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La doctrine a-t-elle un avenir au Quebec?

La doctrine quebecoise se construit dans un contexte influence par l'effort de normalisation des rapports sociaux qu'est le Code civil du Quebec. Afin d'analyser ce role particulier de la doctrine, l'auteur cherche d'abord a etablir une definition de la doctrine, qui constituerait l'ensemble de la litterature juridique emanant des facultes de droit et analysant de facon critique la loi et la jurisprudence. Etablissant un parallele avec la doctrine francaise, l'auteur explique le developpement de la doctrine quebecoise et temoigne de sa diversite. Il decortique ensuite les arrets rendus et publies par la Cour d'appel du Quebec et la Cour supreme du Canada en 2006, afin d'analyser les references a la doctrine qui y sont faites. S'appuyant entre autres sur son experience personnelle, il discute de l'importance qu'a eue la doctrine dans certaines decisions des tribunaux. Enfin, l'auteur conclut en exposant les defis auxquels la doctrine fait face.

Quebecois doctrine is built within a context that is heavily influenced by the Civil Code of Quebec's effort to standardize social relations. To analyze this particular function of doctrine, the author first attempts to develop a working definition of doctrine, which generally consists of legal scholarship that emanates from law faculties and critically analyzes law and jurisprudence. Establishing a parallel with French doctrine, the author describes the historical development of Quebecois doctrine and brings its diversity to light. He then dissects judicial decisions of the Court of Appeal of Quebec and the Supreme Court of Canada from 2006 in order to analyze their references to doctrine. Relying among other things on his own personal experience, he discusses the significant importance that doctrine has had in several decisions. The author then concludes by identifying the challenges that doctrine currently faces.
Introduction

I. Une definition de la doctrine
II. Le role de la doctrine en France
III. Le developpement d'une doctrine quebecoise
IV. La diversite de la doctrine quebecoise
V. L'influence de la doctrine dans la pratique du droit
 au Quebec
VI. Le potentiel de la doctrine
VII. Les defis de la doctrine
Conclusion


Introduction

On dit souvent que ce qui distingue la common law du droit civil, c'est la maniere de raisonner, notamment la place de la doctrine dans chacune de ces deux grandes traditions juridiques. En somme, une difference dans les modes de raisonnement qui tiendrait, en particulier, dans la hierarchie des sources de droit. Ainsi, on tient pour acquis que la doctrine occuperait une influence preponderante en droit civil, alors que la jurisprudence serait la cle de voute de la common law puisqu'il s'agit d'un <<judge-made law>>.

Dans la pure tradition du droit civil, le juge ne serait que la bouche de la loi, se contentant d'appliquer la disposition pertinente du Code civil aux faits exposes devant lui, s'en remettant aux enseignements de la doctrine si la reponse n'est pas evidente a la lecture du code. Sa decision ne vaudrait que pour le cas qui lui a ete soumis et l'ensemble des decisions judiciaires, la jurisprudence, ne serait pas source de droit, mais uniquement exemples d'application de celui-ci, sans grand interet pour l'enseignement. Les docteurs en droit des facultes seraient les principaux auteurs de la doctrine et ils consacreraient peu de temps a la jurisprudence.

Il en irait tout autrement du role du juge en common law, car celui-ci serait un veritable createur du droit, qu'il pretendrait decouvrir au fur et a mesure des affaires. En common law, la jurisprudence serait donc la source premiere du droit. Les professeurs de droit l'enseigneraient et ne feraient pas vraiment de doctrine.

Ce que je viens de dire n'est evidemment qu'une caricature souvent enoncee de ce que constitue le droit civil par rapport a la common law. La realite est bien sur beaucoup plus subtile. Comme on le sait, les decisions de la Cour de cassation en France sont etudiees et commentees par les professeurs de droit et nul ne saurait aujourd'hui pretendre que la jurisprudence n'a pas une influence importante sur le developpement du droit en France. A titre d'exemple, il est pertinent de souligner la responsabilite des automobilistes, articulee par les tribunaux francais par une extension du fait de la chose, et le devoir d'information, rattache a la bonne foi dans l'execution des contrats. Il n'est donc pas surprenant qu'il existe desormais un marche en France pour les jugements des plus hautes instances judiciaires, maintenant accessibles sur l'Internet.

De meme, dans les systemes de common law, on trouve de nombreuses lois qui constituent des mini codes regissant certains secteurs d'activites economiques, tels les contrats de consommation ou les nantissements mobiliers avec les Personal Property Security Acts (1). L'influence des Uniform Codes aux Etats-Unis est a signaler dans l'interpretation des contrats, bref sur le raisonnement juridique qui trouve alors appui dans des normes rationalisees et non dans la jurisprudence. De plus, il existe en common law de plus en plus d'ouvrages academiques remarquables qui tentent de synthetiser les regles de droit et auxquels les juges referent au besoin, que ce soit en droit administratif, en droit commercial, en droit des contrats ou en droit public (2).

En d'autres mots, les distinctions, que l'on tient pour etre tres marquees, pourraient etre en realite beaucoup plus nuancees. Il demeure cependant que le genie du droit civil reside dans un effort normatif du legislateur qui n'a pas d'egal dans la tradition de common law. En effet, stipulant pour l'avenir, le legislateur adopte un code qui se veut un enonce de toutes les regles a appliquer dans les rapports sociaux et qui constitue une structure unifiee de concepts fondamentaux quant a la nature de la personne, ses attributs et ses rapports avec les autres et les biens, eux- memes definis par des caracteristiques identifiees. En somme, ce qui caracterise le droit civil est un effort global de normalisation des rapports sociaux. Un code civil devient le reflet des valeurs privees d'une societe, existantes ou souhaitees. La doctrine qui s'ecrit en pareil contexte ne peut qu'etre influencee par cette tentative d'organisation des rapports sociaux.

I. Une definition de la doctrine

Avant d'aborder le theme de la place de la doctrine au Quebec, il me faut d'abord tenter de definir ce qui constitue, selon moi, la doctrine. J'aimerais faire d'abord reference a trois ouvrages que l'on peut acheter chez les libraires juridiques quebecois: L'Alter Ego, Loi sur la faillite et l'insolvabilite de Me Jacques Deslauriers (3), le Precis de procedure civile du Quebec, en deux volumes, de Mes Ferland et Emery (4) et le traite La vente de Pierre-Gabriel Jobin (5). Dans le cadre d'un jeu-questionnaire non scientifique organise lors de la presentation initiale de ce sujet a la Faculte de droit de l'Universite McGill, la plupart des participants ont indique ne pas considerer le premier ouvrage comme de la doctrine, contrairement au troisieme. Quant au deuxieme, les avis etaient partages.

Dans son Precis de droit quebecois, Henri Kelada, parlant des sources formelles du droit, ecrit quant a la doctrine:
 Quatrieme source formelle du droit, la doctrine est surtout une
 source interpretative des lois et des decisions judiciaires. Il
 s'agit des ecrits des auteurs consacres aux questions juridiques.
 Ils sont de trois sortes : les ouvrages generaux, les monographies
 et les articles publies dans les revues specialisees.

 [...]

 La doctrine joue un role important dans l'evolution du droit. Les
 auteurs analysent et commentent les regles legales et les decisions
 des tribunaux, qu'ils soumettent a la critique de leurs
 observations et de leur raisonnement.

 Rares sont les jugements des tribunaux qui ne citent pas, a l'appui
 de la decision, les opinions des auteurs sur les points de droit
 faisant l'objet du litige.

 Jurisprudence et doctrine vont de pairs et constituent ce que l'on
 appelle, dans le jargon juridique, les <<autorites>>, qui eclairent
 les juges sur la situation objective du droit dans un domaine
 particulier. (6)


Cette definition est a la fois interessante et imprecise. Imprecise puisqu'elle semble retenir comme constituant de la doctrine tous les ecrits consacres aux questions juridiques autres que les jugements ; en d'autres mots, la doctrine equivaudrait a la litterature juridique. Les trois ouvrages cites precedemment seraient alors de la doctrine.

Par contre, la definition m'apparait plus exacte lorsque l'auteur ajoute que la doctrine analyse et commente les regles legales et les decisions des tribunaux en les soumettant a la critique de leurs observations et de leurs raisonnements. A mon avis, la reside l'essence de la doctrine. Il s'ensuit que ce ne sont pas tous les ouvrages consacres aux questions juridiques qui peuvent se targuer d'etre de la doctrine. Ainsi, tout en reconnaissant la grande utilite des ouvrages comme les Alter ego et les lois annotees, ils ne semblent pas constituer de la doctrine puisque leurs auteurs ne tentent pas de degager de grands principes ecrits et non ecrits du droit ; encore moins ne se livrent-ils a une analyse critique des decisions des tribunaux a la lumiere des grands principes sous-jacents a ces domaines du droit. Ces ouvrages, dont l'utilite pour le praticien est indeniable, tiennent plus du compendium ou du resume de jurisprudence que du raisonnement. Leur plus-value reside dans la fourniture de reperes utiles a l'application courante d'un domaine du droit. Il y manque cependant l'essence de la doctrine, soit une analyse raisonnee du droit concerne et un commentaire critique de la jurisprudence ou de la pratique.

Ma these est donc la suivante : la doctrine est le droit savant, qui emane generalement des professeurs et chercheurs des facultes de droit, par opposition aux ouvrages pratiques, qui emanent souvent des praticiens. On la retrouve sous differents formats : traites, monographies, articles dans des revues specialisees, commentaires d'arrets et essais.

II. Le role de la doctrine en France

Abordons maintenant le role de la doctrine en droit civil en nous tournant vers la France, mere de la tradition civiliste moderne.

Du moyen age jusqu'a la revolution de 1789, la doctrine etait l'apanage des universites, qui enseignaient le droit romain et le droit canon. A partir d'une analyse historique, les professeurs de droit degageaient les grands principes de droit. La doctrine faisait alors autorite comme source de droit. Rene David et Camille Jauffret-Spinosi ecrivent :
 La doctrine a ete pendant longtemps la source fondamentale du droit
 dans la famille romano-germanique :c'est en effet dans les
 universites que les principes du droit ont ete degages
 essentiellement, du XIIIe au XIXe siecle [...] (7)


Dans la foulee revolutionnaire, la codification de 1804 affirma la primaute de la loi comme source de droit. Le Code civil des Francais ou Code Napoleon, non seulement harmonisait le droit en vigueur dans le pays, mais se voulait l'affirmation de certains principes issus de la revolution et en rupture avec le passe. Dans les annees qui suivirent, la doctrine se chercha une vocation. Au debut, certains tenterent de la reduire a la simple interpretation des dispositions du Code Napoleon, mouvement que l'on appela l'Ecole de l'Exegese. La doctrine devint alors l'etude plus ou moins servile du nouveau code. Elle reprit ensuite du galon et redevint une source non negligeable d'influence sur le droit (8).

De nos jours, la doctrine est en France, selon Rene David et Camille Jauffret- Spinosi, <<une source tres importante, et tres vivante, du droit>> (9), affirmation qu'ils expliquent ainsi :
 Ce role se manifeste dans le fait qu'elle forge le vocabulaire et
 les notions du droit, dont fera usage le legislateur ; il se
 manifeste, de facon plus apparente encore, dans le fait que la
 doctrine etablit les methodes selon lesquelles le droit sera
 decouvert, les lois interpretees. Ajoutons encore a cela
 l'influence que la doctrine peut avoir sur le legislateur et la
 jurisprudence. Souvent le legislateur ne fait que donner effet a
 des tendances qui se sont developpees, qui ont ete preparees par la
 doctrine. De meme, souvent les juges inflechissent leur position,
 ou font meme des revirements, sous l'influence des critiques ou des
 propositions faites par la doctrine. Il y a des rapports reels
 entre legislation et doctrine. La doctrine agit sur le legislateur,
 en provoquant son action ; elle n'est ici que de facon mediate une
 source du droit. Mais la doctrine exerce aussi un role touchant
 l'application de la loi ; il parait difficile de lui contester dans
 cette activite, autrement que par une distorsion de la realite, la
 qualite de source du droit. (10)


En somme, la doctrine jouerait deux roles differents en France. Le premier serait celui d'instigateur de modifications par le legislateur et meme de reformes. Dans certains cas, on peut meme parler de doctrine de combat. Les auteurs de cette doctrine sont souvent engages a la promotion de certaines idees ou philosophies societales. Ils n'hesitent pas a faire appel a d'autres disciplines, comme la sociologie, l'economie et la politique, dans l'analyse du droit. La doctrine y est vue comme un outil de changement. L'autre role tient plus de l'analyse des dispositions du code pour permettre d'en degager de grands principes, de l'enseigner, d'extrapoler des principes applicables aux situations nouvelles et de faire ressortir les justifications et les lacunes de la jurisprudence et du droit existant. On pourrait parfois parler d'une recherche de la purete du droit (11).

III. Le developpement d'une doctrine quebecoise

Au Quebec, depuis les annees 1960, nous avons des professeurs de carriere dans les facultes de droit et les centres de recherche en droit. Depuis, on assiste a une croissance importante de la doctrine (12). L'importance de la doctrine reformatrice quebecoise est illustree par sa contribution remarquable aux travaux de l'Office de revision du Code civil, puis a l'elaboration du nouveau Code civil du Quebec. La reecriture de ce Code ayant ete completee il y a a peine une quinzaine d'annees, rien ne laisse presager un nouvel effort de reforme dans un futur rapproche. La doctrine doit desormais oeuvrer a la synthese et a l'explication de ce nouveau code et devenir plus contemplative.

Dans un article publie en 1995, mon ancien professeur a l'Universite de Montreal, Adrian Popovici, ecrit :
 Car le Code civil a une COHERENCE, qu'il faut non seulement
 CHERCHER, mais TROUVER : elle est la. C'est le nouveau role de la
 doctrine au Quebec, et, j'ose dire, sa responsabilite.

 Evidemment, l'auteur de doctrine doit d'abord digerer avant [...]
 de s'exprimer. Avant de critiquer, il faut expliquer et avant de
 decrire, il faut comprendre [c'est-a-dire <<embrasser dans un
 ensemble>> selon le Petit Robert]. (13)


Cette recherche implique non seulement la comprehension du Code civil dans son ensemble, mais son analyse d'une maniere qui soit respectueuse des valeurs fondamentales inscrites dans nos chartes des droits et libertes. Le defi pour les auteurs quebecois de doctrine civiliste est donc de taille!

IV. La diversite de la doctrine quebecoise

Pour mesurer la vitalite actuelle de la doctrine quebecoise, je me suis tourne vers les catalogues des principaux editeurs juridiques du Quebec. J'y ai constate une abondante litterature juridique : des dictionnaires specialises, des Alter ego sur les chartes, le Code de procedure civile du Quebec, le Code criminel, le Code de procedure penale, l'insolvabilite et la faillite, des lois annotees, notamment celles relatives aux normes du travail, aux accidents du travail, a la fiscalite et au droit municipal, des guides pratiques en gestion du personnel, fiscalite, succession, sante et securite du travail, gestion de patrimoine prive, convention entre actionnaires, des monographies en droit du travail, droit de l'environnement, vente, louage, copropriete et des oeuvres generales, comme le livre de Paul Martel, La Compagnie au Quebec, (14) le traite de Didier Lluelles et Benoit Moore, Droit des obligations (15) ou celui de Pierre-Gabriel Jobin, Les obligations (16). A cela, il faut ajouter les revues de droit publiees dans chaque faculte de droit du Quebec et a l'Universite d'Ottawa.

On peut donc affirmer que la doctrine, dans le sens ou je l'ai definie precedemment, demeure bien vivante et qu'on la trouve dans les ouvrages generaux, les monographies et les articles publies dans les revues de droit et meme sur l'Internet.

V. L'influence de la doctrine dans la pratique du droit au Quebec

Cela expose, je tenterai maintenant de mesurer l'influence actuelle de la doctrine dans l'application quotidienne du droit au Quebec, puis, je terminerai par les defis auxquels elle doit faire face.

Dans son analyse penetrante de la situation au Quebec dans les annees 1980, le professeur Christian Atlas notait, apres avoir lu une centaine d'arrets de la Cour d'appel du Quebec prononces en 1985, 607 references a des sources, soit 446 arrets essentiellement de la Cour supreme du Canada et de la Cour d'appel du Quebec, et 161 elements de doctrine (17). La jurisprudence occupait donc 73,47 pourcent de la masse des sources invoquees, laissant 26,52 pourcent a la doctrine, soit a peine plus du quart. Il ajoutait que, selon le cas, la doctrine etait citee seule ou avec la jurisprudence. La doctrine n'etait donc pas une source de droit d'une importance equivalente a la jurisprudence au Quebec.

La situation ne me semble pas avoir vraiment change, les <<autorites>> ou <<sources>> auxquelles nos arrets font reference continuant d'etre principalement jurisprudentielles et non doctrinales, meme en droit civil. A preuve, il suffit d'analyser les decisions de la Cour d'appel du Quebec publiees dans les Recueils de jurisprudence du Quebec (R.J.Q.) en 2006. On y denombre soixante-dix-sept arrets prononces par la cour et deux jugements rendus par des juges siegeant seuls. De ces arrets, j'en elimine onze rendus en matieres criminelles et penales et cinq en droit disciplinaire, un domaine hybride appliquant a la fois des regles de droit civil et de droit penal. Je souligne cependant que dans ces domaines, il existe de la doctrine et qu'elle est citee, quoique moins frequemment en matiere criminelle. Il reste soixante et un arrets rendus en responsabilite civile, contrats, droit familial, faillite et insolvabilite, droit constitutionnel, revision judiciaire, droit municipal et droit fiscal. Dans treize de ceux-ci, aucune reference a la litterature juridique n'est citee. Il s'agit essentiellement de jugements en matieres familiales et en procedure civile. Des quarante-huit arrets faisant reference a la litterature juridique, je retiens que la doctrine fut citee dans l'analyse ou integree au raisonnement dans vingt et une affaires. Dans les autres, on fait reference a la doctrine en notes de bas de page, parfois entre parentheses dans le texte, pour supporter le bien-fonde de la phrase ecrite ou pour y renvoyer le lecteur qui desire en savoir plus sur le point. Dans ces cas, la doctrine ne semble pas avoir un effet determinant sur le raisonnement. En resume, la doctrine semble avoir joue un role d'influence dans le raisonnement du juge d'appel dans environ vingt et un des soixante et un arrets en matieres civiles publies en 2006 dans les R.J.Q., soit dans le tiers des arrets.

Fait a signaler, dans tous ces arrets, sauf deux, la doctrine n'occupe pas une place equivalente a la jurisprudence. Cette derniere domine nettement par son importance comme source ou autorite dans le raisonnement du juge, tel qu'il appert des nombreuses citations et multiples renvois. Si on elargit le groupe d'arrets analyses pour inclure tous les arrets accessibles electroniquement, le portrait ne s'ameliore pas pour la doctrine. Ainsi, en janvier 2007, 167 arrets ont ete verses dans la banque informatique de SOQUIJ, dont 112 en matieres civiles. De ces demiers, SOQUIJ en a resume et analyse 61 ; 11 seulement referaient a de la doctrine, soit environ 18 pourcent.

Au niveau de la Cour supreme du Canada, la doctrine semble avoir acquis ses lettres de noblesse. Tous les arrets incluent un resume ou est mentionnee la jurisprudence citee puis la doctrine, s'il en est. Une analyse des cinquante- neuf arrets rendus en 2006 par la Haute Instance revele que trente-trois sont en matieres civiles, dont six provenant du Quebec, et vingt-six en matieres criminelles. De ces trente-trois arrets, sept ne contiennent aucune reference a la doctrine et trois ne referent qu'a un ouvrage en interpretation des lois. Dans les six arrets originaires du Quebec, j'exclus l'affaire Nav Canada (18) qui provenait aussi de l'Ontario et qui porte strictement sur l'interpretation d'une loi federale. Les cinq autres affaires du Quebec sont Isidore Garon ltee c. Tremblay ; Fillion et Freres (1976) inc. c. Syndicat national des employes de garage du Quebec inc. (19), ou on cite dix articles et huit ouvrages, Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys (20), ou on cite quatre ouvrages et trois articles, Bisaillon c. Universite Concordia (21), ou on cite une loi annotee, cinq ouvrages et deux articles, Pharmascience inc. c. Binet (22), ou on cite quatre ouvrages, dont deux en interpretation des lois, et, finalement, Federation des producteurs acericoles du Quebec c. Regroupement pour la commercialisation des produits de l'erable inc. (23), ou on cite cinq ouvrages, dont celui de Pierre-Andre Cote en interpretation des lois (24), et trois articles.

A l'analyse de ces arrets rendus en 2006 par l'instance supreme, j'ai note quatre caracteristiques. Premierement, les arretistes de la Cour supreme du Canada considerent comme de la doctrine non seulement toute la litterature juridique, incluant les lois annotees, mais aussi les rapports des commissions de revision du droit, les commentaires du ministre de la justice sur le nouveau Code civil et les transcriptions des debats parlementaires. En fait, on entend par doctrine tout ce qui est mentionne ou cite dans les motifs, sauf la jurisprudence et la legislation. La doctrine est en somme une categorie fourre-tout. Deuxiemement, la doctrine est souvent citee entre parentheses, apres une affirmation, pour simplement en demontrer le serieux. Troisiemement, la Cour supreme du Canada a un penchant pour certains ouvrages, dont ceux de Pierre-Andre Cote (25) et Ruth Sullivan (26) en interpretation des lois. Ils sont parfois les seuls elements de doctrine mentionnes dans les motifs. Quatriemement, la jurisprudence occupe une place nettement plus importante que la doctrine en terme de citations et renvois, sauf dans les deux affaires provenant du Quebec qui portaient sur le nouveau Code civil et ses liens avec le droit du travail et le droit corporatif. En resume, globalement, devant les tribunaux, l'influence de la doctrine n'est pas comparable a celle de la jurisprudence dans le raisonnement juridique.

Dans le meme sens, il est permis de se demander si les avocats, lorsqu'ils donnent des opinions juridiques a leurs clients, s'appuient beaucoup sur la doctrine. Je soupconne qu'il est tres rare qu'une opinion repose uniquement sur une source doctrinale. Par contre, selon mon experience, je suis enclin a croire que beaucoup d'avis juridiques sont donnes uniquement sur la foi de la jurisprudence. En realite, les avocats recherchent d'abord dans la jurisprudence une decision qui aurait deja tranche la question en jeu. Il s'agit d'un reflexe normal du praticien a la recherche d'une solution <<prete a porter>> et non d'un questionnement.

VI. Le potentiel de la doctrine

Cela signifie-t-il que la doctrine, qui ne semble pas une source de droit au meme titre que la jurisprudence, n'a pas un role important a jouer au Quebec ? Je ne le crois pas. D'abord, la doctrine demeure fondamentale a l'enseignement du droit. Elle sert de matrice sur laquelle peut se structurer la connaissance juridique des futurs membres du Barreau et de la magistrature. Dans le chapitre consacre a la doctrine de leur ouvrage, Philippe Malaurie et Patrick Morvan ecrivent que <<[l]a doctrine est, avant toute chose, un agent de diffusion et d'enseignement du droit positif>> (27). Si elle n'est pas citee par la suite par les avocats dans leur opinion ou par les juges dans leur decision, cela ne signifie pas que son influence n'est pas persistante, ni qu'on ne la consulte plus. Prenons, par exemple, le traite Les obligations de mon collegue, le juge Baudouin, maintenant la responsabilite du professeur Pierre-Gabriel Jobin (28). Non seulement je l'ai etudie a la faculte, mais il demeure un ouvrage de reference que je consulte a l'occasion, avant ou apres une audience, pour bien comprendre les principes en jeu. Meme si je n'y refere pas expressement dans mes motifs subsequents, il demeure un ouvrage utile a la decision.

Ensuite, il faut reconnaitre qu'un code civil, aussi complet soit-il, ne couvre pas necessairement toute la realite juridique. L'univers du droit civil est plus etendu que l'espace codifie. La doctrine et la jurisprudence sont alors les vehicules d'affirmation des regles non codifiees. Le juge Beetz, dans l'arret Cie Immobiliere Viger c. L. Giguere Inc., ecrivait :
 Le Code civil ne contient pas tout le droit civil. Il est fonde sur
 des principes qui n'y sont pas tous exprimes et dont il appartient
 a la jurisprudence et a la doctrine d'assurer la fecondite. (29)


Dans l'arret Banque Nationale c. Soucisse et autres (30), c'est dans un ouvrage publie en 1819 a Nantes par Louis-Leonard-Frederic Lemerle (31) que le juge Beetz trouve la confirmation de l'existence de la fin de non-recevoir en droit civil, apres avoir ecarte toute application du concept de common law de l'estoppel. Dans le fameux jugement General Motors Products of Canada c. Kravitz (32), le juge Pratte renvoie a un article publie par Jean Lepargneur en 1924 (33). Apres avoir ecrit que cet auteur fait encore autorite, il retient qu'en droit civil <<un droit personnel qui constitue pour la chose transmise un avantage et qui se rapporte si etroitement a elle que sans elle son exercice n'est plus possible>> (34) se transmet a l'acquereur subsequent de la garantie offerte a l'acheteur initial du vehicule. Cette regle sera codifiee lors de la refonne du Code civil. De meme, dans l'arret Banque de Montreal c. Bail Ltee (35), le juge Gonthier s'appuie sur le traite de droit civil de Jacques Ghestin (36) pour affirmer qu'il existe en droit civil un devoir d'information d'une partie a l'egard d'une autre en position de vulnerabilite.

Dans l'espace non codifie du droit civil, la doctrine joue donc un role important d'identification de regles que la jurisprudence rendra effectives en les incorporant dans le corpus d'application du droit. De meme, la doctrine assiste le juge dans sa comprehension de l'espace codifie et l'aide a trancher les controverses juridiques, comme l'indiquent les citations et les notes infrapaginales. Il arrive meme de voir les juges de la Cour supreme du Canada citer dans leurs motifs un article public depuis le jugement de premiere instance ou l'arret de la Cour d'appel du Quebec sur le point dont ils sont saisis. Dans l'arret Laferriere c. Lawson (37), qui traite de la perte de chance, le juge Gonthier passe en revue les divergences d'opinions de la doctrine francaise avant de choisir d'exclure sa compensation en droit civil quebecois, s'ecartant ainsi de la jurisprudence francaise. C'est aussi le cas en Cour d'appel du Quebec. Ainsi, en 2005, dans une affaire complexe de cession de creances, de cession de droits litigieux et de convention d'honoraires a pourcentage, Montgrain c. Banque Nationale du Canada (38), je n'ai pu trancher le noeud gordien que grace a un article fort bien fait et tres eclairant de H. Patrick Glenn, publie dans les Melanges Jean Pineau (39). Dans Pelouse Agrostis Tutf inc. c. Club de golf Balmoral (40), mon collegue le juge Forger devait determiner les donunages dus a l'entrepreneur a la suite de la resiliation d'un contrat d'entreprise. Ses motifs confirmerent que la Cour avait pris connaissance des commentaires doctrinaux sur la question, dont ceux du professeur Daniel Jutras (41). Dans Cloutier c. Societe Canada Trust (42), je conclus en l'absence d'un contrat de rente a la lumiere de l'analyse historique et juridique du contrat de rente en droit civil de Me Luc Plamondon (43).

Finalement, la doctrine demeure importante par sa capacite de critiquer l'etat du droit actuel, notamment l'interpretation qui a ete faite par les tribunaux des dispositions du nouveau Code civil ou d'une loi. La doctrine interpelle alors le legislateur ou, a tout le moins, les legistes, ce qui peut provoquer a l'occasion chez eux le desir d'une intervention legislative afin de corriger le tir. Prenons par exemple l'harmonisation du droit federal au droit civil quebecois a la suite des articles et travaux de nombreux professeurs quebecois, dont Andre Morel (44). Il faut cependant reconnaitre que sur l'orientation des politiques, les groupes de pression sont plus efficaces que la doctrine.

Cette critique du droit retiendra aussi l'attention des praticiens et des tribunaux. Des revirements jurisprudentiels peuvent alors se produire. A titre d'illustration, il est interessant de souligner l'arret tout recent de notre Cour De Montigny, succession c. Brossard, succession (45) ou, se ralliant a la theorie soutenue par Daniel Gardner (46), Jean-Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin (47), la Cour rejette la regle enoncee par elle avant la reforme du Code civil en matiere de reclamation pour frais funeraires.

En resume, l'influence de la doctrine est non negligeable au Quebec et s'est accrue de facon notoire depuis la professionnalisation de l'enseignement dans les facultes de droit.

VII. Les defis de la doctrine

Cela dit, qu'en est-il de l'avenir de la doctrine ? Il m'apparait qu'il depend de la reponse qui sera donnee aux defis suivants auxquels elle fait face actuellement.

Premier defi : la proliferation des outils electroniques de recherche qui, a ce jour, n'est pas aussi favorable a la diffusion de la doctrine qu'a la jurisprudence, ce qui rend moins facile l'accessibilite a la premiere et favorise l'utilisation de la deuxieme. Cela tient au fait que les jugements sont desormais prepares sur des formats qui rendent facile leur versement dans les banques electroniques et qu'aucun droit d'auteur n'est reconnu aux juges qui les ont ecrits. On peut desormais par Internet avoir acces, en quelques secondes et souvent sans frais, a tous les arrets de la Cour supreme du Canada (la banque LEXUM), a toutes les decisions des tribunaux quebecois (la banque Decisions du Quebec de SOQUIJ) et meme a tous les jugements du reste du Canada (les banques nationales de CanLII). La situation est differente avec la doctrine, mais je constate que cela est en voie de changer. Ainsi, depuis la fin de 2007, SOQUIJ diffuse, par le biais de sa Banque Doctrine, les textes integraux des revues des facultes de droit quebecoises et de l'Universite d'Ottawa. Des fiches informatiques facilitant la recherche sont aussi disponibles pour les annees anterieures. L'acces a cette banque n'est cependant pas gratuit. Quant aux traites et monographies, je note que le site REJB rend disponible a ses utilisateurs, essentiellement les membres du Barreau, le texte de certains ouvrages, dont Les obligations (48). La diffusion electronique entrainera-t-elle une perte des droits d'auteur et la disparition d'un incitatif a ecrire un traite ? Les editeurs electroniques et les usagers devront trouver des reponses satisfaisantes pour les auteurs.

Deuxieme defi : la disparition possible des traites et monographies sous format livre. Alors que les grandes encyclopedies sous version papier disparaissent, remplacees par des encyclopedies en ligne (49), peut-on croire en l'avenir des traites de droit avec couverture rigide, surtout si une version est desormais accessible electroniquement ? Le salut de la doctrine passe-t-il par l'Internet ? Si oui, les auteurs sont-ils prets pour ce virage ? On peut penser, par exemple, a la pression du marche pour une mise a jour presque quotidienne des traites et monographies. Par ailleurs, l'obstacle des frais d'impression et de distribution associes a un ouvrage ecrit disparaissant, risque-t-on d'etre temoins d'une explosion de la doctrine ? Comment s'assurer d'un filtrage permettant d'exclure ce qui n'aurait pas ete publie au motif d'un contenu non suffisamment de qualite ? Y-a-t-il la un danger pour la credibilite de la doctrine ?

Troisieme defi : le desir du praticien de trouver, toujours plus vite, la solution au cas en litige, ce qui l'incite a rechercher ce que j'appellerais le <<pret-a- porter juridique>>, soit une decision qui s'appliquerait au cas dont il est saisi. La recherche d'une solution concrete au differend qui oppose les parties amene certains avocats a ecarter la doctrine puisqu'elle donne rarement une reponse precise a leur cas. La mode actuelle n'est plus au questionnement et a la synthese, mais a la confection, parfois desordonnee, de cahiers de sources contenant un maximum de decisions pouvant se rapprocher de notre affaire, sous un aspect ou un autre. Malheureusement, dans beaucoup de cas, cette masse jurisprudentielle ne permet pas de constater d'incoherences ou, a tout le moins, une palette de reponses. Malheureusement, dans beaucoup de cas, cette masse jurisprudentielle ne permet de constater qu'incoherences ou, il faut reaffirmer que la consultation de la doctrine fournirait aux avocats une methode de raisonnement qui leur permettrait de concevoir une reponse dans le cas qui les occupe et d'ecarter les decisions contraires a ce raisonnement.

Un quatrieme defi reside dans l'acceleration des changements sociaux et la necessite de modifications constantes aux normes legales qui en resulte. Ainsi, j'ai grandi a une periode ou l'autorite paternelle etait absolue d'un point de vue juridique, la mere et les enfants y etant soumis. A l'adolescence, j'ai vu cette regle remplacee par l'egalite entre les epoux dans la direction de la famille. Lorsque je suis devenu pere a mon tour, les enfants avaient cesse d'etre des objets de droit pour devenir des sujets de droit envers lesquels les parents avaient des obligations. L'encadrement juridique des rapports familiaux a aussi ete radicalement transforme par l'accessibilite facile au divorce, l'abolition de l'obligation alimentaire des grands-parents envers leurs petits-enfants, la possibilite de mariage entre personnes de meme sexe, l'adoption internationale, etc. Les regles juridiques connaissent regulierement des modifications importantes refletant une evolution rapide dans les moeurs et coutumes societales. Il n'en va pas autrement dans le droit des contrats ou le concept de la bonne foi supplante de plus en plus celui de l'execution stricte du pacte convenu. Les tribunaux ne peuvent donc demeurer longuement en marge de la mouvance societale. Les precedents sont ecartes ou simplement oublies, meme si parfois la regle n'a pas change. La Cour supreme du Canada ne cite desormais que tres peu les arrets prononces par elle il y a plus de vingt ans, ne semblant pas trouver dans ses arrets <<anciens>> des motifs qui justifieraient une nouvelle decision. La jurisprudence se regenere rapidement. En pareil contexte, les ouvrages de doctrine ont-ils encore une place, en particulier les traites ? A moins d'etre mis a jours periodiquement comme certaines encyclopedies electroniques, ils deviennent rapidement obsoletes, car les principaux elements d'analyse et de commentaires au moment de la redaction, la loi et la jurisprudence alors existantes, disparaissent, emportes par des vagues successives de modifications ou de revirements jurisprudentiels.

Cinquieme defi : le role de plus en plus restreint du Code civil dans les rapports sociaux. Le droit est de plus en plus eclate, sectoriel, polymorphe. La specialisation est a l'ordre du jour et le generaliste apparait comme une espece en voie de disparition. Certains se battent pour faire du droit du travail un droit autonome, detache, du droit civil. D'autres font de meme pour le droit fiscal, le droit social, le droit de la concurrence, le droit de l'environnement. La recherche d'une comprehension civiliste de l'ensemble des rapports sociaux est-elle encore pertinente ?

Sixieme defi : la disparition d'une culture juridique. La specialisation et le cote ephemere du droit positif semblent alors se conjuguer pour rendre sans interet le droit romain, le droit canon, les ouvrages anciens comme Le droit civil canadien de Pierre-Basile Mignault (50), le Traite de droit civil du Quebec de Gerard Trudel, Leon Faribeault et autres (51), et les grands traites de droit civil francais. Pourtant, sans une culture juridique, on ne peut faire de la doctrine de qualite.

Septieme et dernier defi : le nouveau role du droit et, par voie de consequence, du juge. Dans une societe ou le droit met l'accent sur les droits et libertes de chacun et ou les interets sociaux divergents sont de plus en plus nombreux, on constate un manque d'homogeneite quant aux attentes et objectifs de la collectivite. Incapable de rallier tout le monde derriere des regles precises de portee generale, le legislateur se contente alors d'une norme flexible, permettant une gamme de solutions. En pareille situation, la decision judiciaire risque de devenir l'elaboration du compromis du jour, lequel peut decouler plus d'une appreciation d'etudes sociologiques ou economiques que du raisonnement juridique. La doctrine juridique parait alors moins utile comme autorite dans l'elaboration du jugement.

Conclusion

En conclusion, la doctrine au Quebec s'est enrichie considerablement depuis quarante ans. Elle a joue une influence considerable dans l'elaboration du nouveau Code civil et elle a acquis le respect des tribunaux superieurs. La doctrine quebecoise, si elle n'est pas une veritable source de droit, demeure un centre d'influence sur l'elaboration et l'application du droit. L'avenir nous dira si la situation actuelle represente son apogee.

To be cited as: (2008) 53 McGill L.J. 517

Mode de reference : (2008) 53 R.D. McGill 517

(1) Voir par ex. Personal Property Security Act, R.S.O. 1990, c. P- 10.

(2) Voir notamment, en droit constitutionnel, Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e ed., feuilles mobiles, Scarborough (Ont.), Carswell, 2007 ; en interpretation des lois, Pierre-Andre Cote, The Interpretation of Legislation in Canada, 3e ed., Scarborough (Ont.), Carswell, 2000); Ruth Sullivan, Statutory Interpretation, 2e ed., Toronto, Irwin Law, 2007 ; en droit des compagnies, Jacob Ziegel, Etudes sur le droit canadien des compagnies, Toronto, Butterworths, 1967 ; sur les injonctions, Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance, feuilles mobiles, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2007 ; en droit des contrats, John D. McCamus, The Law of Contracts, Toronto, Irwin law, 2005 (la table des matieres de cet ouvrage rappelle la logique des codes civils en la matiere).

(3) Jacques Deslauriers, Loi sur la faillite et l'insolvabilite : legislation, jurisprudence et doctrine, 4e ed., Montreal, Wilson & Lafleur, 2004.

(4) Denis Ferland et Benoit Emery, Precis de procedure civile du Quebec, 4c ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003.

(5) Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Michelle Cumyn, La vente, 3c ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007.

(6) Henri Kelada, Precis de droit quebecois, 7e ed., Montreal, Societe quebecoise d'information juridique, 2004 aux pp. 48-9.

(7) Rene David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systemes de droit contemporains, 11c ed., Paris, Dalloz, 2002 a la p. 117.

(8) Voir Nader Hakim, L 'autorite de la doctrine civiliste francaise au XIXe siecle, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 2002.

(9) Supra note 7 a la p. 117.

(10) Ibid.

(11) Cette dichotomie n'est pas sans rappeler la distinction entre <<the prescriptive doctrine>> et <<the contemplative doctrine>> de Nicholas Kasirer (<<Of combats livres and combats livresques>> (2004) 19 R.C.D.S. 153).

(12) Voir Sylvio Normand, <<La litterature du droit comme element structurant du champ juridique quebecois : une perspective historique>> dans Ysolde Gendreau, dir., La doctrine et le developpement

du droit/Developing Law with Doctrine, Montreal, Themis, 2005, 1.

(13) Adrian Popovici, <<Repenser le droit civil : un nouveau defi pour la doctrine quebecoise>> (1995) 29 R.J.T. 545 a la p. 548.

(14) Maurice Martel et Paul Martel, La compagnie au Quebec. les aspects juridiques, Montreal, Wilson et Lafleur, 2006.

(15) Didier Lluelles et Benoit Moore, Droit des obligations, Montreal, Themis, 2006.

(16) Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie Vezina, Baudouin et Jobin : Les obligations, 6e ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005.

(17) Savoir des juges et savoir des juristes : mes premiers regards sur la culture juridique quebecoise, Montreal, Centre de recherche en droit prive et compare du Quebec, 1990.

(18) Canada 3000 Inc. (Re) ; Inter-Canadien (1991) Inc. (Syndic de), 2006 CSC 24, [2006] 1 R.C.S. 865, 269 D.L.R. ([4.sup.e]) 79.

(19) 2006 CSC 2, [2006] 1 R.C.S. 27, 262 D.L.R. ([4.sup.e]) 385 (liens entre C.c.Q et la convention collective).

(20) 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, 264 D.L.R. ([4.sup.e]) 577 (kirpan).

(21) 2006 CSC 19, [2006] [ R.C.S. 666, 266 D.L.R. ([4.sup.c]) 542 (recours collectif ou arbitrage).

(22) 2006 CSC 48, [2006] 2 R.C.S. 513, 273 D.L.R. ([4.sup.c]) 193 (pouvoirs du syndic face a un tiers).

(23) 2006 CSC 50, [2006] 2 R.C.S. 591, 275 D.L.R. ([4.sup.c]) 193 (liens entre C.c.Q. et droit corporatif).

(24) Pierre-Andre Cote, Interpretation des lois, 3c ed., Montreal, Themis, 1999.

(25) Ibid.

(26) Sullivan, supra note 4.

(27) Philippe Malaurie et Patrick Morvan, Introduction generale, Paris, Defrenois, 2003 a la p. 276.

(28) Supra note 16.

(29) [1977] 2 R.C.S. 67 a la p. 76, 10 N.R. 277.

(30) [1981] 2 R.C.S. 339, 43 N.R. 283.

(31) L.L.-F. Lemerle, Traite destins de non recevoir, Nantes, a.m.e., 1819.

(32) [1979] 1 R.C.S. 790, 93 D.L.R. ([3.sup.e]) 481.

(33) Jean Lepargneur, <<De l'effet a l'egard de l'ayant cause particulier des contrats generateurs d'obligations relatifs aux biens transmis>> (1924) 23 R.T.D. civ. 481.

(34) Ibid. aux pp. 484-85.

(35) [1992] 2 R.C.S. 554, 93 D.L.R. ([4.sup.c]) 490.

(36) Jacques Ghestin, dit., Traite de droit civil, t. 2, [2.sup.c] ed., Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1988.

(37) [1991] 1 R.C.S. 541, 78 D.L.R. ([4.sup.c]) 609.

(38) 2006 QCCA 557, [2006] R.J.Q. 1009.

(39) H. Patrick Glenn, <<L'echo double du champart : y a-t-il des traces en droit civil quebecois 2>>, dans Benoit Moore, dir., Melanges Jean Pineau, Montreal, Themis, 2003, 713.

(40) [2003] R.J.Q. 3043, J.E. 2003-2078.

(41) Daniel Jutras, <<La resiliation unilaterale ou les joies de l'exegese>> (2002) 81 R. du B. can. 153.

(42) 2008 OCCA 544, J.E. 2008-742.

(43) Luc Plamondon, <<L'arret Thibault et le contrat de rente>> (2007) 52 R.D. McGill 339.

(44) Voir notamment les ecrits du professeur Andre Morel publies dans L'harmonisation de la legislation federale avec le droit civil quebecois et le bijuridisme canadien, Recueils d'etudes, Ottawa, Justice Canada, 1997.

(45) De Montigny (Succession de) c. Brossard (Succession de), 2008 QCCA 1577, JE 2008-1736.

(46) Daniel Gardner, L'evaluation du prejudice corporel, [2.sup.e] ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002 aux para. 465 et suivants.

(47) Supra note 16.

(48) Ibid.

(49) Stephane Baillargeon, <<Encyclopedies en mutation : le salut passe-t-il par Internet ?>> Le Devoir [de Montreal] (14 mai 2008) A1.

(50) Pierre-Basile Mignault, Le droit civil canadien, Montreal, Whiteford & Theoret, 1895-1916.

(51) Gerard Trudel et al., Traite de droit civil du Quebec, Montreal, Wilson et Lafleur, 1942-57.

L'honorable Pierre J. Dalphond, Juge a la Cour d'appel du Quebec. Ce texte est une version remaniee d'une l'allocution prononcee le 31 mars 2008 a l'occasion de la Conference annuelle de la Revue de droit de McGill.
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Title Annotation:McGill Law Journal Annual Lecture Series
Author:Dalphond, Pierre J.
Publication:McGill Law Journal
Date:Sep 22, 2008
Words:7046
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