 22 del Reglamento (UE) 650/2012 del 4 de julio de 2012, ambos citados anteriormente. De manera mas especifica, Basedow (2017) habla del uso de factores de conexion "en cascada" o "en escalera", caso en el que "el factor de conexion empleado en el escalon posterior solo entra en juego cuando no se den los hechos requeridos por el escalon anterior" (Basedow, 2017, p. 58). Ejemplos de esto ultimo se encuentran en el Articulo 8 del Reglamento (UE) 1259/2010 del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separacion judicial; y en el Articulo 14, parrafos 1 a 3, de la Ley Introductoria al Codigo Civil de Alemania.

En segundo lugar, encontramos otra forma de flexibilizacion que consiste en el uso de los factores de conexion que Symeonides denomina blandos, lo que se traduce en la incorporacion del vinculo mas estrecho como circunstancia factica para determinar la ley aplicable, y que tambien se conoce como "principio de proximidad" (Organizacion de Estados Americanos, 2016). Ejemplos de ello se encuentran en el Articulo 4, numeral 3, del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I) (32). De igual forma, pero con un alcance material amplio, el Articulo 2595 del Codigo Civil y Comercial de Argentina (33) establece que el sistema juridico que se aplicara a una relacion juridica, a la que sean aplicables varios sistemas juridicos, sera el que presente los vinculos mas estrechos con dicha relacion.

Las otras dos formas de flexibilizacion a las que se refiere Symeonides consisten, por una parte, en el uso de clausulas de escape y, por otra, en el establecimiento de lo que el llama aproximaciones. Las clausulas de escape dan a la autoridad competente la facultad de ajustar, o dejar de aplicar, una norma de conflicto cuando las circunstancias de la situacion particular asi lo exijan. El autor indica, como ejemplo de una norma que incluye una clausula de escape, el Articulo 15 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza (34). Por su parte, las aproximaciones, a diferencia de las normas de conflicto en sentido estricto, no designan el ordenamiento juridico aplicable de forma directa sino que lo hacen a traves de la referencia a parametros generales, tales como principios, politicas u otros factores, a traves de los que los jueces pueden, a posteriori y ad hoc, escoger el derecho aplicable, con base en la consideracion de las circunstancias del caso, de lo que es un ejemplo, en Estados Unidos, la Seccion 6 del Restatement (Second) of Conflict of Law (35) (Symeonides, 2011).

Si se parte de la existencia de esas cuatro formas de flexibilizacion, no podria, entonces, afirmarse que las normas que reconocen la autonomia de las partes para elegir la ley aplicable son, en si mismas y necesariamente, normas de conflicto flexibles. Sin embargo, estas normas pueden incluir elementos incorporados en las formas de flexibilizacion que han sido identificadas. De esta forma, se pueden formular normas que, por una parte, se adecuen a las exigencias de las realidades que emergen de hechos y negocios juridicos contemporaneos y, por otra parte, delimiten el alcance de la autonomia de las partes en la eleccion del derecho aplicable a las situaciones juridicas en las que participan.

Asi, por ejemplo, las dos primeras formas, es decir, la inclusion de factores de conexion alternativos y la consideracion del vinculo mas estrecho, desempenarian aqui un papel particular. Por una parte, los factores de conexion alternativos pueden configurar una forma flexible de delimitar la libertad de las partes en la escogencia de la ley aplicable. Por otra, el uso del vinculo mas estrecho como factor de conexion puede tener lugar si las partes no han elegido el derecho aplicable o si la eleccion que hubieren hecho resultare ineficaz, como ocurre en el Articulo 9 de la Convencion Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (36). En este caso, con el fin de determinar la existencia de esos vinculos mas estrechos, el tribunal tomara en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que puedan desprenderse del contrato y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por organizaciones internacionales.

Internacionalidad de la situacion y desigualdad entre las partes

Como se ha mencionado, existen dos circunstancias que han de ser atendidas especialmente al considerar la posibilidad de que los individuos envueltos en una situacion juridica privada internacional puedan elegir la ley aplicable a dicha situacion. Nos referimos, por una parte, al hecho de que es comun que entre los ciudadanos no exista una conciencia y un conocimiento cierto acerca de la internacionalidad de la situacion, es decir, acerca de la diversidad legislativa que existe entre los diferentes paises y las consecuencias que pueden derivar de aplicar un ordenamiento juridico u otro (Jayme, 2012, p. 35). Esto, que tendria que considerarse un presupuesto necesario para que las partes puedan hacer una eleccion informada y libre de la legislacion que regira la situacion en la que se encuentran envueltos, no es un asunto de facil solucion. Baste, por ahora, anotar la necesidad de considerarlo en el caso de una revision normativa sobre el tema.

Por otra parte, un asunto de suma importancia que ha de tenerse en cuenta es la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a la otra (Basedow, 2017, pp. 127 y ss.; Jayme, 2012, p. 35). Si bien lo dicho cobra particular relevancia en ciertas materias, como el derecho de familia--contexto en el que lo resalta Jayme (2012)--, es igualmente significativo en materia contractual. En este sentido, al comentar los Principios de La Haya sobre la Eleccion del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, Symeonides, que hacia parte del grupo de trabajo que preparo dichos principios, advertia:
   [...] los Principios adoptan una postura decididamente liberal
   hacia la autonomia de las partes, ejemplificada, entre otras cosas,
   por un fuerte respaldo de las normas no estatales. Tal liberalidad
   seria inobjetable, de hecho, apropiada, si la "comercialidad" de un
   contrato por si sola excluyera la disparidad de poder de
   negociacion que caracteriza los contratos de consumo y de empleo.
   El hecho de que, como lo ilustran los contratos de franquicia, este
   no es siempre el caso, hace aun mas necesario el despliegue de
   otros mecanismos de vigilancia de la autonomia de las partes (2013,
   p. 873).


Esta preocupacion se ha traducido de manera concreta, por ejemplo, en el Articulo 2651 del Codigo Civil y Comercial de Argentina, que reconoce el principio de autonomia de las partes para elegir la ley aplicable a los contratos internacionales y establece, expresamente, en su parte final: "Este articulo no se aplica a los contratos de consumo". Como resalta Basedow (2016, p. 23), las restricciones en la eleccion de la ley aplicable son comunes, en especial, al tratarse de ciertos tipos de contratos. En el marco del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I), esto ocurre, por ejemplo, en relacion con los contratos de consumo (Articulo 6), de seguro (Articulo 7) y de trabajo (Articulo 8) (37).

En este orden de ideas, la utilizacion de elementos flexibilizadores, como los que han sido anotados mas arriba, puede contribuir a paliar los riesgos que lleguen a derivarse de una autonomia de las partes carente de limites o de cualquier tipo de vigilancia.

En el contexto colombiano se puede encontrar, fuera del ambito contractual, un ejemplo elocuente de una norma de conflicto flexible en la que se ha tomado en cuenta la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes. Se trata del Articulo 6 de la Convencion Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (Ley aprobatoria 449 de 1998). En dicha norma se incorporan dos factores de conexion alternativos, dejando la eleccion entre uno u otro en manos de la autoridad competente, que tendra como criterio la busqueda del mayor beneficio para el interes del acreedor. En efecto, segun dicho articulo, a las obligaciones alimentarias les sera aplicable:

[...] aquel de los siguientes ordenes juridicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare mas favorable al interes del acreedor:

a. El ordenamiento juridico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El ordenamiento juridico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

Este ejemplo muestra que la flexibilizacion de las normas de conflicto no es del todo extrana en el ordenamiento juridico colombiano, si bien la norma mencionada es de origen internacional (38) y su existencia en el marco de un tratado limita su alcance a las situaciones juridicas que tienen conexion con Estados en los cuales el mismo sea vinculante.

Conclusiones

La necesidad que existe en Colombia de una regulacion expresa y clara, en materia de eleccion de ley aplicable a las relaciones juridicas privadas internacionales, es insoslayable. Como se observo, los articulos que al respecto se encuentran en el Codigo Civil y en el Codigo de Comercio son anacronicos e insuficientes frente a los diversas posibles situaciones con elementos de extranjeria. Interpretaciones doctrinarias y desarrollos en el campo jurisprudencial no ofrecen una solucion plenamente satisfactoria mientras no existan, en el ambito nacional, normas codificadas que regulen, expresa y claramente, la libertad de las partes para la eleccion del derecho aplicable en materia de contratacion internacional --lo que podria ser evaluado tambien en otras materias como familia y sucesiones--, como si existe en materia de arbitraje.

La formulacion de una regulacion en esta materia supone el desarrollo de una labor que habra de estar basada en un estudio profundo del contenido y del alcance de cada norma en concreto. En tanto se tratara, en un grado importante, de establecer normas de conflicto de leyes, las consideraciones en torno a las herramientas que brinda la flexibilizacion en la labor codificadora, incluidas en este articulo, son particularmente relevantes.

Asi mismo, sera menester atender a las consideraciones anotadas en relacion con la necesidad de tratar de asegurar que la eleccion de la legislacion que regira la situacion sea una eleccion informada, asi como la de asegurarse la consideracion de la posible debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a la otra.

En cualquier caso, se requerira de un estudio comparado profundo de las normativas nacionales e interamericanas. Asi mismo, habran de tenerse en cuenta discusiones que han tenido lugar en los planos internacional y regional para dar lugar a los instrumentos de soft law que han sido adoptados por organizaciones internacionales. En tal sentido, son de mencionar la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (39), el Instituto Internacional para la Unificacion del Derecho Privado (Unidroit) (40) y otras organizaciones, como la Commission on European Contract Law (41) y la Asociacion Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP) (42) que han elaborado sus respectivos instrumentos tambien con el fin de que sean considerados disposiciones modelo en procesos legislativos a nivel nacional.

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Maria Julia Ochoa Jimenez **

Jonathan Zapata Florez ***

Paola Carrillo Gamboa ****

Fecha de recepcion: 5 de junio de 2018. Fecha de aprobacion: 29 de junio de 2018

Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.6784

* Articulo resultado del proyecto de investigacion "La norma de conflicto en Colombia: un examen de flexibilidad". Investigadora principal: Mana Julia Ochoa Jimenez. Coinvestigadores: Jonathan Zapata Florez y Paola Carrillo Gamboa. Proyecto adscrito a las lineas de investigacion "Derecho internacional privado", del grupo de investigacion Estudios Internacionales: Derecho, Economia, Politica y Relaciones Internacionales, y "Contratacion privada contemporanea", del grupo de investigacion Saber, Poder y Derecho. Financiado por la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia.

** Maria Julia Ochoa Jimenez. Abogada (Universidad de los Andes, Venezuela) con maestria y doctorado en Derecho Internacional (Georg-August-Universitat Gottingen, Alemania) y formacion posdoctoral (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat Bonn, Alemania). Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. orad: http://orcid. org/0000-0002-3701-9018. Correo electronico: julia.ochoa@udea.edu.co / mariajulia85@yahoo.com

*** Jonathan Zapata Florez. Politologo (Universidad Nacional de Colombia) y abogado con especializacion en Derecho Procesal (Universidad de Antioquia) y especializacion en Derecho Comercial (Universidad Autonoma Latinoamericana), estudiante de maestria en Derecho (Universidad Pontificia Bolivariana). Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. orad: http://orcid.org/0000-0002-3954-4684. Correo electronico: jonathan.zapataf@udea.edu.co

**** Paola Carrillo Gamboa. Abogada (Universidad Externado de Colombia) con maestria en Contratos y Responsabilidad de los Profesionales (Universidad de Toulouse Capitole, Francia) y maestria en Derecho Internacional y Derecho Europeo (Universidad de Toulouse Capitole, Francia). Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. Correo electronico: paola.carrillo@udea.edu.co

(1) Las normas de conflicto de leyes tambien pueden ser denominadas "normas de colision". Otra forma de describir la funcion de estas es la que trae Kegel (1982, p. 165), para quien las normas de colision son normas de conexion, puesto que vinculan un caso a determinadas normas juridicas.

(2) En la doctrina colombiana pueden encontrarse diversas denominaciones para esta figura, por ejemplo, "elemento vinculante" (Mantilla Rey, 1982), "puntos de conexion" (Alvarez Londono & Galan Barrera, 2001), "punto de conexion o vinculacion" (Marin Fuentes, 2014) o "punto de contacto" (Garcia Matamoros et al., 2016).

(3) La exposicion en este punto se refiere, en gran medida, a lo relativo al ambito contractual, pues en dicho ambito el tema ha sido mas tratado en Colombia, al igual que ocurre en otros paises.

(4) Larenz (1956, p. 64) indica que la autonomia de la voluntad es una facultad dada a los individuos para celebrar negocios juridicos y con ellos crear los efectos juridicos deseados, dentro de los limites legales. Soto (2005, pp. 18-19) observa que la autonomia de la voluntad se expresa en dos libertades: la libertad de contratar, es decir, decidir si contratar o no, y decidir con quien hacerlo; y la libertad de configuracion interna del contrato que implica la facultad para determinar autonomamente el contenido del contrato.

(5) En relacion con los contratos internacionales estatales, la regla que establece el Articulo 13 de la Ley 80 de 1999 es que los mismos deben ser regidos por la ley del lugar de la celebracion o, si deben ejecutarse en Colombia, por la ley del lugar de la ejecucion. Este articulo deja espacio a la autonomia de la voluntad de las partes para la escogencia de la ley que regulara al contrato, en la medida en que establece que "[...] los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podran someterse a la ley extranjera".

(6) Codigo Civil de Colombia, Articulo 20: "Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interes o derecho la Nacion, estan sujetos a las disposiciones de este Codigo, aun cuando sus duenos sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposicion se entendera sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados validamente en pais extrano.

Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algun territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nacion, se arreglaran a este codigo y demas leyes civiles de la union".

Es de anotar que el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional (Ley aprobatoria 33 de 1992) contiene normas respecto de los contratos que versan sobre derechos reales: articulos 26, 34, 35 y 52 al 55. Sin embargo, la aplicacion de este tratado alcanza solamente a los Estados que hacen parte de el, como resalta Orejudo (2013). En cuanto a las garantias mobiliarias, ver el Articulo 83 de la Ley 1676 de 2013, sobre acceso al credito y garantias mobiliarias que no incluye la autonomia de la voluntad de las partes.

(7) Este autor excluye, a este respecto, las reglas sobre capacidad pues el Articulo 19 del Codigo Civil trae una regulacion relativamente clara frente a la capacidad de los colombianos residentes y domiciliados en el extranjero cuando sus actos deban ejecutarse en Colombia, pues permanecen sujetos a la ley colombiana. En cuanto a esto hay que decir que esta claridad no es tal en relacion con la capacidad de los extranjeros. Vease, por ejemplo, que el Articulo 1 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional (Ley aprobatoria 33 de 1992) somete la capacidad a las normas del lugar del domicilio. Sobre la incorporacion del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional y, con ella, la inclusion de la ley del domicilio dentro del ordenamiento juridico colombiano, ver: Samtleben (1983).

(8) Corte Suprema de Justicia. Exp. T-1100122030002002-0109-01. Sala de Casacion Civil. 18 de abril de 2002. M. P.: Jose Fernando Ramirez Gomez. En esta sentencia se decide sobre el rechazo a la admision de una demanda en la que el juez argumento falta de competencia territorial, pues las partes del contrato eligieron la ley del Estado de Alabama, Estados Unidos, para regir e interpretar su relacion contractual.

(9) Argumentacion sostenida por el Tribunal Superior de Bogota. Sentencia 242001429 01. Sala Civil. 30 de abril de 2002.

(10) Corte Suprema de Justicia. Exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. Sala de Casacion Civil. 21 de febrero de 2012. M. P.: William Namen Vargas.

(11) Convencion de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias, Articulo 6: "Las partes podran excluir la aplicacion de la presente Convencion o, sin perjuicio de lo dispuesto en el Articulo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".

(12) Corte Constitucional. Sentencia C-529/00. 10 de mayo de 2000. M. P.: Antonio Barrera Carbonell.

(13) Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC8453-2016. Sala de Casacion Civil. 24 de junio de 2016. M. P.: Ariel Salazar Ramirez.

(14) El problema central que se plantea es el rechazo del reconocimiento de un laudo arbitral parcial final al tener que decidir sobre la objecion de la empresa colombiana sobre la jurisdiccion de los arbitros. La Corte reconoce el laudo arbitral al sostener la no afectacion del orden publico internacional colombiano.

(15) Codigo de Comercio de Colombia, Articulo 1328: "Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas".

(16) Zuleta Londono (2010, p. 29) senala que "[...] existe una disposicion en materia de agencia mercantil [Articulo 1328 del Codigo de Comercio] que, mas que una regla de conflicto, pareceria ser una especie de norma de policia, en el sentido de que su existencia impide el ejercicio de cualquier analisis de conflicto de leyes cuyo resultado senale como ley sustancial aplicable a un contrato de agencia mercantil ejecutado en Colombia, una ley sustancial diferente a la colombiana".

(17) Ley 315 de 1996, Articulo 2: "El arbitraje internacional se regira en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demas actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Codigo de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los arbitros habran de resolver el litigio [...]".

(18) Derogado posteriormente por la citada Ley 1563, del 12 de julio de 2012 (Articulo 118).

(19) En esta sentencia se decide sobre la inconstitucionalidad de los articulos 1 y 4 de la Ley 315 del 12 de septiembre de 1996 sobre arbitraje internacional.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-347/97. 23 de julio de 1997. M. P.: Jorge Arango Mejia. Salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Munoz.

(21) Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC9909-2017. Sala de Casacion Civil. 12 de julio de 2017. M. P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

(22) Como indica Basedow (2016, pp. 18 y ss.; 2017, pp. 109 y ss.), en Brasil y Uruguay tampoco se reconoce la autonomia de las partes para elegir la ley aplicable. Sobre la situacion en Brasil donde, al igual que en Colombia, la legislacion sobre arbitraje actua como una "valvula" de escape a falta de un reconocimiento legal de la autonomia de la voluntad para elegir la ley aplicable a un contrato internacional, ver Brandao y Raizer (2013).

(23) Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, Articulo 29: "Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes". Articulo 30: "A falta de indicacion valida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran mas directamente vinculadas. El tribunal tomara en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. Tambien tomara en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales".

(24) Codigo Civil de Peru, Articulo 2095: "Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. [.]

(25) Codigo Civil y Comercial de Argentina, Articulo 2651: "Autonomia de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrinseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La eleccion debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los terminos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha eleccion puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. [...]". A continuacion, el articulo establece algunas reglas especificas a las que debe sujetarse el ejercicio de la autonomia de la voluntad en este contexto.

(26) Convencion Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Articulo 7: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta eleccion debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clausulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha eleccion podra referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

La seleccion de un determinado foro por las partes no entrana necesariamente la eleccion del derecho aplicable".

(27) Reglamento Roma I, Articulo 3.1: "El contrato se regira por la ley elegida por las partes. Esta eleccion debera manifestarse expresamente o resultar de manera inequivoca de los terminos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta eleccion, las partes podran designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato".

(28) En Europa, con base en el Reglamento de Roma I, las partes solo pueden elegir normas materiales vigentes de un Estado miembro, es decir, hard law, mientras que la normativa interamericana permitiria incluso la eleccion de soft law (Oviedo Alban, 2012, pp. 126-127).

(29) En este ultimo caso, si la ley del foro lo permite, tambien podran elegir los conyuges "la ley aplicable ante el organo jurisdiccional en el curso del procedimiento".

(30) Codigo de Comercio de Colombia, Articulo 7: "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reuna las condiciones del Articulo 3, asi como los principios generales del derecho comercial, podran aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".

(31) Por razones de espacio, no consideramos en toda su extension y detalle la clasificacion y ejemplificacion de formas de flexibilizacion que hace Symeonides (2011; 2014).

(32) Reglamento Roma I, Articulo 4, numeral 3: "Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vinculos manifiestamente mas estrechos con otro pais distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicara la ley de este otro pais".

(33) Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Argentina, Articulo 2595, literal b: "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable [...] si existen varios sistemas juridicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema juridico en disputa que presente los vinculos mas estrechos con la relacion juridica de que se trate".

(34) Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, Articulo 15: "1. Como excepcion, cualquier ley referida por esta Ley no es aplicable si, considerando todas las circunstancias, es evidente que el caso tiene una conexion muy debil con tal ley y que el caso tiene una conexion mucho mas estrecha con otra ley. 2. Esta disposicion no se aplica cuando se ha elegido una ley". (Traduccion libre). Ver Considerando 20 del Reglamento (CE) No. 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I).

(35) Restatement (Second) of Conflict of Law, Seccion 6 (cit. por Symeonides, 2011): "Los factores relevantes para la eleccion del derecho aplicable incluyen (a) las necesidades de los sistemas interestatales e internacionales, (b) las politicas relevantes del foro, (c) las politicas relevantes de otros Estados interesados y los intereses relativos de esos Estados en la determinacion de la cuestion particular, (d) la proteccion de las expectativas justificadas, (e) las politicas basicas que subyacen a un campo de derecho particular, (f) certeza, previsibilidad y uniformidad del resultado, y (g) facilidad en la determinacion y aplicacion de la ley a ser aplicada". (Traduccion libre).

(36) Convencion Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Articulo 9: "Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccion resultara ineficaz, el contrato se regira por el derecho del Estado con el cual tenga los vinculos mas estrechos.

El tribunal tomara en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vinculos mas estrechos. Tambien tomara en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexion mas estrecha con otro Estado, podra aplicarse, a titulo excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato".

(37) Vease el estudio de Madrid (2016) sobre los contratos no bilateralmente negociados en el marco del derecho internacional privado.

(38) Puede hacerse una breve anotacion en relacion con la norma de conflicto incluida en el Articulo 83 de la Ley 1676 de 2013, por la cual se promueve el acceso al credito y se dictan normas sobre garantias mobiliarias. Una lectura inicial de dicho articulo podria conducir a afirmar que el mismo contiene una norma de conflicto flexible en el sentido que se ha expuesto, puesto que en el se encuentran varios factores de conexion. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en dicho articulo cada uno de los factores de conexion esta asociado a diferentes supuestos de hecho. Ello conduce a que no pueda afirmarse que existe, propiamente, una alternacion entre los diferentes factores de conexion ya que no se puede optar entre la aplicacion de un factor de conexion u otro.

(39) Principios sobre la Eleccion del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales (2015).

(40) Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (1994-2016).

(41) Principles of European Contract Law (PECL).

(42) Recientemente han sido adoptados en el seno de la ASADIP los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (2018). Es muy valiosa la publicacion que recoge las discusiones preparatorias, dirigida por Fernandez Arroyo y Moreno Rodriguez (2016). Ver tambien: Madrid (2018) y Morales Moreno (2014).
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Article Details
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Author:Ochoa Jimenez, Maria Julia; Zapata Florez, Jonathan; Carrillo Gamboa, Paola
Publication:Revista Estudios Socio-Juridicos
Date:Jan 1, 2019
Words:12103
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