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La arbitrabilidad subjetiva en el contrato de fiducia en Colombia.

Subjective Arbitrability in Colombian Trust Contracts A arbitrabilidade subjetiva no contrato de fiducia na Colombia

Introduccion

El proposito del presente articulo es analizar algunas de las hipotesis relacionadas con la vinculacion de terceros, o no signatarios, en un proceso arbitral a la luz del contrato de fiducia mercantil con el fin de demostrar la necesidad de repensar la nocion de arbitrabilidad subjetiva en el marco de este tipo de vehiculos juridicos.

La naturaleza misma del arbitraje, como contrato con efectos procesales (1), supone dificultades respecto de contratos que abarcan multiples extremos negociables, como es el caso del contrato de fiducia mercantil. Resulta problematico que si la justificacion primordial de la jurisdiccion de la que esta revestido un arbitro es la voluntad de las partes (2), la decision tomada en un laudo pueda afectar derechos de personas que no han sido parte del pacto arbitral.

Tales cuestionamientos ponen de presente que la aplicacion de clausulas arbitrales en el contrato de fiducia, vehiculo juridico de gran utilizacion en el trafico juridico contemporaneo (3), puede afectar derechos como el debido proceso de aquellas personas que, sin ser parte en el contrato, estan interesadas en la solucion de los conflictos que de el se deriven. Por tanto, el exito de la aplicacion en este tipo de mecanismos radica en que, ademas de que sean rapidos, especializados y definitivos, tengan reglas claras en cuanto a quienes estan cobijados por el pacto arbitral. Infortunadamente, tal certeza no existe en el sistema juridico colombiano.

Es importante determinar que el presente trabajo se referira exclusivamente a los problemas de la arbitrabilidad subjetiva o a los de la competencia ratio personae, excluyendo aquellos que puedan surgir respecto de la denominada arbitrabilidad objetiva o competencia ratio materiae. De la misma manera, el objeto de estudio se limita a la fiducia mercantil y, por consiguiente, se excluye el encargo fiduciario con el objetivo de contemplar solamente las situaciones en las cuales se constituye un patrimonio autonomo.

Uno de los presupuestos iniciales para abordar el tema de la arbitrabilidad subjetiva en el contrato de fiducia mercantil es el hecho de que la jurisprudencia nacional, tanto jurisdiccional como arbitral, es bastante limitada, asi como la doctrina que ha abordado este tema. En ese sentido, se recurrira en varias ocasiones a la experiencia comparada y a la internacional con el fin de analizar posibles soluciones. Si bien es claro que existen diferencias marcadas en cuanto al arbitraje nacional e internacional, para efectos del objeto de estudio del presente articulo seran utilizados de forma indistinta. De la misma manera, no seran tenidas en cuenta las diferencias juridicas entre los contratos de fiducia y trust en la medida en que entendemos que estas no alteran las problematicas que surgen derivadas de los pactos arbitrales.

Para desarrollar el problema propuesto, en primer lugar, se abordaran los alcances de la teoria de la arbitrabilidad subjetiva frente a las facultades del tribunal y su competencia. Posteriormente, se presentaran las diferentes hipotesis que pueden surgir respecto del contrato de fiducia a la luz de la arbitrabilidad subjetiva.

El doble concepto de parte y tercero desde la perspectiva contractual y procesal

Antes de dar inicio al estudio especifico del problema que nos ocupa, debemos advertir la presencia de una dificultad terminologica y conceptual relacionada con que se entiende por parte y por tercero y su aplicacion especifica al pacto arbitral. De hecho, se trata de conceptos vagos y ambiguos en tanto pueden tener diferentes significados, dependiendo del contexto en el que se encuentren, y su aplicacion a determinados casos no es suficientemente clara (Mantilla Espinosa, Salcedo Castro & Bernate Ochoa, 2018). Como ya lo mencionamos, el caracter contractual con efectos procesales implica consultar el significado de las palabras desde una perspectiva sustancial y procesal. Asi mismo, al dilucidar este concepto, surge, naturalmente, el de tercero cuya definicion se construye por oposicion al de parte, siendo tercero todo aquel que no es parte (Tobar Ordonez, 2017).

Desde el punto de vista procesal, es parte toda persona afectada de forma directa por una sentencia que se profiere. En esa medida, existe identidad entre la figura del demandante y del demandado y la de parte, desde una perspectiva procesal (Tobar Ordonez, 2017). Al respecto, es necesario manifestar que se trata de una postura que ha sido modificada a nivel colombiano como consecuencia de la expedicion de un nuevo estatuto procesal, la Ley 1564 de 2012, que cataloga a cualquier persona que pueda ser afectada por la sentencia como parte, incluso en una categoria especifica denominada "otra parte" en la que incluye a todas aquellas personas que puedan verse patrimonialmente afectadas por una sentencia judicial.

Desde una perspectiva sustancial o contractual, parte puede ser entendida como cualquier persona que concurra a un contrato por medio de la manifestacion de su voluntad al momento de la celebracion o ejecucion del contrato y que dicha manifestacion traiga como efecto la adquisicion de derechos u obligaciones al patrimonio de la persona que es parte. Si bien algunos autores sostienen que la manifestacion de la voluntad es el criterio fundamental para determinar la condicion de parte, se identifican en la actualidad casos en los que se pueden hacer manifestaciones de la voluntad sin ser parte, o incluso ser parte como consecuencia de ficciones legales como en el caso de los sucesores a titulo universal (Pizarro Wilson, 2010).

Ahora bien, existe coincidencia entre ambos conceptos a nivel procesal al momento de proferir sentencia en la que el juez o arbitro debe analizar la llamada legitimacion en causa por activa y pasiva, que es el estudio de la identidad que debe haber entre las personas que actuan como partes procesales y los titulares del derecho juridico-sustancial, es decir las partes contractuales.

No obstante, se trata de conceptos diferentes que deben ser diferenciados en tanto solamente se esta ante un problema de arbitrabilidad subjetiva en aquellos casos en los que una persona no coincida con los requisitos para ser parte contractual, mientras que si no los cumple para ser parte procesal, se estara ante un caso de capacidad para ser parte y, por tanto, excluido del presente analisis.

El efecto relativo de los contratos

En virtud del efecto relativo de los contratos, la regla general es que un acuerdo de voluntades solamente genera efectos respecto de sus partes. Por consiguiente, cualquiera que no sea parte del contrato es un tercero respecto de quien el contrato no debe generar ningun efecto, salvo el denominado efecto absoluto que implica el reconocimiento del contrato como un hecho en el mundo juridico (Vidal Olivares, 2010).

Como consecuencia de lo anterior, a nivel patrimonial un tercero debe ser neutro a los contratos que otros celebren, de manera que los mismos no deben traducirse ni en derechos ni en obligaciones a su cargo.

Independientemente del origen historico o filosofico de este principio (Pizarro Wilson, 2004), debemos advertir que el mismo explica la razon por la cual, por regla general, no es posible vincular a un tercero en un contrato, a la clausula arbitral contenida en dicho contrato, en tanto ello implicaria atribuirle efectos patrimoniales a alguien que no deberia ser afectado por un negocio juridico sobre el que no presto su consentimiento. Como se vera mas adelante, las excepciones al efecto relativo surgen cuando la extension de los efectos del contrato a un tercero le trae exclusivamente beneficios y no obligaciones para si.

En esa medida, la pregunta que subyace a nuestra investigacion es: en las clausulas arbitrales incorporadas a contratos de fiducia, ?cuando es posible hacer excepciones al principio del efecto relativo de los contratos?

La teoria de la arbitrabilidad subjetiva

El arbitraje como mecanismo de solucion de controversias constituye una excepcion a la regla general, que es el monopolio de la administracion de justicia por parte del Estado. En ese orden ideas, no todas las materias pueden ser sometidas al arbitraje, ni todas las personas pueden solucionar las controversias a traves de este mecanismo. Cuando la cuestion de arbitrabilidad responde a la materia que va a ser objeto del tribunal, se trata entonces de un problema de arbitrabilidad objetiva. Por el contrario, si la cuestion de la arbitrabilidad responde a los sujetos para quienes es obligatoria la decision del tribunal, entonces se esta ante un caso de arbitrabilidad subjetiva.

La discusion alrededor de la manera de vincular a personas que no han firmado el pacto arbitral puede tener diferentes nombres segun las legislaciones de que se trate (Born, 2014). Por tanto, una situacion que se cuestione por la competencia ratio personae podria ser interpretada como un problema de arbitrabilidad objetiva por cuanto se busca solucionar una controversia que un pacto no abarca. Lo anterior se agudiza en el caso en el que una controversia incluye la decision sobre derechos de terceros. En esa situacion la competencia del tribunal para conocer puede ser considerada como un problema de arbitrabilidad objetiva. Al respecto, Namen Vargas (2000) sostiene que puede ser entendida como una prohibicion en cuanto se trata de una materia restringida para las partes, en la medida en que genera efectos frente a terceros o incluso puede generar efectos erga omnes.

Asi y todo, la competencia ratio personae tiene su fundamento en el principio de relatividad de los negocios juridicos segun el cual, para que un contrato produzca efectos sobre una persona, esta tiene que haber consentido en ello (Pizarro Wilson, 2010). Como el arbitraje surge como consecuencia de la intencion de las partes, su manifestacion de voluntad, en principio, deberia afectar solamente a aquellas personas que han hecho tal manifestacion (Born, 2014). Por consiguiente, la competencia del tribunal arbitral estara limitada subjetivamente por las personas que expresen su voluntad en ese sentido (4).

La naturaleza juridica del pacto arbitral, en su origen, es de estirpe contractual y, por tanto, se configura como un negocio juridico (5) (Namen Vargas, 2000). Asi mismo, las reglas generales de los contratos le son aplicables. Si se tiene en cuenta que la competencia del arbitro se produce exclusivamente como consecuencia del negocio juridico celebrado por las partes, es apenas razonable que esa competencia este limitada frente a las personas que asi lo quisieron en lo que es la manifestacion general del efecto relativo de los contratos. Por tanto, dada la naturaleza contractual del pacto arbitral, resulta aparentemente muy claro que el axioma res inter alias acta le sea aplicable a los procedimientos arbitrales (Sinisterra Paez, 2010). Sin embargo, el inconveniente surge ante la situacion en la que una persona que no ha firmado el pacto arbitral en realidad si ha consentido en arbitrar. En efecto, existen en la actualidad muchas situaciones juridicas en las que, para que una clausula compromisoria produzca efectos reales, es necesario que esta abarque a mas personas que aquellas que materialmente han firmado. Asi, se trata de responder a la pregunta: ?quienes son verdaderamente partes de la clausula compromisoria?

Si bien las cortes de diferentes paises han establecido, en determinadas circunstancias, que el pacto arbitral abarca a mas personas que aquellas que materialmente han firmado el contrato, practicamente ninguna legislacion interna ni ningun tratado internacional proporcionan criterios o herramientas para definir quienes son parte en un acuerdo concreto (Born, 2014). Esto se torna especialmente dificil en la medida en que, por lo general, se requiere de una etapa probatoria que permita identificar a las personas que si estan vinculadas, lo que implica, necesariamente, emitir un laudo con el fin de determinar si una persona esta o no vinculada. Por supuesto, tal situacion es indeseable porque todo el proceso puede resultar inane si el tribunal llega a la conclusion de que el pacto no involucraba a una persona en concreto.

La teoria de la arbitrabilidad subjetiva distingue entre parte, no signatario y tercero siendo los dos primeros personas a quienes les es aplicable la decision tomada por un tribunal arbitral, mientras que el ultimo debe ser entendido como aquella persona que no puede ser vinculada por un laudo (Gomez Londono, 2013). Al respecto, debemos decir que el concepto de no signatario hace referencia a un claro tipo de parte, que es aquella cuya manifestacion de la voluntad no se dio de manera expresa en el momento de la suscripcion del acuerdo arbitral.

Ahora bien, luego de establecer algunas distinciones terminologicas y de delimitar el problema de estudio, es necesario pasar a evaluar y conceptualizar las diferentes posturas que se han desarrollado para responder al problema de la arbitrabilidad subjetiva.

La figura de la estipulacion por otro

La figura de la estipulacion por otro se produce en aquellos eventos en que "(...) aun cuando el tercero sea titular de un derecho derivado del contrato, no es parte" (Cardenas, 2010).

De acuerdo con el profesor Larroumet (2004), la figura de la estipulacion para otro constituye una excepcion a la relatividad de los contratos, ampliando la arbitrabilidad subjetiva, en la medida en que se trata de un caso en el que un tercero del contrato puede llegar a ser vinculado.

El sustento filosofico detras de que la estipulacion por otro permita la vinculacion de terceros a los contratos radica en la figura de la voluntad contractual dado que, si las partes han decidido celebrar un contrato que beneficia a un tercero, este se debe beneficiar en las estrictas condiciones en las que las partes decidieron otorgarle tal beneficio.

Sin embargo, no se puede perder de vista que el reconocimiento de la figura de la estipulacion por otro, como una via para hacer extensivo el pacto arbitral, no es universalmente reconocido puesto que, si bien jurisdicciones como las estadounidense, belga, alemana e italiana la han aceptado de forma general, no sucede igual respecto de la jurisdiccion francesa (Clay, 2006).

La dificultad alrededor de esta perspectiva radica en el caracter voluntario del arbitraje en Colombia, asi como en la problematica del arbitraje alrededor de la violacion al derecho fundamental al acceso a la justicia. Por tanto, se hace fundamental el cumplimiento del requisito de que para que la estipulacion por otro--el beneficiario o el patrimonio autonomo--genere efectos respecto del tercero, este debe prestar su consentimiento para participar (6).

Entendemos que la estipulacion por otro es una verdadera excepcion al efecto relativo de los contratos en tanto su aplicacion se realiza en funcion del estudio, caso a caso, de la situacion. Por el contrario, aquellos procesos en los que la ley contempla como obligatoria la vinculacion automatica de un tercero al pacto arbitral, como es el caso de la sociedad aseguradora luego de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, y, en consecuencia, se hace parte, en realidad no es una excepcion al efecto relativo de los contratos, sino de una vinculacion impuesta que se justifica en la aceptacion del contrato accesorio (Mantilla Espinosa, inedito).

En esa medida, consideramos que se requiere la voluntad del tercero, pero no la validacion de la voluntad de las partes que ya la habran prestado por via del reconocimiento de la celebracion del contrato que constituye una estipulacion en favor de otro. Asi, podemos concluir que para que un beneficiario se haga parte de un tramite arbitral en virtud de una clausula compromisoria, incluida en un contrato de fiducia, solo es necesaria su manifestacion de la voluntad.

Siguiendo la logica segun la cual la voluntad de las partes es el elemento que justifica la ruptura del efecto relativo de los contratos, la vinculacion del tercero debe estar limitada precisamente por el contenido especifico de lo que las partes han acordado. En palabras del profesor Larroument (2004) "En la voluntad del promitente y el estipulante debe buscarse el origen y contenido de los derechos del beneficiario de la estipulacion. Pues esos derechos no pueden ser mas ni menos que los que ellos dos quisieron para el beneficiario". En consecuencia, en los casos en los que la vinculacion del tercero se produce en virtud del beneficio que esta adquiriendo por la estipulacion por otro, debera limitarse a la voluntad de los contratantes.

Perspectivas sobre la arbitrabilidad subjetiva y su aplicacion frente a las operaciones fiduciarias

El contrato de fiducia mercantil, de acuerdo con el Articulo 1226 del Codigo de Comercio es "un negocio juridico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario". En esa medida, las partes del contrato son exclusivamente el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario. Por tanto, a primera vista, pareceria que estas dos personas son las que pueden: 1) estar facultadas para convocar la constitucion de un tribunal arbitral; 2) participar de un proceso arbitral que se produzca como consecuencia del pacto arbitral; y 3) ser vinculadas por la decision del tribunal arbitral.

Hoy en dia se pueden identificar dos tendencias distintas que buscan explicar el problema de quien no es parte en el pacto arbitral incluido en el contrato de fiducia. En primer lugar, se encuentra una vision--que podemos llamar rigida--del vinculado por el pacto arbitral, segun la cual solamente las partes del contrato podran ser obligados por los efectos de un laudo proferido en virtud de un pacto arbitral. En segundo lugar, hay una vision flexible de la arbitrabilidad subjetiva conforme a la que, aquel que se beneficia del contrato, adquiere tal provecho en las condiciones que inicialmente fueron acordadas por las partes y, en consecuencia, estas incluyen los requisitos en los que se produce tal beneficio, incluyendo, por ejemplo, el sistema de solucion de controversias que se haya fijado.

La vision rigida es aquella que restringe los efectos del pacto arbitral exclusivamente a las personas que de manera formal figuren como partes del contrato en el que se encuentra incorporado el pacto arbitral sin excepcion alguna. Se entiende como rigida porque no busca de ninguna manera analizar la verdadera situacion juridica del caso. En otras palabras, asume que las partes del pacto arbitral, en su sentido procesal, coinciden con aquellas personas que son parte del contrato que contiene dicho pacto. Es quiza la posicion que, en general, tiene mas acogida y, probablemente, la respuesta que otorga mayor seguridad juridica por cuanto da certeza de que un laudo solo afectara a aquel que haya dado su consentimiento como parte.

Como lo hace notar Sinisterra Paez (2010), las principales definiciones de pacto arbitral contenidas en las legislaciones internas y en los instrumentos internacionales hacen parte de la categoria que hemos llamado vision rigida. Entre muchos ejemplos legislativos de estas caracteristicas se pueden mencionar el Articulo II de la Convencion de Nueva York, cualquiera de las opciones incorporadas en el Articulo VII de la Ley Modelo de la Comision de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la Convencion Interamericana de Arbitraje Internacional, asi como las definiciones de pacto arbitral que se encuentran incorporadas en la legislacion interna de Espana (7), Peru (8), Chile (9) y Francia (10), entre otros. En el mismo sentido, la Ley 1563 de 2012, en su Articulo 1 senala que: "El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucion de conflictos mediante el cual las partes defieren a arbitros la solucion de una controversia relativa a asuntos de libre disposicion o aquellos que la ley autorice". Por tanto, la posicion que acoge la legislacion nacional sostiene que la competencia ratio personae se limita a quienes son parte del pacto arbitral.

En el mismo sentido, y en aplicacion de un caso relativo a un contrato de fiducia, la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de julio de 2009, parece dar respuesta a este inquietud al analizar una situacion en la que la sociedad Weston Ltda. (beneficiario) demando a las sociedades Cipres Trade Center S. A. (fideicomitente) y Fiduciaria Santander S. A. en liquidacion (fiduciante) por los perjuicios ocasionados como consecuencia de un contrato de promesa de compraventa entre el demandante y Cipres Trade Center S. A., para la venta de locales de un centro comercial que seria construido con recursos que administraria la sociedad fiduciaria mencionada.

El cargo primero de la demanda de casacion formulada--relevante para el presente articulo--fue la existencia de un pacto arbitral de manera que el juez estatal, a juicio del actor, carecia de jurisdiccion. La corte desestima tal postura en el entendido de que Weston Ltda. es un tercero respecto del contrato de fiducia y que, por tanto, no puede ser considerado como parte obligada por el pacto arbitral que se incluia (Corte Suprema de Justicia, 2009).

Si bien en el caso estudiado el resultado fue favorable para el beneficiario, la corte presenta una posicion segun la cual solamente las partes del contrato podrian activar la competencia del tribunal arbitral y, por tanto, el beneficiario no estaba legitimado para hacerlo sino que, necesariamente, debia recurrir a la jurisdiccion nacional. Dicha postura implica que existan problemas de competencia en la medida en que, una vez se inicie el proceso, surgiran las excepciones de la clausula arbitral--como sucedio de forma tardia en el caso sub judice--o, peor, implicara que, en tales casos, la voluntad de las partes manifestada por medio del pacto arbitral no tendra resultados practicos, sino que las controversias seran resueltas por jueces estatales.

El tribunal preciso el estatus del beneficiario de una fiducia mercantil al sostener que:
   Por definicion legis, las partes del negocio juridico de fiducia
   mercantil, son el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario; el
   beneficiario o fideicomisario, expressis verbis es "un tercero",
   cuya prevision por las partes, ni siquiera es menester para la
   celebracion, existencia o eficacia final de la fiducia mercantil.
   En cuanto la finalidad fiduciaria podra determinarse por el
   constituyente, fiduciante o fideicomitente, exclusivamente en su
   provecho, y determinada, por este, a favor de un tercero, no por
   ello adquiere la calidad de parte, aunque su existencia condiciona
   la eficacia final del acto dispositivo, sus efectos definitivos,
   los fines perseguidos por las partes y su funcion practica o
   economica social (Sentencia de casacion, Corte Suprema de justicia,
   2009).


Si se toma entonces la posicion presentada y se hace la respectiva aplicacion al problema de la arbitrabilidad subjetiva, se concluye que: 1) tan solo podran ser parte del tribunal arbitral el fideicomitente y el fiduciario; y 2) las decisiones tomadas por parte del tribunal arbitral solo podran referirse a los derechos de los que sean titulares el fideicomitente y el fiduciario. Se infiere entonces, de semejantes premisas, que un pacto arbitral no tendria ninguna efectividad en el caso de los contratos de fiducia.

Es importante notar que esta posibilidad no es para nada ajena al sistema juridico colombiano que contempla, en el Articulo 1903 del Codigo Civil, al regular la garantia por eviccion en la compraventa, que la obligacion de sanear cesa si el comprador y quien demanda la cosa como suya es sometida a arbitraje sin el consentimiento del vendedor y los arbitros fallaren contra el comprador.

La Corte Constitucional colombiana parece tener la misma postura al respecto pues tiende, ante todo, hacia la exaltacion del principio de habilitacion (Gomez Londono, 2013) segun el cual el tribunal arbitral solamente esta habilitado para decidir sobre derechos de los que sean titulares las personas que fueron signatarias del pacto arbitral.

Tal posicion se evidencio en la Sentencia C-170 de 2014 al analizar la vinculacion de terceros en procesos arbitrales, sobre todo respecto del Articulo 37 de la Ley 1563 de 2012, de manera que establecio una serie de criterios que sugeririan que el beneficiario del contrato de fiducia no esta en capacidad de activar la composicion de un tribunal arbitral cuya clausula compromisoria se encuentre en el contrato de fiducia. La corte sostiene, al analizar las maneras de vincular a un tercero en calidad de llamamiento en garantia, que:
   (...) la norma acusada garantiza plenamente que la jurisdiccion
   arbitral se active unicamente por habilitacion expresa de las
   partes. Por ello, se reitera, el sentido del paragrafo demandado,
   indica que el tercero garante afectado de manera "automatica" es
   aquel que conocio el contrato que se obligo a garantizar y que
   incluia pacto arbitral voluntario sustentado en la autonomia de
   quienes lo suscribieron. (...) Por ello, lo que realmente
   vulneraria el principio de voluntariedad de la jurisdiccion
   arbitral, seria permitirle al tercero que desconozca la
   manifestacion de dos voluntades autonomas para acudir a arbitros y
   no a jueces de la Republica (Sentencia C-170 de 2014).


Esta posicion de la corte respecto del tercero llamado en garantia ilustra que la capacidad de iniciar un proceso arbitral esta exclusivamente en cabeza de las partes del contrato y, por tanto, no faculta al beneficiario ni a ningun otro tercero para activar la jurisdiccion del tribunal, lo que lo pone en desventaja.

A pesar de que se trate de la posicion preponderante, son evidentes las implicaciones negativas que tiene la vision rigida del pacto en la medida en que una posicion juridica que restrinja la vinculacion absoluta de personas no signatarias redunda en la practica en soluciones contrarias a la voluntad de las partes. Lo anterior si, como resultado de la exclusion del tercero del pacto arbitral, todas las controversias que este quisiera iniciar terminaran en la jurisdiccion ordinaria a pesar de que las partes hubieran pactado la solucion de sus controversias por medio de la justicia arbitral.

Como ya se menciono, el argumento a favor de la vision rigida de la arbitrabilidad subjetiva es la seguridad juridica. Por el contrario, en una vision que llamamos flexible, el gran riesgo es la vinculacion a un laudo arbitral de personas que no hayan manifestado su voluntad de someter las controversias a este tipo de justicia heterocompositiva. Por el otro lado, la caracteristica mas beneficiosa de esta teoria radica en que se genera un analisis de las circunstancias reales del vinculo juridico para establecer quien esta obligado por el pacto arbitral. La llamamos flexible porque constituye una excepcion al principio de relatividad de los contratos en tanto admite que terceros, que no hacen parte del contrato, sean vinculados por el mismo.

El caso de Dallah Real Estate and Tourism Holding Company contra el gobierno pakistani es un ejemplo de un analisis que permitio la vinculacion de personas que no eran parte en un sentido formal del contrato, pero que igual debian ser obligadas por la decision tomada por el tribunal arbitral. Someramente se pueden resumir los hechos en que Dallah suscribio un contrato con un Patrimonio Autonomo, creado por el gobierno de Pakistan, que tenia por finalidad proveer hospedaje a los peregrinos pakistanies que quisieran viajar a La Meca. Dentro del contrato se pacto la posibilidad de que el Patrimonio Autonomo cediera los derechos y obligaciones al Estado de Pakistan, asi como la clausula arbitral en caso de suscitarse una controversia. Adicionalmente, el gobierno de Pakistan seria el garante dentro del contrato. En desarrollo del mencionado negocio juridico, el gobierno de turno de Pakistan, del ano 1996, opto por no continuar con el fideicomiso, lo que desencadeno la accion por parte de Dallah. El gobierno propuso como argumento central de su defensa que no era parte del contrato, por lo que no podia ser citado al Tribunal de Arbitramento. En el desarrollo del litigio, Dallah obtuvo laudo a favor en el que se condenaba al Estado Pakistani' por 20.588,040 dolares estadounidenses. Posteriormente, elevo dos solicitudes de exequatur que fueron resueltas en sentido contrario, aun cuando el sustento era la misma ley francesa.

El tribunal ingles, aplicando la ley francesa, sostuvo que el Estado pakistani, aun no siendo parte dentro del contrato celebrado en su oportunidad por Dallah y el Patrimonio Autonomo, estaba vinculado por la clausula arbitral, toda vez que la intencion de los contratantes--esto es, de las partes en el contrato--habia sido la de darle fuerza vinculante respecto del gobierno de Pakistan. Por otro lado, aplicando tambien la ley francesa, la solicitud de exequatur ante el tribunal frances arrojo un resultado distinto. En efecto, este sostuvo que el gobierno pakistani no era parte dentro del contrato y que, de acuerdo al antecedente del caso Orri us. Societe des Lubrifiants Elf Aquitaine (1992), la costumbre mercantil internacional establecio que la clausula arbitral se podia extender a no signatarios del contrato cuando se cumplieran dos requisitos: 1) que estuviera directamente relacionada con la ejecucion del contrato; y 2) que de las relaciones comerciales existentes entre las partes se presumiera que el no contratante aceptaria el arbitraje por saber de su existencia y de su alcance. Consideramos que se trata de una excepcion al efecto relativo de los contratos en tanto, en el caso bajo estudio, no existe un consentimiento respecto de la vinculacion al pacto arbitral sino, simplemente, un conocimiento de la existencia del mismo respecto de una persona que no es parte en el contrato celebrado. En conclusion, ambos tribunales, en la tematica que nos atane, llegan a la misma conclusion: si puede haber personas vinculadas por un pacto arbitral incluido en un contrato de trust, independientemente de que no sean consideradas partes en el contrato.

En el mismo sentido, la figura del no signatario tiene por objeto la vinculacion a un proceso arbitral a personas que en virtud de las circunstancias de la relacion comercial relevante si deben ser vinculados (Park, 2009).

De la misma manera, la jurisprudencia estadounidense ha decantado que, si bien el pacto arbitral es producto de la voluntad de las personas, un no signatario del pacto podra ser vinculado a un proceso arbitral si ello se desprende de los principios generales de los contratos y las leyes de agencia (Lee Eisen, 2001). Tal postura hace parte de lo que hemos denominado una vision dinamica de la arbitrabilidad subjetiva puesto que no limita a un analisis exclusivamente normativo sino, sobre todo, factico de la realidad economica y juridica que subyace al contrato para lograr una verdadera solucion eficaz y respetuosa de la voluntad de las partes.

Ahora bien, esta teoria impone un papel mas activo por parte del juez del caso. De hecho, llama la atencion que sea una figura que se haya desarrollado en el sistema del common law, en el que el juez cumple con un papel protagonico. El problema radica en que el activismo del juez en dilucidar la voluntad de las partes se traduce en interpretaciones que no fueron su voluntad y que, por tanto, se vincule a terceros absolutos confundiendolos con no signatarios.

Existen otras situaciones en las que existe mayor desarrollo sobre el asunto. Asi, por ejemplo, en los casos en los que el vinculo que justifica el interes del tercero es anterior a la constitucion de la fiducia, no hay duda respecto de su capacidad para participar del proceso arbitral. El profesor Alvarez Gomez (1993) sostiene, al mencionar el problema de la vinculacion del patrimonio autonomo en procesos contra el fideicomitente, que: "En este orden de ideas, nos parece claro que cualquier discusion que se presente entre un acreedor del fiduciante anterior al contrato de fiducia, para la solucion de la obligacion a traves del ejercicio del derecho sobre los bienes fideicomitidos, impone la presencia en el proceso como demandado, del patrimonio autonomo y, logicamente, de la sociedad fiduciaria en representacion de aquel, para atender los intereses de este", no parece que exista motivo alguno por el que lo propio no pueda ser predicado respecto de procesos arbitrales.

Ahora, es necesario, a la luz de casos practicos, estudiar las diferentes soluciones que estas posturas pueden implicar.

Problemas practicos de la arbitrabilidad subjetiva en el contrato de fiducia: un riesgo latente

Con respecto al contrato de fiducia mercantil, con la presencia del fideicomitente y de la sociedad fiduciaria es suficiente para constituir dicho contrato y crear un patrimonio autonomo que cuenta con un estatuto juridico particular por medio del que esta en capacidad de tener obligaciones y derechos independientes de los de su fideicomitente y de la sociedad fiduciaria, aunque esta ultima deba actuar como su vocera, con lo que no cabe duda de su condicion de parte tanto a nivel sustancial, como a nivel procesal (11). Si a lo anterior se agrega la figura del beneficiario --que puede concurrir con la figura de fideicomitente y beneficiario--, se esta ante la tipologia clasica del contrato como lo muestra la figura 1.

Es claro entonces que ni el patrimonio autonomo, como sujeto que puede ser titular de derechos y obligaciones, ni el beneficiario son partes en el contrato de fiducia. Respecto del patrimonio autonomo, su calidad en cuanto al contrato se torna irrelevante por cuanto la sociedad fiduciaria, de cuya calidad de parte no hay ninguna duda, es su vocera.

Sin embargo, es posible contemplar la existencia de otro tipo de terceros que son quizas aun mas distantes del negocio fiduciario, pero que pueden estar interesados en participar en procesos arbitrales en los que se ventilen intereses y derechos propios como consecuencia de vinculos juridicos con el patrimonio autonomo. Teniendo en cuenta lo anterior, se contemplara, como criterio diferenciador para analizar diferentes hipotesis que pueden surgir, el tipo de persona que esta vinculada, o mejor, el papel contractual que juega.

En primer lugar, se estudiara el caso del fideicomitente que es a la vez tercero de un contrato que el patrimonio autonomo celebra en el marco de la ejecucion de las actividades que desempena. En segundo lugar, se abordaran los casos en los que es un tercero quien esta interesado o vinculado al pacto arbitral. En tercer lugar, se contemplara la posicion del beneficiario cuando este coincide en cabeza del fideicomitente. Finalmente, en cuarto lugar, cuando el beneficiario, al mismo tiempo, tiene un contrato con el fideicomitente.

La vinculacion de quien ostenta simultaneamente el caracter de tercero y fideicomitente

En principio, si un tercero celebra un contrato con el patrimonio autonomo, este es absolutamente independiente del contrato de fiducia al punto de que, en realidad, al tercero le podria ser irrelevante cualquier tipo de conflicto que pudiera surgir entre el fideicomitente y la sociedad fiduciaria. Sin embargo, la situacion puede ser diferente en el caso en el que el fideicomitente sea a la vez un tercero que contrata con el patrimonio autonomo que se constituyo como consecuencia del contrato de fiducia mercantil. La figura 2 muestra como concurren las dos figuras en la misma persona de lo que puede surgir la pregunta de si las clausulas arbitrales, entre cada uno de los contratos, pueden llegar a ser unidas a efectos de que el tribunal pueda tomar decisiones con base en la totalidad de las relaciones comerciales. Sin embargo, es claro que los extremos de ambos pactos arbitrales no son los mismos. Respecto del contrato de fiducia se trata de la sociedad fiduciaria, mientras que en el caso del contrato adicional, las partes seran el fideicomitente y el patrimonio autonomo al margen de que su vocero sea la sociedad fiduciaria.

El caso de la hipotesis mencionada ya se dio y fue tratado por la jurisprudencia arbitral en laudo con fecha de 30 de agosto de 2012--arbitro unico Luis Carlos Gamboa--en el caso Patrimonio Autonomo Fideicomiso Pagos Procampo (en adelante B) frente a una sociedad denominada Productividad Para el Campo S. A.--Procampo S. A. en concordato, Productos Agropecuarios Ltda. y Cia. en concordato y Quimica Moderna S. A.--Quimor S. A. en concordato (en adelante A). A constituyo una fiducia con la sociedad fiduciaria B, quien a su vez celebro un contrato de arrendamiento, en calidad de vocera de los bienes fideicomitidos, con A. En el segundo contrato se incorporaron como obligaciones del arrendatario el pago de un canon, asi como el pago del impuesto de timbre correspondiente. Tras un incumplimiento de los canones, la fiduciaria inicia el proceso arbitral de acuerdo con el pacto arbitral incorporado dentro del contrato de arrendamiento. La sociedad A, por su parte, realiza una demanda de reconvencion solicitando que se reconozca la ilicitud del contrato por medio del cual B buscaba evadir el proceso de liquidacion obligatoria de la sociedad, empleando la figura del acuerdo de recuperacion de los negocios de las deudoras. En la contestacion de la demanda de reconvencion, la fiduciaria B sostiene que el tribunal carece de competencia para conocer del contrato de fiducia bajo el entendido de que este cuenta con una clausula compromisoria autonoma. El arbitro unico, al momento de manifestarse respecto de la competencia del tribunal, hace referencia a dos elementos relevantes para efectos del presente articulo:

1) sostiene que, al interpretar la clausula arbitral, ella implica el analisis sobre la validez del pacto arbitral y, por tanto, la causa del contrato de arrendamiento y su licitud deben ser tenidas en cuenta por el tribunal; y

2) como el pacto arbitral se circunscribe al contrato de arrendamiento, el arbitro no se puede pronunciar respecto de elementos propios del contrato de fiducia, ni de ningun otro contrato que le corresponda.

La decision que tomo el arbitro demuestra las limitaciones que este tiene a la hora de evaluar las relaciones contractuales de forma holistica. Claramente, las condiciones de negociacion del contrato de arrendamiento, e incluso su propio incumplimiento, no pueden ser desligadas del vinculo que existia de forma previa por medio del contrato de fiducia mercantil. No parece que las limitaciones que impone la teoria de la relatividad de los contratos pueda explicar de forma acertada el fenomeno en el caso sub judice puesto que, al parecer, la voluntad de las partes si era arbitrar las controversias de los dos contratos de manera que la forma mas conveniente hubiera sido la unificacion de las clausulas arbitrales. Sin embargo, esta posibilidad no puede ser contemplada si se considera que las partes en ambos contratos no son los mismas. El laudo estudio de forma somera las condiciones del contrato de fiducia--aunque no se pronuncia sobre su ilicitud--bajo el argumento de que ello se desprendia del elemento causa del contrato de arrendamiento; de lo contrario, no habria podido abordar de ninguna manera el contrato entre el fideicomitente y el fiduciario.

La vinculacion de un tercero

A pesar de las complejidades ya expuestas del caso anterior, surge otra hipotesis: ?que sucede si el tercero no es, a la vez, el fideicomitente? ?Que hubiera sucedido si, en el caso anterior, el contrato de arrendamiento hubiera sido celebrado con un tercero, ajeno al contrato, pero que de igual forma identificase alguna causal de ilicitud del contrato que constituyo al patrimonio autonomo con el que hubiera contratado o que percibiera una irregularidad en el mismo que implicara, en algun momento, la nulidad del contrato? Asi mismo, como lo muestra la figura 3, surgen de esta hipotesis dos escenarios diferentes: la participacion del tercero en el proceso arbitral que surgiera del pacto arbitral incluido en el contrato de fiducia y la participacion del fideicomitente en el contrato en el que el tercero fuera parte ante las irregularidades en el ejercicio de la actividad de la sociedad fiduciaria.

Respecto de la segunda hipotesis, no hay grandes complicaciones en la medida en que el fideicomitente no podra, de ninguna manera, interferir en el proceso que se genere como consecuencia del pacto arbitral. Sin embargo, podra tener acceso al pago de perjuicios por parte de la sociedad fiduciaria si su actividad no es adecuada o es violatoria de alguno de los deberes y obligaciones que le corresponde legal y contractualmente. Por el contrario, en la primera hipotesis, el tercero se encuentra desprotegido en su situacion, motivo por el que se debe encontrar un mecanismo para que pueda participar y garantizar la proteccion de sus derechos. En definitiva, la razon que justifica la ruptura del efecto relativo de los contratos en dicho caso es que el tercero se este beneficiando de tal posibilidad, sin que ello traiga como consecuencia ninguna obligacion automatica, sino solamente aquellas que se derivarian de su manifestacion en el sentido de adherir al pacto arbitral.

Asi mismo, el problema de la vinculacion al proceso de un no signatario no implica que se solucione la incapacidad del mismo para convocar la constitucion del tribunal arbitral. En el presente caso, ya es poco probable que sea posible la vinculacion del tercero en el proceso arbitral; sin embargo, todavia sera menos probable que el tercero pueda iniciar el proceso con base en el pacto arbitral celebrado por las partes, en la medida en que la legislacion colombiana ni siquiera otorgara el caracter de no signatario, sino de tercero.

La vinculacion del beneficiario cuando este es el fideicomitente

La participacion del beneficiario, cuando coincide con la figura del fideicomitente, es un problema de orden teorico, mas no practico. Ciertamente el beneficiario tendra las mismas dificultades que el tercero para poder alegar su participacion dentro del proceso arbitral. Sin embargo, por su calidad de fideicomitente, podra iniciar el proceso en calidad de parte sin tener ningun impedimento en materia de arbitrabilidad subjetiva.

La vinculacion del beneficiario

Cuando el beneficiario es completamente ajeno a las figuras de las partes del contrato, este ostenta--de acuerdo con la ley colombiana--el caracter de tercero, como lo grafica la figura 4. En ese sentido, a la luz de que la tendencia principal de la Corte Constitucional de Colombia ha sido por el principio de la habilitacion (Gomez Londono, 2013), segun el cual el tribunal solamente esta habilitado para decidir sobre derechos de los que sean titulares las personas que fueron signatarias del pacto arbitral, pareciera que el beneficiario no tiene ninguna posibilidad de intervenir o de convocar el tribunal arbitral respecto del contrato de fiducia, aun cuando puede ser este el mas interesado en la apropiada solucion de la controversia.

La incapacidad del beneficiario de poder hacer uso del pacto arbitral redunda, en ultimas, en un defecto de la figura que se puede traducir en desconfianza o insatisfaccion. Si el interes a nivel global es la construccion de figuras juridicas que puedan ser empleadas por su confiabilidad, muy seguramente el beneficiario, aun cuando no tiene ningun otro vinculo, deberia estar mejor protegido y amparado de aquella manifestacion de la voluntad de las partes segun la cual los conflictos serian solucionados por medio de arbitraje.

La vinculacion del beneficiario cuando hay un contrato de garantia

A diferencia de la situacion que se menciono en el numeral anterior, las circunstancias cambian en el caso en el que entre el fideicomitente y el beneficiario existen otros vinculos comerciales. El ejemplo quiza mas apropiado es, precisamente, el de la fiducia en garantia, en la medida en que, precisamente, el beneficiario celebra un contrato con el fideicomitente que sera garantizado por parte de un patrimonio que se crea como consecuencia de un contrato celebrado entre la sociedad fiduciaria y el fideicomitente del que el beneficiario es un tercero, como lo explica la figura 5.

Tribunales arbitrales colombianos ya han decidido casos que se pueden encontrar dentro de este supuesto. Infortunadamente, las decisiones tomadas han sido contradictorias entre si.

En el caso Leasing Mundial S. A. contra Fiduciaria fes S. A., de agosto 26 de 1997 (arbitros Jorge Suescun Melo, quien preside, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame), la sociedad B celebro un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantia con la sociedad fiduciaria C, contrato del que la sociedad D era beneficiaria. El contrato contenia una clausula arbitral vinculante para fideicomitente, fiduciario y beneficiario. El beneficiario inicia el proceso arbitral por cuanto C emitio un certificado de garantia fiduciaria a pesar de que no se habia constituido un patrimonio autonomo. La sociedad B entra en un proceso de concordato, motivo por el cual sus bienes son embargados, incluyendo a los que debian ser parte del patrimonio autonomo puesto que la escritura publica correspondiente al contrato de fiducia nunca fue registrada. El tribunal, al momento de analizar la clausula arbitral, manifiesta que se trata de un ejemplo de estipulacion a favor de otro, figura que se encuentra en el Codigo Civil colombiano, en el Articulo 1506, que supone que debe haber una aceptacion por parte del tercero involucrado en un contrato que no suscribio. El tribunal encontro probada tal circunstancia en el momento en el que acepto la recepcion del certificado de garantia puesto que una clausula del mismo asi lo manifestaba.

Quiza la mayor dificultad que atraviesa una figura en tales condiciones es la posicion contractual del beneficiario que establece, de forma expresa, que se trata de un tercero. Si bien el tribunal arbitral acoge la postura que luego sera asumida por la Corte Suprema de Justicia--la de la estipulacion a favor de un tercero, supedita la participacion del beneficiario a la correcta redaccion de la clausula arbitral, al margen del hecho de que sostiene que, sin importar la denominacion que las partes le otorguen, el beneficiario siempre sera un tercero.

En el caso Comercial Patrimonio S. A. contra Fiduanglo S. A., la sociedad fiduciaria habia realizado un contrato de fiducia en garantia con Procampo S. A. y Proagro Ltda. y Cia. Ltda. S. en C. S., del que Comercial patrimonio S. A. era beneficiario. El contrato incluia una clausula arbitral que manifestaba vincular al fideicomitente y al fiduciario. El tribunal arbitral, convocado por el beneficiario, niega su competencia con el siguiente argumento:

La calidad de parte surge de la naturaleza misma del negocio juridico de que se trate y de la actuacion del sujeto en cuestion. Y en el contrato de fiducia y, mas concretamente de fiducia para garantia de acreencias y acreedores por designar, son partes el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario, exclusivamente. Los beneficiarios de la fiducia, aqui "acreedores garantizados", sean ya acreedores o lleguen a serlo luego, no son parte en el contrato son, como su propia denominacion lo indica y lo impone la funcion economico-social de la figura legis, terceros beneficiarios, y no parte. Esto independientemente de si en el contrato se les llama "partes", pues los contratantes no podian desarticular la esencia del contrato para convertirlos en tales, (...) En cuanto al pacto arbitral propiamente dicho, es nitida y terminante la exigencia de que se celebre por escrito, con manifestacion expresa de quienes lo acuerdan, de "su proposito de someterse a decision arbitral". Naturalmente, someter ellos las disputas entre si, y no las que puedan suscitarse entre cualquiera de ellos, o ambos, y un tercero. El pacto arbitral implica un asentimiento de cada cual de los interesados, con ambito determinado, objetivo y personal (Comercial patrimonio S. A. contra Fiduanglo S. A., 2000).

Asi mismo, sostiene que la interpretacion del contrato permite concluir que la voluntad comun era revestir al beneficiario de las prerrogativas propias de las partes del contrato, para lo que debia producirse la aceptacion del mismo. En ese sentido, el tribunal no encuentra probada tal aceptacion.

Conclusiones

Teniendo en cuenta todo lo que se ha analizado en el presente articulo, es posible concluir que las soluciones planteadas por la jurisprudencia colombiana no revisten de la riqueza teorica suficiente para garantizar la proteccion de los derechos de terceros en algunos casos, en particular para garantizar los derechos del beneficiario. En esa medida, es necesario abordar los problemas de las clausulas arbitrales en contratos de fiducia desde una perspectiva mucho mas detallada.

Encontramos, ademas, que para dar un mejor tratamiento al problema planteado es necesario hacer mayor claridad conceptual a las figuras de parte contractual y procesal, asi como las de parte, parte no signataria y tercero, que son cruciales para el recto entendimiento del problema de la arbitrabilidad subjetiva.

En nuestro concepto, la aproximacion, asumida recientemente, de solucionar los problemas que atraviesa el beneficiario por via de la figura de la estipulacion por otro no parece ser suficiente y genera inseguridad juridica puesto que se somete a un altisimo margen de discrecionalidad por parte del juez o arbitro. De hecho, tal figura abre camino para un evento que aun no se ha visto, pero que es perfectamente viable, esto es, la anulacion de laudos arbitrales por parte del juez de control bajo el argumento de inexistencia del pacto arbitral.

Mencionado el riesgo, nos permite concluir que, hasta tanto no se corrijan tales dificultades teoricas, en la practica el arbitramento no sera utilizado con la frecuencia necesaria. Asi mismo, debemos concluir que los diversos criterios y posiciones que han sido adoptados dificultan la capacidad de predecir el resultado de incorporar clausulas compromisorias a contratos de fiducia, lo que, de nuevo, desincentiva la utilizacion de este medio de solucion de controversias.

De la revision doctrinal y de la jurisprudencia extranjera se pueden desprender dos vias para la solucion de los problemas enunciados: en primer lugar, existe una solucion que pueden abordar las partes, relacionada con la redaccion de clausulas compromisorias que aclaren la difusa situacion del beneficiario y, en algunos casos, de otros terceros que puedan estar interesados en participar en calidad de parte procesal dentro del tribunal de arbitramento.

En segundo lugar, los problemas detectados en este articulo pueden ser mitigados por via del reconocimiento legal y jurisprudencial de que la participacion del beneficiario es un verdadero caso de ruptura del principio de la relatividad de los contratos que se ve justificado por el derecho al acceso a la justicia que, de otra forma, se ve profundamente afectado.

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Sebastian Ortegon Obando, * Abogado de la Universidad del Rosario. Estudiante de maestria de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Profesor auxiliar de la Catedra de Introduccion al Derecho Civil de la misma Universidad. ORciD: https://orcid.org/0000-0001-5370-101X. Correo electronico: sebastian.ortegon@urosario.edu.co

Fecha de recepcion: 4 de mayo de 2018. Fecha de aprobacion: 21 de junio de 2018

DOI: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.6780

(1) No es objeto del presente estudio hacer una revision profunda sobre la naturaleza sustancial o procesal del pacto arbitral. No obstante, debemos advertir que asumir una u otra nocion trae como consecuencia efectos diversos respecto de los requisitos y criterios necesarios para la extension de los efectos a terceros. Para ver mas acerca de la discusion en lo atinente al derecho colombiano sobre el asunto ver Ramirez Baquero (2017).

(2) Asi esta consagrado en el ordenamiento colombiano por mandato constitucional. El Articulo 116 de la Carta Politica establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcion de administrar justicia en la condicion de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de arbitros habilitados por !as partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los terminos que determine la ley" (cursiva fuera del texto).

(3) De acuerdo con el informe anual de Asofiduciarias del ano 2013, el incremento del sector fiduciario en el ano anterior fue de 24%, siendo el inversionista institucional mas representativo del sistema financiero con una participacion del 34,9% (Asofiduciarias, 2014).

(4) A diferencia de la legislacion anterior, el Articulo 3 de la Ley 1563 de 2012 no contempla una forma especifica para el pacto arbitral, de manera que el requisito de expresar la manifestacion de la voluntad de someter una controversia a arbitraje de forma escrita estara satisfecho con una serie de hipotesis que, en ultimas, permiten concluir que el pacto no necesariamente debe constar por escrito, como lo es la afirmacion en una demanda de la existencia del pacto, sumado al silencio de la otra parte.

(5) Al respecto, es importante aclarar que existe una discusion frente a la naturaleza misma del arbitraje en tanto algunos ordenamientos le dan un tratamiento al arbitraje como de naturaleza procesal. No obstante lo anterior, para efectos del presente trabajo se asumira que, en todo caso, al analizar el pacto arbitral se esta bajo un estudio que presume la condicion de negocio juridico del acuerdo de voluntades.

(6) Establece Larroumet (2004) que "Il n'existe pas de contrat pour autrui qui puisse creer des obligations a la charge d'un tiers sans acte de volonte du tiers pour accepter lesdites obligations mises a sa charge par d'autres".

(7) El Articulo 9 (1) de la Ley de Arbitraje espanola, Ley 60 de 2003, senala que "El convenio arbitral, que podra adoptar la forma de clausula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, debera expresar la voluntad de !as partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacion juridica, contractual o no contractual".

(8) La ley general de arbitraje de Peru, Decreto Legislativo 1071 de 2008, senala que "El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacion juridica contractual o de otra naturaleza".

(9) El Articulo 7 (1) de la Ley de Arbitraje, Ley 19.971, senala que "El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacion juridica, contractual o no contractual".

(10) El Articulo 1442 del Nuevo Codigo de Procedimiento Civil senala que "La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties a un contrat s'engagent a soumettre a l'arbitrage les litiges qui pourraient naitre relativement a ce contrat".

(11) Consejo de Estado. Seccion tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. M. P. Mauricio Fajardo Gomez. Exp. 19.933.

Leyenda: Figura 1. Tipologia clasica del contrato de fiducia

Leyenda: Figura 2. Contrato con fideicomitente co-contratante

Leyenda: Figura 3. Negocios juridicos con terceros absolutos

Leyenda: Figura 4. El beneficiario como tercero absoluto

Leyenda: Figura 5. El beneficiario como tercero y como co-contratante
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Author:Ortegon Obando, Sebastian
Publication:Revista Estudios Socio-Juridicos
Date:Jan 1, 2019
Words:10544
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