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La deconstruccion del concepto de propiedad. Una aproximacion intercultural a los derechos territoriales indigenas.

RESUMEN

El objetivo de este trabajo va a ser disenar los contenidos de la triada pueblos indigenas-habitat-territorio desde una perspectiva decolonial. Estructuraremos el escrito en cuatro momentos: a) donde procederemos a establecer una serie de aclaraciones terminologicas, como territorialidad, recursos naturales, biodiversidad, en el marco de sentido de los pueblos indigenas, y como estos mismos terminos son asumidos de manera diferente por el derecho occidental; b) donde desarrollaremos un balance critico de la irrupcion de las exigencias indigenas en los acuerdos medioambientales multilaterales, desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indigenas; c) donde abordaremos los elementos centrales y polemicos de este excitante dialogo intercultural, como es el de Territorialidad indigena; d) analizaremos la jurisprudencia que ha venido desarrollando los ultimos anos la Corte y la Comision Interamericana de Derechos Humanos (IDH), conscientes de que nos encontramos en la antesala de un Derecho Intercultural latente en los informes y sentencias de estas dos instituciones juridicas.

Palabras clave: Pueblos indigenas, derechos humanos, biodiversidad, derecho intercultural.

ABSTRACT

The objective of this study is to design contents for the threefold topic "indigenous peoples-habitat-territory," from a decolonizing perspective. From this starting point, the study confronts the complicated challenge of intercultural dialogue. The work was structured in four sections: a) Terminological clarifications regarding the subject; what can we understand by territoriality, natural resources and biodiversity within the logical framework of the indigenous peoples, and how these same terms are understood differently by Western law; b) Critical analyses of indigenous claims in the multilateral environmental treaties that have emerged lately, from the perspective of indigenous peoples' rights; c) Controversial central elements in this exciting intercultural dialogue, such as indigenous territoriality; d) An analysis of the jurisprudence that has been developed by the Inter-American Human Rights Court and Commission, aware that this may be a first advancement toward intercultural law, latent in the different reports and decisions made by these two juridical institutions.

Key words: indigenous peoples, human rights, biodiversity, intercultural law.

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Deconstruction of the Ownership Concept. An Intercultural Approach to the Territoriality Rights of Indigenous Peoples

"Emplear el aparato coercitivo del Estado con el objeto de mantener instituciones manifiestamente injustas, constituye, de por si, un uso ilegitimo de la fuerza que las personas en su debido curso tienen el derecho de resistir"

J. Rawls Teoria de la Justicia.

Los tiempos globales resultan propicios para solazarse en el vitral de las recreaciones "post o trans", como el postesctructuralismo, la postmodernidad, la postcolonialidad, la transmodernidad, o incluso lo que se viene denominando el giro decolonial (1). Estos enclaves de fractura, de liquidez (2) y de nomadismo constituyen normalmente armazones teoricos con una contextura rigidamente abstracta; una especie de paradoja respecto a aquello que pretenden criticar: el trascendentalismo huero y el universalismo sin atributos. Sin embargo, en nombre de la concrecion y especificacion, irrumpen con una pletora de articulaciones retoricas, conceptuales y categoriales que encuentran poca materialidad e identificacion en la vida concreta. El sujeto real de los pueblos indigenas constituye una de las dramaticas encarnaciones de eso que se viene denominando desde la exquisitez teorica como sujeto epistemico. Los pueblos indigenas no solo inauguraron la temporalidad moderna con la "conquista de America", sino que instituyeron la espacialidad no reconocida del capital que posibilita y alimenta su expansion exponencial en otras geografias, parajes y cartografias.

Como bien establecio Schmitt, no existe derecho sin tierra (la iustissima tellus), ya que todo derecho se apoya sin excepcion sobre presupuestos-fundamentos de adquisicion territorial y de ordenamiento espacial. La fundacion de la Modernidad y, por tanto, del derecho moderno, viene configurado por la "conquista de America" en cuanto nuevo territorio que exige ser domenado fisica, psiquica y normativamente. La victima implicita y explicita, ayer y hoy, de la colonialidad del poder, son los pueblos indigenas. El desorden americano resulta disciplinado desde la potencialidad del termino nomos, que en la acepcion schmittiana viene configurado como tomar/conquistar, repartir/dividir, cultivar/producir (3). La politica de la espacialidad es importante para el Derecho ya que a traves de ella, y de manera soterrada, se fagocitan territorios y sujetos a partir del patron de la racialidad; se delimitan fronteras en la edad de la proterva modernidad como mecanismo privilegiado para demarcar jurisdicciones y comunidades politicas nacionales diferentes (4); y se configuran ciudadanias en la globalizacion a partir de unos patrones de inclusion/exclusion fundados originariamente en la conquista, evento fundador de la colonialidad.

El objetivo de este trabajo va a ser disenar los contornos y asomar los contenidos de la triada pueblos indigenas-habitat-territorio que, desde una perspectiva decolonial, irrumpe como una unidad inescindible arraigada a su sentido cosmovisional y, desde este lugar de enunciacion y aparicion, se arroja y se somete al dificil reto del dialogo intercultural. Para dar medida de nuestra pretension, estructuraremos el escrito en cuatro momentos: un primer momento, donde procederemos a establecer una serie de aclaraciones terminologicas entorno al objeto de la discusion, es decir, que se entiende por territorialidad, recursos naturales, biodiversidad, en el marco de sentido de los pueblos indigenas, y como estos mismos tropos son divergentemente asumidos por el derecho occidental; un segundo momento, propulsado desde la provocacion conflictiva de otorgar luz sobre los conceptos, en donde procederemos a desarrollar un balance critico de la irrupcion de las exigencias indigenas en los acuerdos medioambientales multilaterales, pero desde el vector metodologico de los derechos de los pueblos indigenas, lo que nos lleva abrazar una pretension descolonizante, descentrada y desterritorializada en la manera de entender la universalidad y los derechos humanos; un tercer momento, apoyado en los basamentos anteriores que aupan la voz de las conclusiones de este escrito, en donde abordaremos los elementos centrales y polemicos de este excitante dialogo intercultural, como es el de Territorialidad indigena; un cuarto momento, en donde trataremos de condensar muchas de las hipotesis anticipadas en la jurisprudencia que ha venido desarrollando los ultimos anos la Corte y la Comision Interamericana de Derechos Humanos (IDH), llamando la atencion sobre la importancia de la misma, ya que nos encontramos en la antesala de lo que pueda ser un Derecho Intercultural, latente en los informes y sentencias de estas dos instituciones juridicas.

1. PRECISIONES TERMINOLOGICAS Y PLURALIDADES SEMANTICAS: EL DIFICIL CONSENSO DE LOS CONCEPTOS

La primera clarificacion importante en materia de categorias y conceptos es asumir como axioma la imposibilidad de la universalidad real. En este ambito de consideraciones no se puede aspirar al consenso liberal de ensonaciones trascendentales, sino al polemico y antagonico encuentro de pluralidad de bienes y valores, alergicos a la conformidad uniformizante. Solo cabe, por tanto, el solapamiento de antagonismos, de cuya conectividad y dimension secante, es posible acceder a acuerdos politicos. La irrupcion de los pueblos indigenas en la arena internacional-global, exhibiendo el discurso de derechos humanos, constituye el ejemplo mas paradigmatico de este debate. No es posible, por tanto hablar de derechos humanos ni de Derecho Internacional del Medio Ambiente como universalidad abstracta sancionada por el consenso y la aceptacion. Hablaremos por tanto de visiones antagonicas de derechos --derechos humanos versus derechos de los pueblos indigenas-, asi como de visiones antagonicas de Medio Ambiente --Derecho Internacional Medioambiental versus Territorialidad indigena--. El conjunto inescindible trabado como pueblos indigenas--habitat-territorio ubica en el centro de la discusion y de nuestras reflexiones la idea de Territorio, escorando consideraciones ambientalistas occidentales apasionadas por y focalizadas en los recursos naturales, geneticos o la biodiversidad. La tactica indigena enarbolada en el discurso de los derechos humanos pretende pergenar un conjunto de medidas especiales que reconozcan sus vinculos fundamentales conel habitat y el territorio, asi como los derechos especificos derivados de esta matriz de imbricaciones. Dando un paso mas, la dimension tactica pretende depositar esas garantias especiales en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, asi como en el Derecho Internacional Ambientalista, complementando asi la clausurada universalidad occidental. Se trata, por tanto, de reformar, completar y aderezar textos internacionales de derechos humanos a partir de la irrupcion de la diferencia indigena, mediante la metodologia relacional de la interculturalidad que no conoce de clausuras, de textos canonicos o de universalismos construidos. El resultado final sera una nueva sintesis: los derechos de los pueblos indigenas orientados prioritariamente al disfrute del medio natural como condicion para poder reproducir la cultura, y la vida individual y colectiva de estos pueblos.

La importancia del Territorio para los pueblos indigenas es multidimensional. De los territorios se derivan conocimientos tradicionales --conocimientos, innovaciones y practicas orientadas a la conservacion y utilizacion sostenible del medio ambiente, la biodiversidad y las generaciones futuras--. Los conocimientos tradicionales, son, sin embargo, ese residuo, ese resto que no es tenido en cuenta por las politicas ambientalistas al olvidar en su diseno, proyeccion y ejecucion, las cuestiones sociales y culturales de los pueblos indigenas como si fuesen elementos accidentales. Aqui reside uno de los puntos nodales en que instituir el dialogo intercultural, evitando que se proceda, como hasta ahora, a la construccion del "medio ambiente" de acuerdo con las exigencias las sociedades postindustriales del Norte.

La ausencia de metodologias interculturales ha conllevado la construccion de un eco-capitalismo que pivotaba sobre la idea de desarrollo, primero, y de desarrollo sostenible, despues. Con ello se pretendia hacer conciliar la dinamica del crecimiento economico del capital, con los limites de los sistemas biofisicos, construyendo el desarrollo sostenible para la conciliacion taumaturgica de tal imposibilidad (ese fue el supuesto de Estocolmo 1972, o la Comision Brundtland). Por tanto, el "medio ambiente" resulta conceptualizado a partir de la representacion propia de los contextos sociales de opulencia en que se maneja y vive el Norte. La degradacion ambiental en el Sur resultaba justificada como una deficiencia en el crecimiento economico de esta region; como la ausencia de educacion y avance tecnologico; o como falta de planificacion social suficientemente disciplinada para poder disciplinar tales sociedades. En este sentido, superar la escasez pasaba por la combinacion sincronizada de estas deficiencias de indicacion, cuya activacion, se esgrimia, no conllevaria degradacion ambiental. Los grados de complejificacion en la construccion y justificacion de una naturaleza ambientalizada se han ido complejificando con soportes ideologicos mas espectaculares y mediaticos, pasando por Kyoto hasta llegar a los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en donde lo ambiental aparece como una clausula retorica de dificil factibilidad por ausencia de voluntades politicas (5). El ODM no 7, que hace referencia a la sostenibilidad del medio ambiente, pone excesivo enfasis en la adopcion de medidas cuantitativas --como el establecimiento de areas protegidas y cubierta forestal-- en lugar de orientar su interes hacia los mecanismos necesarios para poder implementar dichas medidas. Una vez mas se enfatizan criterios socio-culturales del Norte como patrones a universalizar, lo que se traduce en suerte de taxonomia de especies y lugares a proteger, obviando las dimensiones de interes estrategico de acuerdo con los patrones socio-culturales de las comunidades locales del Sur. En este sentido se olvida la existencia de sociedades comunitarias entreveradas por practicas tradicionales que se expresan en formas propias de vida, alimentacion, caza, pesca, reproduccion cultural, etc.

Por contraposicion a estas consideraciones semanticas y a la construccion de conceptos ambientales en la orbita occidental de poder, vamos a partir, como hipotesis fundamental, de una consideracion de la biodiversidad tal y como esta es concebida, a modo de proposicion, por los pueblos indigenas: Biodiversidad es armonia entre el hombre y la naturaleza de manera espiritual. Es el manejo que se da por el pensamiento, la palabra y la obra. El pensamiento es el anciano que es la fuerza espiritual de la palabra. La palabra es la autoridad. Lo que obra es la fuerza que es la juventud. Hay que conservar lo que no se puede tocar. Hay que preservar lo que se puede tocar" (6).

2. IRRUPCION DE LOS ACUERDOS AMBIENTALES MULTILATERALES EN RELACION A LOS PUEBLOS INDIGENAS. UNA MIRADA CRITICA

La insercion disruptiva de los pueblos indigenas en los marcos de discusion de los Acuerdos Ambientales Multilaterales se produce a partir de la Cumbre de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Esta insercion controlada y regulada supone un avance respecto a la situacion de insignificancia y falta de representacion que los pueblos indigenas venian ocupando en la esfera internacional, en relacion a los Acuerdos Medioambientales. La Cumbre de Rio constituye un activador del significado y consideracion de los pueblos indigenas en cuestiones ambientales de vital importancia para la produccion, reproduccion y desarrollo de su identidad individual y colectiva. Su presencia resulta pertinentemente aludida y concitada en textos como La Declaracion de Principios de Rio, La Agenda 21 (en su capitulo 24), El Convenio Marco de Naciones Unidas para prevenir el cambio climatico, La Declaracion de Principios sobre Bosques o el Convenido de Diversidad Biologica. Los pueblos indigenas, en cuanto nuevos actores, son aludidos de manera generica como "guardianes de la tierra", haciendo referencias constantes a sus "sistemas propios de sostenibilidad".

Sin embargo, entre las limitaciones fundacionales hay que hay considerar esta el hecho de que los pueblos indigenas no fueron convocados como sujetos protagonicos a la Cumbre de Rio, lo que forzo a la creacion de una reunion y declaracion paralela, como la Declaracion de Kari Oka. La Cumbre de Rio si supuso la apertura de nuevas vias de negociacion y participacion por parte de los pueblos indigenas, lo que se tradujo en dialogos de caracter multilateral. En un sentido optimista, supuso la instauracion en el ambito internacional de una nueva maneta de comprender la relacion a tres bandas entre pueblos indigenas, derechos humanos y derechos ambientales, lo que implicaba construir un discurso de derechos cargado de exigencias y reivindicaciones indigenas, modulado por demandas medio-ambientales, cuyo corazon de significacion era la territorialidad indigena. Es decir, supuso el primer peldano para avanzar hacia una logica intercultural para la re-construccion de los derechos humanos y los derechos medio-ambientales.

Ello se concretaria en la constitucion de pequenos y timidos espacios de representacion indigena, como fue la Comision de Desarrollo Sostenible, orientada a la negociacion de cuestiones tan fundamentales para los pueblos indigenas como: el cambio climatico, la diversidad biologica, el Foro intergubernamental de Bosques, la Cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible, etc.

Tres serian, sin embargo, los espacios normativos que resultaron mas permeables y receptivos para recoger y ubicar las demandas de la emergencia indigena: El Convenio Marco para prevenir el Cambio Climatico; Convenio Marco para prevenir el Cambio Climatico, especialmente a traves del Foro Intergubernamental sobre Bosques; y el Convenio de diversidad Biologica.

En relacion al Convenio Marco para prevenir el Cambio Climatico, se empieza a producir una timida participacion de los pueblos indigenas en las reuniones preparatorias. Esto desde luego, aunque evidente desde nuestra contemporaneidad, constituia un gran avance teniendo en cuenta el tratamiento politico y normativo que los pueblos indigenas estaban teniendo en la esfera internacional.

En lo que respecta al Foro Intergubernamental sobre Bosques, la presencia indigena empezo teniendo un bajo perfil negociador y una escueta participacion, ademas que no se consiguio que fuera un instrumento vinculante para los Estados. Para avanzar en las negociaciones y poder tener en cuenta la presencia de los pueblos indigenas en todas estas cuestiones, se constituyo la Alianza Mundial de Pueblos Indigenas y Tribales de los Bosques Tropicales. Lamentablemente no se ha podido conseguir que estos encuentros fueran mas alla de meras reuniones de expertos (7).

El Convenio de Diversidad Biologica, que entra en vigor en 1993, constituye, sin embargo, el instrumento donde mayor repercusion ha tenido la presencia, participacion y lobby indigena. Supone un paso adelante en la insercion dignificada de los pueblos indigenas en la negociacion y participacion de los acuerdos ambientales multilaterales (8). Los objetivos que enmarcaban este Convenio eran la conservacion de la diversidad biologica, el uso sostenible de la misma, asi como el reparto equitativo de los beneficios, lo que suponia un aspecto de especial relevancia para los pueblos indigenas. El Convenio ha dado pasos importantes de cara al reconocimiento de los pueblos indigenas como actores privilegiados y fundamentales para la conservacion de la diversidad biologica, al reconocerles como poseedores de conocimiento tradicional. Tambien ha facilitado su participacion informal a traves de mecanismos como el Fondo Internacional Indigena sobre Biodiversidad, que constituye un espacio paralelo a las sesiones oficiales para discutir los derechos de los pueblos indigenas y poder presionar para adoptar una perspectiva indigena en el seno oficial de las negociaciones. Sin duda, uno de sus grandes logros ha sido la creacion de un Grupo de Trabajo ad hoc para la discusion del articulo 8j, que reconoce el caracter protagonico de los pueblos indigenas en cuestiones de biodiversidad. Sin embargo, este tipo de afirmaciones quedan contrapuntadas y oscurecidas con el principio de soberania de los Estados sobre los recursos biologicos (art. 3), en lugar de haber procedido a reconocer a la Humanidad como depositaria de este patrimonio. La primacia absoluta de los Estados sobre los recursos biologicos constituye una merma importante de las posibilidades que conllevaba reconocer a los pueblos indigenas como poseedores y portadores de conocimiento tradicional. Ello ha supuesto, en ultima instancia, una imposicion de los intereses de los Estados sobre los recursos biologicos y geneticos existentes en los territorios indigenas. El avance que suponia inicialmente el CDB en todas estas cuestiones, queda todavia mas mermado si se tiene en cuenta la inexistencia de mecanismo de obligatoriedad y sancion que obligue a las partes a cumplir con los compromisos asumidos. A ello habria que anadir la falta de reconocimiento del derecho territorial indigena, o las reticencias a reconocer del derecho de autodeterminacion de los pueblos indigenas para la implementacion de las exigencias del CDB.

De manera sumaria se podria hacer un balance de elementos positivos y negativos como consecuencia de la irrupcion de los pueblos indigenas facilitada por estos instrumentos normativos. Entre las cuestiones positivas estarian: el reconocimiento del valor del conocimiento tradicional; la creacion de un Grupo de Trabajo especifico para las discusiones del articulo 8j; el reconocimiento del consentimiento previo, libre e informado en cuestiones de biodiversidad; el reconocimiento de derechos indigenas para la creacion y gestion de areas protegidas; o el vinculo del CDB con organismos especializados de Naciones Unidas en relacion con tematicas indigenas, como el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indigenas o el Foro Permanente sobre las Cuestiones Indigenas. Sin embargo, tambien se puede hacer un acopio de elementos negativos como: el no reconocimiento de unos principios basicos para la participacion real de los pueblos indigenas en la esfera internacional, lo que viene adjetivado por una participacion condicionada a la financiacion existente y aderezada por barreras idiomaticas, o la exigencia de curriculas academicas para poder garantizar la participacion indigena; el principio de soberania estatal, maxima que atraviesa y permea todo el sistema internacional de derechos humanos y, muy especialmente, el Sistema de Naciones Unidas; la fuerte tecnificacion y burocratizacion con la que se construyen y desarrollan estos espacios internacionales de caracter multilateral; la desviacion de cuestiones claves sobre materias de biodiversidad a organismos que abrazan la ideologia neoliberal del capitalismo global, como es el caso de la Organizacion Mundial del Comercia (OMC) o la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

3. EL ELEMENTO DISCRIMINADO POR LAS POLITICAS AMBIENTALES: LA TERRITORIALIDAD INDIGENA

La discriminacion de la perspectiva indigena en la consideracion de las cuestiones ambientales y de biodiversidad, tiene su localizacion originaria en la centralidad con la que se impone el concepto de propiedad occidental. La logica de este derecho patrimonial tiene su arraigo y proyeccion sobre toda la practica discursiva y dogmatica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es, por tanto, este elemento el que ocluye un debate intercultural en materia de derechos humanos, cuando tanto a un lado como a otro del dialogo, poseemos concepciones antagonicas y bien pertrechadas de como entender este derecho: por un lado, la propiedad privada, en su concepcion lockeana; por otro lado, la territorialidad indigena, en cuanto concepto estructural que encierra una dimension trans-propietaria.

El derecho de propiedad occidental se fundamenta en dos ideas claves que lo sustentan: por un lado, la libertad de acceso a la propiedad; por otro lado, la individualizacion del trabajo en la tierra en que arraiga esta institucion juridica (9). Estas dos ideas marco coloran el sentido y contenido de la propiedad, por lo que, cualquier interposicion en la libre proyeccion de sus fundamentos, incurre en vulneracion de este derecho. A su vez, los basamentos de esta institucion juridica permiten desgranar analitica y practicamente una sede de efectos, como son: la divisibilidad de la tierra; la alienabilidad; la circulacion mercantil y la seguridad crediticia. Estos fundamentos, junto con los efectos aditivos a los mismos, totalizan y clausuran el sentido en la manera y las formas de entender la propiedad en cuanto categoria expuesta al debate intercultural.

El otro lado del pacto cultural, el indigena, procede a una interpretacion intercultural de las potencialidades que se derivan de esos fundamentos y de sus efectos. Dicha hermeneutica permite rescatar tacticamente ciertas posibilidades para la construccion de una concepcion propia de territorialidad e insertarlo, de esta manera, en el discurso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (10). Entre las posibilidades que se destilan de la concepcion occidental de propiedad estan: el caracter absoluto, exclusivo y permanente de la propiedad, lo que trasmuta en una consideracion absoluta, exclusiva y permanente de la territorialidad como mecanismo de proteccion.

El problema que se plantea de fondo es que la propiedad dispone de un regimen legal propio que expresa determinados valores culturales; el fundamento y las consecuencias que se derivan del mismo, responden a un patron cultural determinado. Por ello, la propiedad privada es una institucion juridica que a priori presenta serios problemas de compenetracion con el sentido indigena de habitat. Existe una disfuncionalidad de raiz en este debate intercultural puesto que la apropiacion tactica de ciertos sentidos y consecuencias de la propiedad por parte de los pueblos indigenas, supone forzar los sentidos de una institucion hasta su desvirtuacion y deformacion, lo que invierte y hace problematico el pacto intercultural. Asi, mientras el derecho occidental construye el concepto de propiedad a partir de las posibilidades que otorga el derecho civil, los sistemas normativos indigenas construyen el concepto de territorio intrinsecamente adosado al concepto de pueblo (indigena), pero desde las posibilidades que otorgan derechos politicos publicos, como la autonomia, condicion de posibilidad para gestionar soberanamente los territorios indigenas.

Las consecuencias de todo ello, como ya se ha anticipado, son constantes correcciones y adulteraciones de una institucion juridica --la propiedad privada, tal como es construida en occidente-- para poder encajar, aunque sea a contrapelo, la concepcion indigena de territorialidad. Este ejercicio de manierismo juridico constituye una adulteracion del dialogo intercultural al sustraer los fundamentos mas radicales de una institucion juridica, con un arraigue socio-cultural concreto, para implantarlos en otra cosmovision bajo la adjetivacion de dialogo intercultural. Sin embargo, en este proceso se olvida como se entiende originariamente la cuestion territorial indigena y, a partir de ahi, como se podria concitar un pacto transcultural entre dos instituciones antagonicas, mas que adaptarse deformando un sistema normativo con raigambres culturales propias y poco porosa a la flexibilidad. Un pacto asi, esta condenado al fracaso ya que siempre se aducira por una de las partes --occidental liberal-- que el resultado altera molecularmente la composicion originaria de una institucion juridica como la propiedad, limitando, por tanto, un derecho fundamental. Con ello, el dialogo intercultural quedara condenado a una practica de recortes e implantes, mas que a un dificil contraste de puntos de vista y cosmovisiones.

Asi, del concepto liberal occidental de "disponer libremente" de la propiedad, se infiere por deformacion, la inalienabilidad, lo que en si mismo es incompatible con la institucion de la propiedad. Del concepto de "seguridad juridica", se deduce la inembargabilidad. De las relaciones individuales que se producen entre el sujeto y el objeto de apropiacion, se destila espuriamente el concepto de comunidad. Todo este compendio de asimetricas y violentas adaptaciones lleva a concebir un concepto de propiedad colectiva indigena como una institucion que se desprende, por derivacion, del concepto de propiedad occidental, instituyendo la territorialidad indigena con las cualidades de la subordinacion, la jerarquia y la complementariedad. Sin embargo, la propiedad colectiva indigena, tal y como se esta manejando en el ideario del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no supone co-propiedad, en cuanto traslacion analogica del concepto de propiedad liberal. Supone, de manera simultanea, una consideracion individual, comunitaria y supracomunitaria. Implica espacios de todas las personas y a su vez de ninguna. Comprende derechos de las antiguas y de las futuras generaciones. La propiedad indigena nunca es estrictamente absoluta o exclusiva; existen siempre un conjunto de mediaciones que actuan como restricciones o limitaciones a esa absolutez o totalidad, como son las familiares, las comunitarias, las supra-comunitarias, etc. La determinacion de exclusividad, absolutez e inalienabilidad no son mas que derivaciones otorgadas a partir de los fundamentos de una institucion juridica como la propiedad. Estas adjetivaciones resultan alergicas y ajenas a la cosmovision indigena, mucho mas si son utilizadas con caracter instrumental para mediatizar un dialogo intercultural. Ello nos pone frente a la verdadera complejidad que el antagonismo intercultural encierra y supone.

Una vez ubicado lo que consideramos el nucleo de la conflictividad intercultural en la cuestion tierra versus territorio, presente en toda su intensidad en el Convenio 169 de la OIT (11), pasaremos a desarrollar como es comprendido y construido el concepto de territorio desde la perspectiva de los pueblos indigenas. Se trata no solo de reconocer los derechos territoriales indigenas, desde un plano normativo, sino de expresar que se entiende por territorialidad indigena, como es construida, imaginada, asumida y proyectada desde la cosmovision indigena, para, desde ese momento, poder acceder a un pacto intercultural. Para ello transitaremos por tres momentos que guardan unidad en la explicacion: en primer lugar, estableceremos cual es el alcance de la territorialidad indigena; en segundo lugar, sugeriremos cual es el contenido simbolico de la misma (en su dimension abstracta, ya que la concrecion especifica debera hacerse desde cada imaginario indigena); en tercer lugar, desarrollaremos cuales son los atributos que caracterizan juridicamente al territorio indigena.

A) En relacion al alcance de la territorialidad indigena es necesario acercarse a como esta queda recogido en el ambito constitucional de algunos estados-nacion latinoamericanos. A ese respecto es interesante considerar como fluctua entre diferentes acepciones, como Tierras Comunitarias de Origen (TCO), Municipios, Territorios etnicos, Resguardos, etc. La propiedad comunal indigena es el resultado del reconocimiento legal de las variadas y especificas formas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y los bienes concomitantes a ellos (12). En ese sentido, para definir su alcance, se han venido usando diferentes criterios y registros como: 1) territorialidad originaria, que referencia a los derechos previamente existentes a la creacion de los Estados-nacion en que quedaba inscrita la territorialidad indigena, lo que conferiria a estos pueblos titulos permanentes e inalienables; 2) ocupacion tradicional, tal y como viene recogido en el articulo 27 del Proyecto de Declaracion de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indigenas (13); 3) Ocupacion actual, como el caso de Chile (14); 4) Territorio como espacio de vida, es decir como lugar para la produccion, reproduccion y desarrollo de los procesos vitales, individual y colectivamente considerados; 5) Territorio como habitat (15); 6) o la utilizacion de criterios integradores, fusionando muchos de los ya mencionados, como es el caso del Convenio 169 de la OIT, en donde se utiliza indistintamente territorios tradicionales, "ocupacion o utilizacion", "habitat de regiones que habitan", "necesidades" en relacion a las relaciones espirituales, etc.

B) En relacion a los contenidos de la territorialidad indigena (16) es importante --para poder acercamos desde una perspectiva intercultural y normativa-- tener en cuenta la existencia de tres dimensiones: a) una base material de la territorialidad, que constituiria su sustento y arraigo biofisico, en donde quedaria simbolicamente ubicado todo lo que hace referencia a cuestiones de habitat, recursos naturales, medio ambiente, biodiversidad, etc., es decir, las entranas eco-fisicas de la territorialidad; b) un espacio socio-cultural, en donde se materializa la influencia historica de cada pueblo indigena y desde donde se construyen unas especiales relaciones de estos pueblos con la base material de la territorialidad. Desde esta especial relacion social y cultural de los pueblos indigenas con sus territorios se deriva la existencia de conocimientos tradicionales y patrimonios propios; c) un espacio politico y geografico que hace referencia a las posibilidades de control y gestion politica del territorio a partir de la utilizacion de derechos politicos como la autonomia. Es propiamente el ambito y el nivel de la jurisdiccion indigena, en donde se confabulan, como una unidad inescindible, un bucle de derechos que completan la dimension holistica y estructural de la territorialidad en la cosmovision indigena. Entre estos estarian la territorialidad, la autonomia y la jurisdiccion. Solo un territorio autonomamente gestionado y con capacidad jurisdiccional sobre sus recursos biofisicos y sobre sus habitantes, puede dar medida de la territorialidad indigena como una unidad de vida completa (17). Cuando hablamos de integralidad territorial indigena, este concepto equivoco y polisemico refiere a funciones economicas que estos pueblos realizan y desarrollan en el territorio; a las condiciones ecologicas en que la vida se desarrolla; a la percepcion subjetiva que los sujetos que alli habitan tienen del propio territorio; a la naturaleza fisica del bien referido: elementos biofisicos, espirituales, culturales, simbolicos; es decir, a la fusion fertil y de dificil catalogacion juridica por el Derecho occidental, de naturaleza y pueblo.

Todo este nivel abstracto que funciona como propedeutica para poder ejercer un pacto intercultural normativo en la manera de construir y considerar la territorialidad indigena, queda reflejado en las referencias y comentarios que la Comision Interamericana de Derechos Humanos realizo al articulo XVIII del Proyecto de Declaracion Americana sobre Derechos de los Pueblos Indigenas, en el caso Mary y Carrie Dann. Alli se habla de "principios juridicos internacionales generales que han evolucionado en el sistema interamericano y son aplicables dentro y fuera del mismo" (...) "....la Comision considera que los principios juridicos internacionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de los indigenas incluyen: a) el derecho de los pueblos indigenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y especificas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes; b) el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesion con respecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado historicamente; c) en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indigenas deriven de derechos previamente existentes a la creacion de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los titulos permanentes e inalienables de los pueblos indigenas y a que ese titulo sea modificado unicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indigena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciacion de la naturaleza o los atributos de ese bien. Esto tambien implica el derecho a una justa indemnizacion en caso de que esos derechos de propiedad y uso sean perdidos irrevocablemente" (18).

Sin embargo, todo ello plantea, como venimos viendo, serios conflictos a la construccion de un derecho internacional medioambiental capaz de integrar, desde una perspectiva de derechos, la dimension de los pueblos indigenas. Para ello el Derecho Medioambiental internacional deberia ser capaz de introducir en su corazon normativo valores socio-culturales de los pueblos indigenas, que deberian ser interpretados de manera especifica, adaptada a la realidad cosmovisional de cada pueblo, en cada realidad estatal. Ello tendria que venir acompanado, tambien, de principios de eficiencia para una correcta regulacion de las relaciones humanas desde una perspectiva intercultural. Entre esos principios de regulacion intercultural estarian todos aquellos necesarios para evitar una consideracion estrecha y reductiva del territorio indigena, limitada, exclusivamente, a dimensiones occidentales centradas en espacios agricolas y pecuaras (19). Tambien conllevaria la introduccion de criterios interculturales que faciliten una comprension territorial que exprese la riqueza de la alianza territorio-pueblos. En definitiva, una comprension intercultural de los derechos humanos nucleada en torno a una consideracion holistica, procesual, polifacetica y progrediente del Derecho a la Vida (20) en los territorios indigenas. Ello implica que toda consideracion de la territorialidad indigena no podra nunca limitar lo que son funciones economicas de estos pueblos, interpretacion que tiene que ser de nuevo trasportada desde una concepcion solidificada de la relacion territorio-pueblos. Por ello, la aplicacion intercultural del derecho a la vida trasciende una mirada agro-pecuaria del territorio. La introduccion de la dimension socio-cultural en la comprension de la territorialidad indigena devalua una mera consideracion productivista de la misma, tan intrinsecamente vinculado, por otro lado, a la institucion juridica de la propiedad. La logica de la divisibilidad del territorio vuelve a ser una perspectiva impuesta desde una interpretacion cultural-occidental del territorio. En la amazonia indigena, el bosque tiene valor no por su suelo fertil --logica productiva-- sino por su estrato ecologico y su vuelo forestal, es decir, por toda la riqueza simbolica, espiritual y cultural que encierra el territorio, todo ello interpretado, necesariamente, desde una logica consuetudinaria (21).

C) Finalmente, abordaremos los atributos que podrian caracterizar juridicamente, desde una logica intercultural, la territorialidad indigena. Para lograrlo, nos apoyaremos, en primer lugar, en las consideraciones previamente aludidas para caracterizar los derechos territoriales indigenas como derechos absolutos, exclusivos y perpetuos, para, de manera instrumental, establecer matizaciones y restricciones al caracter positivo y occidental que encierran esas expresiones, y poder acceder, asi, al campo allanado de los imaginarios desde los que proceder a construir la interculturalidad.

Hablar de derechos territoriales indigenas absolutos y exclusivos supone contrapuntarlo con la necesidad de pacto y colaboracion con otras logicas, necesidades y derechos, como son derechos comunitarios, supracomunitarios o deberes colectivos, estos ultimos escapan tambien a la logica en que estos son comprendidos en la cosmovision occidental. Desde esta fina sintesis entrecruzada, podemos acercamos al terreno condicionado para poder dialogar con las concepciones occidentales de propiedad. Sin embargo, el caracter hermetico, positivo y totalizante que denotan terminos como "absoluto y exclusivos", resultan poco utiles para dar medida de la perspectiva y dimension de los derechos territoriales indigenas.

Respecto al termino "permanente" este debe ser entendido desde una perspectiva historica y socio-cultural, trascendiendo la consideracion temporal de los derechos tal y como son comprendidos por el Derecho occidental; por tanto, no vinculados a la duracion de la vida humana o del portador del derecho referido. Es aqui donde la territorialidad muestra su doble rostro, individual y colectivo; asi como su doble dimension, trans-temporal (mas alla de la temporalidad de la vida humana) y trans-espacial (mas alla de la geografia occidental) (22). La perpetuidad, como condicion para acceder a la negociacion intercultural, debe ser aderezada con el caracter originario de los sistemas normativos indigenas, lo que nos inserta, de nuevo, en otra logica tempo-espacial y nos lleva a la abdicacion de los titulos de propiedad como unica manera de reivindicar y garantizar estos derechos.

Todo ello deberia ser complementado, en segundo lugar, con la radicalidad que implica la concesion de derechos territoriales a un sujeto colectivo como el de los "pueblos indigenas". Esa radicalidad supone situarse mas alla de los estandares del derecho civil y privado en la manera de establecer y garantizar los derechos de propiedad (23). La dimension colectiva supone una elucidacion prolifica de dimensiones y prismas juridicos. De esta maneta, la territorialidad tiene una dimension trans-generacional (generaciones pasadas, presentes y futuras); trans-fronteriza, mas alla de los estrechos marcos con los que se entienden los derechos de la ciudadania en el ambito del Estado-nacion delimitado por fronteras; y trans-personal, implicando la dimension publica del Derecho en la manera de fundamentar titularidades y ofertar garantias. En definitiva, derivar las consecuencias de la territorialidad indigena a partir del hemistiquio inescindible de pueblo-territorio.

En tercer lugar, debera poder convalidarse toda forma y modalidad de control, propiedad, uso y usufructo que define la relacion socio-economica del binomio pueblo-habitat. Ello pasa por admitir la regulacion de toda forma de control territorial indigena, abarcando en dicho control jurisdiccional la totalidad de habitat: superficie, subsuelo, vuelo forestal, aguas, recursos geneticos, etc. Como se desprende de la logica de territorialidad y de la jurisdiccion, ello no podra realizarse sin la concesion de derechos de autonomia que permitan un ejercicio real de la territorialidad y de la jurisdiccion. La autonomia, en cuanto derecho politico publico (24), incluye: control politico y jurisdiccional de la territorialidad; autonomia de uso y explotacion; control social y espiritual del territorio y sus recursos; libertad interna para una distribucion de derechos intra-territorial; control economico del territorio; seguridad juridica en el territorio. Todo ello implica un juego de tensiones, sintesis, solapamientos y negociaciones entre los sistemas normativos indigenas, desde una logica consuetudinaria, y los sistemas normativos estatales, desde una logica positiva y escrituristica.

Como es bien sabido, esta danza intercultural se encuentra con los conflictos propios que la colonialidad del poder ha ido trazando sobre la identidad de los pueblos indigenas, como son: la tirania de la soberania estatal, tanto en el ambito regional, internacional y global, en la manera de comprender y construir una dogmatica de derechos humanos; las constantes reservas de dominio estatal sobre los territorios indigenas como proyeccion de la larga sombra del monopolio de la soberania estatal; la exclusiva vision economica del territorio indigena, lo que ha supuesto arredrar la perspectiva socio-cultural (25) de los pueblos indigenas en su consideracion, y la imposicion de una dimension exclusivamente productivista del territorio, en su diseno; el despliegue de politicas publicas multiculturales, con pretensiones integradoras y asimilacionistas, pivotadas sobre la vanidad estatal que se pavonea consciente de que una gran parte del movimiento indigena se plegara indefectiblemente y sin resistencia a los intereses estatales inherentes a las propuestas territoriales que estos proponen en sus disenos de politicas multiculturales (territoriales), y que otra gran parte del movimiento quedara fragmentado por el disenso generado como consecuencia de la implementacion de estas politicas.

4. AVANCES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS PARA LA CONSTRUCCION DE UNA INTERCULTURALIDAD-NORMATIVA DE LA TERRITORIALIDAD INDIGENA

La reciente jurisprudencia de la Corte y de la Comision Interamericana de Derechos Humanos (IDH) ha venido creando un cuerpo juridico garantista para la construccion, desarrollo y proteccion de los derechos de los pueblos indigenas, con una punzante proyeccion y potencialidad intercultural (26). Del analisis de este novedoso compendio jurisprudencial pueden inferirse una serie de principios juridicos interculturales que otorgan un marco politico y normativo suficiente para obtener, por derivacion, derechos indigenas: aquellos que de alguna manera ya quedan reflejados en el Proyecto de Declaracion de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones indigenas, en el Proyecto de Declaracion Americana sobre Derechos de los Pueblos Indigenas y, de manera mucho mas suavizada y recortada, en el Convenio 169 de la OIT (27).

Asi, entre los principios que fundamentarian derechos indigenas y que darian materialidad y coloracion intercultural a los mismos estarian (28):

1) El caracter colectivo de la propiedad indigena, que constituye el eje de interpretacion y vector de sentido de la sentencia de la Corte IDH en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (29). La dimension colectiva de los derechos irrumpe, desde la particularidad indigena, en la sentencia de un Tribunal Regional de derechos humanos, como es el caso de la Corte IDH. Una fina hermeneutica juridica-intercultural en relacion a este supuesto, lo que se ha venido expresando como una interpretacion evolutiva del derecho de propiedad (30), permite inferir una dimension colectiva en la maneta de fundamentar y construir los derechos humanos, perspectiva que complementa la raquitica perspectiva individualista sazonada con los aromas y especias de la manera occidental de entender el mundo y la vida. Esta dimension colectiva, en cuanto principio hermeneutico para comprender el codigo internacional de los derechos humanos, otorga enormes pistas para la concrecion de esta dimension --la colectividad de los derechos-- en parajes culturales diferenciados, con sujetos distintos, y en situaciones geopoliticas muy variadas. De esta sentencia se deriva toda una ontologia colectiva de los derechos humanos que exige ser teorizada por especialistas del derecho y de las ciencias socio-juridicas, para poder deducir contenidos normativos concretos para situaciones especificas, pero cambiantes.

2) La especial relacion de los pueblos indigenas con sus tierras y territorios, siendo esta intima anudacion la que otorga sustantividad propia a la identidad indigena. Este principio arroja un instrumental interesantisimo para construir una dogmatica intercultural de los derechos humanos. Inextricablemente asociado al principio anterior --la dimension colectiva de los derechos--, aqui se introduce el elemento de la territorialidad en un sentido corporal-colectivo, es decir, trascendiendo una dimension patrimonialista, civilista y reductiva de la propiedad. Constituye, por tanto, el fundamento juridico de todas las ideas que hemos venido relatando en este trabajo. Territorialidad en cuanto corporalidad identitaria de los pueblos indigenas, contenido inherente, a su vez, del derecho a la vida de los pueblos indigenas (31).

3) El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indigena, por contraste conflictivo con la intransigencia del derecho positivo occidental cuya carta de identidad viene precedida por la exigencia de formas escrituristicas para poder considerar un derecho como valido y legitimo. Como la propia Corte IDH vuelve a recalcar "El derecho consuetudinario de los pueblos indigenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos que se trata. Como producto de la costumbre, la posesion de tierra deberia bastar para que las comunidades indigenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" (32).

4) Los deberes del Estado en relacion a la propiedad comunal indigena. El caso Awas Tingni vuelve a ser el rotor que distribuye el agua fresca para la creacion de nuevos derechos y deberes. En ese sentido insiste en la necesidad de garantias efectivas para poder implementar y llevar a buen termino las radicales disposiciones que incorpora la sentencia. Para ello, apela a la necesidad de titulacion de las tierras indigenas, que aun siendo una exigencia propia del derecho occidental derivado de la institucion de la propiedad, constituia, en su momento, una mediacion instrumental para poder otorgar carne, tendones y huesos al derecho de propiedad comunal indigena. Sin embargo, este principio, aunque ortodoxamente utilizado todavia en esta sentencia, es decir, sin claras codas interculturales, exhibe una potencialidad que permite abrir corredores de vida en la angosta morfologia del derecho clasico. El hecho de incidir expresamente en la especial responsabilidad del Estado, nos situa ante un nuevo plano de garantias para los derechos, trascendiendo una comprension estrecha de las mismas que las reduce a garantias juridicas, institucionales o legales (33). Permite ademas asirnos a una dimension descentrada y desubicada de las garantias sociales en el Derecho, como las que puedan enunciarse desde la perspectiva de las comunidades y movimientos indigenas. Es toda la cuestion de nuevas estrategias de proteccion frente a nuevos derechos. Ello implica instaurar una nueva comprension de la relacion derechos-deberes, remitiendonos, sincronicamente, a una nueva consideracion de las subjetividades-victimas (en este caso, los pueblos indigenas, pero deducible a otros contextos y situaciones), asi como a una nueva reformulacion de los deberes publicos del Estado en la proteccion de los derechos humanos. Este principio supone una revision integral de las garantias del derecho desde nuevos fundamentos reformulados a partir de las consecuencias que se derivan de la revision de las relaciones derechos-deberes.

5) El conflicto entre propiedad comunal indigena y derechos de terceros. Esta es una cuestion complementaria del principio anterior, pero que dada su conflictividad real, exige un tratamiento especifico. Es decir, el replanteamiento de la logica de los derechos-deberes, a partir de la irrupcion en escena de derechos indigenas emergentes, exige re-pensar los diagramas en que estos se expresan como consecuencia de la entrada en escena de nuevos actores. No solo es necesario pensar la relacion victima-Estado, desde un plano garantista, sino la potencialidad que terceros tienen en el corazon de la globalizacion neoliberal de vulnerar derechos indigenas en el epicentro de sus propios territorios. De nuevo, la territorialidad irrumpe como el alma de toda la corporalidad indigena. No solo otorga ontologia a la identidad, sino que constituye el elemento nuclear en la espinosa cuestion de las multi-garantias, en un ambito de confrontacion intercultural tan polemica como es la territorialidad indigena. De nuevo la Corte IDH vuelve a hacer una exhibicion de creatividad juridica al llamar la atencion sobre la importancia que la territorialidad indigena tiene en la conformacion, reproduccion y desarrollo de la subjetividad indigena. Este especial bien, que es la territorialidad, sin el cual la identidad queda destazada, exige una proteccion juridica cualificada. La Corte desarrolla una hermeneutica intercultural de la que se deduce la primacia absoluta de la territorialidad en el corpus de valores indigenas. Ello supone el desplazamiento de otros bienes que puedan entrar en conflicto con la territorialidad indigena; con mas motivo, si se trata de un bien como la propiedad privada de terceros. En este caso, la interpretacion intercultural no puede igualar, otorgando el mismo estatus a la territorialidad indigena y a la propiedad (tierra) de terceros (34). Lo que es consustancial para garantizar el derecho a la vida de los pueblos indigenas, no guarda el mismo grado de cualidad cuando se trata de terceros no-indigenas. Por tanto, lo que constituye un bien fundamental en uno de los lados del proceso cultural, no puede ser evaluado con el mismo grado e importancia en el otro lado. Una analogia intercultural tal resultaria profundamente asimetrica, produciendo una quiebra importante entre los diferentes procesos culturales en dialogo que se traduciria en violacion de derechos. Por ello, la Corte permite un desplazamiento de los derechos de terceros cuando estos entran en colision con derechos fundamentales indigenas. Anade, ademas, que corresponde al Estado establecer las garantias pertinentes para proceder a una demarcacion titulada de los territorios indigenas con el fin de ubicar donde se produce la vulneracion, respecto a que bienes, y cual es concretamente el conflicto que se plantea. Por tanto, la sentencia incrementa la responsabilidad del Estado, desplegada a partir de la logica de derechos-deberes, para poder garantizar derechos fundamentales indigenas.

6) Extincion de los derechos de propiedad indigena. En este supuesto se trata de proceder a una interpretacion intercultural de la prescriptibilidad de los derechos territoriales indigenas, teniendo en cuenta la existencia de multiples actores en conflicto: pueblos, Estados, terceros, personas juridicas, etc. De nuevo la Corte establece como criterio matriz para interpretar la duracion de los derechos fundamentales (territoriales) indigenas, todo el tiempo en que perdure y se mantenga su relacion intima y unica con los territorios que ocupan o hayan ocupado (35). Este criterio fundante se despoja de su abstraccion y considera que esa relacion se mantiene siempre que se pueda fundamentar o alegar una praxis u usos indigenas con fines culturales y espirituales. En estos supuestos, se da una prioridad de la dimension socio-cultural de los pueblos indigenas, que se materializa en el territorio y en todas las posibilidades que este abre. Ello esta solidamente ligado a nuevos derechos, puesto que la territorialidad, para ser esgrimida y ejercida, exige de un derecho politico publico como es la autonomia, que incluye la jurisdiccion indigena sobre la territorialidad y el reconocimiento de los sistemas normativos indigenas. Por ello, en caso de producirse una conculcacion del derecho a la territorialidad, este tiene prioridad incluso frente a las disposiciones de derecho interno que deberan ceder en el supuesto de conflicto de jurisdicciones, teniendo en cuenta el caracter fundamentalisimo que la territorialidad tiene para los pueblos indigenas. Ello tambien es predicable si la desposesion indigena de sus territorios se ha producido como consecuencia de la utilizacion de la fuerza por parte de terceros.

Recibido: 22-05-2008 * Aceptado: 16-10-2008

Asier MARTINEZ DE BRINGAS

Universidad de Barcelona / Universidad de Girona, Espana.

(1) CASTRO-GOMEZ, S. & GROSFOGUEL, R. (Eds.) (2007). Elgiro decolonial. Reflexiones para una diversidad epistemica mas alla del capitalismo global. Siglo del Hombre Editores, Bogota.

(2) BAUMAN, Z. (2001). Modernidad liquida. Fondo de Cultura Economica, Mexico.

(3) SCHMITT, C. (1979). El nomos del la tierra en el Derecho de Gentes del Jus Publicum Europaeum. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

(4) Cf. El interesante ensayo de KYMLICKA, W. (2006). Fronteras territoriales. Trotta, Madrid.

(5) AGENCIA ESPANOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL (2005). Visiones indigenas sobre desarrollo y cooperacion, Madrid. Integrar la biodiversidad en la Cooperacion europea para el desarrollo. Adoptado por los participantes de la Conferencia de Biodiversidad en la Cooperacion europea al desarrollo, Paris, 19 a 21 de septiembre de 2006.

(6) Testimonio de Claudino PEREZ, vocero de la mesa indigena en la Agenda Regional de Biodiversidad llevado a cabo en Leticia (Colombia), junio de 2005.

(7) Cf. GARCIA, L. & BORRAZ, P. (2006). "La participacion indigena en los Foros internacionales: Lobby politico indigena", in: BERRAONDO, M (Ed.), (2006). Pueblos indigenas y derechos humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, pp. 236 y ss.

(8) Cf., entre otros, BORRAZ, P. (Coord.) (2000). La participacion indigena en el Convenio sobre Diversidad Biologica. Watu, Madrid; "El Convenio sobre Diversidad Biologica y el conocimiento tradicional de los pueblos indigenas" mimeo; ITUARTE LIMA, C (2003). Derechos indigenas y medio ambienta a la luz dei Derecho Internacional, Tesis de licenciatura de Derecho, Universidad Iberoamericana; ITUARTE LIMA, C. (s/f). "'Conocimientos tradicionales de la biodiversidad y derechos de los pueblos indigenas", en version electronica, Instituto Nacional de Ecologia, Mexico; DARREL, P & DUTFIELD, G (1996). Beyond Intellectual Property: towards traditional resource rights for indegenous peoples and local communities. Internacional Developtment Research Center, Ottawa; LOA LOZA, E. & DURAND SMITH, L. (s/f). "Hacia la Estrategia Mexicana de Biodiversidad", in: Mexico y el Convenio de Diversidad Biologica: http://www.ciepac.org/biodiversity/Biodiversidad%20Estudio/CAP9.PDF

(9) Entre algunas de las referencias bibliograficas de la que nos hemos nutrido, proponemos las siguientes lecturas: GARCIA HIERRO, P. (2004). "Territorios indigenas: tocando a las puertas del Derecho", in: SURALLES, A. & GARCIA HIERRO, P. (Eds.), Tierra adentro. Territorio indigena y percepcion del entorno, IWGIA, Documento no 39, Copenhague; TOLEDO LLANCAQUEO, V. (2004). "Politicas indigenas y derechos territoriales en America Latina 1990-2004, ?las fronteras indigenas de la globalizacion?, mimeo; Ibid.,(1997). "Todas las aguas. Notas sobre la (des)proteccion de los derechos indigenas sobre las aguas, el subsuelo, las riberas, las tierras", Anuario Liwen, no 3, Temuco, CEDM LIWEN; ROLDAN, R. (2002). "Territorios colectivos de indigenas y Afroamericanos en America del Sur y Central. Su incidencia en el desarrollo". Banco Interamericano de Desarrollo, Washington; ZUNIGA, G. (2000). "La dimension discursiva de las luchas etnicas. Acerca de un articulo de Maria Teresa Sierra". Alteridades, 10 (19), pp. 55-67; Ibid., (1998). "Los procesos de constitucion de territorios indigenas en America Latina", Nueva Sociedad, no 153, enero-febrero, pp. 141-155; Ibid.,(1998). "Territorios indigenas: lugares de la etnicidad y la politica en America Latina". Cuadernos de Trabajo sobre America Latina, no 1, Paris, Ecole des Hautes Etudes en Sciencies Sociales, pp. 60-104; COICA (2000). "El territorio y la vida indigena como estrategia de defensa de la Amazonia". Primer Encuentro Cumbre entre Pueblos Indigenas y ambientalistas, Coordinadora de Organizaciones Indigenas de la Cuenca Amazonia, Iquitos; BERRAONDO, M (2007). El derecho indigena al medio ambiente, Tesis Doctoral, 2007, mimeo.

(10) No desdenamos, desde estas afirmaciones, el ingente esfuerzo intercultural que el Sistema Interamericano de derechos humanos viene realizando en la proteccion de los derechos territoriales indigenas. Es mas que evidente una practica intercultural del Derecho en estas cuestiones. Ejemplos recientes de proteccion y preservacion de los derechos de los pueblos indigenas a sus territorios ancestrales son, por ejemplo: la Resolucion no 12/85, caso de los Yanomami, no 7615, Brasil, 5 de marzo de 1985; el Informe de Fondo no 75/02, caso 11.140, Mary y Carrie Dann, Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002; las Medidas Cautelares, De Verenining van Saramakaanse (Suriname), 8 de agosto de 2002. En lo que respecta a la cuestion que venimos tratando, la Comision Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre la Situacion de los derechos humanos en Guatemala del ano 1993, ya expresaba: "Desde el punto de vista de los derechos humanos en tanto propiedad de una persona, un pequeno plantio de maiz merece el mismo respeto que una cuenta bancaria o una fabrica moderna". Con esta afirmacion la Comision queria apercibir que una perspectiva de derechos exige otorgar la misma relevancia a la territorialidad indigena que a la propiedad no-indigena. Sin embargo, los matices aqui son importantes para comprender y construir que se entiende por territorialidad indigena. Por ello, es interesante ubicar cual es el locus juridico del que se parte: si este es originario o derivado; si negociamos desde un corpusjuridico propio y constitutivo, o arrastrado y derivado de otro; si se considera los sistemas normativas indigenas como constituyentes, originarios y autonomos, o no. Por ello el objeto de debate no es solo que se reconozean derechos territoriales a los pueblos indigenas, sino que se abra un debate intercultural-normativo sobre que entiende cada pueblo por derechos territoriales, y como dialoga desde el antagonismo con el derecho estatal. Como veremos posteriormente, en este aspecto tambien el Sistema Interamericano ha caminado hacia una compresion e interpretacion evolutiva del derecho de propiedad, al reconocer dentro de este "los derechos de los miembros de las comunidades indigenas en el marco de la propiedad comunal", tal y como se recoge en el articulo 21 de la Convencion Americana de Derechos humanos. Cf. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, serie c no 79, parrafo 148. En el caso de las hermanas Carrie y Mary Dann vs. Estados Unidos, la Comision establece el sugerente y prolifico termino, ya en una logica intercultural, de un "cuerpo mas amplio de derecho internacional [que] incluye la evolucion de las normas y principios que rigen los derechos humanos de los pueblos indigenas", en Informe de Fondo no 75/02, de 27 de diciembre de 2002, parrafo 124.

(11) El Convenio 169 de la OIT, titulado sobre Pueblos indigenas v tribales en paises independientes, constituye, a dia de hoy, el principal instrumento, en materia de derechos y obligaciones normativas para los Estados, teniendo en cuenta los derechos de los pueblos indigenas. En su articulo 14, atendemos a la siguiente formulacion de tierras y territorios: 1. Debera reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesion sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Ademas, en los casos apropiados, deberan tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no esten exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, debera prestarse particular atencion a la situacion de los pueblos nomadas y de los agricultores itinerantes; 2. Los gobiernos deberan tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccion efectiva de sus derechos de propiedad y posesion; 3. Deberan instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema juridico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Como se ve, hay claramente una transposicion del concepto y del contenido de tierras sobre el de territorio. Es decir, se procede a definir el concepto de territorio indigena a partir de una consideracion civilista de tierra, produciendose un reconocimiento formal de las categorias de tierras y territorios en el articulo 13, pero no material ni de contenidos de la territorialidad indigena. En el articulo 14, sin embargo, la referencia a los territorios indigenas desaparece, proyectando ya sobre estos una comprension deducida del concepto de propiedad privada occidental. En este articulo, por tanto, no hay si quiera un reconocimiento formal normativo del concepto de territorialidad indigena.

(12) Comision Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos de Norteamerica, Informe de Fondo no 75/02 de 27 de diciembre de 2002, parrafo 130.

(13) E/CN.4/SUB.2/1994/2/Add.1(1994). Art. 27: "Los pueblos indigenas tienen derecho a la restitucion de las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han poseido u ocupado o utilizado de otra forma v que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o danados sin su consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento. Cuando esto no sea posible, tendran derecho a una indemnizacion justa y equitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacion consistira en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extension y condicion juridica".

(14) AYLWIN, J. (2004). "Pueblos indigenas de Chile: antecedentes historicos y situacion actual", Instituto de Estudios Indigenas. Universidad de la Frontera, Documento no 1, http://www.xs4all.nl/~rehue/art/aylla.html; TOLEDO, V (2005). "Las tierras que consideran como suyas. Reclamaciones mapuches en la transicion democratica chilena". Asuntos Indigenas, IWGIA, no 4.

(15) La Ley Organica de Pueblos y Comunidades Indigenas de la Republica Bolivariana de Venezuela define el habitat indigena como: "el conjunto de elementos fisicos, quimicos, biologicos y socioculturales, que constituyen el entorno en el cual los pueblos y comunidades indigenas se desenvuelven y permiten el desarrollo de sus formas tradicionales de vida. Comprende el suelo, el agua, el aire, la flora, la fauna y en general todos aquellos recursos materiales e inmateriales necesarios para garantizar la vida y desarrollo de los pueblos y comunidades indigenas".

(16) Un enfoque interesante en estas cuestiones puede verse en: TOLEDO, V. (2006). Pueblo Mapuche, derechos colectivos y territorio. Desafios para la sustentabilidad democratica, LOM Ediciones, Chile.

(17) MARTINEZ DE BRINGAS, A. (2007). "El reto de hacer efectivo los derechos de los pueblos indigenas: la dificil construccion de una politica intercultural", in: MARTI, S (Ed) (2007). Pueblos indigenas y politica en America Latina. Barcelona, CIDOB.

(18) CIDH, caso Mary and Carrie Dann vs. EE.UU. de Norteamerica, Informe de Fondo no 75/02, diciembre de 2002, parrafos 129 y 130.

(19) De nuevo la Corte Interamericana de Derechos Humanos vuelva a exhibir una logica intercultural en la comprension del territorio indigena cuando afirma: "Para las comunidades indigenas la relacion con la tierra no es meramente una cuestion de posesion y produccion sino un elemento material y espiritual del que gozan plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las generaciones futuras", Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de31 de agosto de 2001, sede C no 79, parrafo 149.

(20) Resulta pertinente la siguiente afirmacion de la Corte IDH en relacion al derecho a la vida, sentencia sobre el fondo, caso Ninos de la calle, del 19.11.1999, Sede C, n. 63, Parr. 144: "El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demas derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razon del caracter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambien el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacion de garantizar la creacion de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho basico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra el".

(21) "El derecho consuetudinario de los pueblos indigenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesion de la tierra deberia bastar para que las comunidades indigenas que carecen de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro", Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C no 79, parrafo 151.

(22) Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C, no 79. Voto Razonado Conjunto de los Jueces A. A. Cancado Trindade, M. Pacheco Gomez y A. Abreu Burelli, parrafos 9-10: "La preocupacion por el elemento de la conservacion refleja una manifestacion cultural de la integracion del ser humano con la naturaleza y el mundo en que vive. Esta integracion, creemos, se proyecta tanto en el espacio como en el tiempo, por cuanto nos relacionamos, en el espacio, con el sistema natural de que somos parte y que debemos tratar con cuidado, y, en el tiempo, con otras generaciones (las pasadas y las futuras), en relacion con las cuales tenemos obligaciones".

(23) Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C, no 79. Voto Razonado Conjunto de los Jueces A. A. Cancado Trindade, M. Pacheco Gomez y A. Abreu Burelli, parrafo 9: "... al elemento de la conservacion sobre la simple explotacion de los recursos naturales. Su forma comunal de propiedad, mucho mas amplia que la concepcion civilista (jusprivatista), debe, a nuestro juicio, ser apreciada desde este prisma, inclusive bajo el articulo 21 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos, a la luz de los hechos del cas d'espece".

(24) Acunamos esta expresion puesto que el ejercicio de la autonomia indigena tendra consecuencias estructurales en la futura composicion y distribucion territorial del Estado. Es toda la compleja cuestion de la integracion de la territorialidad indigena al Estado y la adaptacion de este a la logica de la territorialidad indigena, pero desde una perspectiva intercultural, y no colonial-estatal, como hasta ahora. Cf. ROMERO BONIFAZ, C.,(2005). El proceso constituyente boliviano. El hito de la cuarta marcha de tierras bajas. CEJIS, Bolivia; LOPEZ BARCENAS, F. (2006). "Autonomia y derechos indigenas en Mexico". Cuadernos Deusto de Derechos humanos, no 39, Bilbao.

(25) Son mas que fundamentadotas de todo un derecho intercultural las palabras del juez A. Cancado Trindade en el voto razonado de la sentencia de la comunidad indigenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006, parrafos 28, 30 y 32: "El derecho a la vida es, en el presente caso de la Comunidad Sawhoyamaxa, abordado en su vinculacion estrecha e ineludible con la identidad cultural. Dicha identidad se forma con el pasar del tiempo, con la trayectoria historica de la vida en comunidad. La identidad cultural es un componente o agregado del derecho fundamental a la vida en su amplia dimension. En lo que concierne a los miembros de comunidades indigenas, la identidad cultural se encuentra estrechamente vinculada a sus tienas ancestrales. Si se les privan de estas ultimas, mediante su desplazamiento forzado, se afecta seriamente su identidad cultural y, en ultima instancia, su propio derecho a la vida lato sensu, o sea, el derecho a la vida de cada uno y de todos los miembros de cada comunidad". (...) "El vivir en sus tierras ancestrales es esencial para el cultivo y la preservacion de sus valores, inclusive para su comunicacion con sus antepasados". (...) "En mi Voto Razonado subsiguiente (del 08.02.2006) en el (mismo) caso de la Comunidad Moiwana (Interpretacion de Sentencia), insisti en la necesidad de reconstruccion y preservacion de la identidad cultural (parrs. 17-24), de la cual el proyecto de vida y de pos-vida de cada miembro de la comunidad mucho depende".

(26) Nos referimos principalmente a la sentencia de la Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, de 31 de agosto de 2001, serie C, no 79; informe de fondo de la Comision IDH, caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos de Norteamerica, no 75/02, de 27 de diciembre de 2002; sentencia de la Corte IDH, caso Masacre de Plan de Sanchez, vs. Guatemala (reparaciones), de 19 de noviembre de 2004, serie C, no 116; sentencia de la Corte IDH, caso comunidad Moiwana vs. Suriname, de 15 de junio de 2005; sentencia de la Corte IDH, caso comunidad indigena Yakye Axa vs. Paraguay, de 17 de junio de 2005; resolucion de la Corte IDH, caso pueblo indigena de Sarayaku, medidas provisionales, de 17 de junio de 2005; sentencia de la Corte IDH, caso comunidad indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, de 29 de marzo de 2006; sentencia de la Corte IDH, caso Yatama vs. Nicaragua, de 23 de junio de 2005.

(27) En relacion con la consolidacion de una perspectiva de derechos, objetivo para el cual esta jurisprudencia ha resultado de inestimable valor, es de vital importancia tener en cuenta la reciente Estrategia Sectorial de la Cooperacion Espanola con los Pueblos Indigenas (ECEPI), desarrollado por la Agencia Espanola de Cooperacion Internacional (AECI). El marco normativo internacional que sirve de inspiracion para el desarrollo de este documento de politica publica, son, entre algunos de ellos, los Proyectos y el Convenio arriba referidos. La ECEPI pretende ser un proyecto de cooperacion publica impulsado desde una interpretacion de derechos: la de los pueblos indigenas. Como hemos venido senalando a lo largo de este trabajo, no basta con el mero reconocimiento formal y programatico de una herramienta de derechos redactada en los gabinetes gubernamentales de la politica publica, pero con poca voluntad politica de factibilidad; es necesario un enfoque intercultural, en donde el contenido de los conceptos, su materialidad y radicalidad, y la posibilidad de negociacion en el ambito internacional con otros actores (estados, organismos multilaterales, etc.), resultan fundamentales. Este es el gran reto de la ECEPI para poder aproximarse a un dialogo intercultural.

(28) Cf. El magnifico articulo de RODRIGUEZ-PINEIRO, L. (2006). "El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indigenas", in: BERRAONDO, M. (Coord.) (2006). Op. cit., pp. 153-203; MADARIAGA, I. (2005). "Sistema Interamericano de derechos humanos, pueblos indigenas y derecho de propiedad. Breves antecedentes", in: COURTIS, Ch., HAUSER, D. & RODRIGUEZ, G. (Comps.) (2005). Proteccion Internacional de Derechos Humanos. Nuevos desafios. Ed. Porrua, Mexico, pp. 209-228.

(29) Sentencia de 31 de agosto 2001, serie C, no 79.

(30) Esta interpretacion evolutiva constituye uno de los saltos cualitativos en la creacion de una nueva manera de comprender el Derecho, cuestion en la que venimos insistiendo, enconadamente, en todo el trabajo. Cf. Ibid., parrafo 148: "Mediante una interpretacion evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccion de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacion aplicables y, de conformidad con el articulo 29.b de la Convencion --que prohibe una interpretacion restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el articulo 21 de la Convencion protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indigenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambien esta reconocida en la Constitucion politica de Nicaragua".

(31) Corte IDH, caso Yakya Axa, Op. cit, parrafo 135. Como bien ha insistido Agamben, la corporlidad (individual o colectiva), la nuda vida o vida desnuda y desamparada, es lo que constituye el fundamento de la soberania politica en la Modernidad: "solo la nuda vida es autenticamente politica desde el punto de vista de la soberania". Considerese y profundicese esta perspectiva teniendo en cuenta todo eL aplomo especifico de la Colonialidad del Poder, no considerada por Agamben, pero que sin duda su analisis resulta valiosisimo para construir un pensamiento critico compacto que tenga en cuenta las relaciones geopoliticas Norte-Sur, desde la perspectiva de la colonialidad. Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 138. Un intento de profundizacion en lo previamente sugerido puede verse en MARTINEZ DE BRIGAS, A. (2005). "Pueblos indigenas no contactados, una realidad emergente entre la memoria pisoteada y los derechos perdidos", in: BERRAONDO, M. (Coord.) (2005). Pueblos no contactados ante el reto de los derechos humanos. Un camino de esperanza para los Tagaeri y Taromenani, Cicame & Cdes, Ecuador.

(32) Corte IDH, caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Op. cit, parrafo 151.

(33) Para una profundizacion de los diferentes prismas y posibilidades que ofertan las garantias del Derecho, puede consultarse, PISARELLO, G (2007). Los Derechos sociales y sus garantias. Elementos para una reconstruccion. Madrid, Trota; COURTIS, Ch (2007). "Derechos sociales, ambientales y relaciones entre particulares. Nuevos horizontes". Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, no 42, pp. 31-47.

(34) Cf: Caso Comunidad indigena Yakye Axa vs. Paraguay, Op. cit., parrafos 65ss; pp. 146-149; caso comunidad indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, parrafos 153 y 164.

(35) Cf, Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, parrafo 131, entre otros.
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Author:Martinez De Bringas, Asier
Publication:Utopia y Praxis Latinoamericana
Article Type:Ensayo
Date:Apr 1, 2009
Words:12561
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