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La controverse sur la nature du droit applicable apres la conquete.

The capitulation of Montreal on 8 September 1760 marks the end of French sovereignty in Canada. During the military period, the law originating from France was nonetheless still applied. The Royal Proclamation of 7 October 1763 merely declared that the inhabitants of the new Province of Quebec would henceforth enjoy the "Blessings of the British Laws", while at the same time specifying that courts will adjudicate criminal and civil matters "according to law and equity, and, as near as may be, agreeable to the Laws of England." Although the Ordinance of 17 September 1964 established the Court of King's Bench and the Court of Common Pleas, the applicable law of these jurisdictions remained unclear. Many authors have long held that the 1764 ordinance introduced all of England's civil and criminal law at once, without promulgating it. Others have supported the opposite view, that in practice the main rules of French civil law were maintained. This article aims to address these queries. If French law continued to apply, even to subjects of British origin, this application was definitively generalized after the Quebec Act on 1 May 1775 came into force, despite the fact that it was sometimes requested that English law apply. In the end, it becomes clear that the nature of the law invoked by the parties strictly depends on the cause to be defended and the best ways by which to do this.

Le 8 septembre 1760, la capitulation de Montreal marque la fin de la souverainete francaise au Canada. Durant la periode militaire, le droit d'origine francaise a toutefois continue de s'appliquer. La Proclamation royale du 7 octobre 1763 se contente de declarer que les habitants de la nouvelle province de Quebec pourront desormais beneficier des << bienfaits des lois >> du royaume d'Angleterre tout en precisant que les tribunaux jugeront << suivant la loi et l'equite, conformement autant que possible aux lois anglaises >>. Bien que l'ordonnance du 17 septembre 1764 etablisse la Cour du Banc du Roi et la Cour des plaidoyers communs, le droit applicable par ces juridictions reste confus. De nombreux auteurs ont longtemps considere que l'ordonnance de 1764 avait introduit << en bloc, et sans meme en faire la promulgation, tout le droit civil et criminel de l'Angleterre >>. Dans le meme temps, d'autres ont soutenu l'opinion inverse, selon laquelle les principales regles du droit civil francais auraient ete maintenues en pratique. Cet article cherche precisement a repondre a ces interrogations. Si le droit francais continue de s'appliquer, meme aux sujets d'origine britannique, cette application est definitivement generalisee apres rentree en vigueur de l'Acte de Quebec, le 1er mal 1775, et bien que certaines dispositions du droit anglais soient parfois reclamees. En definitive, il ressort clairement que la nature du droit invoque par les parties depend etroitement de la cause a defendre et des moyens les plus utiles a celle-ci.
Introduction

I.  L'administration de la justice de 1764 a 1777
    A. L'evolution de l'organisation judiciaire
       1. Les differentes cours
       2. La controverse concernant l'introduction du droit
          anglais
    B. Le droit applicable devant la Cour des plaidoyers
       communs
       1. Les consequences juridiques de la Conquete
       2. Les decisions de la Cour des plaidoyers communs
       3. La nature du droit invoque par les avocats
       4. Le droit applicable aux parties d'origine anglaise
II. L'entree en vigueur de l'Acte de Quebec (1er mai 1775)
    A. Le principe de l'application du droit francais
       1. L'application du droit francais aux causes posterieures
          a l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec
       2. L'application du droit francais dans les causes nees
          anterieurement a l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec
    B. La persistance partielle de l'invocation du droit anglais
       1. La question de la validite des temoignages
       2. D'autres cas d'invocation du droit d'origine anlglaise apres
       l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec
Epilogue : L'invocation d'un droit adapte aux interets des parties


<< L'incertitude qui regne au sujet des lois et les doutes que l'on entretient au sujet de la legalite du maintien des anciennes lois et coutumes en usage au temps du gouvernement francais, constituent le premier et l'un des principaux embarras >> (1).

Introduction

Le 8 septembre 1760, la capitulation de Montreal, un ah apres celle de Quebec, marque la fin de la souverainete francaise au Canada. Parmi les conditions negociees, le marquis de Vaudreuil demande que << les Francois et les Canadiens >> puissent continuer a << estre gouvernes suivant la Coutume de Paris et les loix et usages etablis par ce pays >> (2). Le general Amherst lui repond laconiquement qu'ils << deviennent Sujets du Roy >> (3). Le changement de souverainete est consacre, le 10 fevrier 1763, par la signature du traite de Paris qui, en son article 4, stipule la cession du Canada a l'Angleterre. Durant la periode militaire qui suit la Conquete, le droit applicable au Canada reste tres difficile a definir en raison du peu de renseignements fournis par les archives (4) et du fait que les juges militaires ignorent les subtilites juridiques, tant anglaises que francaises. Toutefois, la plupart des auteurs s'accordent a considerer que le droit d'origine francaise a continue de s'appliquer durant cette periode militaire (1759-1764) sauf en matiere penale (5). Il est vrai qu'un certain esprit de conciliation est clairement perceptible et que la volonte d'appliquer les lois et coutumes du pays pour regler les differends entre les habitants est manifeste. Toutefois, lorsque l'affaire oppose deux individus d'origine britannique, le droit anglais trouve naturellement application. Par exemple, un proprietaire s'est reserve la faculte de venir habiter sa maison, mise en location par un bail conclu pour un an, sous reserve d'un preavis de trois mois. Le locataire demande alors a pouvoir beneficier d'un preavis similaire dans le cas ou il souhaiterait quitter les lieux. Le proprietaire invoque alors la common law et soutient que le bail<< est fait pour une annee, que telles sont les loix suivies en Angleterre >> (6). La Cour militaire lui donne raison. La Proclamation royale du 7 octobre 1763 declare que les habitants de la nouvelle province de Quebec pourront beneficier des << bienfaits des lois >> du royaume d'Angleterre et que les tribunaux jugeront << suivant la loi et l'equite, conformement autant que possible aux lois anglaises >> (7). Elle accorde egalement aux gouverneurs le pouvoir de creer et d'etablir des tribunaux afin d'<< entendre et juger toutes les causes aussi bien criminelles que civiles >> (8). L'entree en vigueur de cette Proclamation royale, le 10 aout 1764, marquerait donc la fin de l'application du droit francais tandis que la vie juridique de la colonie ne se reorganise veritablement qu'a compter de la mise en place du gouvernement civil (9). A partir de cette date, un regime hybride est instaure en droit prive, suscitant nombre de critiques et de tergiversations (A). En 1774, l'adoption de l'Acte de Quebec retablit officiellement le droit prive de la Nouvelle-France. Toutefois, l'organisation du systeme judiciaire et les regles de procedure conservent de nombreuses caracteristiques anglaises, necessitant une nouvelle periode d'adaptation et provoquant de multiples controverses (B).

I. L'administration de la justice de 1764 a 1777

L'etude des institutions judiciaires etablies a la suite de l'ordonnance du 17 septembre 1764 etablissant des Cours civiles (1) nous permet de mieux comprendre la nature du droit applicable durant cette periode (2).

A. L "evolution de l'organisation judiciaire

L'ordonnance de 1764, qui cree plusieurs institutions dans la province (a), ne dissipe pas certaines incertitudes relatives a la place desormais acquise par le droit anglais (b)

1. Les differentes cours

L'ordonnance du 17 septembre 1764, etablissant des Cours civiles, institue deux institutions principales. Elle cree d'abord << une cour superieure de judicature ou cour du Banc du Roi >> (10). Celle-ci est presidee par le juge en chef de la province, tenu de << juger toutes les causes civiles et criminelles suivant les lois d'Angleterre et conformement aux ordonnances de cette province >> (11). Est egalement creee une << cour de judicature inferieure, ou cour des plaids communs>> (12), qui est aussi denommee Cour des plaidoyers communs en francais. Elle est chargee de juger tous les litiges dont la valeur depasse un montant de dix louis (c'est-a-dire dix livres). Une observation du gouverneur Murray apporte d'utiles precisions quant a la portee de cet etablissement. En effet, il affirme que la Cour des plaids (ou plaidoyers) communs est destinee a repondre aux demandes des Canadiens, ces anciens sujets du Roi de France, devenus depuis la Conquete les nouveaux sujets de Sa Majeste britannique (13). Il semble insinuer que le droit d'origine francaise y sera applicable puisqu'il precise que cette juridiction a ete etablie dans l'attente que ces derniers se familiarisent suffisamment << avec nos lois et nos methodes concernant l'administration de la justice dans nos cours>> (14). L'ordonnance de 1764 mentionne d'ailleurs que les juges de la Cour des plaidoyers communs doivent
   decider suivant l'equite en tenant compte cependant des lois
   d'Angleterre en autant que les circonstances et l'etat actuel des
   choses le permettront, jusqu'a ce que les [sic] gouverneur et le
   Conseil puissent rendre des ordonnances conformes aux lois
   d'Angleterre, pour renseigner la population (15).


Par consequent, si l'application du droit anglais par ces tribunaux reste l'objectif a atteindre (16), la prise en consideration de l'equite par les juges parait laisser place a l'application de normes d'origine francaise. L'ordonnance encadre cette possibilite en precisant que << [l]es lois et les coutumes francaises seront autorisees et admises dans toutes les causes soumises a cette cour, entre les natifs de cette province, si la cause de l'action a ete mue avant le premier jour d'octobre mil sept cent soixante-quatre >> (17).

Des regles particulieres pour l'audition des affaires de moindre importance sont egalement prevues. Ainsi, les juges de paix peuvent entendre, seuls, les causes dont l'enjeu est de moins de cinq livres et, avec un collegue, celles oU il n'excede pas dix livres. La cour des sessions trimestrielles de la paix, oU ils siegent a trois, est competente pour les litiges d'une valeur d'au moins dix livres, si celle-ci n'excede pas trente livres. Le fonctionnement de cette institution a initialement ete discredite par le comportement de quelques individus. A Montreal, sur les dix candidats choisis en 1764, sept sont remplaces des 1765 (18). Cette cour est finalement abolie en 1770, meme si elle fonctionnait sans doute correctement a cette epoque, mais ses competences en matiere penale sont toutefois maintenues. Apres cette date, dans le district de Montreal, elles sont generalement exercees par trois protestants d'origine francaise arrives peu avant ou peu apres la Conquete, car leurs collegues anglophones se desinteressent de cette tache (19). Par ailleurs, l'ordonnance de 1764 precise que
   [s]'il arrive quelque dispute au sujet de bris ou de reparation de
   clotures, sur la plainte qu'il en recevra, le bailli sommera de
   comparaitre, le defendeur qui devra choisir trois personnes
   desinteressees; le plaignant en choisira trois autres et ces six
   arbitres presides par le bailli regleront la dispute [...] et la
   personne trouvee en faute devra payer une somme n'excedant pas un
   schilling a celle qui aura eu gain de cause (20).


La Cour des plaidoyers communs (21) siege initialement deux fois par an a Quebec, lors de sessions qui debutent le 21 janvier et le 21 juin. En pratique, elle siege egalement deux fois par annee dans le district de Montreal (22). Une ordonnance de 1770 autorise ce tribunal a tenir des sessions hebdomadaires (23) tandis qu'un quatrieme juge est adjoint a cette juridiction, qui desormais siege a Quebec et a Montreal, deux des juges devant alors resider en permanence dans cette derniere ville. Par consequent, l'ordonnance de 1770 cree desormais deux Cours des Plaidoyers communs distinctes, disposant chacun de leur << juridiction propre, independante >>. Les affaires peuvent y etre examinees par un (24) ou deux juges, selon le montant de la somme en litige (25). Les magistrats de la Cour des plaidoyers communs (26) n'ont pas de formation juridique (27) puisque, parmi les premiers juges nommes, John Fraser etait militaire (28), Adam Mabane medecin (29), alors que Francois Mounier (30) et Jean Marteilhe, qui les rejoignent a cette fonction en 1770, sont deux marchands d'origine huguenote (31). A cette epoque, les membres de la cour sont tous bilingues et, en vertu des regles en vigueur, ne peuvent etre catholiques.

Plusieurs degres de juridictions sont prevus par l'ordonnance de 1764. Si l'enjeu du differend est d'une valeur d'au moins vingt louis sterling, il est possible de faire appel du jugement rendu par la Cour des plaids ou plaidoyers communs a une << cour superieure de judicature ou cour du Banc du Roi >> (32) etablie a Quebec. Si le montant en litige est superieur a trois cents louis sterling (33), la faculte d'en appeler devant le gouverneur et le Conseil est alors ouverte (34).

Lorsque la valeur du litige excede dix livres, le choix de la cour de premiere instance est laisse au plaignant. Rien n'empeche un individu d'origine britannique de saisir la Cour des plaidoyers communs (et vice-versa), mais il lui est initialement possible de demander un bref d'evocation (<< writ of certiorari >>) destine a permettre le transfert de sa cause aupres de la Cour du Banc du Roi. S'il est d'origine canadienne, le defendeur est alors desavantage puisqu'il ne peut pas a priori invoquer le droit francais, utiliser la langue francaise ou recourir a un avocat francophone devant cette Cour (35). A la suite de plaintes de la part d'avocats francophones, il a ete definitivement mis fin a cette procedure du << writ of certiorari >> en 1766, comme etant contraire a l'esprit de l'ordonnance de 1764 (36). Sans doute, la Cour du Banc du Roi n'a-t-elle eu, en definitive, qu'une activite reduite en matiere civile. En effet, la population etant canadienne dans son immense majorite, il est a supposer qu'elle ait ete peu saisie en premiere instance (37). Reste a connaitre l'ampleur des saisies en appel. Malheureusement, comme Seaman Scott et Hilda Neatby, nous n'avons pas pu travailler sur les registres de la Cour du Banc du Roi en matiere civile de la periode intermediaire en raison de leur disparition (38). Il semble toutefois que le juge en chef Gregory (1764-1766) ait utilise exclusivement le droit anglais au sein de cette juridiction. Ce n'est qu'apres l'arrivee du juge en chef Hey, en 1766, que le droit francais a ete admis, en appel, tandis que le droit anglais y restait dominant (39). Plusieurs hypotheses ont toutefois ete emises a propos de la situation prevalant apres 1766. Selon certains auteurs, les appels auraient generalement ete formes conformement a la nature du droit applique en premiere instance afin d'eviter des contradictions de regles. La meme loi aurait donc ete desormais appliquee en premiere instance et en appel (40). D'autres auteurs ont soutenu que les decisions des Cours des plaidoyers communs, fondees sur le droit francais, etaient systematiquement renversees en appel, la Cour du Banc du Roi appliquant rigidement le seul droit anglais (41).

L'ordonnance de 1777 enonce que, desormais, la decision de la Cour des plaidoyers communs est definitive, sauf quelques exceptions, lorsque la valeur de la cause en litige est inferieure ou egale a dix livres sterling. Si la valeur en litige depasse cette somme, il est alors possible d'interjeter appel devant le gouverneur et son Conseil (42). Par consequent, il est clairement etabli que la Cour du Banc du Roi n'intervient plus en appel des decisions rendues par les Cours des plaidoyers communs. Sa competence, en matiere civile, disparait donc.

La consultation de plusieurs listes de causes en appel devrait permettre de tirer quelques enseignements sur cette periode (43). Ainsi, apres examen de vingt-et-un appels de causes jugees par la Cour des plaidoyers communs de Quebec, entre 1764 et 177444, et de quarante-etune causes jugees par la meme juridiction entre 1774 et 1787 (45), il ressort que moins du quart ont ete favorablement accueillis. La proportion est encore plus faible pour les causes anterieures a la promulgation de l'Acte de Quebec. L'etude d'une autre liste comportant vingt-et-un appels exerces a l'egard de decisions emanant des Cours des plaidoyers communs de Montreal et de Quebec (46) sur la periode s'etendant de 1777 a 1780 (47) demontre l'existence d'une proportion similaire de cas renverses, alors que l'Acte de Quebec a entre-temps officiellement reintroduit l'usage du droit francais en matiere civile dans la province. Il est toutefois difficile de tirer des conclusions hatives a partir de ces constatations. A supposer meme que le droit francais se soit toujours applique en premiere instance, le faible taux de jugements renverses en appel ne nous permet pas de tirer des conclusions certaines. En effet, il peut arriver que les solutions degagees par les droits francais et anglais soient convergentes. Au surplus, l'application de ce dernier, au sein de la colonie, a fait l'objet d'opinions aussi nombreuses que contradictoires.

2. La controverse concernant l'introduction du droit anglais

Comme le reconnait, en 1772, le solliciteur general Alexander Wedderburn, une certaine << incertitude au sujet des lois de la province >> (48) s'installe rapidement (49). Ainsi, Guy Carleton et Wiliam Hey soulignent la necessite de << resoudre une tres serieuse difficulte >>. Il s'agit en effet de determiner << quel systeme de lois--lois anglaises, francaises ou anglo-francaises--faudra-t-il ordonner aux juges d'adopter a l'avenir pour rendre leurs decisions?>> (50). Dans son rapport du 22 janvier 1773, le procureur general Thurlow constate meme que trois opinions differentes ont eu cours. Selon la premiere, << le systeme de lois d'Angleterre dans son ensemble est actuellement etabli et en vigueur a Quebec >> (51). D'autres auteurs considerent que << les lois canadiennes n'ont pas ete abrogees >> (52). Enfin, il a egalement ete soutenu que la Proclamation royale du 7 octobre 1763, (53) et les mesures auxquelles elle a donne lieu, n'auraient << fait qu'introduire les lois criminelles d'Angleterre au Canada et confirmer l'usage des lois civiles de ce pays >> (54). Certains articles de la capitulation de Montreal contribuent a cette ambiguite. En effet, le conquerant y a garanti aux habitants << L'Entiere paisible propriete et possession de leurs biens, Seigneuriaux et Roturiers Meubles et Immeubles, Marchandises, Pelleteries, et Autres Effets, meme Leurs batiments de Mer>> (55). Par consequent, la mention des << biens seigneuriaux>> parait conserver le regime seigneurial voire les regles successorales propres aux fiefs (56).

Tandis que des travaux majeurs ont, depuis plusieurs annees, favorise une meilleure connaissance du systeme criminel et des lois penales applicables apres la Conquete (57), l'etude du droit civil apparait comme le parent pauvre de cette recherche. La matiere reste l'objet d'une importante controverse historique (58), qui contribue a dissuader certains chercheurs a se consacrer a la resolution de cette question. La plupart des auteurs relevent que, si l'ordonnance du 17 septembre 1764 a officiellement introduit les lois anglaises (59), la pratique n'aurait pas suivi (60). Un droit hybride se serait alors applique (61). Les principales regles du droit civil francais se seraient meme maintenues (62).

La question a meme ete debattue en justice puisque, dans l'arret Stuart c. Bowman, il s'agissait precisement de determiner si le droit anglais avait ete applique durant la periode precedant l'Acte de Quebec. Le juge Mondelet a alors estime que
   [d]epuis que le Canada appartient a l'Empire Britannique, les
   tribunaux de ce pays n'ont jamais ete appeles a decider une
   question d'une aussi haute importance que l'est celle qui se
   presente ici, je veux dire la grande question de savoir si les lois
   civiles de l'Angleterre ont, a aucune epoque, ete introduites en
   cette Province (63).


En appel, et contrairement au jugement de premiere instance, le juge Aylwin conclut que le droit anglais s'est applique en matiere civile jusqu'en 1774 (64). L'arret Wilcox c. Wilcox s'est egalement interesse aux implications juridiques de cette question historique. En appel, le juge en chef L.H. Lafontaine soutint, quant a lui, l'idee selon laquelle lois francaises n'ont jamais ete remplacees par les lois anglaises (65).

En definitive, Evelyn Kolish observe que, << selon l'historiographie traditionnelle, ce mandat assez ambigu (issu de l'ordonnance de 1764) aurait permis aux juges de la Cour des plaidoyers communs d'utiliser le droit du pays, mais, en l'absence de recherches systematiques dans les archives judiciaires de l'epoque, cette interpretation reste problematique>> (66). Cette necessite d'approfondir notre examen de la pratique judiciaire de l'epoque est egalement soulignee par Donald Fyson (67), Jean-Philippe Garneau (68) et John A. Dickinson (69). Tel est precisement l'objet des recherches dont nous livrons ici le resultat : mieux comprendre la situation juridique a la suite de l'adoption de l'ordonnance de 1764 etablissant des cours civiles.

B. Le droit applicable devant la Cour des plaidoyers communs

Le statut particulier de la Nouvelle-France, au lendemain de la Conquete britannique, influe necessairement sur l'attitude adoptee par les Cours des plaidoyers communs (a). L'examen des fonds des Cours des plaidoyers communs de Quebec et de Montreal nous permet d'identifier non seulement le droit applique par ces juridictions (b), mais egalement de mieux definir les fondements juridiques sur lesquels reposent les arguments des parties (c). A cet egard, l'attitude des justiciables d'origine britannique ou de leurs avocats merite une attention particuliere (d).

1. Les consequencesjuridiques de la Conquete (70)

De nombreux avocats soulignent la situation particuliere qui prevaut apres la Conquete. Ainsi, dans une affaire oU il poursuit un nomme Grand Champ pour avoir prononce des calomnies et mensonges au sujet de son client, Panet observe la situation specifique du Canada. Il commence par etablir que l'affaire aurait peut-etre due etre preferablement portee devant les juges de paix, mais il constate que l'ordonnance de 1770 a modifie les attributions de ces derniers et que desormais ceux-ci different sensiblement de << ceux qui sont en Angleterre>> (71). Il justifie cette difference dans le fait que le Canada est << un pays nouvellement gouverne par les loix d'Angleterre >>, auxquelles les juges eux-memes pourraient toujours deroger << en jugeant soit suivant la loi du pays, soit par equite >> (72). Par consequent, la specificite de la situation canadienne permettrait de justifier le statut juridique qui y prevaut et entrainerait l'application d'un droit local ou d'une mesure decoulant d'un principe d'equite. A cet egard, la conquete du Canada par les Britanniques suscite de nombreuses interrogations juridiques. Ainsi, il est possible de relever de nombreuses occurrences ponctuelles, de la part des avocats, relatives au nouveau statut de la province. La situation de celle-ci parait donc justifier l'application d'un droit qui lui serait propre.

Par exemple, avant la promulgation de l'Acte de Quebec, l'une des parties a un proces denonce l'application systematique des lois d'Angleterre. << Le droit des gens et le droit public >> sont alors invoques pour appuyer l'idee selon laquelle, << dans un pays conquis oU le conquerant n'introduit aucune loi nouvelle, celles du vaincu y est promulguee et suivie >> (73). En 1781, l'avocat Panet soutient aussi qu'il faut considerer le Canada << comme pais conquis et non comme partie primitive et ancienne de l'ile et Royaume d'Angleterre >>. Il precise qu'il s'agit la d'une << juste distinction que les nations policees ont toujours faite lors des conquetes des colonies etrangeres, en leur conservant comme au Canada les loix des terres et des proprietes >> (74). Dans un autre proces, l'une des parties soutient que la conquete n'aurait change << que le droit public et non le droit particulier >> (75) et demande en consequence l'application << du droit, de l'usage et de la coutume de Paris qui ont toujours fait le droit, l'usage et la Coutume du Canada >> (76). L'un des avocats du Britannique William Grant s'appuie meme sur l'autorite du droit anglais pour faire accepter ce principe (77). En effet, il reproduit mot pour mot un passage oU Blackstone, dans ses fameux Commentaires, etablit, concernant la situation americaine, une distinction tres nette entre les terres inhabitees, conquises par droit d'occupation, et celles obtenues par suite de conquete ou cession. Dans ce dernier cas, les lois en vigueur sont maintenues jusqu'a ce qu'elles soient formellement modifiees (78).

Par ailleurs, les autorites politiques anglaises ne paraissent pas totalement opposees a ces idees (79). En effet, en 1766, le procureur general Charles Yorke et le solliciteur general William de Grey relevent, comme une maxime juridique fort ancienne, le principe selon lequel << un peuple conquis conserve ses anciennes coutumes jusqu'a ce que le conquerant introduise de nouvelles lois >> (80). Cette idee avait deja ete exposee par Francis Maseres, qui devient procureur de la province de Quebec en 1766 (81), ainsi que par Guy Carleton et William Hey, qui soulignent << l'impossibilite d'abroger en bloc les lois d'un pays bien cultive et colonise depuis nombre d'annees pour y substituer une legislation nouvelle >> (82). Un rapport du solliciteur general, Alexander Wedderburn, date du 6 decembre 1772, soutient egalement que le droit de conquete n'entraine pas pour consequence la possibilite, pour le conquerant, d'imposer les lois selon sa seule volonte (83). En 1773, le procureur general Edward Thurlow affirme meme que << [1]e conquerant a herite de la prerogative de souverainete en vertu d'un titre pour le moins equivalent a celui que les conquis revendiquent a l'egard de leurs droits personnels et de leurs anciennes coutumes >> (84). C'est la raison pour laquelle il en conclut que << les nouveaux sujets acquis par la conquete ont le droit d'attendre de la bonte et de la justice de leur conquerant, le maintien de toutes leurs anciennes lois >> (85).

Toutefois, l'incertitude perdure. Une ordonnance de novembre 1764, pourtant destinee a << tranquilliser le peuple au sujet de ses possessions >> est particulierement ambigue a cet egard (86). En effet, elle commence par enoncer que << les droits successoraux en matiere de biens-fonds et de biens de toutes sortes >>, etablis avant le traite de Paris et << suivant la coutume de cette colonie >>, sont maintenus (87). Toutefois, elle semble, dans le meme temps, limiter la reconnaissance de cette protection juridique a la date du 10 aout 1765 et admet que la promulgation ulterieure d'une << loi formelle >> reste toujours susceptible de remettre en cause le maintien de ces droits (88).

En 1766, le gouverneur interimaire Irving continue de souligner que << [s]i les juges de la cour inferieure etaient investis de l'autorite plus certaine de s'en tenir aux coutumes de Paris pour emettre leurs decisions, le systeme actuel d'administration de la justice deviendrait facile au peuple >> (89). L'annee suivante, Carleton recommande, dans le meme sens, l'abrogation de l'ordonnance du 17 septembre 1764 afin de << maintenir pour le moment les lois canadiennes presque intactes >> (90). En effet la situation actuelle, oU existerait une certaine difference entre << les lois anciennes et celles qui ont ete introduites recemment >>, serait prejudiciable. Bien qu'un changement juridique reel ait ete introduit, Carleton observe cependant que << les hommes sont si peu clairvoyants que je n'ai encore rencontre qu'un seul Canadien qui a realise les consequences d'une telle revolution >> (91). Hillsborough, premier secretaire d'Etat pour les colonies, tente de rassurer Carleton en lui certifiant que l'intention du Roi n'a jamais ete de << bouleverser les lois et les coutumes du Canada a l'egard de la propriete >>. Au contraire, il soutient meme que la justice doit y etre rendue conformement a ces dernieres (92). Dans un rapport confidentiel date de 1769, il constate pourtant que << les lois et les coutumes du Canada concernant la propriete n'ont pas encore ete admises dans les cours >>, rendant les sujets inquiets (93).

Des lors, il semble que les intentions de la monarchie britannique aient ete favorables a une pleine reconnaissance de l'ancien systeme de droit (94). Ainsi, des instructions adressees a Carleton en 1771 recommandent l'adoption de << l'ancien systeme de conceder les terres, qui a prevalu sous la domination francaise avant la conquete et la cession de ladite province >> (95). L'avocat general James Marriott preconise aussi le vote par le Parlement anglais d'un projet de loi autorisant la validite des << anciennes lois du Canada de meme que les coutumes et usages de ce pays >> en matiere de droit civil. Les seules exceptions a cette application generale seraient << les cas oU les parties par une convention formelle auront consenti a s'en departir >> et ceux oU << la pratique de la loi anglaise aura ete suivie comme dans les cas de transport entre un sujet Canadien et un sujet originaire de l'Angleterre >> (96). Ces recommandations seront suivies et definitivement consacrees par l'Acte de Quebec. Comment s'est manifestee cette volonte dans la pratique ? Quel droit a ete retenu pour rendre les decisions de justice avant cet Acte ?

2. Les decisions de la Cour des plaidoyers communs

A plusieurs reprises, la Cour des plaidoyers communs de Montreal a du se prononcer sur la validite d'actes juridiques passes avant 1764. Par exemple, dans un proces tenu en 1767, le demandeur veut contraindre la partie adverse a lui verser une rente viagere, dont le montant a ete prealablement determine par des arbitres. A defaut, il convient que la defenderesse pourrait lui accorder la moitie des biens de la succession de son mari, tout en se reservant la jouissance de l'autre moitie jusqu'a la fin de ses jours. Dans ses repliques, Sanguinet, avocat de la defense, fait alors valoir que, par un acte de donation, en date du 14 janvier 1762, l'intimee et son mari se sont reserves la gestion et l'administration de leurs biens. Au regard de cette donation au dernier vivant, la Cour des plaidoyers communs de Montreal fait donc droit a la defenderesse (97). En 1767, la juridiction montrealaise prononce aussi l'annulation d'un testament, date du 8 aout 1762, qui avait pour principale consequence l'exheredation des enfants (98). Par consequent, apres l'entree en vigueur du nouveau systeme judiciaire, ces derniers ont continue a faire respecter les regles de l'ancien droit francais pour des actes prealablement conclus. Cette attitude est conforme a ce que prevoyait l'ordonnance etablissant des Cours civiles.

Dans ces conditions, il est alors interessant d'examiner, dans les fonds des Cours des plaidoyers communs, les regles applicables aux causes nees apres 1764. L'examen de l'ensemble des jugements rendus par ces juridictions, bien que ces derniers ne soient guere motives, nous conduit alors a un constat surprenant. En effet, nous avons clairement pu etablir que les regles de l'ancien droit francais continuaient de s'appliquer durant cette periode intermediaire. Ainsi, meme apres 1764, la Cour des plaidoyers communs de Montreal n'hesite pas a s'appuyer sur la coutume de Paris pour rendre ses decisions 99.

Plusieurs causes entendues devant la juridiction montrealaise prouvent cette assertion. Par exemple, en 1767, une affaire de succession dechire la famille Charlan, dont les enfants se livrent a une bataille judiciaire. En effet, au deces de leur mere, deux soeurs, par l'intermediaire de leurs maris respectifs, saisissent la justice afin de contester l'acte de donation signe le 17 avril 1766 par Angelique Hardouin, veuve Charlan, au profit de son fils. A cette fin, Paul Prevot et sa femme Agathe Charlan ainsi que Jean Louppre et son epouse Louise Charlan invoquent plusieurs motifs. Selon eux, leur mere et belle-mere, agee alors de soixante-dix-huit ans, etait en etat de demence lors de la signature de cet acte de donation, passe dix-sept jours seulement avant son deces. C'est la raison pour laquelle les demandeurs reclament que les biens laisses par cette derniere soient partages en trois parts egales entre les parties. La Cour des plaidoyers communs se fonde, quant a elle, sur l'application de << l'article 277 de la coutume suivie en ce pays >> et de << l'article 4 de l'ordonnance concernant les donations >> (100). Or, la coutume de Paris pose, en son article 277, le principe selon lequel << [t]outes donations, encore qu'elles soient concues entre-vifs, faites par personnes gisans au lit malades de la maladie dont ils decedent, sont reputees faites a cause de mort et testamentaires, et non entre-vifs >> (101). La Cour etablit alors que la donation contestee n'est, en definitive, << reputee faite qu'a cause de mort >>. Par consequent, la juridiction montrealaise annule ladite donation et << remet les parties au meme et semblable etat qu'elles ont du etre comme heritiers de ladite Angelique Hardouin leur mere et belle mere >> (102). Cette affaire demontre que la Cour des plaidoyers communs de Montreal s'est explicitement fondee sur la coutume de Paris pour rendre sa decision au cours de la periode qui a suivi la creation des cours civiles. Pourtant, le droit d'inspiration francaise n'etait cense s'appliquer, a cette epoque, qu'a l'egard des affaires nees anterieurement a 1764. Or, en l'espece, l'acte de donation a ete conclu deux ans apres cette date.

Par ailleurs, dans une autre decision, rendue le 4 juillet 1770, la Cour des plaidoyers communs de Montreal s'est egalement fondee sur le fait qu'une disposition testamentaire contrevenait a la coutume de Paris pour debouter le demandeur de son action (103). Par consequent, il est possible de donner raison au juge Lafontaine qui declarait, au milieu du dixneuvieme siecle, que les tribunaux << adoptaient le plus souvent en matiere personnelle, et presque toujours, si ce n'est meme toujours, en matiere reelle, les anciennes lois du pays, c'est-a-dire les lois francaises, comme regles de leurs decisions >> (104).

Toutefois, il est necessaire d'admettre qu'il est souvent difficile de determiner le droit sur lequel se fonde la Cour en raison du caractere succinct des jugements. Principalement contenues dans les registres des Cours, ces decisions se Contentent de resumer sommairement les faits et d'exposer le resultat de l'audience. Par ailleurs, sur bien des points abordes par la juridiction, la proximite des solutions, issues de la coutume de Paris et des principes de droit anglais, ne permet pas de tirer une conclusion suffisamment claire quant a l'origine de la norme appliquee. Ainsi, dans une affaire portee a la connaissance de la Cour des plaidoyers communs de Quebec en 1774, l'avocat Berthelot Dartigny soutient que le testament etabli en faveur du chirurgien Pichon est, tout a la fois, admis dans << le pais de droit ecrit >> (105) et << conforme aux loix d'Angleterre >> (106). Dans une autre affaire, il etablit encore, de maniere simpliste, que << toutes les loix et coutumes et notamment celles d'Angleterre et de France tirent leur origine du droit romain>> (107). En toute hypothese, certaines dispositions d'origine francaise ou issues du droit anglais se trouveraient parfois en parfaite conformite (108).

Il nous a toutefois ete possible d'examiner un grand nombre de dossiers judiciaires. Or, la consultation des plaidoiries des avocats laisse, quant a elle, apparaitre avec certitude que les parties en proces invoquent bien souvent l'application du droit d'origine francaise durant la periode intermediaire.

3. La nature du droit invoque par les avocals

Devant les Cours des plaidoyers communs, les parties n'hesitent pas a invoquer l'application de regles issues de l'ancien droit francais. Un interessant proces, qui a fait l'objet d'une longue procedure devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec en 1770, a oppose l'ecuyer Jean Lees a Charlotte Aubert, dont l'epoux, M. d'Albergaty, se trouve absent de la province. L'avocat de cette derniere, maitre Berthelot Dartigny, n'hesite pas a recourir a plusieurs dispositions de l'ancien droit francais afin de tenter de convaincre la Cour que la femme, consideree comme une mineure, ne peut pas etre tenue responsable des dettes de son mari. A cette fin, apres avoir soutenu que la demande etait << trop contre le droit, les loix et les coutumes >>, il invoque l'application de l'ordonnance royale de 1667 (109). Il cite egalement le Dictionnaire de droit et pratique de Ferriere (110) et le Recueil de jurisprudence de Guy du Rousseaud de Lacombe (111), et s'appuie meme sur la Bible pour tenter de demontrer que la puissance maritale est de droit naturel et divin (112). Enfin, il se fonde aussi sur la coutume de Paris pour etablir que << [l]'obligation de la femme mariee sans autorisation est nulle et sans effet en toutes les coutumes>> (113). Il en conclut alors que la puissance maritale constitue << un droit et une autorite que le mary acquiert sur la femme et sur ses biens du jour de la celebration du mariage, suivant le droit ecrit >> (114). Il precise alors que, dans cette perspective, le mari obtient donc << l'administration des biens dotaux de sa femme suivant la coutume de Paris toujours suivie dans ce pais jusqu'a ce jour >> (115). Par consequent, Berthelot Dartigny considere que la coutume de Paris a toujours force de loi en 1770.

Dans beaucoup d'autres proces, qui ont eu lieu entre 1764 et 1774 et dont l'action n'etait pas nee a une date anterieure, il est egalement possible d'observer que plusieurs parties invoquent cette application de la coutume de Paris. Ainsi, dans une affaire ayant oppose Francois Joseph Cugnet a Jacques Perrault, en 1768, le defendeur ne conteste pas l'invocation de la coutume de Paris, faite par le demandeur, mais simplement son applicabilite en l'espece (116).

Peu de temps avant l'adoption de l'Acte de Quebec, l'avocat Panet parait etablir une typologie des lois invocables en fonction de la condition des parties en litige. Il semble privilegier un systeme juridique privilegiant une certaine personnalite des lois, avec un droit de nature personnelle. En effet, le 1er fevrier 1774, il conteste le verdict rendu quatre jours plus tot par un jury charge de determiner la qualite de debiteur de l'acheteur d'une certaine quantite d'eau de vie (117). Au nom du defendeur, il releve que la Cour des plaidoyers communs de Quebec doit dire le droit << soit suivant les loix d'Angleterre, soit suivant les Coutumes de Canada >> et dispose par ailleurs du << pouvoir de decider par equite >> (118). L'avocat precise alors qu'en l'espece, puisque les deux parties sont natives du Canada, << reclamer d'autres coutumes que celles de leur pays natal, seroit odieux a l'univers >> (119). Ainsi, la Cour des plaidoyers communs, qui selon lui << partage les successions canadiennes et juge toujours les natifs suivant leurs coutumes >> (120), ne peut appliquer, ici, une autre loi. Par consequent, l'audition du fils de la veuve Dorion, qui a ete entendu sous serment en qualite de temoin pour sa mere, malgre l'opposition du defendeur, serait directement en contradiction avec << la nature et la coutume des parties >> (121). En effet, Panet souligne que le droit d'origine francaise restreint la possibilite d'accepter des temoignages de parents. Il n'est donc pas possible pour des parents d'etre temoins, dans les affaires civiles, en faveur de leurs pere, mere, freres et autres proches jusqu'au quatrieme degre. Par consequent, quand bien meme la loi anglaise permettrait eventuellement a un fils de deposer pour sa mere, cette regle ne doit pas s'appliquer en l'espece. Autrement, une telle application reviendrait indirectement a accorder au plaideur le choix des lois (122).

Il est incontestable que les parties doivent etre regies par une loi commune. En l'espece, comme la composition du jury, entierement forme de francophones, le laisse suggerer, les deux parties sont d'origine canadienne. Par consequent, elles sont a priori susceptibles de se soumettre volontairement a l'application de regles d'origine francaise, dans la .mesure bien sur ou celles-ci seraient encore invocables a cette epoque dans la province. Pourtant, une difficulte supplementaire survient lorsque l'une, au moins, des parties au proces est d'origine anglaise. Quelle regle convient-il alors d'appliquer ?

4. Le choit applicable aux aux parties d'origine britannique

Dans le contexte trouble de la periode transitoire 1764-1774, on serait porte a penser que l'application de la coutume de Paris est permise aux parties d'origine francaise afin de faciliter leur adhesion au nouveau regime. Il pourrait egalement exister des occasions d'appliquer un droit d'origine britannique, dans la mesure oU ces regles ont ete introduites en 1764. Ainsi, dans l'hypothese ou toutes les parties sont d'origine anglaise, il est possible d'envisager l'application d'un tel droit. Par ailleurs, il serait egalement tentant de considerer que la loi du lieu du domicile du defendeur, ou plutot la loi liee a l'origine francaise ou britannique du defendeur, pourrait prevaloir dans le cas ou anglophones et francophones seraient parties a un meme proces devant la Cour des plaidoyers communs. Qu'observe-t-on sur ce point dans les documents judiciaires de cette periode ?

L'examen attentif d'un proces qui s'est deroule devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec nous permettra de mieux eclairer cette zone d'ombre. En effet, une affaire a oppose Andrew Cameron, demandeur, a Berthelot Dartigny defendeur et avocat de profession. Non seulement le nom du demandeur est a consonance anglophone, mais son ecrit redige dans la langue de Shakespeare semble confirmer son origine britannique. Or, il peut paraitre paradoxal de constater que ce plaignant invoque, a l'appui de sa demande, la coutume de Paris, dont il reclame l'application de l'article 105 relatif a la compensation des dettes (123) tandis qu'il cite egalement la doctrine d'origine francaise (124). De maniere similaire, en 1771, un avocat d'origine anglaise (125) reclame l'application de << la coutume de la prevote et vicomte de Paris, suivie en cette province depuis l'annee 1663, en vertu de l'edit du Roy, qui etablit le Conseil superieur, en date du mois d'avril de ladite annee >> (126).

Toutefois, dans ces deux cas, le defendeur etait vraisemblablement d'origine francaise. Par consequent, il est possible d'envisager que la partie plaignante, d'origine britannique, ait ete contrainte de recourir a l'usage d'un droit d'origine francaise en raison de la necessite d'appliquer les regles de droit liees a la nationalite d'origine du defendeur. Par consequent, qu'en est-il lorsque la partie anglophone est dans la position du defendeur ?

L'examen des dossiers judiciaires a clairement permis d'etablir que, meme dans les affaires oU le defendeur est d'origine anglaise, le droit francais tend la encore a s'appliquer. Ainsi, en 1772, dans une affaire de droit seigneurial, le demandeur invoque a l'encontre des sieurs Randle, Meredith, Woder et consorts l'application de l'article 73 de la coutume de Paris pour justifier l'exercice d'un droit de suite (127). Le jugement, redige en anglais eu egard a l'origine britannique des defendeurs, applique effectivement le droit d'origine francaise (128). Toutefois, une telle application du droit francais ne saurait surprendre. En effet, il est necessaire, notamment en matiere de droit de propriete, de s'accorder sur l'application d'un seul droit (129). Or, dans la mesure oU le droit francais est particulierement pregnant en la matiere, c'est ce dernier qui tend alors tout naturellement a s'appliquer. Si cette generalisation concerne les rapports entre parties francophone et anglophone, le droit francais en matiere de propriete devrait egalement tendre a s'imposer meme dans les conflits oU toutes les parties sont d'origine anglaise (130).

Il est bien evident qu'apres l'Acte de Quebec, cette application generale de la coutume de Paris a toutes les parties, quelques soient leurs origines, s'impose definitivement et avec force. Par exemple, en 1777, dans un proces opposant la veuve et les enfants Perrault a Adam Lymburner, ce dernier conteste l'application de la coutume de Paris. Le differend porte sur le paiement d'un loyer du par John Lymburner, frere du defendeur, a Jacques Perrault, mari et pere des demandeurs. Les deux principaux protagonistes de cette affaire etant decedes, leurs ayant-droits se retrouvent devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec afin de faire valoir leurs interets respectifs. Le defendeur, qui doit prochainement retourner en Angleterre, estime alors qu'il n'est pas responsable des dettes de son frere selon le droit anglais (131). Par ailleurs, il pretend egalement que la maison louee, sise a Saint-Augustin, releve de l'autorite du gouvernement de Terre-Neuve. Par consequent, les droits des parties devraient etre determines parles lois de ce gouvernement, devenu britannique a la suite du traite d'Utrecht de 1713 (132). Pourtant, la Cour des plaidoyers communs de Quebec rejette ces pretentions et etablit qu'Adam Lymburner, << etant heritier de son frere et s'etant mis en possession de ses biens tant meubles qu'immeubles, dont il etoit de son vivant possesseur en cette province, il est certainement tenu, profitant de sa succession d'en acquitter les dettes >> (133). Or, cet acquittement doit avoir lieu << suivant les anciennes loix, coutumes et usages de ce pais >>, l'article 332 de la coutume de Paris trouvant donc naturellement a s'appliquer (134). La Cour en profite alors pour souligner que cet ancien droit francais a toujours ete en vigueur dans cette province et n'a fait qu'etre reaffirme par l'Acte de Quebec. Celui-ci annule, a compter du 1er mai 1775, la Proclamation royale du 7 octobre 1763 et etablit egalement << qu'a l'egard de toute contestation relative a la propriete et aux droits civils, l'on aura recours aux lois du Canada, comme regle pour decider a leur sujet >> (135). L'Acte de Quebec semble meme consacrer l'application continue de ce droit en accordant un effet retroactif aux anciennes lois, permettant ainsi de juger toutes les affaires de propriete selon la meme norme que leur origine soit anterieure ou posterieure a 1774. L'Acte de Quebec designe, sans ambiguite, le droit d'origine francaise comme le droit commun applicable a l'ensemble de la province et de ses habitants.

II. L'entree en vigueur de l'Acte de Quebec (1er mai 1775)

A la suite du rapport, presente en 1769 par Guy Carleton et William Hey (136), et de plusieurs petitions, signees par les sujets d'origine francaise (137), et malgre les recriminations de commercants anglais (138), l'Acte de Quebec (139) entre en vigueur le 1er mai 1775. Il retablit alors officiellement et definitivement le droit civil francais (140) dans la province (141), meme si certains amenagements y sont apportes par la suite, notamment en 1777 par l'introduction (142), en matiere commerciale, du droit anglais relatif a la preuve (143). Ainsi, si l'Acte de Quebec entraine une application generale du droit francais, en matiere de droit prive, il convient toutefois de constater le maintien de certaines revendications favorables a une reconnaissance partielle du droit anglais.

A. Le principe de l'application du droit francais

Si l'Acte de Quebec permet desormais une application des normes d'origine francaise en droit civil, le cas des causes nees anterieurement a la promulgation de cette ordonnance est susceptible de poser probleme.

1. L'application du droit francais aux causes posterieures a l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec

Apres l'introduction de l'Acte de Quebec dans la province, il convient d'observer que tant les parties que les tribunaux invoquent frequemment la coutume de Paris pour legitimer leurs pretentions ou fonder leurs jugements. Ainsi, dans l'affaire ayant oppose la dame veuve Bouchaud et le chirurgien Elie Lapparre (144), l'un des points de droit souleves concerne le delai de prescription d'une action en justice au regard de la coutume de Paris (145). Dans un autre proces, qui a dechire la famille Champlain lors d'un partage de succession (146), la coutume de Paris est encore invoquee tandis que la defenderesse soutient que << le droit romain n'a point force de loi stricte en Canada >>147. Enfin, les dispositions de l'ordonnance civile de 1667, enregistree par le Conseil souverain en juin 1679, sont tres souvent invoquees apres l'Acte de Quebec. Ainsi, dans plusieurs affaires, l'avocat Panet n'hesite pas, a l'appui de ses pretentions, a en citer l'article 8 du titre 29 (148), l'article 2 du titre 20 (149) ou bien encore les articles 1 et 7 (150).

Les pretentions en faveur de l'application d'autres normes issues du droit francais sont egalement, bien souvent, soutenues apres 1774. Par exemple, dans une affaire portee devant la Cour des plaidoyers communs en 1777, mais qui semble concerner des faits survenus durant la periode 1764-1774, l'avocat Panet demande l'application de l'ordonnance du commerce, de mars 1673, en faveur du demandeur (151). Ce dernier tente, en l'espece, de recuperer le montant d'une creance due par le defunt mari de la defenderesse. Celle-ci rejette cette pretention et invoque son etat de minorite. A l'encontre de cette affirmation, Panet invoque l'application de l'article 234 de la coutume de Paris (152), l'ordonnance de 1673 (153) et l'autorite du Parfait negociant (154).

Il arrive aussi que la jurisprudence francaise et les decisions du Roi de France soient invoquees pour soutenir les pretentions des parties. Par exemple, en 1783, Henry Caldwell, devenu seigneur de la Cote Lauzon, demande l'execution d'un arret du Roi, datant de 1711 (155), afin de recuperer a son profit certaines des terres situees sur sa concession (156).

Toutefois, des doutes auraient pu naitre relativement a la nature du droit applicable, apres l'Acte de Quebec, en ce qui concerne des causes nees durant la periode intermediaire.

2. L'application du droit francais dans les causes nees anterieurement a l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec

L'examen de certains types de litiges doit permettre de repondre a l'incertitude entourant la question precise du droit applicable, apres l'Acte de Quebec, a des causes nees entre 1764 et 1774. En effet, plusieurs affaires ont ete examinees par la Cour des plaidoyers communs de Quebec, dans les annees qui ont suivi l'Acte de 1774, visant a interpreter des baux prealablement conclus. Il s'agit, dans la plupart de ces differends, de decider si la vente d'un immeuble entraine automatiquement la rupture du bail en cours.

Lors du conflit ayant oppose Jean Charles Chevalier a Zacharie Macaulay, l'avocat Panet, pour le demandeur, developpe une longue argumentation. Celle-ci repose notamment sur des lois romaines (157), des recueils de doctrine juridique (158) et des decisions judiciaires (159). Concernant le fait que le bail ait ete conclu avant l'Acte de Quebec, Panet replique que l'ordonnance de 1764, qui << a regle la legislature de ce pais pour un tems >>, n'aurait jamais << positivement aboli ni abroge les loix municipales, notamment celles des proprietes dont tous les droits avoient ete conserves aux colons par la capitulation inviolable faite lors de la conquete du Canada >> (160). Quant bien meme il y aurait eu quelques doutes a ce sujet, l'avocat souligne que l'Acte de 1774 a definitivement tranche la question. Panet prend alors la peine de preciser que << [s]i le demandeur avoit reclame son droit avant le 1er mai 1775, le defendeur auroit eu plus de pretexte et de doute a proposer, mais la justice et l'equite lui auroient donne le tort >> (161). Puisque, soutient-il, le proprietaire souhaite recuperer son bien afin de proceder a de nombreuses reparations (162) et d'occuper lui-meme la maison, le demandeur devrait etre reconnu dans son droit (163). Dans une affaire similaire, qui a oppose Alexandre Simpson et John McAulay (164), Panet prend a nouveau la defense du proprietaire et invoque l'autorite de Domat (165). A l'inverse, Monroe, avocat de John McAulay, soutient qu'il n'existe aucune loi ou usage, actuellement en vigueur au Canada, autorisant l'acheteur d'une maison a expulser un locataire en possession d'un bail ecrit avant l'expiration de son terme (166). Finalement, dans cette affaire, la Cour des plaidoyers communs de Quebec condamne le defendeur a quitter les lieux dans les huit jours (167). La juridiction choisit donc, de maniere logique, d'appliquer le droit d'origine francaise a des causes nees avant l'Acte de Quebec (168).

B. La persistance partielle de l'invocation du droit anglais

L'existence de differences irreductibles entre les droits francais et anglais, notamment en matiere de preuve, entraine certaines revendications favorables a l'application limitee de ce dernier.

1. La question de la validite les temoignages (169)

Dans une interessante affaire portee a la connaissance de la Cour des plaidoyers communs de Montreal, plusieurs normes conflictuelles ont ainsi ete invoquees. Dans ce litige, qui oppose en 1788 Richard Dobie a Maurice Blondeau, la cause doit etre renvoyee devant des jures (170). Davidson, avocat du demandeur, reclame que soit entendu un temoin afin de prouver qu'une acceptation verbale de la lettre de change contestee a bien eu lieu. Walker, pour le defendeur, s'oppose a cette audition sur le fondement de l'article 2 du titre 5 de l'ordonnance de 1673. A l'inverse, Davidson soutient qu'il s'agit ici d'une << matiere de preuve >> et que, par consequent, le temoin doit etre admis, conformement a l'article 10 de l'ordonnance de 1785. Ce qui est particulierement interessant dans cette affaire, c'est que les opinions des deux juges sont rapportees. Ainsi, Edouard Southouse estime que le temoignage doit etre admis, afin de prouver l'acceptation verbale de la lettre de change, tandis que Heurtel de Rouville considere que l'ordonnance de 1673, qui exclut l'audition de temoins, doit s'appliquer. Finalement, apres debats, l'avocat Walker consent, dans le but d' << accelerer la decision de cette cause >>, a ce que le temoin sollicite soit convoque. En definitive, plusieurs temoins sont finalement entendus dans cette affaire (171), pour laquelle les jures ont rendu un verdict unanime en faveur du defendeur.

Dans un litige ayant oppose Robert Lester, comme procureur de la veuve Fargues, et Francois Anderson, ce dernier soutient, pour sa defense, qu'il a bien paye comptant le rhum achete au defunt Fargues. Cette version est contestee par l'avocat de l'appelante qui affirme que les livres de compte du defunt, qui exercait la profession de cabaretier, doivent faire foi et que le defendeur est donc debiteur de cette succession. Par consequent, ce dernier ne peut invoquer aucune prescription a son benefice (172) tandis que la certitude de son paiement ne pourrait etre prouvee que par le recours a des temoins etrangers (173). Berthelot Dartigny, avocat de la demanderesse, etablit alors, comme un principe general, que << les affaires de commerce en cette province doivent estre jugees suivant les loix d'Angleterre et non suivant la coutume de Paris >> (174). Maitre Panet, pour le defendeur, soutient pour sa part, que les livres de comptes ne constituent qu'une presomption simple et non irrefragable (175). Il considere alors que Pierre Fargues ne peut etre considere comme un marchand (176) et invoque en ce sens l'application de la coutume de Paris (177). Panet s'oppose fermement aux pretentions du demandeur, selon lesquelles les creances des marchands decedes doivent etre plus particulierement protegees (178). L'avocat du defendeur considere, au contraire, que << les biens et la liberte des citoyens et des particuliers >> seraient dorenavant mis en peril si de tels livres de comptes etaient automatiquement pris en consideration par les tribunaux pour donner raison a leurs detenteurs (179).

Panet examine alors attentivement les conditions d'application des droits francais et anglais (180). Si l'Acte de Quebec retablit << les loix, us et coutumes anciennes de ce pais >>, il reconnait que l'ordonnance du 25 fevrier 1777 pose le principe selon lequel les faits relatifs aux affaires commerciales doivent etre etablis conformement aux lois d'Angleterre (181). Toutefois, l'avocat du defendeur considere qu'en l'espece il ne s'agit pas de considerer les principes des regles de la preuve mais la seule question de la prescription. Or, celle-ci constitue << un point de droit ou de loi et non un point de fait >> et doit donc etre decidee en application des seules lois francaises (182). C'est la raison pour laquelle Panet invoque les articles 126 et 127 de la coutume de Paris pour appuyer ses pretentions (183). Cette question de savoir si le delai de prescription releve davantage des regles de la preuve ou du droit substantiel a fait l'objet d'une vaste controverse (184). Une jurisprudence nourrie s'en est egalement suivie (185) avant que l'arret Morrogh c. Munn ne vienne, en 1811, faire prevaloir les regles de preuve anglaises en la matiere (186).

Ce droit de la preuve est par ailleurs fortement encadre. En effet, la preuve par temoins est limitee en matiere civile et de propriete (187) tandis que le nombre necessaire de temoins, en matiere commerciale, est determine par la nature de la procedure suivie (188).

2. D'autres cas d'invocation du droit d'origine anglaise apres l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec

Dans plusieurs autres affaires, la question de l'inapplicabilite du droit issu de la coutume de Paris durant la periode intermediaire, de 1764 a 1774, est egalement soulevee. Ainsi, en 1781, dans une cause relative a la validite d'une clause d'un contrat de mariage conclu dix ans plus tot, l'avocat Berthelot Dartigny soutient qu'a cette date seules les lois anglaises etaient alors applicables (189).

Une autre affaire oppose, en 1781, deux marchands anglais. Panet, pour le defendeur, tente de repousser l'application de la loi anglaise (190) tandis que Monroe, pour les demandeurs, soutient que l'Acte de Quebec ne doit s'appliquer qu'aux sujets canadiens. Par consequent, puisque ni les demandeurs ni le defendeur ne sont canadiens, il s'ensuivrait qu'etant marchands britanniques, seule la loi anglaise devrait s'appliquer dans leurs rapports de commerce (191). Dans une autre affaire, Monroe continue de soutenir qu'un sujet britannique doit pouvoir etre en mesure de passer son testament selon les lois anglaises (192) et cet acte doit alors pouvoir etre execute conformement a la legislation anglaise (193).

Une interessante affaire relative au statut de la femme marchande oppose, en 1786 devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec, Pierre Bouthiller a Philippe Louis Badelard et son epouse Charlotte Guillimin. Ces derniers, representes par Panet, invoquent l'application de plusieurs articles de la coutume de Paris pour souligner que la << femme mariee ne se peut obliger sans le consentement de son mari >> (194). Par consequent, les intimes contestent la validite d'un billet anterieurement emis par Charlotte Guillimin. Pourtant, dans sa Replique, l'avocat Berthelot Dartigny, pour le demandeur, refuse, en l'espece, toute application de ladite coutume de Paris. En effet, il soutient que ce billet, emis avant l'Acte de Quebec, ne peut etre regi par cette norme, inoperante depuis 1764 pour des sujets anglais ou relativement au << commerce aux Anglois >> (195). Il rappelle que l'ordonnance pour regler et etablir les Cours de justice, publiee le 17 septembre 1764, porte que les juges decideront selon l'equite, eu egard aux lois d'Angleterre, et que la coutume n'aura donc plus de force en cette province. Ce texte est reste en vigueur jusqu'en 1775. Or, c'est precisement durant cet intervalle que Madame Badelard, demeurant a Lorette, a consenti le billet, date du 20 aout 1772, et l'a donne << en paiement des droits paternels echus a la Dame Antill sa fille, comme une valeur reelle par le grand credit qu'elle avoit dans le commerce >> (196). Ce billet aurait ete etabli dans le but principal de << ne point sortir de son commerce une somme qui lui paroissoit considerable dans ce moment >> (197). Ainsi, ce billet a ordre, payable apres un an sans interet, a permis dans le meme temps a Madame Badelard de faire produire << de gros profits >> a la somme d'argent correspondante (198). Or, l'avocat rappelle que Monsieur Antill, le gendre de Madame Badelard, << n'est point natif de cette province, il est natif d'Angleterre >>. Ainsi, il ne serait pas possible de lui appliquer << les loix et coutumes francoises >> que l'ordonnance de 1764 reserve aux causes nees anterieurement a cette date et entre les seuls natifs de la province (199). Par consequent, l'avocat souligne que les dispositions de la coutume de Paris sont inapplicables en l'espece et que Madame Badelard ne peut etre consideree sous la puissance de mari. Par ailleurs, quand bien meme la coutume de Paris eut ete applicable, Berthelot Dartigny soutient que cette epouse doit etre consideree comme une marchande publique. A cet egard, il releve qu'elle achete regulieremerit des animaux qu'elle fait engraisser sur ses terres et realise ainsi <<un commerce tres considerable des differentes denrees et productions des campagnes >> (200). Dans cette hypothese, la femme << peut s'obliger >> et le mari devient alors responsable des faits de cette derniere << pour raison du commerce dont elle se mele >> (201).

Epilogue : L'invocation d'un droit adapte aux interets des parties

L'affaire Grant c. Aubert, fondee sur des motifs similaires, a ete l'occasion de constater que l'invocation du droit d'origine francaise ou britannique par les parties a surtout ete pretexte pour conforter des revendications determinees. Par consequent, une partie serait tentee de demander l'application d'un droit plutot que d'un autre en fonction de la seule capacite de ce dernier a assurer au mieux la defense de sa cause en litige. Dans cette cause opposant l'ecuyer Guillaume Grant (202) a Charlotte Aubert, l'avocat de cette derniere, Berthelot Dartigny, conteste la volonte du demandeur de faire juger l'affaire en vertu des lois anglaises. Il rappelle, par exemple, que le demandeur n'a pourtant pas hesite a recourir a l'usage d'un droit d'origine francaise dans d'autres affaires anterieures. Par consequent, l'avocat souligne que seuls ses interets du moment guideraient le choix du demandeur en faveur de tel ou tel systeme de lois. Berthelot Dartigny reexamine alors l'ordonnance de 1764 et constate que celle-ci pose le principe d'un jugement selon l'equite. Ainsi, << la sagesse du gouvernement n'a point prononce qu'on n'y jugeroit pas aussi suivant les us et coutumes du pais >> et les registres de la Cour laissent apparaitre que tous les jugements ulterieurs n'ont ete rendus que << conformement aux loix francoises >> (203). Toutefois, apres un examen des dispositions relatives au statut de la femme mariee, l'avocat constate la parfaite conformite des dispositions du droit francais et du droit anglais. En effet, il etablit qu'en l'espece << une femme sous puissance de mari ne peut pas plus s'obliger suivant les us et coutumes d'Angleterre, qu'elle ne le peut suivant ceux du pais >> (204).

Il convient de reconnaitre ici la justesse des propos de Berthelot Dartigny en ce qui concerne la tendance des parties a invoquer une regle de droit francais ou anglais en fonction de leurs seuls interets ponctuels (205). Ainsi, un homme d'origine britannique comme Guillaume Grant a pu invoquer l'application du droit anglais, mais egalement, dans une autre affaire, celle du droit francais. En effet, dans un long litige qui ra oppose a la famille Saint Ange (206), Grant n'a pas hesite a demander l'application d'un droit d'origine francaise afin de favoriser la restitution pour lesion d'un ensemble immobilier (207). Cet achat a ete effectue un mois avant l'inauguration officielle du gouvernement civil, soit le 16 aout 1764. Les vendeurs, qui etaient les epoux Saint Ange, ont accepte que le paiement intervienne sous forme de quatre versements egaux et annuels, sans interet. Cependant, apres deux versements, Grant demande un delai supplementaire aupres de Madame Saint Ange, dont le mari est entretemps decede en novembre 1767. A la suite du refus de celle-ci, une longue procedure judiciaire est alors engagee. Pour obtenir une reduction des sommes a debourser, Grant invoque plusieurs motifs dont son etat de minorite au moment de la signature du contrat (208) et le dol lors de la vente. Ces motifs sont contestes par la partie adverse, qui precise que le droit francais prevoit que le marchand est repute majeur du fait de son commerce, sans possibilite de restitution sous pretexte de sa minorite (209). Par ailleurs, si les avocats de Grant considerent que la nationalite de ce dernier ne fait pas obstacle a l'application d'un droit d'origine francaise (210), la partie adverse tente d'etablir que sa demarche << est non seulement nulle suivant la loi francoise, mais encore suivant la loi angloise >>. En effet, Grant ne peut << comme ancien sujet deroger a l'ordonnance du 17 septembre 1764 pour se servir des loix francoises au soutien de sa cause >> puisque cette disposition legislative precise expressement que << les loix francoises ne doivent etre suivies qu'entre les seuls natifs de la province >>, (211). Ainsi, tandis que le demandeur reclame une restitutio in integrum, prevue par la loi civile de France, le defendeur invoque l'application d'un principe d'equite (<< vigilantibus non dormientibus succurrit lex >>), reconnu par les regles anglaises. Apres plusieurs annees de procedure (212), un corps de jures, compose pour moitie de francophones et d'anglophones, est convoque, le 16 janvier 1773, devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec (213) et rend son verdict le 4 fevrier 1773 (214). La Cour rend une decision finale le 6 juillet 1773, par laquelle elle accorde a Grant une reduction du prix d'achat de ces biens immobiliers (215). Par consequent, la Cour etablit clairement qu'une personne d'origine britannique peut parfaitement, durant la periode intermediaire du Regime militaire, s'appuyer sur des dispositions d'origine francaise pour favoriser sa cause. Le 26 septembre 1782, la Cour d'appel confirme cette decision (216). Se fondant sur l'estimation du jury, elle condamne la veuve et les heritiers Saint-Ange a rembourser a Grant une somme de 12 490 livres qu'il aurait payee en trop. L'affaire est ensuite portee devant le Conseil prive a Londres. Dans le jugement rendu, lord Grantly renverse les deux decisions precedentes. Il soutient notamment que la Proclamation royale du 7 octobre 1763 a etabli le droit anglais au Canada, sauf pour les causes ou les deux parties sont d'origine francaise, ce qui n'est pas le cas en l'espece. Le jugement precise :
   [A]fter the Proclamation of the 7 octr. 1763 the English Law gave
   the Rule in Canada except only in the Case of French & French which
   this was not [...] the Principle was clear that upon the Conquest
   of a Country the old Law obtained till a New Code was given, &,
   that done, the English Jurisprudence became the Law of Canada--with
   the Exception stated, which had no effect but in a Case (which this
   was not) the Case of two Canadians born under the Governmt. of
   France (217).


Pourtant, etrangement, cette solution degagee dans l'affaire Grant c. Saint-Ange ne semble pas avoir ete remise en cause apres l'Acte de Quebec, qui reintroduit officiellement le droit francais dans la province. En effet, dans l'affaire Gray v. Grant (218), les juges ont du, en 1786, se prononcer a nouveau sur la delicate determination de la loi applicable, dans une contestation ou tous les plaideurs sont d'origine anglaise et qui ne concerne donc aucun Canadien. En premiere instance, la Cour des plaidoyers communs a estime qu'en vertu de l'Acte de Quebec, toutes les contestations relatives a la propriete doivent desormais etre jugees conformement aux regles francaises, sans exception (219). En appel, le jugement interlocutoire a confirme cette position tandis que le jugement final l'a renversee, demontrant ainsi la complexite de cette cause (220). Dans une lettre adressee a Londres, le juge en chef William Smith, qui a preside la Cour d'appel ayant rendu, cette decision, presente les arguments qui l'ont conduit a appliquer, en l'espece, le droit anglais et a renverser le jugement de la Cour des plaidoyers communs (221). L'affaire a ete portee devant le Conseil prive du Roi, mais aucune suite ne semble finalement y avoir ete donnee (222).

Une autre cause a ete l'occasion de mettre en lumiere les differences entre le droit francais et anglais. En 1765, Simon Evans et Josephe Decouagne se marient sans avoir prealablement etabli de contrat de mariage entre eux. Le 12 mai 1778, Madame Evans presente une requete en separation contre son mari. Elle reclame notamment le partage des meubles et immeubles et demande le versement d'une pension alimentaire de cinquante livres jusqu'a ce qu'elle ait recu la moitie des biens. Son mari acquiesce a ces exigences et reconnait notamment avoir prealablement recu une somme considerable de son beau-pere. Le 27 mars 1779, un jugement prononce la separation de corps. C'est dans ce contexte que, moins d'un an plus tard, le 3 fevrier 1780, une decision de justice est rendue en faveur des creanciers d'Evans. Or, ces derniers se trouvent alors confrontes a une situation ou le sieur Evans ne dispose plus de suffisamment de biens pour honorer ses dettes a l'egard de ses neuf creanciers. Ceux-ci saisissent alors la Cour d'appel et, dans sa requete du 2 decembre 1780, Panet, leur avocat, soutient que la separation intervenue entre les epoux Evans serait << simulee, volontaire et caduque >>. En effet, elle serait essentiellement destinee, en definitive, a proteger les biens de ces epoux a l'egard des poursuites intentees par leurs creanciers. L'avocat s'interroge alors: << quelles loix doivent regler les effets civils du mariage qu'il y avoit entre monsieur et madame Evans ? Etoient-ce les loix d'Angleterre ? Etoient-ce celles du Canada ? >> (223). En realite, ce proces met aux prises le droit civil avec le droit commercial, les interets de la famille et ceux des creanciers. Or se profile aussi le conflit entre le droit francais, qui notamment apres l'Acte de Quebec doit continuer de regir les questions de propriete et de famille, et le droit anglais, dont lepoids est croissant en matiere commerciale (224).

De meme, dans un autre litige qui a oppose une partie francophone a des anglophones, la solution degagee apres l'Acte de Quebec n'est pas forcement conforme aux attentes. Cette affaire concerne la question de la legitimite du paiement d'interets, non exigibles en droit francais, mais opposables en droit anglais. Devant la Cour des plaidoyers communs de Montreal, l'avocat Meziere, pour le defendeur d'origine francaise, rappelle que << les interets sur de l'argent sterile par sa nature ont ete de tous tems prohibes >> au Canada (225). Toutefois, qu'en est-il lorsque l'une des parties est originaire de Londres, ou l'interet de l'argent est autorise ? La partie canadienne peut-elle alors se prevaloir de la loi d'origine francaise pour se soustraire a certaines obligations commerciales ? Meziere, defendant Francois Cazeau, souligne qu'il est necessaire de faire respecter << les loix de l'egalite >> et que << dans le commerce tout doit etre uniforme >> (226). Ainsi, il ne serait pas juste qu'un commercant ne soit pas tenu de payer interet a un autre marchand canadien tandis qu'il devrait en payer a l'egard du commercant anglais. Les demandeurs d'origine britannique repliquent que le defendeur ne cherche qu'a << sapper les loix du Royaume et du commerce d'Angleterre pour accomoder la loy francaise a ses interets >> (227). En leur nom, l'avocat Panet soutient que le defendeur canadien doit necessairement << suivre la loi de celui avec lequel il a contracte >> (228). Le 23 octobre 1777, la Cour des plaidoyers communs de Montreal renvoie les parties a un arbitrage afin de determiner, << si eu egard aux regles de commerce >>, le paiement des interets est du ou non. Par une requete en date du 30 avril 1778, Panet conteste cet arbitrage, auquel les demandeurs n'ont pas consenti et rappelle que les juges sont << constitues pour prononcer par eux-memes sur leurs contestations >> (229). Par une lettre en date du 4 janvier 1779, Panet soutient que Cazeau a mis a l'abri ses biens avant la saisie operee par le sheriff. Par la suite, la procedure est encore longue puisque, le 12 juin 1779, Marguerite Vallee, epouse de Francois Cazeau, fait encore appel au Conseil prive du Roi pour contester la decision de la Cour d'appel du 7 juin 1779. L'avocat Berthelot Dartigny redige cet appel le 3 juillet 1779. Toutefois, il semble que, des le 8 avril 1780, il ait a nouveau ete ordonne a Cazeau de payer les interets dus aux commercants anglais (230).

Par consequent, on observe que, dans toutes ces affaires, les parties invoquent evidemment les regles qui leur sont, avant tout, les plus favorables (231). Ainsi, leurs avocats n'hesitent pas a se fonder sur des regles qui proviennent d'un systeme juridique << etranger >> pour eux, dans la mesure ou ils ignoraient tout de celui-ci avant la Conquete ou leur arrivee au Quebec. Cette invocation d'un droit en fonction des seuls interets des parties conduit alors a une sorte de << culture de l'amalgame >>, qui se developpe dans la pratique quotidienne, en marge des conflits politiques au Conseil legislatif ou des causes celebres ou les juges ne s'entendent pas sur le systeme a appliquer (232).

La question relative a la nature du droit applicable apres la Conquete a souvent servi de pretexte a des positionnements d'ordre ideologique. Ainsi, John A. Dickinson observe que << la defense du droit s'inscrit dans toutes les luttes nationales et a contribue a empecher toute reforme qui repondrait aux nouvelles realites economiques et sociales d'une colonie en transition vers le capitalisme industriel >> (233). Aux revendications en faveur du droit francais ou du droit anglais se rattache souvent une sorte de << defense culturelle >> ou il s'agirait, en definitive, de faire prevaloir une certaine vision sociale. Le droit est alors instrumentalise au profit d'un ideal politique.

Conscient de ces enjeux, le fort pragmatisme des institutions anglaises etablies a la suite de la Conquete nous est rapidement apparu comme une evidence. Loin des preoccupations de nature politique, le droit francais trouve alors naturellement a s'appliquer dans la pratique malgre les intentions initialement contraires des administrateurs anglais. Loin de la nouvelle metropole, la realite l'emporte sur la volonte du conquerant. Le pragmatisme s'impose tandis que les parties elles-memes cherchent avant tout a faire prevaloir leurs propres interets. Eventuellement, elles s'appuient a cette fin tant sur le droit francais qu'anglais pour satisfaire les besoins de leurs causes. Si le droit echappe partiellement a l'emprise du politique, il est alors a son tour instrumentalise pour repondre a des objectifs conjoncturels.

(1) Francois Maseres, Brouillon d'un rapport prepare par l'honorable gouverneur en chef et le Conseil de la province de Quebec, pour etre presente a Sa Tres-Excellente Majeste le roi en son Conseil, au sujet des lois et de l'administration de la justice de cette province, 27 fevrier 1769, reproduit dans Adam Shortt et Arthur G Doughty, dir, Archives Publiques du Canada, Documents relatifs a l'histoire constitutionnelle du Canada, 1759-1791, 2e ed, Ottawa, Imprimeur de sa tres excellente majeste le Roi, 1921, 304 a la p 330 [Maseres, Brouillon]. Francis Maseres etait alors procureur general de la province de Quebec.

(2) Articles de la Capitulation, Montreal, France et Royaume-Uni, 8 septembre 1760, art 42, reproduit dans Shortt et Doughty, ibid, 5 a la p 18 [Capitulation].

(3) Ibid a la p 18, art 41. Plus exactement, la reponse d'Amherst est : << Repondu par les Articles precedents, et particulierement par le dernier >>. C'est donc vis-a-vis l'article 41, par lequel les Francais demandent d'etre exemptes de l'obligation de prendre les armes contre leurs compatriotes, qu'Amherst inscrit : << Ils deviennent Sujets du Roy>>. Les autres articles incluent un engagement a respecter tous les droits de propriete des particuliers, seigneuriaux ou autres (art 37) ainsi que ceux des proprietaires d'esclaves (art 47). Toutefois, les droits de la couronne de France sont transmis a celle de Grande-Bretagne (art 26) et ceux des communautes de pretres sont suspendus (art 33) sauf pour leurs droits de propriete (art 34). Avant cette capitulation, dans la region de Quebec, le brigadier-general Murray avait promis le respect des coutumes francaises. Techniquement, cet engagement est annule par l'article 50. Voir Michel Morin, << Les changements de regimes juridiques consecutifs a la Conquete de 1760 >> (1997) 57 : 3 R du B 689 aux pp 689-90 [Morin, << Changements >>].

(4) Les registres, de la periode militaire a Montreal (1760-1764) conserves a la Bibliotheque et Archives nationales du Quebec regroupent ceux de la Chambre des milices de Montreal (competente aussi au criminel) (TL12), ceux des Conseils militaires, en appel, dont Varennes (TL11), Montreal (TL279) et Saint-Sulpice (TL281) et, enfin, la Collection de jugements en appel rendus par Thomas Gage (TL10). Il conviendrait d'y ajouter les registres de la periode militaire a Quebec (1760-1764), notamment ceux du Conseil militaire de Quebec (TL9). Pour mi exemple d'application du droit durant cette periode, voir Arnaud Decroix, << Le conflit juridique entre les Jesuites et les Iroquois au sujet de la seigneurie du Sault Saint-Louis : analyse de la decision de Thomas Gage (1762) >> (2007) 41 : 1 RJT 279.

(5) Sur ce point, voir William Renwick Riddell, << The First British Courts in Canada >> (1924) 33 : 6 Yale LJ 571 ; Alfred Leroy Burt, The Old Province of Quebec, Toronto, Ryerson Press, 1933, ch 3 aux pp 35-36 ; Pierre-Georges Roy, Les juges de la province de Quebec, Quebec, Redempti Paradis, 1933 a la p x. Contra Douglas Hay, << Civilians Tried in Military Courts: Quebec, 1759-64 >> dans F Murray Greenwood et Barry Wright, dir, Canadian State Trials: Law, Politics, and Security Measures, 1608-1837, vol 1, Toronto, University of Toronto Press, 1996, 114.

(6) Wilson c Robinson (20 fevrier 1762), Registre d'audience du Conseil des officiers de Montreal, Appel des sentences rendues par les chambres des milices de Pointe-Claire, Longueuil, Pointe-aux-Trembles et Lavaltrie, 1761-1764, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL279, 1871-00-000/11708). Sur cette application de la Loi Aede, voir texte correspondant a la note 157.

(7) George R, Proclamation, 7 octobre 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 136 a la p 138.

(8) Ibid.

(9) Les delais entre la ratification du traite de Paris, en fevrier 1763, l'etablissement formel d'un gouvernement civil au Canada, en avril 1764, et l'entree en vigueur de la Proclamation royale de 1763 s'expliquent en raison du Traite de Paris, 10 fevrier 1763, art 4, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 83. En effet, ce dernier prevoit d'accorder un laps de temps de dix-huit mois aux Canadiens francais qui desirent quitter le pays. Voir Jacques L'Heureux, << L'organisation judiciaire au Quebec de 1764 a 1774 >> (1970) 1 : 2 RGD 266.

(10) JA Murray, Ordonnance etablissant des cours civiles, 17 septembre 1764, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 180 [Cours civiles].

(11) Ibid a la p 181.

(12) Ibid.

(13) C'est l'interpretation qu'en firent un certain nombre d'habitants qui constaterent avec plaisir que, << dans la [d]ecision de nos affaires de famille et autres, il seroit etabli une [j]ustice inferieure, oU toutes les [a]ffaires de Francois a Francois y seroient decidees >>. Voir Quebec, Petition des habitants francais au Roi au sujet de l'administration de la justice, 7 janvier 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 195 a la p 196 [Petition Justice].

(14) Cours civiles, supra note 10 a la p 181, n 4.

(15) Ibid a la p 182.

(16) Une ordonnance du 6 novembre 1764 precise que l'application du droit anglais, en matiere de tenure de terres et de droits successoraux, est repoussee a l'annee suivante, dans JA Murray, Ordonnance du 6 novembre 1764, 6 novembre 1764, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 199 [Ordonnance du 6 novembre].

(17) Cours civiles, supra note 10 a la p 182. Guy Carleton et William Hey assureront ensuite qu'en vertu de cette clause leur permettant de decider selon l'equite, les juges de la Cour des plaidoyers communs << admettent les lois du Canada dans les proces entre Canadiens, meme si la cause de l'action a ete mue depuis septembre 1764 >>. Voir Guy Carleton et William Hey, Rapport sur les lois et les cours de judicature de province de Quebec, 15 septembre 1769, reproduit dans Archives Publiques du Canada, WPM Kennedy et Gustave Lanctot, dit, Rapports sur les lois de Quebec, 1767-1770, Ottawa, Imprimeur de sa tres excellente majeste le Roi, 1931, 53 a la p 67 [Rapport Judicature].

(18) Une lettre publiee dans la Gazette de Quebec et datee du 15 octobre 1765 critique cette decision : voir Archives du Seminaire de Quebec, Fonds George-Barthelemy Faribault (P29), piece no 267.

(19) Voir Geo Allsopp, Ordonnance pour rendre plus efficace l'administration de la justice et reglementer les cours civiles de cette province, 1 fevrier 1770, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 382 [Ordonnance Administration] ; Donald Fyson, Magistrates, Police, and People: Everyday Criminal Justice in Quebec and Lower Canada, 1764-1837, Toronto, University of Toronto Press, 2006, aux pp 59, 117 [Fyson, Magistrates].

(20) Cours civiles, supra note 10 a la p 184. Les baillis, elus dans chaque paroisse, doivent veiller a l'entretien des chemins et des ponts, executer les mandats d'arrestation et, si le coroner ne peut se rendre sur les lieux, examiner avec cinq notables les cadavres portant des marques de violence, puis faire rapport a ce sujet. Sur ce point, voir Donald Fyson, << The Canadians and British Institutions of Local Governance in Quebec from the Conquest to the Rebellions >> dans Nancy Christie, dir, Transatlantic Subjets: Ideas, Institutions and Identities in Post-Revolutionary British North America, Montreal, McGill-Queen's University Press, 2008, 45.

(21) Pour une description plus complete de cette juridiction, voir Donald Fyson, avec la collaboration de Evelyn Kolish et Virginia Schweitzer, The Court Structure of Quebec and Lower Canada, 1764 to 1860, Montreal, Montreal History Group, 1994; Luc Huppe, Histoire des institutions judiciaires du Canada, Montreal, Wilson & Lafleur, 2007 aux pp 133-46; Evelyn Kolish, <<L'histoire du droit etles archives judiciaires>> (1993) 34 : 1 C de D 289. Voir aussi Evelyn Kolish, Guide des archives judiciaires (decembre 2000), en ligne: Archives nationales du Quebec <http://www.banq.qc.ca/ documents/ressouces_en_ligne/instr_rech_archivistique/garchjud.pdf>. Sur les registres des Cours des plaidoyers communs, voir Seaman Morley Scott, Chapters in the History of the Law of Quebec, 1764-1775, Ann Arbor, University of Michigan, 1933 aux pp 352-59.

(22) En 1770, une ordonnance constate << la pratique actuelle de la cour des plaids communs de s'ajourner de Quebec a Montreal >>. Elle precise que cette cour << ne siegeait dans la ville de Montreal qu'a certains jours et a certaines epoques apres s'etre ajournee a Quebec >>. Elle etait alors consideree comme << une partie ou une branche de la cour des plaids-communs etablie a Quebec >>. Voir Ordonnance Administration, supra note 19 a la p 385.

(23) Le vendredi est desormais reserve pour << entendre et [...] juger toutes les causes dans lesquelles la valeur reclamee par l'action n'excedera pas la somme de douze louis >> (ou douze livres) : ibid a la p 388. Une ordonnance de 1777 precise aussi qu'au moins un jour par semaine doit etre consacre a l'examen des causes dont la valeur excede dix livres sterling, tandis qu'un autre jour de la semaine doit etre employe a decider dans les affaires dont le montant en litige est inferieur ou egal a dix livres. Voir Guy Carleton, Ordonnance pour etablir des cours de judicature dans la province de Quebec, 25 fevrier 1777, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 668 [Ordonnance Judicature]. Sur le cout de la justice devant les cours des plaidoyers communs, voir Scott, supra note 21 aux pp 307-14, 444-49 ; Hilda M Neatby, The Administration of Justice under the Quebec Act, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1937 aux pp 333-44 [Neatby, Administration].

(24) Lorsque la somme en litige n'excede pas la valeur de douze livres, l'affaire peut etre jugee par un seul des juges. Voir Ordonnance Administration, supra note 19 aux pp 382-97.

(25) L'ordonnance de 1777 enonce, pour sa part, que la presence de deux juges est requise lorsque la valeur de la cause en litige excede dix livres sterling. Voir Ordonnance Judicature, supra note 23 a la p 669. C'est sur le fondement de cet article que Joseph Marquis soutient que la cour, qui s'est prononcee a Kamouraska le 22 fevrier 1779, etait incompetente car tenue par un seul juge, Pierre Panet, qui faisait alors la tournee de la cote du sud tandis que les deux autres juges, Adam Mabane et Thomas Dunn, accomplissaient la tournee de la cote nord. Cette requete redigee a Quebec, le 14 avril 1779, et presentee par Berthelot Dartigny, avocat du defendeur, a pourtant ete ecartee par la Cour des plaidoyers communs de Quebec. En effet, celle-ci soutient qu'a Kamouraska, il s'agissait simplement non pas de juger la cause, mais seulement << d'entendre et examiner les temoins >>. Par consequent, les pretentions du defendeur sont regardees, par la juridiction de Quebec, comme << frivoles, dilatoires et mal fondees >>. Voir Reponses que fait devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du district de Quebec : Joseph Marquis defendeur a l'ecrit en forme de requete de Pierre Pinet, demandeur, en date du 29 mars 1779, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1864) et Extrait des registres de la Cour des plaidoyers communs du district de Quebec : Entre Pierre Pinet, capitaine de milice de la Riviere des caps, demandeur, et Joseph Marquis habitant dudit lieu, defendeur, 21 avril 1779, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1864).

(26) Apres 1775, les juges de la Cour des plaidoyers communs de Quebec sont le marchand Adam Mabane, Thomas Dunn et l'avocat-notaire Pierre Panet (remplace en 1778 par son frere Jean-Claude Panet), tandis que ceux de Montreal sont John Fraser, Hertel de Rouville et Edward Southouse. Peter Livius a ete un temps juge a la Cour des plaidoyers communs de Montreal (1776-1777). Sur ce personnage, voir Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 66-86. W Owen et GE Taschereau ont egalement ete, pendant une certaine periode, juges a la Cour des plaidoyers communs. Une liste de ces juges est fournie par Neatby, ibid aux pp 351-54. Sur ce point, voir egalement Roy, supra note 5.

(27) Cette absence de formation juridique, notamment en droit anglais, pourrait paradoxalement avoir eu pour effet de les rendre plus << conciliants >> a l'egard de l'application du droit francais par ignorance des regles communes ou divergentes. Pour une comparaison avec une colonie britannique, voir John M Murrin, << The Legal Transformation: The Bench and Bar of Eighteenth-Century Massachusetts >> dans Stanley Nider Katz et John M Murrin, dir, Colonial America: Essays in Politics and Social Development, 3e ed, New York, Knopf, 1983, 540.

(28) Avant de devenir juge, il etait officier ecossais du vingt-septieme regiment. Voir Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 56-57. Il nous a ete possible de retrouver son contrat de mariage avec Marie-Claire Fleury dit Dechambault, fille d'un seigneur canadien: Fonds du notaire Pierre Mezieres, 1er aout 1765, Centre d'archives de Montreal de BanQ, Bibliotheque et Archives nationale du Quebec (microfilm 2411, CN 601, S290). Ce contrat de mariage parait en tout point conforme au droit francais.

(29) Il etait, plus precisement, chirurgien rattache a l'armee. Sur ce personnage, voir Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 54-55.

(30) Initialement, il est le seul juge d'origine francaise puisque le fameux serment du test a pour principale consequence d'exclure en principe les catholiques de l'exercice d'une telle fonction. Apres le deces de Mounier, en 1769, Hector Theophilus Cramahe, capitaine britannique, puis secretaire de Murray avant de devenir lieutenant-gouverneur de la province, lui succede. Des 1770, Thomas Dunn, marchand anglais, remplace Cramahe a cette fonction de juge.

(31) Sur ces juges, voir Scott, supra note 21 aux pp 262-67, 347-49 ; Fyson, Magistrates, supra note 19 a la p 117. Leur impartialite a ete mise en cause par Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 118-23. Elle relate notamment l'enquete menee a propos des juges de la Cour des plaidoyers communs (ibid aux pp 242-55).

(32) Cours civiles, supra note 10 a la p 180. Cette juridiction est chargee << d'entendre et de juger toutes les causes civiles et criminelles suivant les lois d'Angleterre et conformement aux ordonnances de cette province >> (ibid a la p 181). Le juge en chef de la province est, dans la pratique, le seul juge de cette Cour. A cette fonction se sont succedes William Gregory, nomme en 1764, puis William Hey en 1766.

(33) Il peut etre fait appel des differends qui font l'objet d'un tel montant directement au gouverneur et au Conseil, sans passer par la Cour du Banc du Roi, si l'une des parties le souhaite. Par consequent, l'opposition de l'une des parties a ce << recours direct >> parait irrecevable. Ibid aux pp 181-82. Voir Evelyn Kolish, Nationalismes et conflits de droits : le debat du droit prive au Quebec, 1760-1840, Ville LaSalle, Hurtubise, 1994 [Kolish, Nationalismes]; Scott, supra note 21 aux pp 209-10 ; Donald Fyson, <<Judicial Auxiharies Across Legal Regimes: From New France to Lower Canada >> dans Claire Dolan, dir, Entre justice et justiciables : Les auxiliaires de la justice du Moyen Age au XXe siecle, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2005, 395 a la p 396 [Fyson, << Judicial Auxiliaries >>]

(34) Si la valeur en litige est d'au moins cinq cents livres sterling, il est meme possible d'exercer un recours supplementaire aupres du Roi en son Conseil (ibid a la p 181). Cette possibilite est maintenue par l'ordonnance du 25 fevrier 1777. Sur la necessite de disposer de << deux bonnes et suffisantes cautions >> pour exercer cet appel, voir Entre le sieur Comte Dupre, negotiant en cette ville, demandeur, contre le sieur Elie Lapparre defendeur, 1767-1768, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/1, piece 402), notamment la requete de Jean-Baptiste Lebrun qui invoque l'application d'un acte du Parlement anglais (III Jacobi I, c 8 : An Act to avoid unnecessary Delays of Executions, 1605) pour etablir que la possibilite de l'appel repose sur l'existence de deux cautions equivalentes au double de la somme portee au jugement). Voir aussi Watson et Rashleigh c Francois Cazeau (notamment les Moyens de refus des cautions de A Panet du 16 octobre 1779), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 5).

(35) Le premier juillet 1766, une ordonnance autorise les catholiques a exercer les fonctions d'avocat devant toutes les cours, plutot que devant la seule Cour des plaidoyers communs : Quebec, Ordonnance pour modifier et amender une ordonnance de Son Excellence le gouverneur et du Conseil de Sa majeste de cette province, rendue le dix septieme jour de septembre 1764, 1er juillet 1770, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 219.

(36) Hilda Neatby, Quebec: The Revolutionary Age, 1760-1791, Toronto, McClelland and Stewart, 1966 a la p 53 [Neatby, Revolutionary].

(37) La saisine de la Cour du Banc du Roi, en premiere instance, interviendrait le plus souvent afin d'entendre des causes devant jury en matiere civile.

(38) << No original record book has been round >> : Scott, supra note 21 a la p 365. << The official records of this court are apparently destroyed or lost >> : Neatby, Administration, supra note 23 a la p 358. Les registres conserves, aux Bibliotheque et Archives nationales du Quebec pour la Cour du Banc du Roi pour le district de Quebec, sont regroupes dans la serie TL18. Celle-ci comprend plusieurs sous-series, notamment TL18, S1, pour les matieres criminelles en general (1765-1816), TL18, S1, SS1, comprenant des dossiers criminels (1765-1816), TL18, S2, pour les matieres civiles en general (1794-1849) et TL18, S2, SS11, pour certains proces-verbaux d'audiences (1795-1808).

(39) Au sujet de l'application du droit prive de la Nouvelle-France lors de l'appel d'une decision de la Cour des plaidoyers communs, Hey affirme devant la Chambre des Communes britannique : << I have thought myself obliged, in my capacity of chief justice, in every case of appeal, to determine by the same rule ; because it seemed to me a gross absurdity, that I should sit to determine the merits of a cause, governed by one kind of law, which they had determined under the provisions of another >> : J Wright, Debates of the House of Commons in the year 1774, on the Bill for Making more Effectual Provision for the Government of the Province of Quebec, Drawn up from the Notes of the Right Honourable Sir Henry Cavendish Bart, Londres, Ridgway, 1839 a la p 151.

(40) Voir Scott, supra note 21 a la p 390 ; L'Heureux, supra note 9 a la p 302.

(41) Voir Burt, supra note 5 a la p 159 ; Neatby, Administration, supra note 23 a la p 4.

(42) Ordonnance Judicature, supra note 23 aux pp 668-71. Deja, en 1773, a la suite du depart du juge en chef Hey, le Conseil avait adopte une ordonnance afin de transferer la competence d'appel de la Cour du Banc du Roi, en matiere civile, au gouverneur et au Conseil : L'Heureux, supra note 9 a la p 303.

(43) Sur la cour d'appel, voir Scott. supra note 21 aux pp 367-81 ; Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 134-41.

(44) Sur vingt-et-un appels, la decision de la cour de premiere instance n'a ete renversee qu'a trois reprises, tandis que cinq affaires n'ont donne lieu a aucun jugement : List of Appeal Causes from the Court of Common Pleas for the District of Quebec to the Supreme Court or Court of King's Bench from 1764 to 1774, tel que cite dans Scott, supra note 21 a la p 209, n 14.

(45) La cour d'appel renverse le jugement rendu en premiere instance dans dix cas. Le jugement est confirme dans dix-sept autres cas. Enfin, plusieurs cas d'abandons de procedures ont ete observes et six causes sont en attente d'etre examinees : << A List of Appeal Causes from the Court of Common Pleas for the District of Quebec from 1774 to the 23 August 1787 >> dans Bibliotheque et Archives du Canada, C042/54 (microfilm B41, fol 19) [<< List of Appeal Causes >>].

(46) Seize proviennent de la Cour des plaidoyers communs de Montreal et cinq de celle de Quebec : ibid.

(47) Dans quatorze cas, le jugement de premiere instance a ete confirme. Dans cinq cas, le jugement de premiere instance est renverse tandis que dans deux causes, l'appel a ete abandonne peu de temps apres avoir ete introduit : << Liste de 21 appels examines par la cour d'appel de 1777 a 1780 >> dans British Library, Haldimand Papers, Minutes of the Council at Quebec, 1779-1784, MG 21, Add Mss 21 739, B-79 (Bibliotheque et Archives du Canada, microfilm H 1442, fol 78).

(48) Quebec, Rapport du solliciteur general Alex Wedderburn, 6 decembre 1772, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 402 a a la p 410 [Wedderburn]. Alexander Wedderburn est nomme solliciteur general de Grande-Bretagne en 1771 et procureur general en 1778.

(49) Neatby (Administration, supra note 23 a la p 3) decrit la situation juridique, au Canada, apres 1764, comme << a sort of noisy chaos >> tandis que Gerald S Graham observe << the uncertainty of the laws >> (British Policy and Canada, 1774-1791: A study in 18th Century Trade Policy, Londres, Longmans, Green and Co, 1930 a la p 22). De son cote, Kolish (Nationalismes, supra note 33 a la p 37) mentionne egalement le << chaos judiciaire >> ambiant.

(50) Rapport Judicature, supra note 17 a la p 68.

(51) Quebec, Rapport du procureur general Edwd Thurlow, 22 janvier 1773; reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 416 a la p 419 [Thurlow]. Dans leur << Rapport sur les lois et les cours de judicature de la province de Quebec >>, Guy Carleton et William Hey (Rapport Judicature, supra note 17 a la p 61) soutiennent que << Il]es lois du Canada [...] ont fait place--c'est du moins l'opinion commune--aux lois de l'Angleterre adoptees en bloc sans distinction, modification ou revision >>.

(52) Thurlow, supra note 51 a la p 420.

(53) Un arret de la Cour du Banc du Roi, rendu a Londres par lord Mansfield, est venu encadrer sa portee : Campbell c Hall (1774), 1 Cowp 204, 98 ER 848, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1 aux pp 506-15. Si la Proclamation royale de 1763 n'a pas eu pour effet d'introduire les lois anglaises dans la province, il convient d'en conclure que l'ordonnance de 1764 n'a pu avoir ce pouvoir sous peine d'illegalite. En effet, le gouverneur et le Conseil ne sont pas competents pour proceder a un tel changement. Sur ce point, voir Morin, << Changements >>, supra note 3 aux pp 689-90, 692-94 ; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 47-49 ; WS Wallace, << The Beginnings of British Rule in Canada >> (1925) 6 : 3 Canadian Historical Review 208 [Wallace, << Beginnings >>] ; L'Heureux, supra note 9 aux pp 268-73.

(54) Thurlow, supra note 51 a la p 421.

(55) Capitulation, supra note 2, art 37 aux pp 16-17,

(56) Pour plus de precisions sur ces questions, voir l'etude de Michel Morin a paraitre dans un volume portant sur l'histoire du droit quebecois et ontarien de 1760 a 1867, edite par Blaine Baker et Donald Fyson et publie par la Osgoode Society for Legal History en 2011.

(57) Sur l'application du droit criminel, voir Andre Morel, << La reception du droit criminel anglais au Quebec (1760-1892) >> (1978) 13 : 2-3 RJT 449 [Morel, << Criminel >>] ; Douglas Hay, << The Meanings of the Criminal Law in Quebec, 1764-1774 >> dans Louis A Knafla, dir, Crime and Criminal Justice in Europe and Canada, Waterloe, Wilfrid Laurier University Press, 1981, 77; Jean-Marie Fecteau, Un nouvel ordre des choses: la pauvrete, le crime, l'Etat au Quebec, de la fin du XVIIIe siecle a 1840, Outremont (Qc), VLB editeur, 1989 aux pp 88-97 ; Fyson, Magistrates, supra note 19 aux pp 15-52, ou l'auteur demontre que, malgre les changements apportes par la Conquete, une grande continuite historique est perceptible en matiere criminelle.

(58) Voir Justice Wood Renton, << French Law within the British Empire >> (1909) 10 : 1 Journal of the Society of Comparative Legislation 93 aux pp 99-103 ; Scott, supra note 21 aux pp 381-88 ; << The Benefit of English Law >> dans Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 45-55 ; << Controversy in Quebec over the Laws and the Form of Governemnt >> dans Hilda Neatby, The Quebec Act: Protest and Policy, Scarborough, Prentice-Hall of Canada, 1972, 12 [Neatby, Protest] ; Andre Morel,<< La reaction des Canadiens devant l'administration de la justice de 1764 a 1774, une forme de resistance passive >>, (1980) 20 R du B 53-63 ; Morin, << Changements >>, supra note 3 aux pp 689-700 ; Jean-Philippe Garneau, Droit, famille et pratique successorale : les usages du droit d'une communaute rurale au XVIIIe siecle canadien, these de doctorat en histoire, Uqam, 2003 aux pp 60-71 ; Jean-Philippe Garneau, << Droit et "affaires de famille" sur la Cote-de-Beaupre: histoire d'une rencontre en amont et en aval de la Conquete britannique >> (2000) 34 : 2 RJT 515.

(59) Pierre-Georges Roy (supra note 5 a la p 10) affirme aussi que << le systeme inaugure en 1764 introduisait les lois anglaises dans la colonie >>. Jean-Gabriel Castel (The Civil Law System of the Province of Quebec: Notes, Cases, and Materials, Toronto, Butterworths, 1962 a la p 21) soutient egalement que, << [a]s for the civil law, the Proclamation was taken literally and English law was introduced. Chaos reigned [...] >>. Pour Michel Brunet (Les Canadiens apres la Conquete, 1759-1775 : De la Revolution canadienne a la Revolution americaine, Montreal, Fides, 1969 a la p 99), cette ordonnance de 1764 <<changea subitement le systeme legal de la colonie et modifia radicalement l'administration de la justice >>. Evelyn Kolish (Nationalismes, supra note 33 aux pp 3132) releve aussi que << l'introduction soudaine >>, a la suite de l'ordonnance, << du droit anglais en bloc dans le pays ne pouvait qu'engendrer un certain chaos >> et que le << recours a l'ancienne pratique [est donc] devenu illegal >>. Plus recemment, Luc Huppe (supra note 21 a la p 137) observe egalement que, << [t]ant dans ses structures que dans son contenu, le regime juridique des habitants de la province de Quebec doit donc changer du tout au tout >>.

(60) Apres avoir etabli que l'ordonnance de 1764 a introduit << en bloc, et sans meme en faire la promulgation, tout le droit civil et criminel de l'Angleterre >>, Paul-Emile Lamarche considere que << les lois anglaises et les lois francaises furent appliquees indistinctement et d'une facon desordonnee >> : Paul-Emile Lamarche, << Le droit civil francais sous la domination anglaise >>, presente a l'occasion de la reunion solennelle de fin d'annee du 'barreau, Montreal, 29 avril 1911, dans Paul-Emile Lamarche, OEuvres-Hommages, Montreal, Bibliotheque de l'Action francaise 1919, 18 aux pp 40-41.

(61) Wallace (<< Beginnings >>, supra note 54 a la p 210) observe que << [a]s for the promise of English law, if it implied, as it seemed to imply, that the French law was to be abolished, the best that can be said for it is that it was impracticable >>. Gerald Graham (supra note 49 aux pp 19-21) indique egalement, en citant l'ordonnance de 1764, que << this most significant of the articles implied apparently the total abolition of French law >>. Il croit alors qu'en matiere commerciale, ou << the greatest confusion prevailed >>, s'est progressivement instaure << a hybrid creation of French Canadian custom and English law >>. William Smith souligne egalement que, durant la periocle qui a suivi l'ordonnance de 1764 et avant l'Acte de Quebec, la plupart des lois et coutumes francaises continuaient de s'appliquer concurremment avec les normes britanniques: William Smith, << The Struggle over the Laws of Canada, 1763-1783 >> (1920) 1 Canadian Historical Review 166 a la p 171.

(62) Hilda Neatby (Revolutionary, supra note 36 aux pp 49, 53) retient que, durant cette periode, << officially, all courts might apply English law >>. Toutefois, elle precise que << there is indeed every reason to suppose that Canadian civil laws and customs remained practically undisturbed >>. Elle mentionne que << the judges and the governor connived at this, and it became an understood thing that in the courts of common pleas, which were mainly for the new subjects, French-Canadian laws and customs would be followed >> : Neatby, Administration, supra note 23 a la p 4.

(63) Stuart c Bowman (1851), [1852] 2 LCR 369 aux pp 405-06 (CS Qc), juge Mondelet [Stuart (CS Qc)].

(64) << The introduction of the Laws of England in Civil cases, into Canada, is a matter of fact that cannot be denied, and it is certain that the old Law of Canada was only restored and reintroduced by the Statute of the 14th Geo. III, cap. 87>> : Stuart c Bowman, [1853] 3 LRC 309 a la p 387 (BR Qc). Dans cet arret en appel, les juges Rolland, Panet et Aylwin renversent le jugement anterieur des juges Smith, Vanfelson et Mondelet (Stuart (CS Qc), supra note 63).

(65) Il enonce que ces dernieres n'ont ete introduites << ni par le changement de domination, ni par la proclamation de 1763, encore moins par l'ordonnance de 1764 >>: Wilcox c Wilcox, [1858] 8 LRC 34 a la p 52 (BR Qc) [Wilcox]. Sur cette affaire, voir aussi les opinions anterieures qui ont servi de fondement a ce jugement: Wilcox c Wilcox, (Appendix), [1858] 2 LC Jur i, juge en chef Hey ; l'analyse de Scott (supra note 21 aux pp 136-45).

(66) Kolish, Nationalismes, supra note 33 a la p 21.

(67) Il constate que << the discussion of the hybrid legal system has often been based more on an examination of the law in theory than in practice and, when the practice has been studied, on exceptional cases and the upper reaches of the legal system >> : Fyson, << Judicial Auxiliaries >>, supra note 33 a la p 384.

(68) << Si on connait bien le discours public et les attitudes de la classe politique, on sait peu de choses des avocats qui plaident au nom de la loi devant les juges, encore moins de leur travail de mediation a la chambre d'audience ou au-dehors >>: Jean-Philippe Garneau, << Appartenance ethnique, culture juridique et representation devant la justice civile de Quebec a la fin du XVIIIe siecle >> dans Claire Dolan, dir, Entre justice et justiciables : Les auxiliaires de la justice du Moyen Age au XXe siecle, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2005, 405 a la p 410.

(69) <<Les actes de la pratique judiciaire et notariale que les historiens d'autrefois consideraient sans interet, sont beaucoup plus riches que la correspondance officielle et la legislation >> : John A Dickinson, << L'administration "chaotique" de la justice apres la Conquete: discours ou realite ? >> dans Giovanni Dotoli, dir, Canada : Le rotte della liberta. Atti del Convegno internazionale, Monopoli, Fasano, Schena, 2006, 117 a la p 127, n 41.

(70) Sur la question du droit applicable a une nouvelle colonie, voir JE Cote, << The Reception of English Law >> (1977) 15 : 1 Alta L Rev 29. A propos de la situation quebecoise, voir Scott, supra note 21 aux pp 61-71 ; Reginald Coupland, The Quebec Act: A study in Statesmanship, Oxford, Clarendon Press, 1968 aux pp 6-17, 35-40 ; Morin, << Changements >>, supra note 3 aux pp 689-700. Ce dernier demontre que certaines regles de droit public ne sont pas automatiquement abolies apres la Conquete si elles restent compatibles avec les normes etablissant la souverainete du nouveau monarque (ibid aux pages 692, 694).

(71) Dans ce pays, << la forme exacte et de rigueur>> y serait ainsi << mieux suivie qu'en Canada >>: Reponses que fournit pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs, Pierre Dumesnil a l'ecrit d'exceptions et moyens de nullite fourni par le nomme Grand Champ (non date, vers 1775), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibhotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, piece 1589). Sur les fonctions des juges de paix dans la province de Quebec, voir L'Heureux, supra note 9 aux pp 313-16.

(72) Ibid.

(73) Le defendeur en conclut que << les loix constituees et suivies en Canada avant sa reddition >> n'ayant point ete abrogees, il en resulte qu'<< elles doivent y etre en force >>. Ces anciennes lois s'apphqueraient particulierement aux << nouveaux sujets qui n'ont eu aucun moyen, aucune occasion de s'instruire sur toutes autres >> : Repliques que fournit par devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du district de Quebec, Charles Liard fils a l'ecrit du Sieur Sigismond Debuit (non date, vers 1771), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, 1980-09-008/6, piece 1149).

(74) Entre Dame Charlote Aubert veuve de Monsieur Dalbergaty et Michel Louis Antoine de Salaberry, ecuyer, curateur d'Ignace Aubert ecuyer, demandeurs, et Mr David Allger, defendeur : Reponses des demandeurs aux exceptions du defendeur, Quebec, (5 decembre 1781), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/14, piece 1924).

(75) Sous l'Ancien Regime, l'adjectif << particulier >> etait souvent utilise par opposition a << public >>. Par exemple, le << service particulier >> designait l'oppose du << service public >>. Jean-Louis Mestre, << La notion de service public d'apres les debats de l'Assemblee constituante >> dans Etudes et documents du Conseil de l'Etat, no 40, 1989, 187.

(76) Moyens en cassation de vente d'une terre et restitution des fruits d'icelle que Marie Francoise Gosselin veuve en premieres noces de feu Lambert Cornohou epouse de Francois Laroche, demanderesse, produit a l'honorable Cour, contre le nomme Louis Laverdiere habitant de la paroisse St Jean en l'isle d'Orleans, province de Quebec, acquereur de la dite terre, et defendeur (non date, vers 1773), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, 1980-09-008/8, piece 1355).

(77) << For it is an uncontroverted principle in the English Law that in conquered or ceded countries that have already laws of their own, the King may indeed alter and change those laws, but till he does actually change them the ancient laws of the country remain, unless such as are against the law of God, as in an infidel county >> : Reflexions on the suit instituted by William Grant against the widow and heirs of St Ange, 19 avril 1773, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, S1, 1980-088/6, piece 1254) a la p 3 [William Grant]. Deja, en 1608, l'arret Calvin's Case ((1608), 7 Co Rep la, 77 ER 377) pose le principe selon lequel le droit d'un pays conquis reste en vigueur tant qu'il n'a pas ete abroge par le nouveau pouvoir.

(78) L'extrait du memoire de Grant (William Grant, supra note 77) reproduit dans la note precedente provient presque mot pour mot de William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 9e ed, Londres, W Strahan, T Cadell and D Prince, 1783, vol 1 a la p 108.

(79) Pour une comparaison avec une autre colonie, passee de la tutelle d'Amsterdam a celle de Londres, voir Simon Middleton, From Privileges to Rights: Work and Politics in Colonial New York City, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 2006 aux pp 53-95.

(80) Ce principe serait particulierement vrai dans le cas du Canada, qui constitue << une ancienne et grande colonie depuis longtemps peuplee et cultivee >> : Wm De Grey et C Yorke, Rapport du procureur general et du solliciteur general au sujet du gouvernement civil de Quebec, 14 avril 1766, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1,222 a la p 226.

(81) Francis Masere, Considerations sur la necessite de faire voter un acte par le Parlement pour regler les difficultes survenues dans la province de Quebec, 1765, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1,229 a la p 236.

(82) Rapport Judicature, supra note 17 a la p 66. Il convient d'observer que le juge en chef charge de la Cour du Banc du Roi, William Hey, et le solliciteur general, Francis Maseres, entres en fonction en 1766, sont bilingues et ont de bonnes connaissances juridiques.

(83) Wedderburn, supra note 48 a la p 403.

(84) Thurlow, supra note 51 a la p 425.

(85) Ibid a la p 424.

(86) Ordonnance du 6 novembre, supra note 16 aux pp 199-200

(87) Ibid.

(88) Ibid. C'est egalement l'interpretation qu'en fait, vers 1768, Francis Maseres, procureur general de la province de Quebec, qui considere que toutes les terres dont les proprietaires sont morts apres cette date se trouvent desormais assujetties a la loi anglaise : Maseres, Brouillon, supra note I a la p 310.

(89) Paemi Irving, Le gouverneur interimaire Irving aux Lords du commerce, 20 aout 1766, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 242.

(90) Guy Carleton, Carleton a Shelburne, 24 decembre 1767, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 262 a la p 265 [Carleton 1767].

(91) Carleton considere toutefois que les Canadiens s'apercevront progressivement de la force de ces changements et finiront par se rendre compte que << la pratique suivie jusqu'aujourd'hui a l'egard des heritages est completement changee >>. En effet, << la propriete et les interets de chaque famille dans la province >> sont desormais atteints et il ne peut manquer de s'ensuivre une << consternation [qui] deviendra generale >>. Ibid a la p 264. C'est la raison pour laquelle le lieutenant-gouverneur preconise, a plusieurs reprises, de << maintenir les Canadiens dans la possession paisible de leurs proprietes, suivant leurs propres coutumes >>, Guy Carleton, Carleton a Shelburne, 20 janvier 1768, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 268 a la p 269. Voir aussi Guy Carleton, Carleton a Shelburne, 12 avril 1768, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 274 a la p 275 ; Quebec, Projet d'ordonnance concernant le mode de tenure des terres sous le gouvernement francais, 1 janvier 1767, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 266.

(92) Whitehall, Hillsborough a Carleton, 6 mars 1768, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1 aux pp 272-73.

(93) Hillsborough et al, Rapport des Lords Commissaires du commerce et des plantations, concernant letat de la province de Quebec, 10 juillet 1769, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 357 a la p 362. Une petition est d'ailleurs redigee par les nouveaux sujets afin d'etre << [r]endus a [leurs] coutumes et a [leurs] usages >> : Quebec, Petition pour obtenir le retablissement des lois et coutumes francaises, vers 1770, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1,399.

(94) Des 1764, de nombreux habitants observent que, << par la facon dont la justice nous a ete rend/le jusqu'a present >>, l'intention du nouveau gouvernement est de maintenir << les Coutumes de nos Peres >>. Ils temoignent ainsi de leur attachement aux regles de droit d'origine francaise et demandent que celles-ci soient maintenues << autant que cela ne seroit point contraire aux Loix d'Angleterre et au bien general >> : Petition Justice, supra note 13 a la p 196.

(95) Londres, Instructions additionnelles a Carleton, 1771, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 401.

(96) Londres, Rapport de l'avocat general James Marriott sur un code de lois pour la province de Quebec, 1774, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 457 [Marriott].

(97) Joseph Lefebvre dit Beaular, demandeur, c Elisabeth Guay veuve de Louis Lefebvre, defenderesse (17 septembre 1767), Greffe de Montreal, Registre des procedures et des jugements, 1765-1773, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S2). La decision semble conforme aux exigences posees par la coutume de Paris, notamment en ses articles 238, 280 et 281. L'article 280 precise en particulier les conditions pour que des conjoints puissent s'accorder une << donation mutuelle >> qui beneficie au << survivant d'iceux conjoints sa vie durant seulement >>: TK Ramsay, Notes sur la coutume de Paris, Montreal, Imprimerie de la Minerve, 1863 aux pp 65-66.

(98) Par consequent, la Cour des plaidoyers communs de Montreal ordonne que l'executeur testamentaire rende compte par devant des arbitres des biens relatifs a la succession. Voir Veuve Grenhil tutrice c Joseph Lafond, Marie-Joseph Chevrefils et Gabriel Chevrefils (7 juillet 1770), Registre des proces-verbaux d'audience, Matieres civiles superieures, 1770-1779, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL275, S4).

(99) Ce constat, realise a partir du depouillement des fonds judiciaires, permet de confirmer l'affirmation de Seaman M Scott, selon laquelle le droit francais aurait ete applique dans la majorite des causes (Scott, supra note 21 a la p 383). Voir aussi ibid aux pp 203-13, 382-88.

(100) Paul Prevot et Agathe Charlan sa femme, Jean Louppre et Louise Charlan sa femme c J Bte Charlan (24 fevrier 1767), Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S2) [Charlan]. L'ordonnance sur les donations ne semble pas avoir ete enregistree par le Conseil superieur de la Nouvelle-France: France, Ordonnance, fevrier 173L no 415, reproduit dans Isambert, Decrusy et Taillandier, dir, Recueil general des anciennes lois francaises depuis l'an 420, jusqu'a la Revolution de 1789, t 21, Paris, Farnborough (R-U) ; Leprieur, Gregg Press, 1966, a la p 343.

(101) Ramsay, supra note 97 a la p 64.

(102) La Cour precise que, sur les biens de la succession de ladite Hardouin, doivent etre preleves non seulement les frais funeraires, mais aussi les soins et les medicaments, sur presentation des factures payees par le defendeur, et la pension alimentaire correspondante au temps durant lequel ladite Hardouin a loge chez son fils : Charlan, supra note 100.

(103) Dans cette affaire, maitre Panet, pour le defendeur, s'etait efforce de prouver que la clause mentionnee dans la replique du demandeur etait, tout a la fois, << contraire aux loix, a la coutume et aux bonnes moeurs >> en raison de l'alienation perpetuelle qu'elle emporte. La Cour des plaidoyers communs reconnait alors que l'acte en question designe bien << un constitut dont la nature est d'aliener le fond a perpetuite >>. Par consequent, elle admet que la clause deroge a la coutume et en conclut au rejet de la demande. Emery Jarry c F Dueme (4 juillet 1770), Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL275, S4).

(104) Wilcox, supra note 65 aux pp 50-51. Le juge mentionne ici les tribunaux de la periode s'etendant de 1764 a 1774, sans preciser qu'il s'agit des Cours des Plaidoyers communs. Toutefois, il est evident que l'activite juridictionnelle etait dominee par ces dernieres dans la province.

(105) En effet, il est toujours libre << a un testateur sans enfans de nommer pour son heritier universel et general qui bon luy semble >> : Reponse de Jean Baptiste Pichon defendeur a lecrit de replique de Joseph Guion fils de Claude Guion et consorts demandeurs par requette d'intervention dans l'action formee par ledit Jean Baptiste Pichon contre Joseph Decarreau defendeur, Quebec, le 10 decembre 1774, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/10, piece 1547).

(106) L'avocat en conclut que << [c]'est donc suivant les loix du pais de droit ecrit, conformes a celles d'Angleterre pour les testamens, que la cause doit estre jugee >> : ibid.

(107) Repliques que donne devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du District de Quebec : Dame Charlotte Aubert epouse de Monsieur Dalbergaty versa defenderesse, a vu serit de reponses de Monsieur Guillaume Grant ecuyer, demandeur, 2 juin 1772, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL5, S1, SS1, 1980-09-008/3, piece 710) [Aubert].

(108) Cette observation a notamment ete formulee par Grey et Yorke (supra note 80 a la p 226) : << [a] l'egard de toute action personnelle intentee pour dettes, promesses, contrats et conventions, en matiere commerciale ou autre et pour des torts propres a etre compenses par des dommages-interets >>. En effet, dans ces cas, il conviendrait de << ne pas perdre de vue que les principes essentiels de la loi et de la justice sont partout les memes >>. Carleton (Carleton 1767, supra note 90 a la p 262) soutient egalement que, si les lois et coutumes de France et d'Angleterre sont profondement differentes, elles sont cependant, toutes deux, << basees sur le droit naturel et l'equite >>.

(109) En effet, maitre Berthelet Dartigiay soutient que l'article 8 du titre 34 de l'ordonnance de 1667 (il mentionne par erreur l'annee 1664 au lieu de 1667) precise que les femmes ne peuvent etre contraintes par corps si elles ne sont marchandes publiques. Deffenses a la demande de Monsieur Jean Lees ecuyer, et reponse a la signification faite par Monsieur le Depute Provost Marechal, que donne devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec, Dame Charlotte Aubert epouse de Monsieur d'Albergaty absent, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/2, piece 568) aux pp 5-6 [Lees]. Il se rapporte ici a la fameuse Ordonnaee civile touchant la reformation de la justice (avril 1667 dans Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 100, t 28, no 503, 105).

(110) Claude-Joseph de Ferriere Dictionnaire de droit et de pratique, contenant l'explication des termes de droit, d'ordonnanees, de eoutumes et de pratique : avec les jurisdictions de France, Clark (NJ), The Law Book Exchange, 2008, t 1 aux pp 213 (<< Billet a ordre >>), 698 (<< Femme separee >>) ; t 2 a la p 215 (<< Marchands et negociants >>). Lees, supra note 109. L'ouvrage de Ferriere a ete publie pour la premiere fois en 1740.

(111) Me Guy du Rousseaud de la Combe, Recueil de jurisprudence canonique et beneficiale, par ordre alphabetique : avec les pragmatiques, concordats, bulles & indults des papes, ordonnanees, Edits & Deelarations de nos Rois ; Arrets & Reglements intervenus sur cette Matiere dans les differens Tribunaux du Royaume, jusqu'a present, Paris, Delalain, 1755, sub verbo << femme separee >>. Lees, supra note 109.

(112) Il cite la Genese, mais aussi des epitres de Saint Paul aux Ephesiens et aux Corinthiens: Gen 3, 16 (<< Il dit a la femme : J'augmenterai la souffrance de tes grossesses, tu enfanteras avec douleur, et tes desirs se porteront vers ton mari, mais il dominera sur toi >>) ; Ephes 5, 23 (<< le mari est le chef de la femme, comme Christ est le chef de l'Eglise >>) et 1 Cor 11, 3 (<< Je veux cependant que vous sachiez que Christ est le chef de tout homme, que l'homme est le chef de la femme, et que Dieu est le chef de Christ >>). Lees, supra note 109.

(113) L'avocat mentionne les articles 223 et 224 de la coutume de Paris. Il aurait egalement pu indiquer l'article 234, qui etablit qu'<< [u]ne femme mariee ne se peut obliger sans le consentement de son mari, si elle n'est separee par effet, ou marchande publique >>: Ramsay, supra note 97 a la p 48.

(114) Lees, supra note 109 a la p 5.

(115) Ibid a la p 5. L'ecuyer William Grant, en son nom et en celui de Kenneth McCulloch reclame le paiement d'un billet date du 30 octobre t767 et par lequel la defenderesse s'est engagee a payer dans les deux mois. Sur cette affaire, voir : Aubert, supra note 107.

(116) Au cours de ce proces, le demandeur a invoque l'application de l'article 105 de la coutume de Paris, qui dispose qu'en matiere de compensation, celle-ci << a lieu d'une dette claire et liquide, a une autre pareillement claire et liquide, et non autrement >> : Ramsay, supra note 97 a la p 11. Le defendeur replique, de maniere peu convaincante, que << la qualite prise par le demandeur dans le bail >> n'etant << ni claire ni liquide >>, il n'y a donc pas lieu d'appliquer cet article : Repliques que fait pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs Jacques Perrault defendeur aux reponses de M Francois Joseph Cugnet demandeur (le 4 fevrier 1768), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/2, piece 488).

(117) Les douze jures appeles a se prononcer sont Jacques Perrault, Pierre Marcoux, Liberal Dumas, Pierre Marchand, Pierre Dufault, Jean-Baptiste Dumont, Michel Fortier, Ignace Delpenne, Denis L'Arche, Louis Bornuis, Jacques Geunault et Charles Revirin. Ils ont determine que l'eau de vie resterait pour le compte de Monsieur Le Comte Dupre et exonerent par consequent la veuve Dorion, demandeuse, de tout paiement: (28 janvier 1774), Centre d'archives de Quebec de BANQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, Piece 1410).

(118) Humbles representations que fait a l'honorable Cour des Plaidoyers communs du district de Quebec, Monsieur Jean Baptiste Le Comte Dupre negociant defendeur contre la Dame Veuve Dorion demanderesse (1er fevrier 1774), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, 1980-09-088/8, piece 1410).

(119) Ibid.

(120) Ibid.

(121) Ibid.

(122) Au surplus, l'avocat precise que cette introduction de lois, laissee a la seule volonte des parties et selon leurs propres interets, reviendrait a bouleverser l'ordonnancement juridique traditionnel. Ainsi, accepter cette particularite du droit anglais en l'espece pourrait avoir des consequences considerables puisque l'avocat rappelle que les enfants, en Angleterre, sont consideres autrement qu'au Canada. Par exemple, << la succession de leur pere est autrement partagee que celle d'un canadien >>. A cet egard, Panet fait observer que la demanderesse << doit a son fils les droits de son pere ; qu'en 1769 elle acheta de l'eau de vie avec ses enfans ; enfin qu'il peut y avoir des societes entr'eux outre celle de la filiation >> : ibid.

(123) << The plaintiff humbly insists that the law is clearly ascertained and established in this point by the 105th article of the Custom of Paris upon compensation: "Compensation a lieu d'une dette claire et liquide a une autre pareillement claire et liquide, et non autrement" >> : Andrew Cameron Pltff, and Berthelot d'Artigny Deff: The Replication of the Plaintiff, Centre d'archives de Quebec de BANQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, S2, 1980-09-008/14, piece 1914).

(124) Ibid. Il invoque l'autorite de Jean-Baptiste Denisart (Collection de decisions nouvelles et de notions relatives a la jurisprudence actuelle, 9e ed, Paris, Veuve Desaint, 1777 a la p 560) : << La compensation est une liberation ou un acquittement reciproque entre deux personnes qui se trouvent creancieres et debitrices l'une de l'autre, laquelle tient lieu de deux payemens, et en evite le circuit >>.

(125) Collins et Terras v Franks (28 mai 1771), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, 1980-09-008/4, piece 954). En effet, le document, bien que redige en francais, est signe par << Williams attorney for the plt >>. Il est a presumer qu'outre l'avocat, l'une des deux parties plaignantes est d'origine britannique.

(126) Ibid. Dans le meme sens, l'avocat Panet soutient que << le Canada a ete etabli et a suivi les memes loix de l'ancienne France, notamment par un edit de 1663 enregistre au Conseil du Canada, par lequel edit ce pais a ete etabli pour suivre les memes loix et coutumes de Paris >> : Entre Jean Charles Chevalier, demandeur, et Zacharie Macaulay, defendeur: Repliques aux defenses (17 juin 1778), Centre d'archives de Quebec de BANQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, S2, 1980-09-008/11, piece 1740) [Chevalier].

(127) Il cite cet article de la coutume de Paris (en lui donnant par erreur le numero 173) comme etablissant que << le seigneur censier peut poursuivre le nouvel acquereur pour exhiber ses titres et payer les ventes, saisines et amendes >> : Memoire precis qu'a l'honneur de presenter pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du district de Quebec, Jean Baptiste Desbergeres ecuyer sieur de Rigauville, seigneur de Berthier, au soutien de l'action par lui intentee en demande de lots et ventes, contre Messieurs Randle, Meredith, Woder et consorts, pour raison de l'acquisition quels ont faite du sieur Henry Boone, d'une terre situee dans la seigneurie de Berthier, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, piece 1347).

(128) Jean Baptiste Desbergers de Rigauville esq pltf vs Randle Meredith merchant, defendant, Jugement, 19 octobre 1772, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, 1980-09-008/8, piece 1347).

(129) Il serait egalement possible, comme le fait l'avocat general James Marriott, de distinguer un droit commun en matiere de droit immobilier et un droit personnel pour les biens meubles. Ainsi, l'acquisition des terres se realiserait en vertu de la loi francaise progressivement consideree comme " le droit coutumier anglais et local de la province ", quelques soient le statut et l'origine des parties. Toutefois, l'avocat general preconise implicitement l'application de la loi anglaise, pour tous les habitants, en matiere de loi relative aux meubles, puisqu'il souhaite que cette derniere soit uniforme afin d'eviter la confusion et qu'il rejette l'idee d'appliquer, en l'espece, la loi francaise aux colons anglais : Marriott, supra note 96 aux pp 461-63.

(130) Sur ce point, le procureur general et le solliciteur britanniques observent que " Il]es sujets britanniques qui achetent des terres dans cette colonie peuvent et doivent se conformer aux regles locales suivies a l'egard de la propriete au Canada >>: Grey et Yorke, supra note 80 a la p 227.

(131) Il soutient que << he will be round ultimately not to be responsible for, he being only executor to his brother under an English will, and not bound for his debts beyond the assets in his hands, none of which he now has >> : Between The Widow and Heirs Perrault plaintiffs and Adam Lymburner deft, To the Honourable the Judges of the said Court, The Petition of the said defendant (15 octobre 1777), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec, (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1865).

(132) << But as the pretended debt is stated to arise from an occupation under the authority of the Government of Newfoundland, the rights of the parties must be determined by the laws and regulations of that Government >> : ibid.

(133) Dame Veuve et heritiers Perrault, demandeurs, contre Adam Lymburner, defendeur, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1865).

(134) Cet article 332 precise que << [lies heritiers d'un defunt en pareil degre [collateral], tant en meubles qu'immeubles, sont tenus personnellement de payer et acquitter les dettes de la succession, chacun pour telle part et portion qu'ils sont heritiers d'icelui defunt, quand ils succedent egalement >> : Ramsay, supra note 97 a la p 88.

(135) Acte de Quebec de 1774 (R-U), 14 Geo III, c 83, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1,552 a la p 555 [Acte de Quebec].

(136) Dans leur rapport, Carleton et Hey soutiennent << qu'il est absolument necessaire pour assurer la tranquillite future de la province, d'abroger entierement l'ordonnance et de ramener la province dans la situation oU elle se trouvait avant l'introduction de la nouvelle legislation>>. Ainsi, ils preconisent << [q]ue les anciennes lois--celles qui provenaient de la coutume de Paris, ainsi que les edits du roi et les ordonnances du gouverneur et de l'intendant (sauf les lois criminelles et celles qui se rapportent au commerce) qui etaient en vigueur le 13 septembre 1759, soient reputees lois de la province et maintenues en vigueur dans toute l'etendue de ladite province >>. Rapport Judicature, supra note 17 aux pp 70-71. Pour sa part, le juge en chef estime que le retablissement des lois francaises devrait etre limite aux droits immobilier, successoral et matrimonial, une opinion a laquelle se rallie le procureur general, Francis Maseres (ibid aux pp 76-86).

(137) L'objet principal de ces petitions consiste a reclamer la conservation de leurs anciennes lois, coutumes et privileges: Petition des sujets francais, reroduit dans Shortt et Daughty, supra note 1, 490 ; Memoire des petitionnaires francais ci-dessus, decembre 1773, reproduit dans Short et Doughty, supra note 1, 493.

(138) Dans un memoire tres detaille, ces derniers soutiennent que les ordonnances des 17 septembre et 6 novembre 1764 les ont convaincu que le droit anglais avait ete introduit dans la province et que ce n'est qu'a cette condition qu'ils y ont entrepris leurs activites commerciales: Memoire des marchands de Londres engages dans le commerce avec Quebec, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 495 aux pp 495-98. Voir aussi Londres, Petitions pour obtenir l'abrogation de l'Acte de Quebec, 1775, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 571 ; Londres, Petition des marchands pour obtenir l'abrogation de l'Acte de Quebec, 2 avril 1778, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1,681 aux pp 681-83.

(139) Acte de Quebec, supra note 135. Pour une analyse de ce dernier et de son application, voir Memoranda et esquisses de projets de loi concernant l'Acte de Quebec, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 518 ; Neatby, Administration, supra note 23; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 125-41 ; Neatby, Protest, supra note 58 aux pp 33-67; Kolish, Nationalismes, supra note 33 aux pp 45-75; David Milobar, << Quebec Reform, the British Constitution and the Atlantic Empire: 1774-1775 >> dans Philip Lawson, dir, Parliament. and the Atlantic Empire, Edinbourg, Edinburgh University Press, 1995, 65; Murray Greenwood, <<Lower Canada (Quebec): Transformation of Civil Law, from Higher Morality to Autonomous Will, 1774-1866 >> dans DeLloyd J Guth et W Wesley Pue, dir, Canada's Legal Inheritances, Winnipeg, Canadian Legal History Project, 2001, 132 ; Jean-Pierre Wallot, Claude Bariteau et Brian Young, L'Acte de Quebec, coll Cahiers du PEQ, no 21, Montreal, Programme detudes sur le Quebec de l'Universite McGill, 2001.

(140) L'Acte de Quebec (supra note 135 a la p 555) precise que, desormais, << a l'egard de toutes contestation relative a la propriete et aux droits civils, l'on aura recours aux lois du Canada, comme regle pour decider a leur sujet >>.

(141) Hilda Neatby (Revolutionary, supra note 36 a la p 135) observe que << as no statement was made about what law had existed since 1764, this threatened to confound the confusion already existing >>. Concernant le droit penal, voir Morel, << Criminel >>, supra note 57 ; Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 298-319; Jean-Marie Fecteau et Douglas Hay, << 'Government by Will and Pleasure Instead of Law': Military Justice and the Legal System in Quebec, 1775-83 >>, dans F Murray Greenwood et Barry Wright, dir, Canadian State Trials: Law, Politics, and Security Measures, 1608-1837, Toronto, University of Toronto Press, 1996, 129.

(142) La plupart des auteurs emploient le terme de << reintroduction >>, mais dans la mesure oU ce droit ne semble pas avoir fait l'objet d'une veritable application anterieure, il nous apparait donc plus logique de parler plutot d'une << introduction nouvelle >> de ce droit. La seule reserve a cette affirmation reside dans la procedure anterieurement suivie par la Cour du Banc du Roi, mais en l'absence des archives de cette derniere et de son role restreint par rapport a celui de la Cour des plaidoyers communs, il apparait donc que le droit anglais n'avait eu qu'une place residuelle dans l'ordonnancement juridique du droit prive.

(143) Voir notamment Ordonnance pour reglementer la procedure dans les cours de judicature civile de la province de Quebec, 25 fevrier 1777, art 7, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 671 a la p 673 [Ordonnance Reglementer] : << Pour etablir la preuve des faits, en matiere commerciale, l'on aura recours dans toutes les cours de juridiction civile dans la province de Quebec, aux regles regissant la preuve prescrite par les lois anglaises >>. L'article 10 de l'Ordonnance instituant les proces par jury, 21 avril 1785, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 765 a la p 768, preeise aussi que, << [d]ans la preuve de tous faits concernans les afaires de comerce, on aura recours dans toutes les cours de juridiction civile en cette Province, aux formes admises, quant aux temoignages dans les loix anglaises >>.

(144) Cette affaire a donne heu a des defenses, en date du 11 mars 1788, a un jugement du 19 mars 1788 et a des observations finales sur les preuves et les lois, signees de l'avocat Panet et datees du 13 juillet 1788. Voir Entre La Dame veuve Bouchaud, commune en biens et tutrice, demanderesse, et Elie Lapparre, maitre chirurgien & Quebec, defendeur, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/11, piece 1739).

(145) Ce sont les articles 125, 126 et 127 qui determinent une prescription annuelle, en faveur des medecins, chirurgiens et apothicaires, et une prescription de six mois ou un an selon les professions commerciales : Ramsay, supra note 97 aux pp 20-21.

(146) Le differend porte principalement sur l'application du droit d'ainesse et la repartition consecutive des parts de l'heritage relatif a la seigneurie de Champlain. Cette affaire comporte notamment d'interessantes defenses et une demande d'execution contre les biens du demandeur, redigees par Panet respectivement le 22 novembre 1780 et le 23 fevrier 1782. Voir En la Cour des plaidoyers communs entre Jean Baptiste Pezard Champlain, demandeur, et Marie Joseph Champlain, defenderesse, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/14, piece 1921).

(147) Ibid. La reponse de la partie defenderesse a ete redigee par l'avocat Panet.

(148) A propos de la remise d'un compte de tutelle, voir Entre le sieur Pierre Perrault emancipe par mariage et Dlle Joseph Perras son epouse majeure : ledit sieur Perrault assiste du sieur Charles Voyer son curateur, demandeurs, et le sieur Jacques Perras negociant, defendeur, Motion des demandeurs, Quebec, 4 octobre 1780, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/16, piece 1999).

(149) A propos d'une preuve testimoniale, voir Messieurs Drummond et Jordan, demandeurs, et Monsieur Constant Freeman, defendeur, Quebec, 1er aout 1781, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL 15, S2, 1980-09-008/17, piece 2089) [Drummond].

(150) A propos de l'interrogatoire des parties, voir Monsieur Philippe Badelart, chirurgien au service de Sa Majeste, demandeur, et Dame Charlotte Aubert veuve du Marquis Dalbergaty, defenderesse, De l'interrogatoire sur faits et articles, Quebec, 12 janvier 1782, centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/20, piece 2253).

(151) Repliques que fournit pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du district de Quebec le sieur Pierre Dambourges negociant demandeur a l'ecrit de defenses de la veuve Gosselin defenderesse, Quebec, 30 avril 1777, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, $2, 1980-09-008/11, piece 1693).

(152) Cet article pose le principe selon lequel << [u]ne femme mariee ne se peut obliger sans le consentement de son mari, si elle n'est separee par effet, ou marchande publique; auquel cas etant marchande publique, elle s'oblige et son mari touchant le fait et dependances de la dite marchandise publique >> : Ramsay, supra note 97 a la p 48.

(153) L'article 6 du titre premier (Des apprentis, negocians et marchands, tant en gros qu'en detail) de l'Ordonnance du commerce de mars 1673 precise que << [t]ous negocians et marchands en gros et en detail, comme aussi les banquiers, seront reputes majeurs pour le fait de leur commerce et banque, sans qu'ils puissent etre restitues sous pretexte de minorite >> : Ordonnance du commerce, mars 1673, no 728, reproduit dans Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 100 a la p 94 [Ordonnance du Commerce]. Panet avait deja invoque, devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec en 1772, l'application de cet article de l'Ordonnance du commerce de 1673 dans son memoire redige en faveur de la veuve Saint-Ange a propos d'une cause nee avant l'ordonnance du 17 septembre 1764. En effet, l'action de William Grant vise a contester le prix d'un bien acquis le 16 aout 1764 : William Grant, supra note 77.

(154) Cet ouvrage de Jacques Savary, publie pour la premiere fois en 1675, a ete reedite en 1679 et fut traduit en allemand, en hollandais, en anglais et en italien. Sur cet ecrit, voir Henri Hauser, << Le parfait negociant de Jacques Savary >> dans Henri Hauser, Les debuts du capitalisme, Paris, Librairie Felix Alcan, 1931, 266. Jacques Savary a activement participe a la redaction de l'ordonnance de 1673, qui a meme ete surnommee Code Savary par Pussort, l'oncle de Colbert.

(155) Arret du Roi qui dechoit les habitants de la propriete des Terres qui leur auront ete concedees, s'ils ne les mettent en valeur, en y tenant feu et lieu, dans un an et jour de la publication du dit Arret, 6 juillet 1711, dans Sir Robert Shore Milnes, dir, Edits, ordonnances royaux, declarations et arrets du conseil d'Etat du Roi, concernant le Canada, v I, Quebec, Imprimeur du Roi, 1803, p 323.

(156) Il revendique notamment la revocation de trois concessions de terres au profit de Joseph Baudoin, de Joseph Halle et des heritiers Daniel : Aux honorables juges de la Cour des plaidoyers communs de Quebec, Quebec, 23 aout 1783, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/1, piece 443).

(157) Il cite la Loi Aede et la Loi Emptorem. Cette Loi Aede permet au proprietaire, avant l'expiration du bail conclu avec son locataire, de reprendre possession des lieux loues afin de les occuper lui-meme. Elle a ete abrogee par l'Acte pour abolir la Loi Aede, SPC 1853, 16 Vict, c 104.

(158) Il mentionne le recueil de Rousseaud de la Combe, supra note 111.

(159) Il cite une sentence rendue par la prevote de Quebec entre Francois La Jus et Jean Durant le 18 mars 1750. Il invoque egalement une affaire qui a oppose, la semaine precedente, devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec, les sieurs Bois et McCord. Dans cette cause, le bail avait egalement ete conclu avant l'Acte de Quebec et maitre Panet releve que la Cour a << equitablement condamne McCord a sortir le quinze de juin en recevant un dedommagement qui n'avoit pas ete offert par le conge >>: Chevalier, supra note 126. L'affaire Mrs King et McCord, demandeurs, contre sieur James Blake, defendeur, avait ete portee jusqu'a la cour d'appel. Tandis qu'en premiere instance, la Cour des plaidoyers communs de Montreal avait fixe le delai du preavis, par lequel le proprietaire annonce au locataire son intention de pouvoir occuper la maison par lui-meme, a trois mois, cette duree a ete doublee par la cour d'appel, en un arret du 20 septembre 1778 : Mrs King et McCord, demandeurs, contre sieur James Blake, defendeur, 20 septembre 1778, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 4).

(160) Chevalier, supra note 126.

(161) Ibid.

(162) L'avocat precise que ladite maison << menace ruine en son mauvais etat >> (ibid).

(163) De plus, Panet rappelle que le defendeur a prealablement ete libre d'acquerir tandis qu'un conge lui a ete signifie dans les regles. En effet, ce conge, << bon, valable, raisonnable par les delais et les indemnites qu'il contient >>, est tout a fait << autorise par les loix et la propriete du demandeur >> (ibid).

(164) En l'espece, les deux parties sont anglophones.

(165) Il cite les << Loix civiles >>, selon lesquelles la vente rompt le bail. Ainsi le changement de proprietaire d'une maison peut avoir pour consequence que l'acheteur expulse le preneur, fermier ou locataire. Toutefois, le bailleur peut alors etre tenu de lui verser des dommages et interets. Alexandre Simpson, demandeur, contre John McAulay, defendeur, Repliques, Quebec, 28 avril 1779, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1862) (de son cote, John McAulay est defendu par les avocats Berthelot et Monroe).

(166) << There is no law or usage now existing in Canada which can authorize the purchaser of a house to eject a tenant who is possessed of a written lease until the expiration of this term, unless it is otherwise agreed upon in such lease between the partys >> : Alexander Simpson of the City of Quebec Tavernkeeper, plaintiff, and John McGawley of the same place, physician, defendant, Quebec, 27 avril 1779, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/13, piece 1862). Dans le cas oU cette regle de droit serait cependant retenue, Monroe releve alors que le delai devrait etre etabli a six mois au lieu de trois.

(167) Arret de la Cour des plaidoyers communs du 6 mai 1779. Cet arret est notifie a McAulay le 11 mai 1779 par l'huissier Lafrance. Un recu, du 3 juillet 1779, temoigne qua cette date des ouvriers ont nettoye la maison et la cave. Par ailleurs, l'affaire est introduite devant la Cour d'appel le 26 juin 1779. Ibid.

(168) Toutefois, Neatby (Administration, supra note 23 a la p 118) observe que la pratique de la Cour des plaidoyers communs de Quebec a ete extremement variable quant a la possibilite d'accorder au proprietaire une reprise de son logement, entrainant une eventuelle rupture de bail. Il ne serait donc pas possible de generaliser certaines decisions de justice et d'emettre des conclusions prematurees a ce sujet.

(169) Sur les differences entre les normes d'origine francaise et anglaise en matiere de droit civil, voir Scott, supra note 21 aux pp 24-36 ; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 46-50.

(170) Richard Dobie c Maurice Blondeau, 27 mars 1788, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL16, S4) [Dobie]. La composition mixte du jury (George Haufil, Etienne Fournier, Isaac Todd, Jean-Baptiste Ademard, Robert Fruckshauk, Nicolas Berthelet, Simon McTavish, Jean-Baptiste Durocher, dames Turner l'aine, Louis Laville, Laurent Ermatinger et Etienne Dumeynier) accredite l'idee d'une mise en presence de parties francophone et anglophone.

(171) Hugh Ross, Jean Gregory, Paul Godin, Alexandre Henry, Pierre Boutheiller, Jean-Baptiste Durocher et Jean-Baptiste Adhemar, pour le demandeur, et Nicolas Marchesaux et Edouard William Gray pour le defendeur. Il est a supposer, ici, que le denomme Jean-Baptiste est un homonyme de celui appele comme jure car, a defaut, il pourrait difficilement etre juge et partie. Voir ibid.

(172) Berthelot Dartigny soutient que le defendeur, dans l'exercice de sa profession de cabaretier, doit etre considere comme un marchand, puisqu'il revend la marchandise achetee. A l'appui de son argumentation, l'avocat cite l'article <<Marchands et negociants >> du Dictionnaire de droit et pratique (Ferriere, supra note 110 a la p 215) et releve que la fin de non recevoir dans un delai de six mois ou d'un an, invoquee par le defendeur, n'a point lieu de marchand a marchand: Mr Robert Lester procureur de Madame veuve du sieur Pierre Fargues, demandeur, contre le sieur Francois Anderson, defendeur, Repliques aux deffenses du 13 juin courrant, Quebec, 20 juin 1781, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/18, piece 2135).

(173) Berthelot Dartigny demande a la Cour des plaidoyers communs de ne pas accepter le serment du defendeur a l'appui de ses dires. En effet, un tel serment contreviendrait trop fortement au recouvrement des creances des marchands decedes. L'avocat du demandeur ne remet d'ailleurs pas en cause l'eventuelle bonne foi du defendeur, qui peut << croire avoir paye, et ne l'avoir point fait>>, mais souligne les dangers de l'admission d'un tel serment. En effet, il serait desormais a craindre que chaque debiteur puisse pretendre << avoir droit de payer par son serment >>. Ibid.

(174) Ibid.

(175) En effet, il etablit << qu'aucune loi ne statut que les seuls livres de feu Monsieur Fargues sans temoin fassent loi et preuve certaine ; ils ne servent que de faible presomption >> : Mr Robert Lester procureur de Madame veuve du sieur Pierre Fargues, demandeur, contre le sieur Francois Anderson, defendeur, Reponses du defendeur aux repliques du demandeur, Quebec, 11 juillet 1781, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/18, piece 2135) [Lester Reponses].

(176) Ainsi, Panet estime que l'autorite de Ferriere sur cette question (<< Marchands et negociants >>, supra note 110 a la p 215 ; Nouvelle introduction a la pratique, 1745 aux pp 211-12) a ete invoquee mal a propos par Berthelot Dartigny. Si dans leurs rapports de marchands a marchands, les individus sont obliges de tenir des livres de comptes, il n'en est pas de meme en l'espece. En effet, Paner souligne que << jamais un cabaretier n'a ete mis au rang des marchands >>. Ainsi, bien loin d'etre contraints de tenir des livres, les cabaretiers en sont exemptes. Il leur serait meme interdit d'en tenir puisque l'article 128 de la Coutume de Paris stipule qu'ils << n'ont aucune action pour yin et autres choses par eux vendues en detail en leurs maisons >> [Lester Reponses, supra note 175]. Toutefois, la jurisprudence des Cours des plaidoyers communs, notamment de Montreal, n'a pas toujours ete conforme a cette regle. Sur ce point, voir Neatby, Administration, supra note 23 a la p 118.

(177) Il conteste la portee de l'arret du 12 juillet 1672, cite par le demandeur, et etablit qu'en tout etat de cause << cet arret unique ne pourroit pas detruire la coutume qui est une loi arrete par les etats de la France, qui a etabli cette colonie >> : Lester Reponses, supra note 175.

(178) Dans cette perspective, celles-ci deviendraient toutefois incertaines si les debiteurs etaient autorises a pretendre, sous serment, les avoir deja payees. En effet, en application de ce principe de droit francais, le debiteur poursuivi apres la prescription du delai doit preter un serment decisoire visant a conforter l'allegation selon laquelle il a prealablement regle sa dette. Voir ibid.

(179) Il serait desormais a redouter que << de simples livres d'un marchand decede montrant de vieux comptes que ses grandes occupations et sa longue maladie l'ont empeche d'expliquer >> soient en mesure d'avoir << la force et l'autorite de faire payer deux fois toutes les ventes qu'il paroit avoir faites >>. Dans cette hypothese, l'avocat s'exclame alors: << Qu'en ce cas, les veuves des marchands deviendroient riches! et que les particuliers deviendroient pauvres ! Chacun voudroit etre marchand >> (ibid).

(180) Il observe que le demandeur tente d'expliquer les lois francaises en sa faveur tout en les rejetant pour adopter un droit anglais, dont il ne cite aucune disposition. Voir ibid.

(181) Panet mentionne l'Acte de Quebec (supra note 135) et l'Ordonnance Reglementer (supra note 143 aux pp 671-78, art 7).

(182) A l'appui de cette argumentation, il soutient que le serment du defendeur ne peut, en definitive, etre admis qu'a la suite de l'examen de ce point de droit relatif a la prescription. Par consequent, << le serment decisoire depend de la loi >>. Il s'agit donc d'un << point de loi ou de prescription a decider selon les loix actuelles, sans egard a ce que la Cour legislative jugera a propos de statuer pour l'avenir >>. Lester Reponses, supra note 175.

(183) A l'appui de sa defense, l'avocat rappelle les faits selon lesquels le defendeur, avant d'aller en Angleterre, a achete du rhum aupres de Pierre Fargnes. Le paiement a ete realise comptant, puis a la demande d'une personne qui voulait savoir s'il etait encore en possession de << plusieurs petites pieces d'or >>, le defendeur a repondu qu'il les avait donnees a Pierre Fargues pour financer son achat. Au moment de son depart, Francois Anderson a encore precise a des temoins, en signant sa procuration a son epouse, qu'il quittait Quebec sans aucune dette. Enfin, maitre Panet soutient que << les livres de feu Mr Fargues ne sont pas exacts >>. En effet, << ils n'etoient intelligibles qu'a la memoire de Mr Fargues >> et il s'avere que << le demandeur ne les entend pas bien, parce que le Journal qui paroit debiter le defendeur et plusieurs autres du meme jour 4. 8bre. 1779 porte au bas ces mots : Rum acts sales settled to this day c'est-a-dire les comptes de vente de rum regles ou fini a ce jour >>. Par consequent, les pretentions du demandeur se fonderaient sur une mauvaise interpretation de ces livres de comptes. Ainsi, le defendeur est faussement debite a la date erronee du 2 octobre 1779, tandis que divers comptes de feu Pierre Fargues ont ete malencontreusement opposes a la succession Duflos et a l'encontre des sieurs Provots, Beaugi, Tanerede et de plusieurs autres personnes qui ont, depuis ce temps, justifie des quittances de leur paiement effectue aupres de Pierre Fargues. Ibid.

(184) La jurisprudence de la Cour des plaidoyers communs de Quebec est particulierement fluctuante sur ce point. Hilda Neatby parle meme a ce propos de decisions << versatiles >> (Administration, supra note 23 aux pp 117-18).

(185) L'historique de cette evolution est rapporte par Michel Morin, << La perception de l'ancien droit et du nouveau droit francais au Bas-Canada, 1774-1866 >> dans H Patrick Glenn, dir, Droit quebecois et droit francais: communaute, autonomie, concordance, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 1 aux pp 14-15, n 86 [Morin, << Perception >>].

(186) La Cour du Banc du Roi, dans cet arret du 19 avril 1811, releve que le delai de prescription d'un an constitue une regle de preuve. Or, en matiere commerciale, comme c'est le cas en l'espece, l'autorite britannique a introduit le droit anglais dans certaines questions relatives aux modes de preuve. Par consequent, la Cour allonge le delai de prescription a six ans: Morrogh v Munn (1811), Stu KB, Quebec, Neilson & Cowan, 1834 aux pp 44-46. Toutefois, l'affirmation de ce principe ne signifie pas pour autant que toutes les prescriptions, en matiere commerciale, soient desormais regies par les regles anglaises de la .preuve. Sur ce point, voir Morin, << Perception >>, supra note 185 a la p 15.

(187) En 1778, le defendeur a souhaite invoquer devant la Cour des plaidoyers communs de Quebec l'application de la preuve par temoins afin de faire constater que les deux parties en presence pouvaient aisement se loger dans la meme maison, objet du differend. L'avocat du demandeur rappelle alors que la preuve testimoniale, en matiere civile et de propriete, n'est pas admissible au-dela d'une certaine somme. S'appuyant sur la Loi Emptorem et l'ordonnance du Conseil legislatif de 1777, il souligne alors que la preuve par temoins est essentiellement applicable en matiere commerciale. Voir Chevalier, supra note 126.

(188) Maitre Panet, pour les defendeurs, expose que le demandeur doit necessairement prouver l'existence de sa creance par le recours a plusieurs temoins capables. L'avocat opere alors une distinction, en vertu des lois d'Angleterre, entre les proces per testis devant les juges et ceux qui ont lieu devant un corps de jures. Dans le premier cas, la preuve des faits doit etre rapportee par au moins deux temoins tandis que, dans le second, un seul temoin, << s'il est de credit >>, peut etre en mesure de rapporter la << preuve d'un simple fait >>: Entre Mr William Lindsay de Quebec negociant comme procureur de Mr dames Bonbenous negociant de Bristol, demandeur, et Messieurs Daniell et Dalton negociants de Quebec, defendeurs, Exceptions aux moyens de nullite de l'ordre date du 26 de ce mois aout contre le sieur Johne Dormer comme temoin pour apporter les livres de ses constituans et reproches pour les defendeurs contre ce temoin, Quebec, 28 aout 1784, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/30, piece 2782). Cette position est conforme avec celle defendue par Blackstone (supra note 78 aux pp 370-71), qui soutient qu'un temoignage credible constitue une preuve suffisante devant un jury : << One witness (if credible) is sufficient evidence to a jury of any single fact; though undoubtedly the concurrence of two or more corroborates the proof >>. Plusieurs exemples d'application peuvent etre trouves dans les fonds de la Cour des plaidoyers communs. Ainsi, en 1770, un seul temoin s'est presente devant les jures : << Mr La Croix apres serment fait a dit qu'il reconnaissoit le compte produit et que c'etait lui-meme qui avait delivre les articles y contenus >>. Voir Jacques Corlier c Thimoley Monbrun, Montreal, 8 mars 1770, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Biblioheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S2). De meme, dans une autre affaire, oU il s'agissait de determiner le degre de recevabilite du temoignage du denomme John Jones, il est precise qu'un seul temoin peut etre entendu devant un corps de jures. La credibilite du temoignage de ce dernier est alors determinee par le jury reuni et en mesure de decider et d'etablir, souverainement, l'ensemble des faits en question: Drummond, supra note 149. Un temoin peut egalement reclamer et obtenir une indemnisation pour le temps passe a temoigner. Ainsi, Pierre Rolland a reclame une indemnite << pour le temps que les deffendeurs lui ont fait perdre dans leur proces >>. Il s'agissait d'un proces oU Louis Delaunay et sa femme etaient opposes a Francoise Danis, demanderesse, et oU Pierre Rolland etait intervenu en qualite de temoin. Voir Pierre Rolland c Louis Delaunay et sa femme, Montreal, 30 novembre 1770, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL275, S3).

(189) Pour la demanderesse, Berthelot Dartigny expose le contenu du contrat de mariage passe le 21 juin 1771 devant maitre Panet, notaire de Quebec, et soutient, a plusieurs reprises, que les lois d'Angleterre etaient en vigueur dans cette province depuis 1764. Voir Marguerite Suzanne Roy veuve de Jacques Amelot, demanderesse, contre Michel Lepine dit Lalime et Marie Louise Amelot son epouse, defendeurs, Repliques, 15 juin 1781, 4 juillet 1781 et 27 novembre 1781, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/20, piece 2246).

(190) Il reconnait qu'une loi du 25 fevrier 1777 a reintroduit le droit anglais en matiere de preuve. Toutefois, il considere que cette disposition ne s'appliquerait qu'aux faits concernant le commerce et non aux modes de preuve d'une convention, qui doivent etre rapportes dans un acte ecrit. Voir Drummond, supra note 149.

(191) Mess Drummond and Jordan of Quebec Merchants, Plffs, vs Constant Freeman of the same place Merchant, defendt, Quebec, 3 aout 1781, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/17, piece 2089).

(192) L'Acte de Quebec (supra note 135 a la p 556) precise qu'un testament peut etre <<fait conformement aux lois du Canada ou conformement aux formes requises par les lois d'Angleterre >>. Sur ce point, voir Claude Champagne, La pratique testamentaire a Montreal, 1777-1825, coll Cahiers de Themis, no 1, Montreal, Revue Juridique Themis, 1972; Andre Morel, Les limites de la liberte testamentaire dans le droit civil de la province de Quebec, Paris, LGDJ, 1960.

(193) John Collins, esquire tutor to Elizabeth Paterson, and Agnes Wallace, plaintiffs vs Ralph Gray & Hugh Ritchie, executors of the last will and testament of William Paterson decesed, defendants, Quebec, 8 fevrier 1780. Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, S2, 1980-09-008/14, piece 1922). Quelques annees plus tard, dans une affaire opposant des marchands anglais, les demandeurs soutiennent a nouveau qu'aucune des parties n'est canadienne. Par consequent, sujets de Sa Majeste, ces marchands anglais ne devraient pas etre soumis a l'Acte de Quebec, reserve en definitive aux seuls sujets canadiens afin de leur conserver leurs usages, lois et coutumes. Voir Drummond, supra note 149.

(194) Art 234 de la Coutume de Paris: Ramsay, supra note 97 a la p 48. L'article 233, egalement invoque par les defendeurs, precise que le mari est maitre des actions mobiliaires et possessoires de sa femme. Ainsi, une femme mariee ne peut par exemple ester sans autorisation de justice ou de son mari. Voir Entre Mr Louis Bouthiller, demandeur, contre Mr Philippe Louis Badelart et Dame Charlotte Guillimin son epouse, defendeurs, Defenses, Quebec, 17 juin 1786, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, piece 761).

(195) Entre Mr Bouthiller, demandeur, contre Mr Philippe Louis Badelart et Dame Charlotte Guillimin son epouse, defendeurs, Replique, Quebec, 1er juillet 1786, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/3, piece 761).

(196) Ibid.

(197) Ibid.

(198) Ibid.

(199) Ironiquement, Berthetot Dartigny releve que << Mr Antill Anglois de nation quoique habile avocat, n'a jamais pu imaginer qu'on voulut le payer [...] avec deux articles de la coutume de Paris >> : ibid.

(200) Ibid.

(201) Berthelot Dartiguy cite improprement l'article 226 de la Coutume de Paris. En realite, c'est l'article 236 qui etablit que << la femme marchande publique se peut obliger sans son mari, touchant le fait et dependance de la dite marchandise >> : Ramsay, supra note 97 aux pp 48-49.

(202) William Grant est frequemment designe par la transcription francaise de son prenom. Ainsi, les nombreuses pieces de procedure mentionnent plutot le patronyme de Guillaume, exemple parfait de metonomasie.

(203) Aubert, supra note 107.

(204) ibid. A l'appui de cette opinion, il souligne l'origine commune de ces legislations. En effet, il releve que << toutes les loix et coutumes et notamment celles d'Angleterre et de France tirent leur origine du droit romain >>. Par consequent, le principe selon lequel la femme mariee ne peut s'obliger serait egalement reconnu par les deux systemes de normes, fondant ainsi cette pretention tant en droit qu'en equite.

(205) C'est egalement l'observation que fait Francis Maseres, procureur general de la province de Quebec: Maseres, Brouillon supra note 1 a la p 325. L'avocat general James Marriott etablit aussi un constat similaire : Marriott, supra note 96 a la p 458. Guy Carleton et William Hey deplorent egalement que << [d]es gens malhonnetes >> puissent tirer profit de l'incertitude, introduite par l'ordonnance du 17 septembre 1764, afin de suivre << celle des lois qui se prete le mieux, selon ses dispositions, a les favoriser ou a dissimuler leurs fraudes >> : Rapport Judicature, supra note 17 a la p 68. Certains historiens ont repris ces constatations. Ainsi, Hilda Neatby releve que << [t]here were cases in the common pleas where Canadians pleaded English law even against French suitors and the English pleaded French law, leaving the judges, no doubt, full scope for the practice of "equity" >> : Neatby, Revolutionary, supra note 36 a la p 53.

(206) Apres avoir debute devant la Cour des plaidoyers communs de Montreal, l'affaire a finalement ete renvoyee a celle de Quebec au debut de l'annee 1772. En effet, des le mardi 5 fevrier 1771, devant la Cour des plaidoyers communs de Montreal, Pierre Panet, pour Charles Le Pailleur, charge de procuration des defendeurs, demande la recusation de John Fraser, un des juges, en raison d'un lien de parente avec le plaignant. Il reclame que l'affaire soit plaidee a Quebec. Lors de la seance du 11 juin 1771, Meziere, pour l'appelant, consent que << l'action soit plaidee au fond ici ou a Quebec >>. Enfin, lors de la seance du 10 decembre 1771, Panet presente a la Cour un acte de consentement, signe par les parties a Quebec le 21 octobre precedent, afin que l'examen de la cause soit renvoye dans cette meme ville. Par consequent, la Cour de Montreal ordonne que le greffier transmette toutes les pieces a son confrere de Quebec : Mr Wm Grant.c Charles Le Pailleur fonde de procuration de la dame Veuve et heritiers St Ange Charly, 5 fevrier 1771, 11 juin 1771 et 10 decembre 1771, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL275, $4, 1994-08-001/20).

(207) L'avocat Hen Kneller etablit que << the contract in question then is purely french, drawn in that language, executed in that form and wholly transacted under that law >>. Voir William Grant, supra note 77. A l'appui de cette affirmation en faveur de l'application du droit francais, on peut trouver un tres savant et long memoire: William Grant ecuyer contre le sieur Le Pailleur au nom et comme fonde de procuration de la Dame Veuve et heritiers St Ange Charly, Reflexions on the suit instituted by William Grant against the widow and heirs of St Ange, Memoire de Francois Joseph Cugnet seigneur de St Etienne, secretaire francais du gouverneur et Conseil de Sa Majeste en cette province et Antoine Jean Saillant notaire et avocat, consultes par Monsieur William Grant seigneur de St Roch, Montreal, 4 aout 1764, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, piece 1254) [Grant v Gray].

(208) A compter du 1er janvier 1765, il est etabli que desormais << toute personne arrivee a l'age de vingt-et-un ans accomplis >> sera consideree majeure, << conformement aux lois de la Grande-Bretagne >> : dans Ordonnance du 6 novembre, supra note 16 a la p 200. Auparavant, l'age de majorite etait de vingt-cinq ans en Nouvelle-France. Toutefois, William Grant etait age de vingt ans au moment des faits.

(209) Un memoire en faveur de la veuve et des heritiers Saint Ange commence par citer le contenu de l'ordonnance sur le commerce de 1673, qui en son article 6 du titre Ier precise que << [t]ous negocians et marchands en gros ou en detail comme aussi les banquiers seront reputes majeurs par le fait de leur commerce et banque, sans qu'ils puissent etre restitues sous pretexte de minorite >> : Ordonnance du Commerce, supra note 153 a la p 94. Il cite egalement plusieurs juristes, dont Ferriere, Couchot, Savary et Domat : William Grant, supra note 77 aux pp 18-20.

(210) << The circumstance of Mr Grant's being a British subject and Mr St Ange a French one does in no degree militate with the nature of the contract itself >> : ibid a la p 3.

(211) Ibid a la p 5. L'avocat general James Marriott voit dans ce proces la preuve d'un << melange bizarre des lois anglaises et des lois francaises dans la province >>, signe certain de << la confusion qui resulte de l'incertitude a cet egard >> et de la necessite d'y mettre fin : Marriott, supra note 96 a la p 458.

(212) Plusieurs seances de la Cour des plaidoyers ont ete consacrees a cette affaire tant a Montreal (5 fevrier, 8 juin et 11 juin 1771) qu'a Quebec (27 et 28 octobre, 24 novembre et 15 decembre 1772).

(213) Les douze jures sont Edward Harrison, John McCord, Malcom Fraser, Peter Fargues, Simon L'Ecuyer, John Aitkin, Jacques Perrault, Jacques Perras, Louis Fremont, Pierre Marchand, Jean-Baptiste Dufour et Ignace Debienne. Les jures sont charges de constater les points suivants : la valeur des biens vendus a William Grant le 16 aofit 1764 ; l'age de ce dernier a cette date ; la conformite de la condition des biens a ce qui est prevu au contrat (en particulier l'ile aux canards constitue-t-elle bien un fief, comme prevu au contrat, ou une simple roture ?) et, enfm, l'examen du dol. Ainsi, a-t-il ete fait usage ou non, par le proprietaire a l'egard de Grant, << de quelques dols personnels, soit par inductions, circonventions, surprises, acceptions, impositions, tromperies, artifices, faussetes, feintises, precipitations ou misteres dans la vente qu'il lui a faite de ses biens >> ? En d'autres termes, Grant a-t-il ete induit << par mauvaises voyes quelconques qui soient contre la conscience, la bonne foy, contre les bonnes moeurs ou contre l'honneur de parties et qui n'ont de fondement que le dol et la surprise >> ? Cours des plaidoyers communs, 19 janvier 1773, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, piece 1254).

(214) Les jures etablissent une valeur des biens inferieure a celle prevue au contrat de vente. Ils reconnaissent que l'ile aux canards a ete vendue comme fief tandis qu'elle n'est qu'en roture et que Grant etait age de << 20 ans et environ deux mois >> au moment de la vente, << suivant le temoignage du sieur Jean Grant >>. Toutefois, les jures constatent aussi que Grant, qui etait alors << connu pour un jeune homme qui ne manquait pas de bon sens, et meme qui avait de l'experience dans les affaires >>, devait avoir des raisons d'y consentir. En effet, les jures enoncent que Grant n'aurait vraisemblablement << jamais donne un pareil prix pour les biens de Mr St Ange s'il n'avait pas pense en retirer des grands avantages, surtout par l'esperance qu'il parait que Mr St Ange lui a donne qu'un moulin pouvoit etre bati sur l'isle Bourbon ce qui n'etait pas praticable >>. Cours des plaidoyers communs, 4 fevrier 1773, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL15, piece 1254).

(215) Le prix du bien avait ete contractuellement fixe a 100 000 livres tournois, le jury l'a evalue a moins de 50 000 et la Cour le determine defmitivement a 80 000 livres tournois, en tenant compte des circonstances enoncees par les jures. Ibid.

(216) Scott etablit que la veuve Saint Ange a saisi la Cour du Banc du Roi. Toutefois, il n'a pas ete possible a cet historien de retrouver une trace de cette saisine ni de celle d'une procedure aupres du Conseil Prive, bien qu'il en soupconne l'existence: dans Scott, supra note 21 aux pp 210-12. Pour notre part, il a ete possible de determiner qu'un appel au Conseil du gouverneur a bien eu lieu, qui confirme le jugement de premiere instance : << List of Appeal Causes >>, supra note 45. Les differentes pieces de cet appel, qui s'est deroule de 1780 a 1782 et durant lequel la famille Saint-Ange a ete representee par Panet, et Grant par Monk, sont disponibles dans les fonds de la cour d'appel. Voir William Grant ecuyer c le sieur le Pailleur au nom et comme fonde de procuration de la Dame Veuve et heritiers St Ange Charly, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/2, dossier 10).

(217) Ce jugement du Conseil prive est rapporte par William Smith : The Diary and Selected Papers of Chief Justice William Smith, 1784-1793, Toronto, The Champlain Society, 1965 aux pp 98-99 (2 juin 1786). Voir aussi ibid a la p 85 (9 mai 1786). Michel Morin a retrace ce jugement dans les fonds du Public Record Office. Ainsi, il lui a ete possible de relever la recommandation faite devant le Conseil prive (les jugements de la Cour des plaidoyers communs et de la Cour d'appel << should be both reversed >>, l'action etant alors rejetee (At the Council Chamber Whitehall, 2 juin 1786, dans Public Record Office, PC Z/131, 61837, fol 302, 304, 317-18) ainsi que la decision finale (At the Court at St James's, 16 juin 1786 dans Public Record Office, PC Z/131, 61837, fol 302, 304, 317-18).

(218) Supra note 207. Sur ce jugement et ses consequences, voir Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 223-31 ; Kolish, Nationalismes, supra note 33 aux pp 68-70.

(219) Dans l'affaire Watson c McCarty, la Cour des plaidoyers communs de Montreal s'etait deja appuyee explicitement sur l'article 179 de la Coutume pour etablir qu'il n'existe aucun droit de preference sur les meubles, en cas de deconfiture, meme lorsque les parties sont anglophones : Brook Watson c William McCarty, 30 janvier 1777, Centre d'archives de Montreal de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TL16 $4, Matieres civiles superieures, Registres des proces-verbaux d'audiences, 14 janvier 1786-20 janvier 1789, fol 158-161).

(220) << List of Appeal Causes >>, supra note 45.

(221) Il rejette <<l'adoption exclusive>> des regles francaises ou anglaises et regarde l'application, par la Cour des plaidoyers communs, du droit francais a des parties anglaises comme << aussi nouvelle que pernicieuse >> : Quebec, Le juge en chef Smith a Nepean, 2 janvier 1787, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1 aux pp 827-30. Par consequent, selon William Smith, lorsque toutes les parties sont anglaises, le droit anglais doit naturellement trouver a s'appliquer Grant vs Gray, supra note 207 aux pages 208-11.

(222) Apres son introduction en 1790, la cause n'a pas ete poursuivie, avant d'etre abandonnee en novembre 1796 : ibid a la p xxv, n 2.

(223) Josephe Decouagne veuve de Simon Evans c les creanciers de feu son mari, excepte Thomas Dunn ecuyer, Reponse aux griefs d'appel, Quebec, 2 decembre 1780, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 1 (1777)). M Thomas Dunn ecuyer, membre du Conseil legislatif, prend egalement part a l'action intentee a titre de creancier, au moyen d'une procedure distincte. Il est alors defendu, lui aussi, par Panet qui affirme que le jugement de separation << ne peut subsister ayant te rendu entre mari et femme au prejudice des veritables creanciers et etant absolument nul >> (ibid).

(224) Dans sa plaidoirie du 18 decembre 1780, Cugnet soutient alors que << les effets civils de son mariage ne peuvent dependre des loix et coutumes francaises >> : Josephe Decouagne veuve de Simon Evans c les creanciers de feu son mari, excepte Thomas Dunn ecuyer, Plaidoirie de Cugnet, Quebec, 18 decembre 1780, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 1 (1777)).

(225) Brook Watson et Robert Rashleigh (negociants de Londres) contre Francois Cazeau (negociant de Montreal), Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibliotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 5)

(226) Ibid.

(227) Ibid.

(228) Ibid.

(229) Ibid.

(230) Ibid. Dans une affaire qui a pourtant oppose deux anglophones, l'intime, defendu par Panet, a encore soutenu, devant la Cour d'appel du Quebec, qu'il ne devait payer aucun interet a l'appelant. En effet, non seulement << les loix et coutumes de ce pais ne comptent aucuns interets sur des comptes courans >>, mais le demandeur ne justifie par ailleurs << d'aucun ecrit qui oblige l'intime de payer des interets >>. Voir Entre James Blake et Thomas Peters, Reponses aux griefs d'appel, Quebec, 1er octobre 1779, Centre d'archives de Quebec de BAnQ, Bibhotheque et Archives nationales du Quebec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 6).

(231) Jean-Philippe Garneau, << "Une masquerade de Jurisprudence Francoise"? Droit civil et pratique judiciaire dans la province de Quebec a la fin du XVIIIe siecle >> dans Benoit Garnot, dir, Normes juridiques et pratiques judiciaires du Moyen Age a l'epoque contemporaine, Dijon, Editions universitaires de Dijon, 2007, 431.

(232) Voir Jean-Philippe Garneau, << Une culture de l'amalgame au pretoire : les avocats de Quebec et l'elaboration d'un langage juridique commun au tournant des XVIIIe et XIXe siecles >> (2007) 88 : 1 Canadian Historical Review 113 ; Jean-Philippe Garneau, << Droit, pluralisme culturel et genese du barreau quebecois : analyse prosopographique de deux generations d'avocats (fin XVIIIe-debut XIXe siecles) >> dans Vincent Bernaudeau et al, dir, Les praticiens du droit du Moyen Age a l'epoque contemporaine: Approches prosopographiques, Remues, Presses universitaires de Rennes, 2008, 209. Sur la << mixite >> du systeme etabli a l'issue de l'Acte de Quebec, voir Jean-Maurice Brisson, La formation d'un droit mixte: l'evolution de la procedure civile de 1774 a 1867, Montreal, Themis, 1986.

(233) Dickinson, supra note 69 a la p 127.

Arnaud Decroix, Faculte de droit, Universite de Montreal. L'auteur remercie vivement Michel Morin, sous la supervision duquel il a effectue la recherche post-doctorale a l'origine de cet article, Jean-Louis Mestre, Jean Leclair, David Gilles et les evaluateurs anonymes de la revue pour leurs precieux conseils et leurs suggestions. Cet ecrit a ete redige dans le cadre d'une recherche qui doit prochainement donner lieu a l'ouvrage : Arnaud Decroix, David Gilles et Michel Morin, Les tribunaux et l'arbitrage en Nouvelle-France et au Quebec de 1740 a 1784, Montreal, Themis, 2011.
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Author:Decroix, Arnaud
Publication:McGill Law Journal
Date:Apr 1, 2011
Words:28004
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