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La custodia compartida: genesis del nuevo art. 92 del Codigo Civil.

1. INTRODUCCION

Las crisis familiares suponen, mayoritariamente, el fin de la convivencia de los padres y, por ende, la de los hijos con uno de aquellos. Esta nueva situacion puede estar regulada convencionalmente por los padres o por los jueces y tribunales cuando aquellos soliciten el divorcio, la separacion legal o la nulidad matrimonial, o soliciten la guarda y custodia de hijos menores en los casos de parejas no matrimoniales -art. 748.3 y 4 de a la LEC-. En el proceso, cada uno de los progenitores o adoptantes puede tener la pretension de que recaiga sobre ellos la denominada "guarda y custodia" de sus hijos. En principio, no es usual el planteamiento de un cuidado de los hijos compartido por ambos. Y ello por que, tradicionalmente, se ha entendido que estas crisis familiares determinan que uno se quede con los hijos, conviviendo y cuidando de ellos -lo que se ha denominado atribucion de la guarda y custodia, conforme a lo dispuesto en los arts. 90, 92, 103, 156 y 159 del CC-, y otro solo tendra el derecho a comunicarse y visitarlos -conforme a lo dispuesto en los art. 94, 103 y 160 del CC-. A partir de esa peticion de los padres, el Ordenamiento ordena que las decisiones judiciales sobre atribucion de la guarda y custodia se justifiquen, no en los intereses de aquellos, sino en la de los hijos menores o incapacitados. Se dice que se debe buscar el "beneficio" o "interes superior" del menor; concepto indeterminado que debe ser, en cada caso concreto, vislumbrado a partir de la realidad vivida en la familia por los operadores juridicos (1). Estos, para encontrar ese beneficio, son ayudados por los profesionales de la psicologia y el trabajo social que redactan informes muy valorados por los Tribunales.

No obstante, a lo largo de estos ultimos anos, ha ido planteandose la "guarda y custodia compartida" como una forma de resolver las situaciones en donde, siendo los dos progenitores adecuados para la custodia, no haya uno de ellos que "venza" en juicio al otro en este tema. El Congreso de los Diputados ha aprobado el pasado 21 de abril de 2005 un Proyecto para la reforma de una serie de articulos del Codigo Civil relativos tanto a las causas de divorcio y separacion, como a los efectos comunes a la nulidad, separacion y divorcio, dentro del Titulo IV del Libro I. Entre las normas reformadas se encuentra el art. 92 del Codigo Civil que, en su nueva redaccion, ha venido a introducir legislativamente el concepto de la mal llamada "guarda compartida o conjunta" (2).

Es proposito de estas lineas: primero, aclarar el concepto de guarda compartida y, en segundo lugar, realizar una critica de esta nueva redaccion, a la vista de la experiencia de los Tribunales y de la reflexion de la doctrina sobre la figura. Es interesante indicar que, desde sus inicios, la iniciativa legislativa ha estado marcada por la confrontacion social. Las asociaciones de padres o madres separadas y asociaciones de juristas han intervenido mas en sus resultados que algunas instituciones al servicio de nuestro Gobierno, como son las de la Comision General de Codificacion, el Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial. Resulta del todo punto inconveniente por cuanto el resultado legislativo se ve afectado, como veremos por opiniones y pretensiones que, si fuera adecuada la tecnica legislativa, nunca aparecerian. 2. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA CUSTODIA ALTERNA O MAL LLAMADA COMPARTIDA O CONJUNTA

Antes de entrar en la guarda compartida, conviene realizar una serie de aclaraciones sobre el concepto de "guarda y custodia" en el entorno de la patria potestad. Necesitamos aclarar el sentido del mismo, para lo cual adoptamos metodologicamente la conjugacion de la norma juridica con la realidad. De lo contrario nos veriamos avocados a sufrir en nuestra sistematica no pocas antinomias producto de analisis excesivamente conceptualistas o apegados a soluciones de derecho comparado que no se conjugan con nuestro Ordenamiento. Nos encontramos en un terreno movedizo; es dificil conseguir la conceptuacion de la guarda a partir del hecho de la falta de convivencia de los padres con los hijos ya que se ha construido, no sobre bases formalistas, sino sobre la realidad de la crisis made trimonial y la necesidad de mantener las responsabilidades derivadas de la patria potestad en el no conviviente. Pero es mas, la construccion legal tampoco es suficientemente flexible, por cuanto se aprecia que "sus reglas generales son con frecuencia insuficientes y quedan desbordadas por las necesidades y circunstancias del caso concreto (3)".

En este punto debemos hablar del ejercicio de la patria potestad, como concepto general, y la guarda y custodia, como concepto especial, que aparece ante la realidad de la falta de convivencia de los hijos con cualesquiera de sus padres. A partir de su significado veremos si sus rasgos nos sirven para definir lo que es la guarda y custodia mal llamada compartida. Diferenciamos en nuestro Codigo Civil dos grupos de normas que tratan del cuidado, custodia o guarda de los menores. El primero, a la vez, se descompone en dos: aquella regulacion general de la patria potestad, en donde nos encontramos con los arts. 156 y 159 del CC; y mas especificamente, la que se produce en la regulacion de los efectos comunes al divorcio, separacion legal y nulidad del matrimonio, en donde hallamos el art. 92, 4* parrafo (4). Este ultimo articulo parece separar el "ejercicio" total o parcial de la patria potestad del "cuidado" de los hijos (5). De esta misma manera podriamos interpretar el art. 159 del Codigo Civil ("si los padres viven separados y no decidieran de comun acuerdo, el Juez decidira, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edad"). Ahora bien, estas normas podrian confrontarse con la del art. 156, ultimo parrafo, del Codigo Civil. En ella se dice que si los padres viven separados, "la patria potestad se ejercera por aquel con quien el hijo conviva", si bien se matiza despues: "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podra, en interes del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio". Como se ve en dicho articulo no hay distincion entre ejercicio de la patria potestad y atribucion de la guarda y custodia. De donde se deduce que, en dicha norma, debemos reinterpretar sistematicamente su tenor literal para indicar que aquel padre que no convive puede compartir el ejercicio de la patria potestad si asi dispone el Juez, si bien la guarda y custodia debera ser atribuida a quien conviva con el menor -salvando las situaciones de custodia alternativa que veremos-6.

El segundo grupo de normas que conviene examinar esta en el entorno de intervencion administrativa en situaciones de riesgo o desamparo de menores sometidos a patria potestad o tutela. En el art. 172.2 del Codigo Civil se indica cla- ramente que "cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podran solicitar de la autoridad competente que esta asuma su guarda durante el tiempo que sea necesario"; lo cual puede traducirse en un acogimiento familiar o residencial. Concentrandonos en el acogimiento familiar, diremos: primero, que dicho acogimiento no es incompatible con el mantenimiento de la titularidad y el ejercicio de relevantes funciones por parte de los padres o tutores; segundo, que el acogimiento "produce la plena participacion del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por el, tenerlo en su compania, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacion integral" -como nos dice el art. 173.1 del CC-. De todo lo cual se deduce que el acogedor ejercita la guarda, cuyo contenido esta determinado por facultades o deberes vistos. Tercero, que, como ocurre en las crisis familiares, los padres o tutores no convivientes realizaran las correspondientes visitas como regimen relacional tipico.

Como vemos podemos concluir:

1.* Que hay que partir de una identidad total entre el concepto de "cuidado " de los padres con el de guarda y custodia, si bien parece mucho mas apropiado el ultimo para delimitar las funciones que recaen exclusivamente en el progenitor conviviente. Asi al menos lo ve la jurisprudencia menor que incide en dicha categoria y no en la de cuidado (7). Ambos conceptos son, como veremos, mas limitados que el de ejercicio de la patria potestad ya que suponen la concentracion de algunas de las funciones derivadas de la misma en un solo progenitor. Esta posicion nuestra no es aceptada por toda la doctrina que ve la atribucion de la guarda y custodia como algo equivalente al "pleno ejercicio de la patria potestad, y sus mismas facultades, derechos y obligaciones, si bien con ciertas limitaciones y algun matiz (8)". Sin embargo al autor, que proclama una cierta identidad entre ejercicio y guarda, no se le escapa que algunos de los derechos y facultades todavia permanecen en el no conviviente por razon de ser titular de la patria potestad, calificandolos como "limites" lo cual es inexacto ya que son propiamente facultades que permanecen compartidas por ambos progenitores o adoptantes, unos por que permanezcan por decision judicial o acuerdo de ambos, otros por que asi lo determina la ley (9).

Decimos que partimos de que la atribucion de la guarda y custodia no significa la concentracion del ejercicio de la patria potestad sobre un unico padre conviviente. Y ello por cuanto el ejercicio comprende algunas decisiones sobre educacion, formacion y respecto a la salud de los hijos, que deben ser compartidas por ambos, el conviviente y el que no lo es. Sin embargo, no estamos completamente de acuerdo con la posicion de Garcia Pastor (1997: 75) que dice: "podemos afirmar que la guarda encomienda las funciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el nino, pero no concede el poder de decidir como se habran de desarrollar tales funciones". A cuya posicion se unen los que consideran que la atribucion de la guarda y custodia "no implica el desplazamiento de una parte del contenido de la misma (Patria potestad) hacia uno de los titulares" ya que "el padre y la madre tienen el deber de atender las necesidades cotidianas de sus hijos mientras estos esten en su compania (independientemente de que esta convivencia sea la habitual o la derivada de un regimen de visitas) y ambos tienen la obligacion de cuidar de los menores, de una forma mas abstracta o menos cercana si se quiere, aun cuando no los tengan consigo (10)".

2.* Que las normas describen la guarda y custodia como un deber afectado por el hecho de la no convivencia de uno o ambos padres con sus hijos, a partir de lo que el legislador describe como poder de decision del Juez sobre quien de los padres "ha de quedar los sujetos a patria potestad" -como nos dice, por ejemplo, el art. 103.1* del CC-. Expresamente, la redaccion normativa pretende la eleccion entre los progenitores de aquel a quien debera ser atribuida la guarda y custodia, debido a la presuncion de la falta de convivencia de los progenitores o adoptantes en las crisis matrimoniales. La redaccion de la norma del actual art. 92 del CC es alternativa, o uno u otro. De la misma manera, por esta vision, pide el legislador no separar a los hermanos entre si11. De ahi que se considere que, frente a la realidad de la guarda de uno de los progenitores, el otro tiene un derecho de visita in genere y de vigilancia y control sobre la actividad del conviviente (12). Ahora bien, no se trata solo de un deber de control de la actividad del progenitor conviviente sino tambien de colaboracion con este en las situaciones en donde no pueda atender suficientemente al menor; todo lo cual hace en atencion a que hay un deber generico de velar por el menor que, la no convivencia, no deja de eximirle (13).

Este esquema normativo aparentemente bien construido tiene, sin embargo, diferentes criticas que realizar:

a) La identificacion de la guarda y custodia como deber no debe hacernos olvidar su caracter ambivalente. Esta supone tambien el ejercicio cotidiano de la patria potestad, en el sentido de que el sujeto conviviente tiene plena autonomia para la realizacion e intervencion sobre los actos de vida diaria del menor, de modo que el interviene sobre la cotidianeidad del menor y/o incapacitado14. Se concentra en el, no solo un hipotetico derecho a tener en su compania al menor -salvo en los periodos de visitas dispuestas de comun acuerdo o por decision del juez-, sino tambien las decisiones cotidianas relativas a la alimentacion, vestido, educacion y formacion del menor15. La relevancia del hecho de la convivencia esta en su importancia en el momento en que se construye la personalidad nueva del menor ya que este necesita del refuerzo en lo afectivo de sus padres para su bienestar psicologico, espiritual y moral. Ahora bien, si esta capacidad decisoria varia tal cotidianeidad de modo importante, sera necesaria contar con la voluntad del otro progenitor o adoptante no conviviente -dado que se considera que estamos ante un ejercicio extraordinario de la patria potestad- (16). Como se ve, no es que el padre no conviviente tenga un derecho a ser informado (17) -dentro de denominado derecho de vigilancia o control de no progenitor-, sino que debe participar en la decision. Asi lo expresa adecuadamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccion 4*) de 8 de Mayo del 2003 (18).
   "Las discusiones y desavenencias de los progenitores o sus
   diferentes criterios o formas de educar -salvo que la
   situacion generada afectara gravemente al pleno desarrollo
   de la misma personalidad humana del menor- son circunstancias
   facticas que, por si solas, no revisten la entidad o
   relevancia suficiente para justificar la modificacion de las
   medidas relativas al regimen de visitas. Tales disfunciones
   no deben repercutir en las relaciones personales del menor
   con sus progenitores, sino que han de ser corregidas mediante
   el ejercicio responsable, por parte de ambos progenitores,
   de las facultades inherentes a la Patria Potestad; pues no
   puede olvidarse que sigue correspondiendo a ambos
   progenitores la titularidad y el ejercicio compartido
   de la misma y, por tanto, ambos han de actuar de consuno
   -de forma responsable y siempre en beneficio del menor- en
   todas aquellas cuestiones relevantes para la formacion,
   desarrollo integral y prevencion de la salud del hijo,
   debiendo abstenerse de adoptar o imponer decisiones
   unilaterales y sometiendo- conforme a lo prevenido por el
   articulo 156 del CC- a la decision judicial las controversias
   que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades
   derivadas de la filiacion".


Es cierto que, en ocasiones, la guarda de los hijos se ve como carga o encargo del que se derivan varias responsabilidades (alimentarlos, instruirlos, educarlos... etc.) (19), pero, en el entorno de la crisis matrimonial, se debe ver esta dentro de la propia naturaleza de la patria potestad como funcion, ya que los padres ven la atribucion como derecho y no como carga a los efectos de tener a su hijo en su compania (20).

b) Por otra parte, conviene tener presente que la atribucion de la guarda y custodia no supone exoneracion de la obligacion del padre no progenitor de "velar" por sus hijos, tal como se ve genericamente en el art. 110 del CC (21). De ahi que se diga correctamente que el progenitor no conviviente, en el momento en que esta ejercitando su derecho de visitas, debe "velar " por sus hijos -como dice el art. 103.1* del CC-; ya que este hecho no excluye las responsabilidades de los padres o tutores -como nos recuerda el art. 172.2.2* parrafo del CC-. Como nos dice Garcia Pastor (1997: 92) el derecho-deber de velar -como deber de cuidado que impone una especial diligencia- aparece ante el hecho de la falta de convivencia para cada uno de los progenitores o adoptantes, sea guardador o no. De donde se deduce que, en estos tiempos en donde esta disfrutando limitadamente de la compania del hijo, debe procurarle los alimentos, vestido, preocuparse de su educacion y formacion, si bien, en el caso del no guardador, estas labores no tienen tanta intensidad y poder de determinacion como si estuvieramos en el caso de que tuviera atribuida la guarda y custodia. Es mas, somos de la opinion de que la realizacion de tales deberes se deberia realizar conforme a los criterios del conyuge conviviente en la medida de que el menor no debe percibir un conflicto en las cuestiones ordinarias ya que pudiera aprovecharse de tales circunstancias para reducir la autoridad parental (22). Lo cual no quiere decir que no deba haber cierta discrecionalidad en el modo de actuar; arbitrio que es siempre legitimo conforme al principio de libre desarrollo de la personalidad, tanto del padre no conviviente como del hijo, en su propio ambito relacional.

c) La atribucion de la guarda y custodia como concentracion de facultades y deberes de realizacion diaria esta fuertemente condicionada por cuestiones patrimoniales; especialmente, cuando la mujer o el hombre estan subordinados a las rentas obtenidas de su pension compensatoria o de la pension de alimentos que reciben por sus hijos. De donde se deduce que la pretension de atribucion de la guarda y custodia sin atender a los medios patrimoniales, puede afectar a la capacidad decisoria del progenitor conviviente de modo negativo (23).

Nuestro legislador se plantea la utilizacion de una terminologia anglosajona de la figura de estudio, calificandola como guarda o custodia "compartida o con- junta" (24). Dicha calificacion es equivoca por cuanto no se trata, solamente, de que el Juez atribuya la guarda y custodia a uno de los conyuges si bien ambos ejerzan conjunta o simultaneamente la patria potestad- como vemos que, de hecho, se produce en la mayoria de las decisiones de nuestros Tribunales- sino que atribuye conjuntamente a ambos la guarda y custodia, lo cual supone un reparto sucesivo y relativamente igualitario del tiempo de convivencia entre los progenitores o adoptantes; de modo que, realmente, ejercen de modo ordinario y cotidiano la patria potestad alternativamente a partir del hecho de la separacion o falta de convivencia de ambos conyuges. Por eso, se prefiere calificar la figura como guarda o custodia alterna o alternativa (25). Tambien esta acepcion permite diferenciarla de la guarda o custodia repartida o distributiva (26), en la cual unos hijos se quedan con el padre y otros con la madre. Esta manera de usar los terminos es esencial para poner de manifiesto que la guarda y custodia puede ser concebida en nuestro Ordenamiento como concepto autonomo ya que no se confunde con el de ejercicio de la patria potestad, comprensivo enteramente de lo que son todas las facultades y deberes que impone la patria potestad a los padres (27).

Es cierto que, a partir de lo dicho, se puede diferenciar, tal como se hace en Estados Unidos, entre el caso en donde el menor reside con uno de los progenitores o adoptantes, si bien se reparten el tiempo de convivencia los dos (joint legal custody), de los casos en los cuales el nino vive con los dos progenitores, repartiendose la convivencia por igual en la residencia de ellos (joint physical custody) (28). Tambien se diferencia en modalidades de distribucion del tiempo, por periodos cortos o mas largos (hared custody). Es mas, algunos autores intentan distinguir a partir de la mayor o menor amplitud en el reparto del tiempo, entre custodia compartida y alterna (29). Diferenciandose, la primera, en cuanto supone la atribucion de tiempos de corto espacio -por dias o semanas- frente a la segunda en donde la atribucion es mas extensa -por meses o anos-. Sin embargo, la pretension de que se comparte la guarda y custodia cuando se alterna en periodos muy cortos de tiempo, al suponer de hecho la necesidad de acuerdo en el cumplimiento de las funciones y toma de decisiones relativas a alimentacion, vestido, sustento, educacion, supone una vision demasiado "naif" de las cuestiones ya que, cotidianamente, cada uno de los progenitores o adoptantes procuran este acuerdo tambien cuando es mas prolongada la convivencia. De modo que no es un rasgo calificador el "compartir" decisiones sino que lo que define tal tipo de guarda y custodia es el de repartirse el tiempo entre ambos progenitores o adoptantes, la alternancia en la convivencia o tiempo de estancia con el menor. Lo cual no quiere decir la desaparicion del derecho de visitas ya que, en funcion de repartos de tiempo por periodos excesivamente extensos, debera mantenerse este.

Por ultimo, tambien hay quien diferencia los casos de guarda alterna, entre aquellos en donde se ejercita conjuntamente la patria potestad, de aquellos en los que se alterna o se ejercita exclusivamente o parcialmente distribuida. Mientras que, en el primero los progenitores o adoptantes comparten todas las responsabilidades durante todo el tiempo -variando solo el hecho de la convivencia-, en el segundo, se ejerce exclusivamente la responsabilidad en su periodo por cada progenitor; en el tercero hay uno solo de ellos que tiene el ejercicio a pesar del hecho de la convivencia, o en el cuarto hay funciones en manos de uno de los progenitores y otras en el otro30. Esta distincion, como vamos a ver, afecta al problema visto de la necesidad de diferenciar entre guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad. Entendemos, no obstante, que no es posible hablar propiamente de guarda y custodia alterna sin que se atribuyan el ejercicio cotidiano de la patria potestad en su ambito diario, cotidiano. Por eso rechazamos que, en nuestro Ordenamiento, sea posible atender a esta distincion.

3. ATRIBUCION ALTERNATIVA A AMBOS CONYUGES DE GUARDA Y CUSTODIA EN LA JURISPRUDENCIA MENOR DE NUESTRO PAIS Y CRITICA DE LA DOCTRINA

La pretension de la mal llamada custodia compartida ha ido creciendo en nuestro Tribunales a partir de los ultimos anos noventa del pasado siglo. Inicialmen- te es correcta la apreciacion de que nuestro legislador de 1981, aquel que redacto el art. 92 del Codigo Civil, no se planteo dicha modalidad ya que partia de la dicotomia entre padre conviviente al que se atribuia la guarda y custodia del hijo y padre no conviviente que tenia el derecho a relacionarse con el mismo. Pero, es mas, habia una cierta conformidad en que la mujer fuera la que tradicionalmente tuviera la guarda y custodia de sus hijos, especialmente cuando estos tuvieran poca edad. La realidad actual de esta afirmacion parte de una tendencia jurisprudencial que nace de anteriores regulaciones que dieron preferencia a las madres en un primer momento de la vida de los hijos, preteriendo a los padres -art. 159 del CC antes de la reforma de la Ley 11/90, de 15 de octubre-. Modificada la norma, la doctrina, los jueces y tribunales han tenido que cuestionarse si dicha atribucion era conforme con el "interes del menor" (31). A continuacion, vamos a referir una serie de decisiones sobre dicho aspecto. Nos concentraremos en un periodo de tiempo (2000 y 2001) y en las situaciones de normalidad, identificadas estas como aquellas en donde ninguno de los progenitores vive en alguna condicion o circunstancia que dificulte la atribucion de la guarda y custodia sobre el (32). Tambien, para evitar la distorsion en el razonamiento juridico, evitamos en lo posible las sentencias de modificacion de medidas atribuidas inicialmente en un procedimiento de separacion o divorcio debido a la necesidad de justificar la alteracion significativa de las circunstancias en que se dicto originariamente las disposiciones de guarda y custodia.

Destacamos, en cuanto su argumentacion, una resolucion judicial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Seccion 3*) de 24 de noviembre de 1989 (33) que nos muestra la justificacion de esta tendencia. Indica que "desde la perspectiva humana y social existen principios informadores para determinar a quien corresponde la custodia y la guarda de los hijos: a) la mayor vinculacion de la madre con los hijos, especialmente cuando son pequenos, dada su vinculacion biologica y psicologica con los mismos; b) la importancia de los primeros anos que, segun los sociologos y psicologos, marca la personalidad de los hijos, y que por ley natural se desarrolla en su primera etapa a traves de la relacion madre e hijos; c) solo excepcionalmente parece aconsejable la concesion de la custodia de los hijos al padre, ya que por la dedicacion profesional o por su psicologia no siempre puede asumir las funciones propias de la madre. Pero tambien es cierto que cada uno de estos principios expuestos pueden ser objeto de revi- sion, sobre todo en las sociedades avanzadas en las que en ocasiones los papeles se invierten, debido principalmente a la incorporacion de la mujer al sistema productivo ". Esta argumentacion puede haber sido aplicada aprioristicamente en algunas de las decisiones de los Tribunales cuando se dan similares condiciones y circunstancias entre progenitores o adoptantes (34). Sin embargo, esta posicion no debe considerarse como general ya que, a consecuencia de ciertos cambios sociales, el hombre va participando, cada dia mas activamente, en las labores de atencion personal de sus hijos. Por ello, la mayoria de decisiones cuando prefieren la atribucion de la patria potestad a la mujer, la consideran como la mas adecuada, procurando justificar la decision a partir de una serie de hechos -relacion de convivencia o afectiva previa a la demanda- pruebas -esencialmente, los informes psico-sociales, sin perjuicio de testificales que justifican la preferencia de un progenitor u otro (35)- o la eleccion razonada y razonable del menor (36); salvo en el caso de que, por la eleccion, se separe a hermanos, pues en general se rechaza pudiendo esta circunstancia favorecer a los padres, o a las madres (37). Res- pecto a esto ultimo, teniendo presente que, en situaciones en donde ya hay una voluntad de mayores de 12 anos que, a pesar de suponer separacion de hermanos, es razonable, esta ultima determinara la posibilidad de repartirse la guarda y custodia de los hijos, como hemos visto anteriormente (38).

De la misma manera, dicha preferencia suele romperse cuando los padres o los abuelos paternos han tenido un regimen de convivencia unico, previo, beneficioso para el menor o se da en ellos una clara intencion de buscar el bienestar del hijo por encima del de la madre que no puede romperse por el simple hecho de la pretension de la madre -preferentemente unido a un informe favorable psicosocial - (39). Tambien se da a partir de la voluntad del menor, cuando "su voluntad razonada y razonable puede ser expresion de unos sentimientos e intereses mas valiosos que la propia voluntad per se" (40). Y por ultimo, no se concede cuando supone la medida la separacion de hermanos que conviven con el padre, salvo que se considere que no les afecta excepcionalmente (41).

Curiosamente, en algunas decisiones sobre guarda y custodia "compartida" se establece expresamente que no puede establecerse una eleccion, destacando la solucion propuesta en una separacion contenciosa por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccion 6*) de 22 de abril de 1999 (AC 1999/4941): "En el caso de autos, tanto el padre como la madre desean cuidar de sus hijos. De otro lado, ese derecho-deber de cuidar y tener en su compania a los hijos menores, recae con la misma intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer dis tingos en funcion de la edad de los ninos, o el sexo del progenitor, pues la ternura, el carino, la energia, la paciencia, o las habilidades domesticas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra; muy al contrario, los dos pueden, y deben, ejercitarse en ellas y potenciarlas en beneficio de sus hijos".

2. Frente a las denominadas carencias que, desde la perspectiva personal y juridica, se planteaba en la guarda unipersonal, nacio la custodia compartida. Es interesante rescatar algunos argumentos en donde se destacaba en la atribucion unica la carga excesiva en el desempeno del cargo, el empeoramiento de la situacion economica, la creacion de un vinculo afectivo de dependencia entre madre e hijo que, junto con la perdida de la figura del padre, derivaba en graves repercusiones psicologicas en este, la marginacion y superficialidad de la relacion paterno filial (42). Todos estas evidencias derivan en que se planteen nuevas formulas, entre ellas la de la custodia compartida. Si bien esta posibilidad no fue reconocida si nacia como pretension de uno de los demandantes a partir de que entendiera mas improbable que los jueces se la concedieran unilateralmente (43), sino por entender estos que era la opcion mas ajustada para guardar los intereses del menor, a partir de la busqueda de la justicia del caso concreto. Por el contrario, son escasos los argumentos generales en nuestro ambito, asi la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccion 6*) de 22 de abril de 1999 (44):
   "El regimen usual de atribucion de la custodia del hijo a un
   progenitor con exclusion del otro no satisface las exigencias
   de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna
   en el nino. Su convivencia continuada con solo uno de ellos
   provoca que se tome a este como unico modelo de
   comportamiento, desdibujandose las referencias del otro,
   con el que se relaciona esporadicamente; la falta de contacto
   habitual condiciona tambien la conducta del progenitor no
   custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco
   tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del
   pequeno: en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca,
   antes o despues, el enfrentamiento de las relaciones
   interpersonales y el abandono del regimen de visitas,
   con evidente perjuicio del derecho del menor".


Como nos indica Montero Aroca (2001: 34 y ss.), la posibilidad de atribucion de la guarda y custodia aparece a partir de dos argumentos en la jurisprudencia: 1*) Su admisibilidad es posible si asi se atiende mejor al interes o beneficio del menor o incapacitado. El art. 90. A) del CC, a pesar de no contemplarlo expresamente, permite que los propios progenitores o adoptantes pueden conve- nir lo que consideren oportuno, y el juez considerarla, a partir del tenor general del art. 92 del CC (45); 2*) Para que se satisfaga tal interes han de ser ambos adecuados para el ejercicio de la guarda y custodia y darse una serie de circunstancias excepcionales, asi se contempla en las situaciones siguientes: viviendas de los padres en el mismo edificio que evitan la modificacion de su entorno (46); por consideraciones materiales (47); por razones laborales (48); por dificultades para convivir con la nueva pareja del progenitor que inicialmente deberia ser el custodio (49); o por las necesidades afectivas o formativas que requiere el menor (50). Todo ello, a partir de una cierta uniformidad o semejanza de criterios respecto a la forma de vida que ha de tener el menor -desde la perspectiva personal y social-, en su educacion y formacion, junto con una actuacion coordinada de los progenitores o adoptantes. En estas condiciones se muestra como la solucion mas beneficiosa para alguna doctrina (51).

Por otra parte, el deseo de los menores de que se atribuya la custodia "compartida " a ambos progenitores ha sido considerado en algunas decisiones. No obstante lo cual, la escasa argumentacion de estas decisiones nos lleva a considerar dicha posibilidad en tanto en cuanto se vea como remedio para mantener la estabilidad emocional del menor ante el hecho de la separacion o el divorcio de sus progenitores (52). Otras veces, en algunos informes psicologicos, se plantea la atribucion compartida como una forma de resolver problemas relacionales de un progenitor con su hijo -siendo este considerado el mas adecuado para la custodia - (53).

Tambien conviene tener presente que los Tribunales, sobre la base de la amplia discrecionalidad que tienen respecto a lo solicitado por las partes, convienen los tiempos de convivencia con los padres y madres, atendiendo al criterio de estabilidad (54). Lo que no puede llevar a soluciones que, por su aleatoriedad o la dependencia de la voluntad de uno o ambos conyuges, deriven en inseguridad juridica (55), de modo que, los criterios determinados por los Tribunales, sean lo suficientemente precisos que permitan, a cada uno de los conyuges, en situaciones de conflicto, saber perfectamente cual es el tiempo de custodia que le corresponde.

Por ultimo, operada la guarda y custodia alterna como regimen establecido convencionalmente, no se altera por las mismas razones de procurar la estabilidad del hijo (56). Especialmente se mantendra si se mostro la atribucion como un medio eficaz para reducir tensiones y procurar la estabilidad de los menores (57), por cuanto de no ser asi elegira plenamente a uno de los progenitores (58).

3. A pesar de lo visto, se puede declarar que, con caracter general, se rechaza la guarda alterna por considerar que priva a los menores o incapacitados de la necesaria estabilidad en la vida ordinaria. Asi se dice que esta no solo provoca el cambio del hogar sino la falta de uniformidad en los habitos y costumbres de vida. Especialmente se destaca la necesidad del menor de "contar con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habitacion, sus juguetes, etc.", sobre todo en la infancia (59). Hay que destacar tambien que se rechaza en los casos en donde se plantea contradictoriamente -casi siempre el padre cuando no ha podido conseguir que se le atribuya unilateralmente la guarda- (60). Por otra parte, se incide en los problemas concretos que surgen o van surgiendo, como son: el hecho del enfrentamiento presente o futuro entre los progenitores (61); o el hecho de que la hija toma para si la mision de mantener en calma las relaciones entre sus progenitores (62); o el hecho de la evidente lejania entre los hogares de los padres (63); los muy diferentes criterios de educacion y de entornos familiares (64); el deseo razonable de los menores de no seguir compartiendo los hogares (65); el que la peticion sea meramente formal por carecer de tiempo para el cuidado (66). Pero tambien se incide en que hay una cierta falta de concrecion en la peticion de la parte en cuanto a las circunstancias bajo las cuales se ejercitara (67).

Tambien se rechaza con mayor frecuencia si se plantea la residencia compartida de cada uno de los hogares que si solo se distribuye los tiempos con una sola residencia para el menor (68); en este ultimo caso, muchas veces se pide como una mejora de un regimen ya de por si suficientemente amplio de visita -por ejemplo, que permita una semana de cada dos la estancia con el padre (69) o que permita que la nina este con el padre durante el dia y con la madre de noche, en razon del trabajo de esta (70)-. Sin embargo, ya hemos indicado que hay importantes diferencias entre, primero, las obligaciones y facultades del progenitor no conviviente en el tiempo de visitas y el del progenitor custodio. Es determinante ver que, los poderes y facultades del ultimo son mayores en atencion a su implicacion en el ejercicio diario u ordinario de la patria potestad, lo que determina tambien mayores obligaciones. Pero tambien, como se ha indicado anteriormente, hay diferencias de hecho, por cuanto la estructura de vida y su cotidianeidad es determinada con referencia al hogar. Lo cual, implicitamente, tambien es visto por los Tribunales que son mas amigos de ampliar el regimen de visita que atribuir la guarda y custodia de modo compartido a ambos progenitores (71).

4. La atribucion de la guarda y custodia mal llamada compartida puede determinar una alteracion en el regimen de alimentos debidos por el progenitor no conviviente. Y ello, a partir de que, en situaciones de igualdad de haberes y tiempos de alternancia, no deberia haber atribucion de pension de alimentos a favor de alguno de los padres (72) o, al menos, no le corresponde el pago al progenitor durante el tiempo en que convive con los menores (73). No obstante, en alguna decision de Audiencia, se provee un denominado fondo comun sobre el que los conyuges aportan en proporcion a sus haberes (74). De ahi que, en situaciones en donde los caudales de ambos conyuges varien sustancialmente, debera entenderse que puede mantenerse la pension de alimentos, si bien condicionada o modalizada por el tiempo de convivencia que tiene el alimentante, a partir de lo dispuesto en el art. 145.1* parrafo y 146 de la CC (75).

4. LA GENESIS DE LA NORMA

El nuevo articulo 92 del Codigo Civil ha tenido una genesis muy controvertida a consecuencia de la influencia de diferentes grupos de presion que han ido alterando la originaria redaccion hasta la actual. Resulta curiosa esta reforma ya que, antes, la doctrina consideraba improbable una reforma legal que reconociera la posibilidad de la guarda y custodia compartida (76). Y a este respecto, antes del anteproyecto, destaca su discusion en asociaciones de abogados de familia (77). Dicho debate se centraba en la realidad de que mayoritariamente se atribuia la guarda y custodia a las madres sobre todo los de corta edad, de forma que los padres dificilmente luchaban por su atribucion (78). Es mas, se indica que la realidad es que en el 90% de los casos, los padres no discutian en los procedimientos consensuales que a la madre deberia atribuirsele la guarda y custodia (79). En los procedimientos contenciosos -como hemos visto- dicha conclusion no deja de ser inexacta, por cuanto la mayoria de las decisiones de los Tribunales plantean la atribucion de la guarda y custodia no con formulas aprioristicas sino conforme a la realidad de vida contemplada en el caso concreto y, a partir de la misma, la busqueda de cual es la opcion mas beneficiosa. De ahi que se recurra especial- mente a los informes psicosociales entre otras pruebas. Otra cosa es que todavia nuestra sociedad responda a los esquemas favorables a la atencion materna de los hijos y que, a priori, los abogados planteen ya convencional o contenciosamente la atribucion, en la idea, erronea o no, de que los Tribunales les favoreceran (80). Pero, como se ve en la amplia casuistica planteada, ante una realidad de vida en donde el padre sea el progenitor mas adecuado, los Jueces dificilmente convendran lo contrario.

No obstante lo expuesto, el modelo de guarda compartida es vista como una medida de politica legislativa que contribuiria a modificar esta tendencia. Es mas, como en el caso de otras reformas en el ambito de Derecho de Familia, los diferentes operadores sociales han luchado para que, a traves de la institucionalizacion de sus pretensiones, se logre el cambio social. Sin embargo, estimamos que, teniendo en cuenta la profesionalizacion e independencia de nuestros jueces, somos profundamente escepticos a que se logren sus propositos.

Asi es curioso como el Anteproyecto, nacido en el Ministerio de Justicia y aprobado por el Consejo de Ministros el 17 de septiembre de 2004, planteaba muy escueta y abiertamente el problema. Decia, en un quinto parrafo del art. 92 que "Los padres podran acordar o, en su caso, el juez decidir, a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda de los hijos sea ejercida por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos". Como indicaba el Informe del Ministerio de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley, se preveia la figura "por acuerdo entre ambos conyuges", como medio de superacion de la fractura familiar, de modo que pudieran compartirse las funciones. Y, en la Exposicion de Motivos del mismo, se indicaba que el objeto de la reforma era procurar "la mejor realizacion de su beneficio o interes [del menor], y hacer que ambos conyuges perciban que su responsabilidad para con ellos continua, a pesar de la separacion o el divorcio, y que la nueva situacion les exige, incluso, aun mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad", de este modo se refuerzan los mecanismos de libertad de decision y, entre ellos, la posibilidad de que en el convenio venga atribuida el ejercicio compartido de la patria potestad.

De ahi que la Exposicion de Motivos resalte que "cuando la adopcion de determinadas decisiones relativas al ejercicio de sus potestades presente dificultad, habran de tener en consideracion que pueden optar, antes que por el recurso a la autoridad judicial, por solucionar sus diferencias acudiendo a procedimientos extrajudiciales mas adecuados para la resolucion de estos conflictos, entre los que cabe senalar a la mediacion". Es decir, cerrando el circulo, el proposito es ofrecer mayor libertad de decision a los conyuges hasta el punto que llegue, si se desea, a la custodia compartida, y asi posibilitar tambien el ambito de la atribucion de la guarda custodia, la solucion consensual que se identifica como aquella que mantiene la corresponsabilidad de los conyuges en el momento de crisis matrimonial.

A partir de dicha redaccion se planteo un amplio debate social y politico, destacandose varias posturas que, sin duda han tenido influencia en la redaccion final:

a) La Asociacion de Padres de Familias Separados planteaba la guarda o custodia compartida como norma general que permite a los padres compartir el cuidado de los hijos (81).

b) Frente a la norma del Anteproyecto se alzo rapidamente la Federacion de Mujeres Separadas y Divorciadas: ""El nino no es un objeto, es un sujeto, y debe estar en manos del progenitor mas idoneo para ostentarla, siempre que no haya violencia". Para la federacion, la guardia y custodia compartida tal y como recoge la ley supondria "dar un instrumento a los violentos, porque son practicamente los unicos que la reclaman, ya que en el 80% de los casos la deciden los progenitores sin necesidad de intervencion judicial"" (82).

c) Frente a los grupos de presion social, los responsables publicos y juristas empezaron a moderar el debate, llevandolo a sus justos terminos. Asi, por ejemplo, las intervenciones del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Pedro Nunez Morgades (quien considera que "la custodia compartida no es adecuada para los menores, y se ha decantado por la responsabilidad compartida, pero que los hijos vivan habitualmente con el padre o con la madre (83)") o de la Asociacion de Mujeres Juristas "Themis" que consideraban la custodia compartida como perjudicial y provocadora de trastornos a los hijos al quitarle el punto de referencia de una vivienda donde establecerse ("el menor tendria dos habitaciones o ir trasladando las cosas de un punto a otro y creemos que no es bueno para un menor, y le va a dar una sensacion de inseguridad"), sin perjuicio de considerar que "no deberia" concederse nunca cuando media un conflicto entre ambos conyuges" (84).

A partir de este debate, se origino en el Partido Socialista la necesidad de modificar la anterior redaccion, dando una nueva que, actualmente, esta siendo defendida en el Senado, si bien el Presidente del Gobierno desea de nuevo modificarla con respecto a la posibilidad de que el juez establezca la custodia compartida cuando no haya acuerdo entre los padres (85).

5. CRITICA A LA NORMA

Muchos son los aspectos que han de ser considerados de la nueva redaccion producto de la enmienda num. 47 del Grupo socialista del Congreso (86). Asi, aunque es cierto que los padres podran acordar lo que consideren oportuno sobre el ejercicio de la patria potestad que tienen conferida por ministerio de la Ley, especificamente, atribuyendo sobre uno de ellos o compartiendo o alternando la guarda y custodia -a partir del art. 91 del CC-, lo cierto es que dichas disposiciones, en cuanto deseen ser eficaces, deben ser aprobadas por el Juez, ya en el proceso matrimonial o en cualesquiera otro que afecte a estas consideraciones. Y este podra decidir sin atender a lo dispuesto por los conyuges si considera que es danoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los conyuges obligandoles por lo tanto a tener que realizar un acuerdo nuevo. En esta materia no rige el principio dispositivo ni el de rogacion, ya que el juez puede determinar lo que considere mas adecuado al interes del menor -arts. 92.2* parrafo, 103.1*, 156.4* parrafo y 159 del CC- (87).

Lo dicho no es contradictorio con procurar el acuerdo de los conyuges (88) por cuanto la intervencion judicial se produce siempre a partir del fracaso de los verdaderos protagonistas de las relaciones familiares.

Si no se llega a un acuerdo por los padres el Juez tendra que atribuir la guarda y custodia conforme al interes del menor. Es cierto que para la apreciacion ajustada de tal criterio se debe atender objetivamente a la situacion de hecho en concreto (89). Para tomar una decision adecuada, el Juez puede valerse de los equipos socio-psicologicos, oyendo al menor en cuanto tuviera suficiente juicio -en todo caso, a partir de los doce anos-. Aqui claramente se debe sopesar que, a partir del hecho negativo de la ruptura matrimonial, los padres deben dar a sus hijos un espacio fisico y relacional estable y adecuado para ir desarrollando una personalidad sana y propia. Esta necesidad de bienestar del menor y en su equilibrio emocional se materializa en la realidad en una eleccion en donde se procura una alternativa menos mala (90). En nuestro caso, esta eleccion se ofrece entre los diferentes domicilios y momentos donde convivir con sus padres. Por otra parte, la vida relacional del menor se ofrece no solo en los tiempos en donde esta residiendo en un domicilio sino tambien en lugares de su propio entorno: propios de su edad -guarderias, escuelas u otros lugares de formacion, o parques, jardines u otros lugares de ocio-, comunes a sus padres -vecinales o familiares-. En ellos se encuentran los referentes locativos de su desarrollo, en donde compartiendo el momento o no con sus padres, se encuentra con sus allegados y parientes. Por ultimo, la guarda se ofrece como medio para el acceso a la formacion y educacion de los padres. Por lo que, atendiendo a los tiempos, vemos las mayores o menores influencias que tiene cada uno de ellos en el desarrollo de la personalidad. Es cierto que aqui solemos preponderar el criterio de la calidad sobre la cantidad, pero no debemos enganarnos de la importancia que tiene en la vida del menor la repeticion o cotidianeidad de esquemas educativos.

Es decir, la guarda y custodia no pueden ser justificadas para alimentar la necesidad relacional de los padres con sus hijos que se realiza en el regimen de comunicaciones y visitas -tal como, por desgracia, solicitan las asociaciones de los padres- sino como mecanismo de cooperacion de ambos progenitores o adoptantes en el mantenimiento de un mundo relacional afectivo del menor y/o incapacitado, asi como de atencion de otras necesidades, desde las alimenticias hasta las formativas. De modo que la guarda alterna opera como regimen adecuado si se procura tal cooperacion en las situaciones descritas favorablemente por la jurisprudencia menor (91). De ahi su caracter excepcional (92); ya desde el punto de vista de su apreciacion presente como futura por los tribunales, ya desde la pers- pectiva de las circunstancias que lo posibilitan. Debe nacer solo del acuerdo previo de los conyuges (93).

En segundo termino, el proyectado art. 92, apartado 6, impone que: "En todo caso, antes de acordar el regimen de guarda y custodia, el Juez debera recabar informe del Ministerio Fiscal, oir a los mayores de doce anos y, si lo considera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacion que los padres mantengan entre si para determinar su idoneidad con el regimen de guarda".

Es curioso el criterio de idoneidad impuesto que determina, a mi parecer, la necesidad de una cierta uniformidad de criterio en cuanto a la vida, convivencia, alimentacion, educacion y formacion que obliga a una relacion mas o menos fluida y cordial de los padres. Por ultimo, seria aconsejable una cierta proximidad de residencias para evitar problemas en cuanto a los habitos, necesidades escolares y relaciones del menor. Tambien resulta importante resaltar como se determina la audiencia a los menores en el proceso, tanto consensual como contradictorio, en donde se establezca la guarda y custodia compartida. Lo es por cuanto, este autor, no entiende la razon por la cual no deba llamarse en todo proceso al menor, siempre que tenga 12 anos o suficiente juicio, para que indique cual es su voluntad sobre la atribucion de la guarda y custodia a cualesquiera progenitores (94).

Por otra parte, el Juez no solo debe controlar "ab initio" la adopcion de la medida sino que, en el apartado septimo, "adoptara las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del regimen de guarda establecido", lo que supone la posibilidad de pedir un seguimiento e informe a los servicios psicosociales del Juzgado de Familia o de la Administracion de los Servicios Sociales para ver como se desarrolla la vida del menor en esta situacion y el nivel de cumplimiento de los padres de sus deberes (95).

Por ultimo, indica el parrafo octavo que, excepcionalmente -se entiende en situaciones de divorcio o separacion contencioso en donde no hay acuerdo sobre guarda y custodia- el juez puede atribuir conjuntamente la guarda y custodia a ambos progenitores, obligandoles a que sea alterna. Se indica que dicha posibilidad debe ser informada favorablemente por el Ministerio Fiscal. Es dificil que dicha medida pudiera ser considerada por el Juez, salvo en las situaciones en donde realmente no exista respecto a la guarda y custodia un conflicto real entre esposos, sino que este se haya originado a partir de las posiciones de fuerza que se dan en todo proceso contencioso. Pero, seria necesario, primero, que hubiera uno al menos de ellos que lo solicitara (96) y, segundo, contar con un cierto criterio conciliador previo que atempere la solucion dada, por cuanto de no ser asi cualesquiera de los padres podrian desear romper el equilibrio planteado (97).

Para el criterio del autor, es innecesaria o contraproducente algunas de las consideraciones que hace el texto del Proyecto sobre situaciones de violencia domestica. Asi, cuando dice, en el apartado septimo: "No procedera la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro conyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procedera cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica". Dicho texto nacido a raiz de las discusiones de las asociaciones de mujeres separadas y "Themis "(98) es innecesario por cuanto, en ningun caso se podria atribuir al padre o madre la guarda y custodia del menor cuando estuvieramos en las situaciones delictuales descritas en la norma (99); es mas, con buen criterio el Art. 65 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, el juez podra suspender "el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera". Todo ello, sin perjuicio de que, condenado, se le pudiera imponer como pena la inhabilitacion para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento -veanse los arts. 153, 171.4, 172.2 y 173.2 del Codigo Penal-. Es contraproducente por cuanto, al incluirlo en el supuesto de regulacion de la guarda "compartida", pareceria que esta invitando al progenitor que no la desee a realizar denuncias falsas respecto a estos hechos, con la finalidad de cortar de raiz la pretension procesal.

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Concepto y naturaleza de la custodia alterna o mal llamada compartida o conjunta. 3. Atribucion alternativa a ambos conyuges de guarda y custodia en la jurisprudencia menor de nuestro pais y critica de la doctrina. 4. La genesis de la norma. 5. Critica a la norma.

Joaquin Maria RIVERA ALVAREZ

Departamento de Derecho Civil

Universidad Complutense de Madrid

Recibido: 6 junio 2005

Aceptado: 13 junio 2005

(1) Dice la Sentencia de la AP de Cordoba (Seccion 2*) de 14 de Julio de 2003 (Aranz. Civ.-2003/1480): "Pues bien este interes de los ninos que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parametros de confort material, a nivel del derecho comparado se valora dandose preferencia al aspecto psiquico (derecho frances "son besoin de paix, de estabilite, de tranquilite... est son equilibre psyquique quel faut mettre au premier rang") o al amplio concepto de bienestar aplicando el "Wellfare principie" anglosajon, mientras que en la doctrina y jurisprudencia espanola se toman en consideracion tanto el interes objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formacion y educacion de los menores, como el interes subjetivo, cualquier ventaja que corresponda a una inclinacion de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor".

(2) Asi se propone el siguiente texto: "1. La separacion, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacion de los hijos menores, velara por el cumplimiento de su derecho a ser oidos. 3. En la sentencia se acordara la privacion de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podran acordar en el convenio regulador o el Juez decidir, en beneficio delos hijos, que la patria potestad sea ejercitad total o parcialmente por uno de los conyuges. Se acordara dara el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando asi lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucion, adoptara las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del regimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el regimen de guarda y custodia, el Juez debera recabar informe del Ministerio Fiscal, oir a los mayores de doce anos y, si lo considera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacion que los padres mantengan entre si para determinar su idoneidad con el regimen de guarda. 7. No procedera la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro conyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procedera cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este articulo, el Juez, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podra acordar la guarda y custodia compartida fundamentandola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interes superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podra recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del regimen de custodia de los menores".

(3) Rivero Hernandez, F. (2000)": Comentario a los arts. 92 a 94", en Rama Alavesa, J.-Moreno Flores, REM. (Coord.): Comentarios al Codigo Civil, II-1*, Libro Primero (Titulos I a IV), Barcelona: 917.

(4) Garcia Pastor, M. (1997): La situacion juridica de los hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales, Madrid: 5-6.

(5) "Podra tambien acordarse, cuando asi convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los conyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".

(6) Asi Garcia Pastor, M. (1997): 75.

(7) Asi lo ve Montero Aroca, J. (2001): Guarda y custodia de los hijos (La aplicacion practica del articulo 92 del Codigo Civil), Valencia: 22 destacando algunas decisiones: asi, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccion 18*) de 28 de enero de 1999 (AC 1999/ 4309) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lerida de 22 de marzo de 1999 (DER 1999/3106. Garcia Pastor, M. (1997): 70, concluye sobre este problema que "la exclusion de la palabra guarda del Codigo Civil no tiene ninguna significacion especial, pudiendo considerarse que para la guarda y cuidado de los hijos son expresiones sinonimas, igual que lo son para la jurisprudencia.

(8) Rivero Hernandez, F. (2000): 931; Roca Trias, E. (1993): "Comentario al Art. 92", en Ministerio de Justicia, Comentarios al Codigo Civil, I, Madrid: 390. En Godoy Moreno, A. (2003): "La Guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y Guarda alterna", en AAVV, Diez anos de abogados de familia, Madrid: 320 y ss se habla, propiamente, de modelo restringido de guarda en Espana, por diferencia a otros ordenamientos, indicando: "y es que la normativa espanola distingue, perfectamente, entre lo que es la potestad de guarda (o de custodia) y lo que es ejercicio de la patria potestad, en tanto que la primera se refiere al aspecto personal, convivencial e inmediato del cuidado del hijo, mientras que el segundo se reconduce a la responsabilidad integral sobre el menor o facultad de decision respecto de los temas que le afecten".

(9) Asi Rivero Hernandez, F. (2000): 932, Roca Trias, E. (1993): 390 consideran que permanece la misma posicion juridica en cuanto al asentimiento o la audiencia que debe prestar ambos para la adopcion de estos por un tercero (art. 177.2. 2* y 3.2* del CC), audiencia para los expediente de dispensa de edad para el matrimonio y emancipacion por concesion judicial o por concesion paterna (arts. 48, 341.3, 317 y 320 del CC).

(10) Sainz Torres, M. (2000): "El menor en las situaciones de crisis familiar", en Lazaro Gonzalez, I.: Los menores en el Derecho Espanol, Madrid Pag. 231. 11 Lo cual plantea interesantes decisiones de las audiencias provinciales, en donde como norma general se pretende no separar a los hermanos, como se ve en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellon de 26 de julio de 1993 (Aranz. Civ. 1993/1574). Todo ello sin perjuicio de que, excepcionalmente, por la diferencia de edad, pueda admitirse dicha separacion.

(12) Rivero Hernandez, F. (2000): 933. Zanon Masdeu, L. (1996): Guarda y custodia de los hijos, Barcelona: 71 a 74.

(13) Asi Garcia Pastor, M.: Ob.cit., Pags. 86-87.

(14) Habla propiamente, a la hora de describir las actuaciones que corresponden al guardador, de la inmediatez: Garcia Pastor, M. (1997): 81, 85, 88. Por otra parte la autora diferencia entre poder de decision de los titulares de la patria potestad y autonomia de actuacion del guardador, en la pag. 93-94 debe criticarse por cuanto el reconocimiento de la autonomia a un sujeto, en el ambito de un poder de decision conjunto, supone autodeterminacion y concentracion de ese poder decisorio.

(15) Montero Aroca, J. (2001): 22, plantea que solo afecta el hecho de la crisis familiar a la tenencia de los hijos y la obligacion de alimentos -que se convierte en dineraria en el progenitor o adoptante no conviviente-, mientras que "el resto de los deberes y facultades, a los que se refiere el art. 154 del CC, como contenido de la patria potestad, podran seguir siendo ejercidos de modo conjunto por los dos progenitores ". Frente a el, Rivero Hernandez, F. (2000): 931 indica que "el conyuge que ostenta el derecho de guarda tiene las obligaciones y tambien los derechos ... de velar por esos hijos, tenerlos en su compania, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacion integral, le compete tambien, en principio, y salvo que otra cosa disponga el Juez, el derecho y deber de representarlos y administrar sus bienes. El derecho de guarda determina generalmente (salvo estudios fuera de casa, por ejemplo), la residencia del hijo, y este tiene el domicilio de su guardador. A este ultimo le compete el dirigir su educacion y formacion moral, controlar en su caso su correspondencia y sus relaciones con otras personas ... todo ello en principio, y sin perjuicio de ciertos derechos que competen a este titular de la misma".

(16) Asi la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Seccion 1*) de 16 de febrero de 1999 (JUR 1999/87518) planteando la especialidad del art. 92 frente al 156 del CC, para indicar que el ejercicio debe ser compartido por ambos conyuges. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de abril de 1999 (DER 1999, 25565) nos dice que "seran adoptadas conjuntamente por ambos progenitores las decisiones relativas a la eleccion de centro escolar, sometimiento a intervenciones quirurgicas, participacion en viajes o actividades de riesgo o cualesquiera otras que puedan afectar gravemente al armonico desarrollo de los ninos".

(17) Rivero Hernandez, F. (2000): 933.

(18) JUR 2003/228964. En la misma linea Garcia Pastor, M. (1997): 88.

(19) Rivero Hernandez, F. (2000): 927.

(20) Godoy Moreno, A. (2003): 319.

(21) Todo ello derivado del caracter funcionalista de la patria potestad o tambien del caracter de padre -tal como se ve en el Art. 111 del CC-; asi Roca Trias, E. (1999): Familia y cambio social (De la casa a la persona), Madrid.

(22) No se trata exclusivamente de un deber sin facultades decisorias, como seria en el caso de absoluta privacion, como nos indica el art. 111 del CC en el ultimo parrafo declara: "Quedaran siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos".

(23) Rivero Hernandez, F. (2000): 928 asi indica cuando, en los casos en donde no aparezca claramente cual de los conyuges merece la custodia de los hijos, indicando que "con todo, habra de decidirse por aquel que ofrezca mejores garantias para la satisfaccion de las necesidades materiales y morales de los hijos, teniendo en cuenta las circunstancias economicas, culturales, familiares y ambientales, asi como la propia personalidad moral de cada progenitor".

(24) Asi nos lo dice. Tamborero y del Rio, R. (2003): "La guarda y custodia compartida", en AAVV. : Diez anos de abogados de familia, Madrid: 516. Indicando que fue California el primer estado de los Estados Unidos que adopto la custodia compartida, existiendo la custodia individual (sole custody) de la compartida (joint custody) en donde se reparte de forma mas o menos similar las responsabilidades entre ambos padres.

(25) Garcia Pastor, M. (1997): 97. Ragel Sanchez, L.F. (2003): Nulidad, separacion y Divorcio en la jurisprudencia, Editorial Reus, Madrid; 105. Asi en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccion 22*) de 17 de febrero de 1998 (Aranz. Civ 1998, 4985). Tambien la califica asi, Rivero Hernandez, F. (2000): 929. Tambien en la enmienda num.12, 18 y 19 del Grupo parlamentario de Izquierda Republicana (ERC) (BOCG, Congreso de los Diputados, de 15 de marzo de 2005, Serie A. Num. 16-8).

(26) Godoy Moreno, A. (2003): 323. Posibilidad que admiten las Sentencias de la AP de Granada (Seccion 3*) de 1 de Octubre de 2002 (JUR 2002/283003), de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 21 de noviembre de 2000 (JUR 2001/ 77320), a partir de las extraordinarias circunstancias debidas al grave enfrentamiento de los progenitores y el visto bueno del Gabinete psicologico en su informe, y de la AP de Alicante (Seccion 1*) de 4 de diciembre de 2000 (2001/84864), esta ultima estimandolo, a partir de la peticion de la madre y el Ministerio Fiscal, debido a las circunstancias excepcionales- sin especificar-, indicando que "contenido del articulo 92/4 del Codigo Civil sobre la conveniencia de no separar a los hermanos es solamente admonitorio, caracter que debe ceder ante situaciones facticas acreditadas, teniendo en cuenta ademas que el trato entre los hermanos puede continuar ya que acuden al mismo colegio y la convivencia debe completarse procurando que el regimen de visitas sea conjunto." Tambien en la Sentencia de la AP de Badajoz (Seccion 2*) de 19 de junio del 2001 (JUR 2001/248826) a partir de la union afectiva entre madre e hija menor de edad.

(27) Godoy Moreno, A. (2003): 324. Asi se planteo esta diferencia de Ordenamientos, espanol y anglosajon en la Sentencia de la AP de Castellon (Seccion 2*) de 24 de julio de 2003 (Aranz. Civ.- 2003/1095) que dice: "En ese sentido, lo que ostenta el demandante es el derecho a la patria potestad compartida. El principio general de nuestro ordenamiento es que la patria potestad se ejercera siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad. Concepto distinto es el de custodia, que la sentencia de divorcio atribuye a la madre ya que determina, en virtud de lo convenido por los progenitores, que los menores residiran con la madre. Asimismo de la prueba practicada se deduce que el demandante no vive con los menores ni siquiera en periodos cortos de tiempo y con el presente procedimiento no trata de vivir con ellos, sino que estos vuelvan a residir en Inglaterra con su madre, es decir, no pretende su guardia y custodia".

(28) Tamborero y del Rio, R. (2003): 516 y 517.

(29) Claramente en Montero Aroca, J. (2001): 30: indicando que"aunque en esta manera de semestres alternos no se produce una guarda realmente compartida, sino alternativa y sucesiva".

(30) Godoy Moreno, A. (2003): Pag. 329 y ss

(31) Sainz Torres, M. (2002): 234. Garcia Pastor, M. (1997): 67.

(32) Las situaciones son muy diferentes, como enfermedades, deficiencias, convivencia con extranos que deriven en un impedimento para que se atienda adecuadamente al menor. La jurisprudencia menor de las audiencias es muy diversa sobre estas situaciones y su incidencia. Me interesa resaltar como las decisiones de Audiencias son variables en algun caso, por ejemplo, el cambio de domicilio de la madre puede motivar el cambio de la atribucion en la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 20 de septiembre del 2001 (JUR 2002/3713) -al afectar a la estabilidad emocional del menor- frente a la de Zamora de 12 de septiembre del 2001 (Aranz. Civ. 2001/1937).

(33) (RGD 1990, Pag. 8211-8213) se debe tener presente que dicha argumentacion juridica no fue aplicada al caso concreto ya que la resolucion judicial atribuyo al padre la guarda y custodia.

(34) Claramente, en situaciones de infantes, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaen (Seccion 1*) de 29 de septiembre de 2000 (JUR 2000/302290) que, al no poder atender a ninguna prueba en contra, revoca una decision de primera instancia que habia atribuido al padre la guarda y custodia, para evitar cambio de residencia y amistades; de la Audiencia Provincial de Castellon (Seccion 2*) de 14 de julio de 1998 (Aranz. Civil 1998/1429), en un caso de menores de 7 y 5 anos a partir del hecho de la ausencia de informes que desequilibraran el papel de alguno de los conyuges, tambien en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellon de 26 de julio de 1993 (Aranz. Civ. 1993/1574), para un menor de corta edad y Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Seccion 1*) de 15 de Julio de 1998 (Aranz. Civ 1998/1387) para un caso en que la madre trabajaba. En el periodo de 2000-2001, en la Base de Datos Aranzadi se han podido encontrar otras 7 sentencias, lo cual implica una proporcion muy minoritaria.

(35) Asi, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cadiz (Seccion 8*) de 10 de diciembre de 2002 (JUR 2003/82230) -a pesar de la acusacion de sexismo-, y de 16 de enero de 1996 (Aranz. Civ. 1996/58) en la que, en contra del Convenio, se daba la circunstancia de la convivencia de las hijas de 8 y 5 anos con la madre. En el periodo de 2000 a 2001, se encuentran 26 decisiones lo cual es un criterio mayoritario en la Base de Datos Aranzadi.

(36) A partir de la necesidad de que no se quede en un mero formalismo el hecho de oirles: asi Rivero Hernandez, F. (2000): El Interes del menor, Madrid: 229. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete (Seccion 1*) de 19 de diciembre del 2000 ( JUR 2001/66498) en donde, a pesar de la atencion pasada a la hija, se acude a este criterio: "En efecto, en autos ha quedado sobradamente demostradas las excelentes aptitudes y actitudes educativas y afectivas del demandante con su hija menor, e incluso ha quedado probado que en epocas pasadas ha sido el quien, de los dos progenitores, ha dedicado mas tiempo a la educacion y cuidados de la menor. Tambien ha quedado suficientemente probado, y no ha sido discutido por la demandada, que en la actualidad el progenitor se ocupa directamente de su hija todo el tiempo que su trabajo y las medidas provisionales hasta ahora vigentes le permiten, atendiendo directamente sus tareas escolares y el fomento de sus aficiones. Pero esta situacion, que no deberia ser excepcional sino, como en este caso, consecuencia directa de los deberes paterno filiales, y que es deseable se mantenga en el futuro de forma ajustada a la edad y la evolucion de la menor en cada momento, ha sido valorada positivamente por la propia menor, quien, desde un grado de madurez resaltado por la propia juzgadora, ha declarado estar satisfecha con el actual regimen de visitas.

(37) La Sentencia de la AP de Tarragona (Seccion 1*) de 7 de noviembre de 2001 (JUR 2002/19436) en donde, en una situacion de divorcio, el padre habia obtenido la atribucion en primera instancia de dos de sus hijos gemelos, manteniendo la madre a una hermana sobre la base de un conflicto parental y no de los hijos con sus progenitores, lo que determina el mantenimiento de la guarda a favor de la madre. O en la Sentencia de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 10 de julio de 2001 (JUR 2001/268963) en que el padre trata de mediatizar a traves del hijo el conflicto, lo que determina el mantenimiento a favor de la madre de su atribucion. En la Base de Datos de Aranzadi se han encontrado 12 decisiones en el periodo de tiempo contemplado.

(38) Por expresa voluntad de los hijos mayores que culpabilizaba a la madre de la separacion, en la Sentencia de la AP de Sevilla (Seccion 6*) de 26 de septiembre de 2000 (2001/18744) o tienen un gran distanciamiento, como en la Sentencia de la AP de Baleares (Seccion 4*) de 29 de junio del 2000 (JUR 2001/270617). Se han encontrado otras 5 decisiones en el periodo de tiempo y base de datos.

(39) Se plantean 22 decisiones en este sentido en la base de datos y en el periodo de tiempo, por lo que es un criterio adoptado y relevante en las decisiones de la jurisprudencia menor.

(40) Sentencias de la AP de Alava (Seccion 1*) de 26 de diciembre del 2001 (JUR 2002/217457), de la AP de Zaragoza (Seccion 5*) de 27 de julio de 2001 (JUR 2001/262328) -basandolo en que ambos progenitores son adecuados y en la buena relacion del padre con la abuela materna-. Tambien a partir de una situacion de conflictividad entre progenitores y en donde el hijo se escapa, no hay otra posibilidad de conceder el cambio por voluntad del menor en la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 16 de Octubre de 2001 (JUR 2002/15748). Se encuentra en otras 13 decisiones del periodo de tiempo. No asi, al verlo como un capricho y problemas relacionales con su madre del menor en la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 21 de febrero de 2000 (Aranz. Civ.- 2000/2969), de la AP de la Coruna (Seccion 2*) de 4 de febrero de 2000 (JUR 2000/90810), de la AP de Gerona (Seccion 1*) de 10 de enero de 2001 (JUR2001/131783). En contra la Sentencia de la AP de Avila de 5 de junio (JUR 2001/324705) por ser la madre mas adecuada al ser mas madura a pesar de la voluntad de la menor de 6 anos -a partir del informe tecnico-. Tambien en contra la Sentencia de la SP de Caceres (Seccion 1*) de 19 de marzo de 2001 (JUR 2001/140792), al reinterpretar el deseo de los menores de evitar que su padre abandone el pueblo.

(41) Sentencias de la AP de Granada (Seccion 3*) de 20 de diciembre del 2000 (JUR 2001/120163) o en la de la AP de Sevilla ( Seccion 6*) de 23 de julio de 2001 (JUR 2002/11843), en caso de hermanos de un solo vinculo.

(42) Garcia Pastor, M. (1997): 96-97.

(43) Montero Aroca, J. (2001): 33. Bermudez Ballesteros, M.S. (2001): "Criterios para la atribucion y modificacion de la guarda y custodia de los hijos en la practica judicial", Aranzadi Civil: 1878. Asi no es argumento el que haya una igual o parecida idoneidad de los progenitores: Sentencia de AP de Las Palmas (Seccion 4*) de 4 de Octubre de 2004 (2004/304396).

(44) Aranz.Civ. 1999/4941.

(45) Godoy Moreno, A. (2003): 317, 335-336. Expresamente destacan las Sentencias de la AP de Barcelona (Seccion 18*) de 10 de marzo de 2005 (JUR 2005/116227) y 10 de febrero de 2005 (JUR 2005/80554) que dicen: "Y en cuanto a la guardia y custodia compartida, diremos que la posibilidad de acordar un regimen asi no es contraria a las previsiones de los arts. 76.1 y 82.2 CF, ni de los arts. 81,86,90 A) y 103 CC, pues obedece a circunstancias procedentes y concurrentes apreciadas en torno al favorecimiento del interes de los menores, sin olvidar la realidad social, que en casos concretos presenta posibilidades favorables al mantenimiento de esa guarda y custodia compartida en tanto no resulte perjudicial sino enriquecedora para el desarrollo de los mismos. Por otro lado, al referirse la guarda y custodia a materia de interes publico, es susceptible de ser tratada ampliamente por el organo jurisdiccional, incluso de oficio, sin afectar al principio dispositivo.

(46) Destacamos la Sentencia de la AP de Valencia (Seccion 6*) de 2 de febrero de 2000 (JUR 2000/96686) que impone, sin atender a las pretensiones contradictorias, la guarda "compartida".

(47) Sentencia de la AP de Alicante (Seccion 4*) de 7 de julio de 1997 (Aranz. Civ. 1997/1591).

(48) Esencialmente, en el Auto de la AP de Baleares (Seccion 5*) de 27 de febrero de 2001 (JUR 2001/138971), junto al deseo de los menores.

(49) Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Seccion 5*) de 19 de abril de 1999 ( Aranz. Civ. 1999/4858) en un caso en donde los hijos vivieron inicialmente con el padre en el domicilio familiar al pasar la madre a vivir con su nueva pareja. No es sustancial el cambio, por su caracter provisional, en el caso de la Sentencia de la AP de las Palmas (Seccion 4*) de 11 de noviembre del 2002 (JUR 2002/91343) en donde el nino tuvo inicialmente un conflicto con una de las parejas que tenia el padre.

(50) Paradigmatico el caso de la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 17 de septiembre de 2003 (JUR 2003/27985): "... la orientacion psicologica se enmarcaria en una guarda y custodia legal compartida por ambos padres al igual que la patria potestad por su capacidad y porque la situacion real de hecho es asi. El citado dictamen tambien pone de manifiesto la convivencia continuada de hecho en la vivienda del padre porque por las circunstancias escolares y la organizacion de las actividades del menor aparece la mas favorable, al tiempo que significa una necesidad importante del menor consistente en saber si la figura paterna va a cumplir las expectativas que el se creo y que resultan claras en un proceso de preadolescencia y la amplia comunicacion con la figura materna que es la figura mas querida por Fernando, el progenitor con el que ha creado los vinculos mas importantes y de la que "aclama" ("rechaza ") mas afecto, destacando finalmente el imprescindible apoyo profesional de Fernando no solo de apoyo psicopedagogico en las tareas y habitos de trabajo y estudio sino tambien de terapia individual por especialistas clinicos que ayuden al control y canalizacion de sus emociones, a su madurez personal y social, a apoyar su autoestima, a la interiorizacion de normas y a la ansiedad de la triada (con las figuras parentales y en este sentido la puesta en comun de los padres), para la eleccion del profesional es imprescindible para que los resultados sean positivos, concluyendo por ello que en este aspecto la experiencia de la madre que cotidianamente ha vivido con su hijo desde su nacimiento y lo ha llevado a diferentes centros y especialistas resulta de gran valor para considerar".

(51) Sainz Torres, M. (2002): 238.

(52) Asi en la Sentencia de la AP (Seccion 6*) de Valencia de 9 de marzo de 2000 (JUR 2000/126442). Por el contrario no la estima la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 8 de junio del 2004 (JUR 2004/315883).

(53) A pesar de ello, el Tribunal no estimo el deseo, manteniendo a la madre con su hijo, a pesar de querer estar con su padre: Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 18*) de 20 de noviembre de 2003 (JUR 2004/5877).

(54) Asi la Sentencia de la AP de Gerona (Seccion 2*) de 25 de febrero de 2001 (Aranz. Civ. 2001/1827), establece que "el mantenimiento de la tenencia compartida, aunque en los terminos propuestos por el Equipo Tecnico, de una semana con cada progenitor, que permitira continuar con los positivos efectos contrastados, sin la complicacion de la alternancia excesiva (cada dos dias) que se venia efectuando hasta ahora".

(55) Asi rechaza la Sentencia de la AP de Baleares (Seccion 5*) de 11 de marzo de 2005, el establecimiento de una custodia compartida "dependiente del hecho de que el padre resida o no en Mallorca ".

(56) Sentencia de la AP de la Las Palmas (Seccion 4*) de 4 de Octubre de 2004 (JUR 2004/304396) y de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 17 de junio de 2004 (JUR 2004/315777) -en un caso de divorcio de los padres de un menor con grave minusvalia que convinieron este regimen en la separacion- y de 20 de mayo de 2003 (JUR 2003/189089) -en un caso que se reclama perfecta armonia y coordinacion-; de la AP de Guadalajara de 9 de abril del 2002 (JUR 2002/153932); de la AP de Santa Cruz de Tenerife (Seccion 1*) de 8 de abril de 2002 (JUR 2002/183460), de la AP de Palencia de 10 de febrero de 1999 (Aranz. Civ. 1999/681). Pero no en todos los casos, asi en la Sentencia de AP de Tarragona (Seccion 3*) de 22 de junio de 2000 (JUR 2000/283953).

(57) Asi en la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 25 de octubre de 2002 (JUR 2003/29800): "No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial en el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual, vivencias satisfactorias en los menores en torno a la disminucion de tension entre los progenitores no desando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opcion les facilita y mantiene el contacto y relacion personal con ambos, atemperando demandas de eleccion, exclusividad o perdida lo que es vivido por los ninos de forma positiva, actitudes de oposicion y rechazo a un cambio, vivencia de grandes dificultades en los padres para llegar a minimos acuerdos" y tambien que "a tenor de lo contemplado en circunstancias y personas, atendiendo de forma prioritaria a las necesidades de los menores analizadas es nuestra orientacion en su edad y vinculos establecidos se mantenga la actual situacion de convivencia con guarda y custodia compartida", hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartido es adecuado para la formacion integral de los menores".

(58) Asi en la Sentencia de la AP de Palencia (Seccion 1*) de 9 de febrero de 2005 (JUR 2005/101247).

(59) En las Sentencias de la AP de Santa Cruz de Tenerife (Seccion 4*) de 26 de enero de 2004 (JUR 2004/70451), de la AP de Albacete (Seccion 1*) de 1 de diciembre de 2003 (JUR 2004/51020), de la AP de Badajoz (Seccion 3*) de 31 de diciembre de 2002 (JUR 2003/75230) -y ademas el padre es persona con discapacidad-, de la AP de Zamora de 22 de febrero de 2001 (JUR 2001/126478), de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 31 de mayo del 2002 (JUR 2002/200708), de la AP de Gerona (seccion 2*) de 9 de diciembre del 2000 (AC 2000/184), de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 30 de Octubre de 2000 (JUR 2001/62), de la AP de Barcelona (18*) de 8 de junio de 2000 (JUR 2000/293070), de la AP de Guipuzcoa (Seccion 3*) de 5 de mayo de 1998 (Aranz.- Civ. 1998/7954), de la AP de Jaen de 20 de febrero de 1998 (Aranz.Civ.- 1998/4077), de la AP de Cuenca de 30 de septiembre de 1996 (Aranz. Civ.- 1996/2457) -a partir de las peticiones de los padres en contradiccion con la madre o viceversa generalmente-; la Sentencia de la AP de Navarra de 11 de noviembre de 1992 (Aranz. Civ.- 1992/1565).

(60) Asi claramente en la Sentencias de la AP de Valencia (Seccion 10*) de 19 de mayo del 2004 (JUR 2005/2461) -en un caso de extrema tirantez entre progenitores- o en la de 11 de julio del 2003 (JUR 2003/269082 - siendo incluso que los menores desean permanecer en la custodia de la madre- o en de 11 de junio de 2002 (JUR 2002/251323) -con identica argumentacion todas ellas-, en la de la AP de Cordoba (Seccion 2*) de 14 de julio de 2003 (Aranz. Civ.- 2003/1480), o en la de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 23 de mayo de 2000 (JUR 2000/193229). Lo plantea la madre en el caso de la Sentencia de la AP (Seccion 10*) de 13 de febrero de 2003 (JUR 2003/93800).

(61) Asi en las Sentencias de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 9 de julio de 2004 (JUR 2004/315507), de la AP de Cordoba (Seccion 1*) de 16 de diciembre de 2003 (JUR 2004/20303) -si bien incidiendo tambien en el problema de la estabilidad-, de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 20 de noviembre del 2003 (JUR 2004/5317), de la AP de Sevilla (Seccion 2*) de 30 de junio (JUR 2003/269023), de la AP de Valencia (Seccion 10*) de 6 de marzo de 2002 (JUR 2002/161729), de AP de Gerona (Seccion 2*) de 9 de Febrero de 2000 (Aranz. Civ.- 2000, 184) -producido a partir de la atribucion compartida de la custodia -, de la AP de Baleares (Seccion 5*) de 20 de Julio de 1999 (Aranz. Civ. 1999/7889), de la AP de Valencia (Seccion 8*) de 14 de junio de 1999 (Aranz. Civ.-1999/7856).

(62) Asi en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de mayo de 1999 (DER 1999/24119).

(63) Asi en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 1999 (DER 1999/17761) o en obiter dicta en la Sentencia de la AP de la Rioja (Seccion 1*) de 30 de enero del 2004 (JUR 2004/81267).

(64) En las Sentencias de la AP de Valencia (Seccion 10*) de 13 de febrero de 2003 (JUR 2003/93800), de la AP de Cordoba (Seccion 3*) de 24 de mayo del 2002 (JUR 2002/190823), y de Valencia de 17 de Septiembre de 1992 (Aranz. Civ. 1992/1243).

(65) Asi la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 24*) de 17 de mayo del 2002 (JUR 2002/222795) ante una nueva pareja de la madre no aceptada aun compartiendo la custodia por convenio regulador.

(66) Asi la Sentencia de la AP de Palencia de 13 de febrero de 2001 (Aranz. Civ. 2001/348).

(67) Asi en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccion 6*) de 2 de marzo de 1991(RGD 1991, Pag. 5408-10) en un caso en donde se plantea por primera vez en segunda instancia la alegacion de la custodia compartida, antes habia solicitado solo la atribucion de la guarda a favor del padre. O en la Sentencia de la AP de las Palmas (Seccion 3*) de 27 de junio (Aranz. Civ.- 1997/1279), teniendo presente la incoherencia de remitir determinadas actitudes inadecuadas de la madre y pedir la custodia compartida. 68 Asi en la Sentencia de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 15 de diciembre de 2001 (JUR 2002/109560) y de 10 de Mayo de 2000 (JUR 2000/237404).

(69) En la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 18*) de 10 de marzo de 2005 (JUR 2005/116227).

(70) Asi en la Sentencia de la AP de Las Palmas (Seccion 5*) de 28 de febrero de 2005 (JUR 2005/108942).

(71) Asi en la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 18*) de 10 de febrero de 2005 (JUR 2005/80554). Ve esta diferencia la Sentencia de la AP de la Coruna (Seccion 6*) de 7 de mayo del 2002 (JUR 2002/198111).

(72) Asi en el caso de la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 25 de Octubre de 2002 (JUR 2003/29800), en la de AP de Granada (Seccion 4*) de 3 de octubre de 2000 (JUR 2001/20249), de la AP de Valencia (Seccion 6*) de 2 de febrero de 2000 (JUR 2000/96686).

(73) Asi en el Auto de la AP de Granada (Seccion 4*) de 3 de Octubre de 2000 (JUR 2001/20249).

(74) Sentencia de la AP de Castellon (Seccion 3*) de 10 de abril de 2003 (Aranz. Civ. 2003/846).

(75) Asi se ve en el caso de la Sentencia de la AP de Madrid (Seccion 22*) de 17 de junio de 2004 (JUR 2004/315777).

(76) Asi eran de la opinion, Montero Aroca, J. (2001): 58.

(77) Asi utilizo el libro de la Asociacion Espanola de Derechos de Familia: AAVV, Diez anos de abogados de familia, Madrid 2003.

(78) Asi en Tamborero y del Rio, R. (2003): 515 y ss.

(79) Deben Alfonso, M.: Hacia una custodia impuesta y dividida, en http: //www.hera2001.com/custodiaresponsable/ noticiasD.asp? Id=89.

(80) Expresamente niega discriminacion alguna la Sentencia de la AP (Seccion 3*) de 27 de junio del 2003 (JUR 2004/11638) ante la peticion del padre de custodia compartida.

(81) Declaraciones de J.L. Rubio Azcue a Minuto Digital, el 21 de abril de 2005 (http://www.minutodigital. com/noticias/rubio.htm). Es interesante la conclusion a la que llega respecto a la redaccion final de la ley: "el PSOE ha manipulado a la opinion publica dando a conocer que la nueva legislacion para separaciones estableceria como norma general el principio de la custodia compartida, y finalmente ha terminado limitandola a los casos en que haya mutuo acuerdo y ademas sea ratificada por un juez" (http: //www.minutodigital.com/noticias/enga.htm).

(82) Vease las declaraciones de su presidenta, Ana Maria Perez del Campo, al diario "El Mundo" el 17 de septiembre de 2004 (http://www.elmundo.es/elmundo/2004/09/16/sociedad/1095351910.html.) Tambien en el articulo de Pleguezuelos, E.: Custodia compartida como instrumento de presion en la negociacion, en http://www.hera2001.com/custodiaresponsable/noticiasD.asp?id=82, plantea la situacion de desigualdad no solo estructural sino natural de las mujeres que se pueden ver condicionadas: "la renuncia de pensiones o al uso de la vivienda familiar en aras a garantizarse tener consigo a sus hijos va a favorecer al padre y perjudicar al resto de la familia en especial a los mas desfavorecidos. Los descendientes van a constatar una diferencia en el nivel de vida cuando esten con el padre y cuando esten con la madre, resultando perjudicial y penoso para los mismos. En vez de lograr un entorno equilibrado y armonico tan deseado para los menores se va a conseguir un empobrecimiento y carencia de sus necesidades vitales. Por lo que la custodia compartida va a suponer un claro perjuicio para ellos".

(83) Ibidem.

(84) Ibidem.

(85) Asi en las noticias de la pagina: http://www.hera2001.com/custodiaresponsable/noticiasD.asp? id=91.

(86) BOCG, Congreso de los Diputados, de 15 de marzo de 2005, Serie A, Num. 16-8, sin perjuicio de otras enmiendas como las 33 del Grupo Mixto, 38 del Grupo Parlamentario Vasco y 42 de Izquierda Unida.

(87) Bermudez Ballesteros, M.S.(2001): 1865, o Sainz Torres, M (2002): 215. Llega el principio tuitivo a ser tan extremo que permite la decision del tribunal de peticiones relativas a la guarda y custodia de menores modificadas en segunda instancia -no aplicando el principio de litispendencia-, tal como se ve en la Sentencia de la AP de Malaga (Seccion 6*) de 20 de julio (Aranz. Civ. 2000/1726) o de alejarse de las posiciones de las partes, imponiendo la guarda y custodia de los tres hijos al padre y no de dos de ellos - Sentencia de la AP de Cuenca de 31 de marzo de 2001 (JUR 2001/156119), de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 27 de marzo de 2001 (JUR 2001/170910) actuando de oficio al ser la sentencia incongruente con la situacion de hecho de la convivencia del padre con el hijo a pesar de la atribucion a la madre. No admitiendo la guarda compartida en la Sentencia de la AP de Cadiz (Seccion 8*) de 18 de enero de 2001 (JUR 2001/114629) o determinando la guarda y custodia del menor a favor del padre por ser esta su voluntad en la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 2 de junio de 1998 (Aranz. 1998/1249).

(88) Montero Aroca, J. (2001): 26. Claramente, en cuanto a la guarda compartida, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de mayo de 1999 (DER 1999/24119).

(89) El futuro es el referente, tanto el mas inmediato como el mas lejano, como nos propone Rivero Hernandez, F. (2000): 919, si bien conviene comprender los criterios que deben ser atendidos en las Pags. 921 y 926. Tambien Bermudez Ballesteros, M.S. (001): 1866.

(90) Ibidem, Pag. 920.

(91) Dice correctamente Tamborero y del Rio, R. (2003): 517: "deberan los padres ser capaces de consultar y tratar mutuamente la evolucion del menor en un entorno que le sera mas duro y complejo de lo que en muchas ocasiones puede preverse". Es mas, cuando los padres provocan la situacion de inestabilidad emocional del menor, se impone la separacion del progenitor o progenitores: asi, del padre en la Sentencia de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 14 de marzo del 2001 (JUR 2001/170246).

(92) Visto por Rivero Hernandez, F. (2000): 929. Asi es calificada por la jurisprudencia menor: entre otras, la Sentencia de la A.P. de Madrid (Seccion 22*) de 17 de febrero de 1998 (Aranz. Civ. 1998/4985).

(93) Y asi destaca lo que indica la Sentencia de la AP de Barcelona (Seccion 12*) de 9 de enero de 2001 que niega la atribucion alterna ya que considera que": La pretension de que se implante judicialmente la guarda compartida implica una contradiccion en si misma, de la que se deriva la improcedencia de tal medida, pues para ello se precisa una predisposicion para el acuerdo de ambos litigantes y un compromiso de colaboracion permanente, que es ajeno al sistema de imposicion de autoridad propia de la regulacion de las medidas de la separacion por los cauces del pleito contencioso".

(94) Asi en Sainz Torres, M. (2002): 217. En contra la Enmienda del Grupo Mixto Num.1 y 64 del Grupo Parlamentario catalan (BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura de 15 de marzo de 2005, Seria A: Proyectos de Ley, Un. 16-8) que senala que la exploracion judicial produce efectos negativos, por lo que debe reservarse a las situaciones que sean necesarias. Sin embargo, estas disposiciones convencionales a veces estan fuera de lo que realmente ocurre.

(95) Con anterioridad a este precepto, ya habia decisiones de la Audiencia que imponian el seguimiento: Asi la Sentencia de la AP de Valencia (Seccion 10*) de 19 de mayo de 2004 (JUR 2005/2461) - en una situacion de falta de capacidad educativa de la madre-, en la de la AP de Murcia (Seccion 1*) de 6 de noviembre (JUR 2002/40513), para un caso en donde el Tribunal examina las carencias que cada progenitor tenia en la formacion de su hijo e imponia la necesidad de tratamiento y seguimiento. O en la Sentencia de la AP de Murcia (Seccion 5*) de 25 de junio de 2001 (JUR 2001/267070) para una situacion de violencia domestica en ambos hogares, tanto del padre como de la madre.

(96) Creo acertada la posicion de la Sentencia de la AP de Guadalajara de 15 de julio de 1996 (Aranz. Civ. 1996/1314) que rechaza la misma por ser un argumento del Ministerio Fiscal y no de los padres. Seria absurdo que no partiera de ellos, por cuanto son los mas adecuados para conocer los limites y necesidades que se impondrian de ser atribuida compartidamente la custodia.

(97) Estamos de acuerdo con Godoy Moreno, A. (2003): 339 cuando entiende que ". supondria introducir una fuente de conflictos adicional a las que de por si se dan ya con los sistemas tradicionales de atribucion de guarda y regimen de visitas". O De la Fuente, C: La custodia compartida, ?En beneficio de quien? En http://www.hera2001.com/custodiaresponsable/noticiasD.asp?id=77, Tambien en la Enmienda Num. 30 del Grupo Mixto y 40 del Grupo Parlamentario Vasco (BOCG, Congreso de Diputados, de 15 de marzo del 2005.

(98) Vease la noticia sobre la mesa redonda celebrada el 7/04/05 por la asociacion de mujeres juristas Themis recogida en http://www.hera2001.com/custoidaresponsable/noticiasD.asp?=83, donde se recoge la intervencion de Nicolas Garcia Rivas catedratico de derecho penal que considero que esta nueva medida puede favorecer la violencia contra las mujeres, ...la custodia compartida sin el acuerdo de los padres "puede favorecer un posible chantaje hacia la mujer para mantener la custodia".

(99) Asi en la Sentencia de la AP de Alava (Seccion 1*) de 12 de marzo de 2002 (Aranz. Civ. 2001/786).
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Author:Rivera Alvarez, Joaquin Maria
Publication:Cuadernos de Trabajo Social
Article Type:Report
Date:Jan 1, 2005
Words:16814
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