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L'interaction entre le droit civil et le droit du travail et ses effets pratiques sur le travail atypique : le role du contrat dans l'acces aux regimes de protection des travailleurs.

This text examines the contract as a precondition to accessing protective work legislation. This issue, one of several manifestations of the interaction between civil law and labour law, can have implications for the ability of people employed in atypical work to access labour law's protections.

In Part I of this article, we propose possible frameworks that underpin the labour relationship that gives workers access to labour law's protective schemes. Primarily, we explore contractual theory and the theory of the "labour relationship", taking into account how these two theories were received in Quebec, as well as theoretical analyses from foreign legal systems on the nature of the labour relationship which gives access to protective labour legislation.

In Part II of the text, we address the effects that these theories can have on access to Quebec labour law protections. As our point of departure for this analysis, we canvass legal decisions on atypical work. For the authors, this case law illustrates the difficulties with grounding one's approach in the contractual form when seeking to protect people who do not conform to traditional employee standards. Yet this very same jurisprudence also points to a different approach that could allow labour law to fulfill its protective role with respect to people employed in atypical work settings.

Le present texte examine le role du contrat en tant que critere d'acces aux regimes legislatifs ayant une vocation de protection en matiere de travail humain. Cette question, qui n'est que l'une des manifestations de l'interaction entre le droit civil et le droit du travail, peut avoir des incidences sur l'acces des personnes qui occupent un emploi atypique a la protection du droit du travail.

La premiere partie du texte presente les fondements possibles du rapport de travail donnant acces aux regimes de protection du droit du travail. La these contractuelle et celle fondee sur la << relation de travail >> y sont presentees en tenant compte de la facon dont elles ont ete recues au Quebec et de l'apport de certains droits etrangers a l'analyse theorique de la nature du rapport de travail donnant ouverture a la protection du droit du travail.

Dans la seconde partie du texte, nous abordons les effets que peuvent avoir ces theses sur l'acces aux protections des lois du travail quebecoises a partir de quelques decisions concernant certaines formes de travail atypique. Pour les auteures, la jurisprudence etudiee illustre les difficultes de l'approche axee sur la forme contractuelle pour la protection des personnes qui ne repondent pas au standard classique de salarie. Cette jurisprudence fournit aussi les indices d'une approche qui permettrait au droit du travail de remplir sa fonction de protection aupres de ces personnes.
Introduction

I.  Le role du contrat dans l'acces aux regimes
    de protection des travailleurs : l'apport de
    certains droits etrangers a la reflexion theorique
    A. La nature du rapport de travail dans divers
       droits de tradition civiliste
       1. L'approche du droit quebecois
       2. L'approche du droit francais
       3. Le debat dans certains pays de l'Amerique
          latine
    B. L'approche materielle : une solution pour
       pallier les limites d'une approche contractuelle

II. Le role du contrat dans l'acces aux regimes de
    protection des travailleurs au Quebec : un droit
    en mutation
    A. L'acces des travailleurs atypiques a la protection
       des lois du travail : illustrations jurisprudentielles
       1. Le travail a duree determinee ou occasionniel
          a. L irrret Commission scolaire crie
          b. L'arret Commission scolaire des Patriotes
       2. Le travail autonome
    B. Une approche fondee sur la realite factuelle, les
       caracteristiques particulieres du rapport de
       travail et les objectifs des lois d'ordre public en
       matiere de travail

Conclusion


Introduction

Dans plusieurs pays de tradition civiliste, la question des rapports entre le droit civil et le droit du travail a accompagne l'emergence d'un droit specifiquement applicable au travail subordonne (1). Au Quebec, cette question s'est d'abord posee au sujet des rapports entre le contrat individuel de travail et la convention collective et, plus generalement, en ce qui concerne l'effet du monopole syndical de representation etabli par la Loi des relations ouvrieres (2), puis par le Code du travail (<< Ct >>) (3), sur la liberte d'un salarie et d'un employeur de convenir d'un contrat de travail. Avec le developpement d'un droit directement protecteur des travailleurs salaries, cette question s'est aussi posee a l'egard des rapports entre les obligations du droit civil et celles de l'ordre public du travail, notamment en matiere de fin d'emploi (4). Nous proposons d'examiner une autre manifestation de cette interaction entre le droit civil et le droit du travail, qui concerne cette fois le role du contrat en tant que critere d'acces aux lois ayant une vocation de protection en matiere de travail humain.

Ces lois, que ce soit directement par l'adoption des normes imperatives ou indirectement par l'encadrement de la negociation collective et la reconnaissance legale des regles issues de cette derniere, ont ajoute un << volet statutaire >> au rapport de travail, c'est-a-dire un ensemble de droits et d'obligations qui s'imposent aux parties du rapport de travail independamment de leur volonte. Dans ce contexte, le recours a la figure contractuelle comme fondement du rapport de travail determinant l'application de ces lois du travail est-il approprie? Quel est, et quel devrait etre le role du contrat dans l'acces aux regimes de protection des travailleurs? Quelles sont les consequences d'adopter une approche civiliste fondee sur le contrat lorsqu'il s'agit d'appliquer un droit a caractere social comme le droit du travail?

Le contexte actuel justifie la pertinence d'examiner ces questions. Les emplois dits << atypiques >>, en ce qu'ils ne repondent pas a une ou plusieurs caracteristiques du modele traditionnel de travail subordonne pour un employeur, a temps plein, a duree indeterminee et dans l'etablissement de l'entreprise, font maintenant partie de la realite du monde du travail. Or, les personnes qui occupent ces emplois eprouvent parfois des difficultes lorsqu'il s'agit de beneficier des protections des lois du travail, comme l'ont illustre plusieurs travaux et rapports (5). Il en est ainsi pour plusieurs personnes qui effectuent personnellement un travail pour une autre personne moyennant remuneration, et qui n'ont pas acces a la protection des lois du travail lorsqu'elles ne sont pas considerees comme liees a cette personne par un contrat de travail du point de vue du droit des contrats (6). Cette situation conduit a reexaminer, comme le font ces travaux, les criteres caracterisant les rapports de travail qui devraient recevoir la protection du droit du travail : par exemple, devrait-on faire en sorte que toute personne qui travaille personnellement pour autrui moyennant remuneration ait acces aux lois du travail? Devrait-on reserver cet acces a certains rapports de travail, definis en reference aux criteres de subordination juridique ou de dependance economique? Cette situation conduit aussi a s'interroger sur Yautonomie de ces criteres par rapport a une lecture contractuelle du rapport de travail. C'est cet aspect particulier que notre article approfondira dans le cadre de l'analyse portant sur la nature du rapport de travail donnant acces aux lois protectrices des travailleurs.

Dans cette perspective, notre objectif est de montrer en quoi les courants qui existent quant au fondement du rapport de travail pourraient contribuer a la reflexion sur l'acces aux regimes du droit du travail, lesquels cherchent a realiser l'une des finalites dudit droit, soit la protection des travailleurs. Nous traiterons de cette question en deux temps. Premierement, nous presenterons les fondements de la these contractuelle et de la these fondee sur la << relation de travail >>, tels qu'ils ont ete traites dans la doctrine de divers droits de tradition civiliste (I). Dans ce contexte, nous etudierons l'incidence des elements retenus pour definir le rapport de travail sur le champ d'application des lois du travail. Deuxiemement, nous examinerons les effets pratiques de ces deux theses lorsqu'il s'agit d'etablir si une personne peut beneficier des lois du travail quebecoises, et ce, a partir de decisions recentes concernant certaines formes de travail atypique (II). Nous identifierons quelques indices qui se degagent de cette jurisprudence quant a l'approche a adopter afin de faciliter l'acces aux lois du travail et l'accomplissement de leur finalite de protection, y compris a l'egard des personnes qui travaillent dans des emplois non traditionnels.

I. Le role du contrat dans l'acces aux regimes de protection des travailleurs: l'apport de certains droits etrangers a la reflexion theorique

Le rapport de travail ou le << rapport salarial >> a deja ete decrit comme une relation << de nature individuelle >> dans laquelle le salarie execute une prestation de travail contre remuneration, sous la dependance et au profit d'un employeur (7). Ces parties sont regies par des droits et des obligations qui peuvent provenir de l'accord de volonte intervenu entre elles, mais aussi de la loi ou de la convention collective negociee entre l'employeur et le syndicat accredite qui lie les salaries de l'unite qu'il represente, le cas echeant (8). L'ensemble des droits et des obligations s'imposant independamment de la volonte des parties est constitutif d'un veritable << statut >> de salarie (9).

Cela dit, la question est de savoir comment reconnaitre l'existence du rapport de travail auquel se rattache cet ensemble de droits et d'obligations. Deux courants coexistent a cet egard (10). Pour l'essentiel, la these << contractuelle >> voit dans l'accord des volontes intervenu entre l'employeur et le salarie le fondement du rapport de travail; pour les tenants de cette these, c'est l'element consensuel qui determine l'existence de ce rapport (11). Pour ceux qui soutiennent la theorie de la << relation de travail >>, c'est l'execution du travail qui est essentielle, le rapport de travail resultant de cet element factuel (12). Ces courants ont donne lieu a de riches debats dans divers droits de tradition civiliste, notamment au Quebec. Notons que le legislateur quebecois fait dependre l'application de certains regimes en matiere de travail de l'existence d'un contrat de travail, tout en prevoyant que l'execution du travail suffit a cet effet dans d'autres cas, refletant ainsi un droit du travail peu integre. En France, ou le droit du travail est codifie, le volet statutaire est integre au contrat de travail : on parle de l'<< insertion du statut dans le contrat >> (13).

Les courants existant sur les fondements possibles du rapport de travail s'inscrivent dans un debat plus large relatif au realisme et a l'idealisme juridique (14), opposant l'ideal et le materiel (16). Dans une etude publiee en 1950, Savatier, en donnant notamment l'exemple du deplacement du concept juridique du << contrat >> au profit de la << relation de travail >> (16), se demandait si << [l]e "fait" gagn[ait] aux depens du "droit" >> (17). L'auteur se penchait sur la place croissante occupee par des << structures de fait >> au detriment des << structures juridiques >>, expliquait le phenomene du remplacement des << sources de droit traditionnelles >> par le << fait brut >> et indiquait que << le donne reel immediat [etait] en train de se debarrasser du construit >> [italiques dans l'original] (18). Les notions juridiques se trouvaient ainsi dissociees du fait auquel elles etaient en definitive rattachees, des effets juridiques etant assignes au << fait brut >> lui-meme.

Ces courants sur la facon de caracteriser le rapport de travail semblent aussi se rattacher a deux traditions juridiques distinctes, soit la culture romaniste et la culture germanique (19), axees respectivement sur l'aspect consensuel et factuel du rapport.

Plusieurs droits europeens du XIXe siecle, dont le droit francais, exhibaient cet aspect consensuel de la culture romaniste (20). Ainsi, le Code Napoleon faisait appel a la notion de louage de services provenant du droit romain pour expliquer le rapport de travail (21). Par la locatio operarum romaine, un homme libre disposait de sa personne au benefice d'autrui en se << louant >> lui-meme. Ce mecanisme repondait au modele de la locatio hominis, une espece de louage de choses dans laquelle on louait un esclave (22). Les droits europeens du XIXe siecle fondes sur l'approche romaniste ont donc caracterise le rapport de travail comme faisant partie du droit des contrats : le travail humain est objective et la location de la force de travail est vue comme une << operation d'echange >> conclue entre les parties, qui sont sur un pied d'egalite (23).

Pour sa part, la culture germanique trouve sa source dans l'ancien droit germanique, dans lequel une personne se placait au service d'autrui par le biais d'un contrat de vassalite, caracterise essentiellement par la presence de trois elements : un lien de nature personnelle, un devoir de fidelite et l'appartenance a une communaute (24). Par opposition a la conception romaniste du rapport de travail, fondee sur le contrat, la culture germanique trouve que l'element qui determine l'existence de la relation de travail est l'appartenance factuelle de la personne a une communaute de travail : ce n'est pas la volonte des parties, mais cette situation de fait lui conferant le statut de << membre de la communaute >> (25) qui fait naitre un ensemble de droits et d'obligations pour le travailleur et l'employeur. Ce courant trouve notamment appui dans la pensee du juriste allemand Gierke, lequel refusait d'appliquer au travail les dispositions concernant les contrats relatifs aux biens. En effet, le << recours a la "relation de travail" pour expliquer le statut juridique du salarie se rattache assez naturellement a une vision institutionnelle de l'entreprise >> (26), laquelle constitue une expression de la culture allemande, axee sur l'appartenance a la communaute de travail (27).

En somme, la tradition contractuelle romaniste du rapport de travail << privilegie le rapport des hommes aux choses pour rendre possible l'echange d'un travail ainsi objective contre du salaire >>, tandis que la tradition germanique apprehende << la relation de travail comme une situation d'appartenance personnelle a une communaute, et place ainsi cette relation dans l'orbite du statut des personnes >> [italiques dans l'original] (28). L'opposition entre ces deux cultures se manifeste par la facon distincte de concevoir la relation de travail, soit sous l'angle du rapport entre la personne et les choses, dans un cas, soit sous l'angle du rapport entre les personnes, dans l'autre (29).

Bien qu'appartenant a des cultures juridiques distinctes, il semble que tant l'approche dite de la << relation de travail >> (axee sur la realite factuelle et influencee par la culture germanique) que l'approche contractuelle (axee sur l'aspect consensuel et reliee a la culture romaniste) ont eu une influence sur la maniere de concevoir la nature du rapport de travail dans divers droits de tradition civiliste (A). D'ailleurs, l'approche de la relation de travail a permis de pallier les limites d'une vision fondee uniquement sur le contrat (B).

A. La nature du rapport de travail dans divers droits de tradition civiliste

Le debat sur le choix entre l'analyse contractuelle et l'approche fondee sur la relation de travail dans la reconnaissance de l'existence du rapport de travail a ete aborde en droit quebecois (1), en droit francais (2) et dans certains pays de l'Amerique latine (3).

1. L'approche du droit quebecois

Le Code civil du Quebec (<< CcQ >>), qui comprend un chapitre sur le contrat de travail (30), constitue le droit commun du Quebec, conformement a ce qu'exprime sa disposition preliminaire (31). Relativement aux matieres auxquelles se rapportent la lettre, l'esprit ou l'objet des dispositions dudit code, << il constitue le fondement des autres lois qui peuvent elles-memes ajouter au code ou y deroger >> (32). Parallelement au CcQ, il existe une constellation de lois du travail, generalement d'ordre public, qui determinent leur champ d'application respectif eu egard aux objectifs particuliers qu'elles poursuivent. Ces lois contiennent des dispositions qui ajoutent au droit civil ou y derogent. Le CcQ peut etre utilise pour combler les lacunes de cette legislation specifique en matiere de travail, mais cette legislation peut elle-meme deroger au CcQ, ce qui peut etre le cas en ce qui concerne la reference a la figure contractuelle en tant que critere d'acces a la protection que ces lois accordent.

L'acces a ces lois du travail est en effet reserve aux personnes qui possedent le statut de << travailleur >> ou de << salarie >> au sens de ces lois, la definition de ce statut faisant appel, suivant la loi en cause, tantot a la figure contractuelle, tantot a l'execution effective de la prestation de travail pour saisir le rapport de travail (33). Cela traduit une << certaine ambivalence >> (34) du droit quebecois quant aux fondements possibles de ce rapport, mais aussi quant au refus du legislateur de considerer systematiquement le contrat comme l'assise des rapports de travail regis par le droit du travail (35).

Dans certains cas, la definition du statut donnant acces a la protection de la loi ne fait aucunement reference a l'existence d'un contrat. C'est notamment le cas de la Loi sur les normes du travail (<< Lnt >>) (36) et de la Loi sur l'equite salariale (<< Les >>) (37) qui prevoient une definition generale du << salarie>> qui ne contient pas de reference specifique au contrat de travail, et qui semble viser un rapport materiel plutot que contractuel avec l'employeur (38). Toutefois, la definition de << salarie >> de la Lnt fait reference au << contrat >> pour elargir l'application de la loi a des situations de travail qui se rapprochent a certains egards de l'entrepreneur dependant (39).

Il en est egalement ainsi du Ct, qui fait dependre l'acces a son regime de representation et de negociation collective de la qualite de << salarie >>, defini comme etant << une personne qui travaille pour un employeur moyennant remuneration >> (40).

Le legislateur ne faisant pas appel a la figure contractuelle pour definir la notion de << salarie >> dans ces lois, certains auteurs ont conclu qu'elle << correspond a l'approche "relationniste" >> et que, dans ce contexte, il n'est pas possible d'<< opposer a l'application de la loi l'existence d'un contrat de travail, que la loi n'exige pas, si se realisent les elements de la definition legale du salarie >>, lesquels se rapportent a l'execution meme du travail contre remuneration, c'est-a-dire a l'element materiel ou factuel (41). Neanmoins, les tribunaux du travail ont considere des 1964 que le terme << salarie >>, defini dans le Ct, << traduisait l'intention du legislateur de maintenir la distinction issue du droit civil de la province de Quebec entre "l'employe" et "l'entrepreneur independant" >> (42) et qu'un lien de subordination au sens du droit civil etait requis pour qualifier un salarie au sens de cette loi, meme si ce lien a ensuite ete evalue plus souplement (43). C'est pourquoi on estime, compte tenu de cette jurisprudence, que la definition du statut de << salarie >> au sens du Ct << reflete la meme realite que le contrat de travail en vertu du Code civil du Quebec >> (44), bien quelle ne fasse aucune reference a l'existence d'un contrat. Cette situation fait toutefois l'objet de plusieurs critiques (45).

A la difference du Ct, de la Lut et de la Les, les definitions du terme << travailleur >> contenues dans la Loi sur la sante et la securite du travail (<< Lsst >>) (46)--qui a pour objet d'eliminer a la source meme les dangers pour la sante et l'integrite physique des travailleurs - et dans la Loi sur les accidents du travail et maladies professionnelles (<< Latmp >>) (47)--dont l'objet est la reparation des lesions professionnelles et de leurs consequences - font expressement reference au contrat de travail. La Lsst definit le << travailleur >> comme une << personne qui execute, en vertu d'un contrat de travail ou d'un contrat d'apprentissage, meme sans remuneration, un travail pour un employeur, y compris un etudiant dans les cas determines par reglement >> (48). Pour sa part, la Latmp definit le << travailleur >> comme << une personne physique qui execute un travail pour un employeur, moyennant remuneration, en vertu d'un contrat de travail ou d'apprentissage >> (49). Meme si les tribunaux referent directement a la definition du contrat de travail contenue dans le CcQ ou, indirectement, a ses principales composantes pour interpreter la notion de travailleur au sens de ces lois (50), les tribunaux superieurs ont rappele que cette interpretation doit refleter la finalite de ces lois (51), ce qui peut entrainer une utilisation << prudente >> des notions issues du droit civil. S'agissant de la Latmp, la Cour d'appel ecrit :
   [I]l faut noter que le legislateur a non seulement regulierement
   ajoute de nouveaux statuts a la LATMP [...], mais a aussi
   periodiquement modifie la definition de travailleur, tout cela afin
   que soient prises en compte les realites changeantes du monde du
   travail.

   [...]

   Des lors, la prudence et la reserve s'imposent dans l'usage de la
   jurisprudence elaboree sur la notion de salarie, d'employe ou
   d'entrepreneur en application d'autres lois, notamment du Code
   civil (52).


La notion de travailleur au sens de la Lsst doit aussi recevoir une interpretation << genereuse >> (53) La Cour supreme du Canada rappelle que la definition de << travailleur >> que comprend cette loi << reflete une intention claire d'etendre le plus largement possible la protection en matiere de sante et de securite du travail >>54 et que
   le legislateur avait l'intention de rejoindre un ensemble de
   travailleurs beaucoup plus large que celui qui est vise par la
   notion d'<< employe >> dans le Code civil. Cette interpretation
   plus genereuse de la notion de << travailleur >> est non seulement
   justifiee par le caractere de la Loi, qui est d'ordre public, elle
   est egalement permise par la disposition preliminaire du Code, qui
   prevoit que d'autres lois peuvent << ajouter au code ou y deroger >>
   [notes omises] (55).


En somme, bien que ces lois referent expressement a la figure contractuelle pour determiner les categories de personnes qui ont acces aux protections qu'elles conferent, leur champ d'application personnel ne se limite ni a cette vision contractuelle du rapport de travail ni a une interpretation stricte de celle-ci.

La Loi sur les decrets de convention collective (<< Ldcc >>) (56), qui permet au gouvernement d'elargir par decret l'application d'une << convention collective relative a un metier, a une industrie, a un commerce ou a une profession >> aux salaries et aux employeurs professionnels d'un secteur defini dans le decret (57), illustre une autre maniere de definir le rapport de travail auquel elle s'applique. La Ldcc comprend une definition de << salarie >> de nature factuelle, le salarie signifiant << tout apprenti, manoeuvre ou ouvrier non specialise, ouvrier qualifie ou compagnon, artisan, commis ou employe qui travaille individuellement, en equipe ou en societe >> (58). Pour certains auteurs, cette definition fait en sorte que l'application d'un decret de convention collective en vertu de la Ldcc ne depend pas de la conclusion d'un contrat de travail, mais bien d'un critere objectif, soit l'execution du travail (59). La Cour d'appel du Quebec a recemment eu l'occasion de souligner, dans une affaire penale, qu'une personne repond a la definition de << salarie >> contenue dans la Ldcc << des qu'elle effectue un travail vise par un decret >>, tout en ecartant la subordination comme critere a considerer pour qualifier une personne de salarie au sens de cette loi (60). Cette disposition se prete a une interpretation large de la notion de << salarie >> qui en globe la personne travaillant en vertu d'un contrat de societe ou de service (61).

En somme, le droit quebecois est assurement ambivalent en ce qui concerne le fondement du rapport de travail. Notamment, le legislateur fait dependre l'application de certains regimes en matiere de travail de l'existence d'un contrat, alors qu'il adopte une definition materielle dans d'autres cas. Plus encore, la jurisprudence fait appel a l'approche contractuelle dans l'interpretation du statut de salarie au sens du Ct, qui ne le requiert pas, et s'en degage dans l'interpretation du statut de travailleur selon la Latmp et la Lsst, qui font explicitement reference au contrat. Cette ambivalence reflete l'absence d'integration formelle et substantielle du droit du travail quebecois alors que sa codification autour d'une approche materielle, esquissee dans le Ct sans jamais avoir ete achevee, permettait de faire du droit du travail quebecois un droit a part entiere et non une simple << excroissance du droit civil >> (62). Ainsi,
   s'exprimant lui-meme dans une veritable codification, le droit du
   travail etend [raitj alors sans difficulte l'influence de ses
   principes directeurs, de son esprit et de ses techniques, non
   seulement aux situations expressement prevues, mais aussi a toutes
   celles que l'on peut raisonnablement inclure dans son champ
   d'application. Toutes ces situations, il les regi[rait]
   entierement; le droit commun n'intervien[drait] que dans la mesure
   ou la codification du droit du travail le permettrait], ou encore,
   ce qui elargit l'exception, il joue[rait] un role proprement
   suppletif a defaut de portee expresse ou implicite du Code du
   travail (63).


Cette ambivalence pourrait aussi avoir des effets concrets sur les droits de certains travailleurs, comme nous l'illustrerons dans la deuxieme partie du present texte.

2. L'approche du droit francais

En France, le droit du travail est codifie. Le Code du travail de ce pays (<< C trav f>>) (64) regroupe un ensemble de dispositions de nature legale et reglementaire (65) concernant les rapports individuels et collectifs du travail, la duree du travail, le salaire, la sante et la securite au travail, l'emploi, la formation professionnelle et le controle et l'application de la legislation relative au travail. Le contrat de travail est a la base des regles contenues dans ce corps legislatif, lequel precise d'ailleurs, << [l]e contrat de travail est soumis aux regles de droit commun >> (66). Or, meme si, comme l'indique la doctrine specialisee en la matiere, << le droit francais traite l'embauche comme la conclusion d'un contrat et le rapport entre l'employeur et chacun de ses salaries comme un rapport contractuel >> (67), il faut noter qu'il ne s'agit pas du contrat de louage de service decoulant de la tradition romaniste, mais d'un contrat qui a acquis un visage nouveau, et qui confere au salarie un << veritable "statut" >> (68) en ce qu'il est complete par l'incorporation des elements de la vision personnelle et statutaire propre a la culture allemande (69). Le contrat de travail en droit francais aurait << opere la synthese de ce que les juristes ont percu jusqu'au milieu de ce siecle comme une antithese, la synthese des conceptions romaniste et germanique du rapport de travail>> (70). Il y aurait donc une tendance en droit francais, allant du << declin >> au << renouveau du contrat de travail >> (71).

Ainsi, avant l'avenement de la legislation protectrice des travailleurs, le contrat de louage de service constituait le seul encadrement du rapport de travail; celui-ci etait donc regi par le droit general des contrats, guide par les postulats de la liberte contractuelle et de la force obligatoire de l'accord des volontes (72). Les critiques a l'egard de ce contrat, nomme depuis le debut du XXe siecle << contrat de travail >>, visaient essentiellement le fait qu'il s'agissait d'un contrat d'adhesion dont l'influence sur l'<< amenagement juridique >> du rapport d'emploi se voyait limitee face a l'apparition d'une legislation concue pour proteger la partie faible d'une relation de travail caracterisee par l'inegalite (73). La doctrine fait etat d'une evolution dans la facon de comprendre le rapport de travail. En effet, des juristes comme Georges Scelle, d'abord, et Paul Durand, quelques annees plus tard, ont propose des facons alternatives de concevoir cette relation, le premier voyant dans le contrat de travail un << acte-condition >> en vertu duquel le salarie acquiert un << statut >>, et le deuxieme considerant l'entree du salarie dans l'entreprise en tant que << fait-condition >> qui donne naissance a une relation de nature << institutionnelle >> (74).

Apres une periode de << declin du contrat de travail >> qui va jusqu'aux annees 80, on constate un << renouveau >> dudit contrat, lequel n'est pas pour autant un retour a la conception du louage de services, mais la manifestation du << dualisme >> de cette convention de nature particuliere qu'est le contrat de travail (75). Il s'agit d'une part d'un << authentique contrat >>, soumis aux regles generales des contrats, mais aussi d'un << acte-condition, soumettant le salarie au pouvoir que l'ordre juridique reconnait a l'employeur et l'integrant a une collectivite de travail >> [italiques dans l'original] (76). Le rapport de travail ainsi concu englobe deux dimensions distinctes, soit une dimension contractuelle proprement dite et une dimension extracontractuelle, cette derniere comportant des droits rattaches << a la qualite de salarie plutot que des droits contractuels, decoulant du contrat et de son regime legal >> (77).

L'interaction entre le contrat et l'ordre public du travail a attire l'attention de la doctrine (78), laquelle a souligne que cette conception << dualiste >> (79) du contrat de travail permet de placer cette notion juridique au centre du droit du travail francais, dont les regles d'ordre public regissent les divers aspects du rapport de travail. En somme, le contrat de travail, qui << "incorpore" en quelque maniere une bonne partie du dispositif legal qui forme le droit du travail >> a pour << vertu de doter le salarie d'un veritable "statut" >> (80). Ainsi, comme l'a ecrit l'Assemblee pleniere de la Cour de cassation francaise, << la seule volonte des parties [est] impuissante a soustraire [un travailleur] au statut social qui decoul[e] necessairement des conditions d'accomplissement de son travail >> (81).

Ce particularisme du contrat de travail en France entraine notamment comme consequence que, meme s'il est soumis aux regles de droit commun comme le prevoit le C trav f, les solutions civilistes sont soit adaptees a la realite de cette convention, qui a comme trait particulier la subordination de l'une des parties au rapport d'emploi, soit ecartees par des regles legales specifiques contenues dans le C trav fA Ainsi, le professeur Verkindt parle des << deformations >> (83) du droit des obligations, motivees par la subordination propre au contrat de travail. Parmi ces deformations, on retrouve un regime de nullite particulier audit contrat, en vertu duquel les dispositions du C trav f continuent de s'appliquer meme apres l'annulation du contrat de travail. Ceci a pour effet que les salaires dus au travailleur conservent cette nature (84).

Ainsi, meme si le C trav f interdit d'embaucher ou de conserver a son service un etranger non muni d'un titre l'autorisant a exercer une activite salariee en France (85), d'autres dispositions reconnaissent des effets juridiques a cette relation irreguliere. Le C trav f assimile le salarie etranger a un salarie regulierement engage lorsqu'il s'agit d'appliquer les obligations de l'employeur concernant les periodes d'interdiction d'emploi prenatal et postnatal et l'allaitement, la duree du travail et les conges, la sante et securite au travail et l'anciennete dans l'entreprise (86). Il prevoit de plus que le salarie etranger a droit, durant la periode d'emploi illicite, au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci; en cas de rupture du rapport d'emploi, il a droit a une indemnite forfaitaire egale a trois mois de salaire et, le cas echeant, a la prise en charge par l'employeur de tous les frais d'envoi des remunerations impayees (87). Le salarie etranger en situation irreguliere beneficie aussi des dispositions relatives aux assurances et privileges de salaires pour les sommes qui lui sont dues (88). Enfin, le C trav f prescrit le paiement des sommes dues a l'etranger sans titre de travail dans un delai de trente jours (89).

En somme, en droit francais, le << couple contrat/statut >> constitue le << moyen de saisir l'ambivalence structurelle qui caracterise le droit du travail >> (90), ce qui a donne comme resultat une configuration << dualiste >> (91) du rapport de travail.

3. Le debat dans certains pays de l'Amerique latine

Le debat portant sur la facon de concevoir le rapport de travail s'est manifeste en Amerique latine par une opposition marquee entre les tenants des courants fondes sur le << contrat >>, d'une part, et sur la << relation de travail >>, d'autre part. Barbagelata indique qu'

[e]n Amerique latine la querelle controverse [sic] au sujet du contrat et de la relation de travail atteint une intensite telle que M. de la Cueva--le representant le plus renomme du relationisme [sic]--a pu parler d'une "bataille" contre le contractualisme >> [italiques dans l'original] (92).

Barbagelata explique que le << point de depart >> de la these presentee par le professeur mexicain de la Cueva depuis 1938 est l'independance du droit du travail a l'egard du droit civil, et partant, du fondement contractuel qui voit dans la relation d'emploi un louage de services (93). Selon Barbagelata, de la Cueva decrit la relation de travail << comme une situation juridique objective, independante de son origine >> (94). L'auteur mexicain a de plus ete influence par les critiques de Scelle relativement a la nature du louage de services, et de Molitor, lequel distingue l'accord des volontes prealable a la prestation des services de l'execution effective des taches lorsque le travailleur fait l'entree dans l'entreprise d'autrui (95). D'ailleurs, Barbagelata precise que,

[t]oujours d'apres M. de la Cueva, les benefices de la doctrine de la relation de travail se manifestent par ses consequences, notamment, le depassement des problemes lies a la nullite des contrats et son effet retroactif [italiques dans l'original] (96).

Dans son ouvrage intitule Derecho mexicano del trabajo (97), le professeur de la Cueva expose la theorie du << contrat-realite >> (en espagnol contrato-realidad), dans laquelle il distingue le contrat de travail des contrats du droit civil. Il est a noter que, meme si l'auteur refere au << contratrealite >> dans sa caracterisation du rapport de travail, il s'ecarte clairement de l'approche contractuelle comme moyen de justifier l'application du droit du travail (98).

En effet, selon la these du professeur de la Cueva, il faut distinguer l'accord des volontes de la prestation effective du service. Le premier est notamment a l'origine de l'obligation du travailleur de << se mettre a la disposition de l'employeur afin que celui-ci utilise la force de travail promise >> [notre traduction], mais c'est le deuxieme element qui determine que le travailleur est couvert par les regimes de protection prevus par le legislateur (99). Selon cette conception, l'<< existence d'une relation de travail >> est le resultat de la << situation reelle >> du travailleur; ce n'est pas l'accord abstrait entre ce dernier et l'employeur visant la prestation d'un service qui permet d'appliquer le droit du travail, mais << la situation objective, dont l'existence est independante de l'acte qui conditionne sa naissance >> [notre traduction] (100), c'est-a-dire l'execution de la prestation du travail elle-meme. Dans ce cadre, de la Cueva est d'avis que la nature du rapport entre les parties ne peut pas etre determinee a partir de ce qui a ete convenu par elles, car la convention ne peut pas avoir d'effet si elle n'est pas conforme a la realite (101).

C'est ainsi que de la Cueva explique que le contrat de travail a ete appele << contrat-realite >>, << puisqu'il existe non pas dans l'accord abstrait des volontes, mais dans la realite de l'execution du service et que c'est cette execution et non ledit accord qui determine son existence >> [notre traduction] (102). Dans le meme sens, il indique que,

[l]e contrat de travail, dans son acception de relation de travail, est un contrat-realite, puisqu'il existe dans les conditions reelles de prestation des services, independamment de ce qui a ete convenu, ces conditions ayant comme limite le fait qu'elles ne pourront pas reduire les privileges contenus dans la loi, dans le contrat ou dans la convention collective [notre traduction] (103).

Le professeur uruguayen Pia Rodriguez a identifie dans la pensee du professeur de la Cueva divers concepts qui se ressemblent d'une certaine facon, mais qui sont en realite distincts (104). En tenant compte de plusieurs passages de l'ouvrage de ce dernier, Pia Rodriguez presente essentiellement deux grandes idees qui ressortent de la these du professeur de la Cueva. D'une part, il y a l'idee qui est a la base de la theorie de << relation de travail >>, c'est-a-dire que c'est l'execution effective de la tache qui donne acces aux protections du droit du travail, au-dela du contrat, a lui seul insuffisant (105). Dans ce contexte, l'inexistence d'une convention intervenue entre l'employeur et le travailleur ou le cas echeant, sa nullite n'exclut pas l'application du droit du travail (106). D'autre part, il y a la place dominante qu'occupe la realite factuelle dans le domaine du travail par rapport aux accords formels, laquelle se manifeste notamment par le fait qu'en cas de discordance entre les faits et la convention juridique intervenue entre les parties, ce sont les premiers qui vont prevaloir. Autrement dit, la realite des faits predomine sur la forme juridique. Cette seconde idee apparait particulierement, selon Pia Rodriguez,

dans la phrase qui considere comme "errone de pretendre juger de la nature d'une relation selon ce que les parties ont convenu, puisque si les stipulations contenues dans l'entente ne correspondent pas a la realite, elles n'auront aucune valeur" [notre traduction] (107).

Pla Rodriguez indique que c'est la premiere idee, soit celle voulant que l'execution de la tache et non le contrat donne acces aux protections du droit du travail, que la plupart des auteurs voient dans la these exposee par de la Cueva (108), laquelle represente une facon de concevoir le rapport de travail. Or, il precise que meme ceux qui critiquent cette conception acceptent la seconde idee (109), laquelle est analysee par Pia Rodriguez sous l'appellation de << principe de la primaute de la realite >> (en espagnol << principio de la primada de la realidad >>) (110).

La vision presentee par Pia Rodriguez permet ainsi de voir deux elements dans la these du << contrat-realite >> enoncee par de la Cueva. Le premier presente l'execution du travail comme source de droits et d'obligations puisqu'elle engendre le rapport de travail auquel ceux-ci se rattachent. Le second element, soit le << principe de la primaute de la realite >>, sert d'assise a un moyen ou une methode d'analyse qui doit nous guider dans l'application du droit du travail. Cette methode aidera a determiner si les elements qui donnent naissance au rapport de travail, que celui-ci soit caracterise comme << contrat de travail >> ou << relation de travail >>, existent bel et bien dans un cas donne.

Cela dit, il convient de souligner que la these de la << relation de travail >> a ete recue dans la legislation de plusieurs pays de l'Amerique latine. Dans son etude publiee en (1980), Barbagelata mentionne notamment les cas du Mexique, de l'Argentine, du Panama et de la Colombie, dont les lois en vigueur a l'epoque reconnaissaient des effets juridiques tant au contrat qu'a la relation de travail, ou contenaient une presomption d'existence du contrat de travail fondee sur l'execution personnelle des taches par le travailleur (111). L'auteur refere particulierement a la reception de la these de la relation de travail dans la loi mexicaine (intitulee, en espagnol, << Ley Federal del Trabajo >> (112)) en ces termes :
   D'abord, il faut signaler que cette doctrine est tres nettement a
   la base de la nouvelle LFT du Mexique dont le titre II, intitule <<
   Relations individuelles de travail >>, commence par la definition
   suivante : << L'expression "relation de travail" designe, quel que
   soit l'acte dont elle decoule, l'execution personnelle d'un travail
   sous la direction d'un tiers moyennant le versement d'un salaire >>
   (art. 20).

   D'ailleurs, si le deuxieme alinea du meme article apporte aussi une
   definition du contrat individuel de travail << quelle que soit sa
   forme ou denomination >>, l'alinea final se charge de faire la
   remarque que << l'execution d'un travail de la maniere visee par le
   premier alinea sortit [sic] le meme effet que le contrat etabli>>.
   En outre, l'art. 21 de la LFT mexicaine affirme que l'existence
   d'un contrat et d'une relation de travail est presumee entre la
   personne qui execute personnellement le travail et celle pour
   laquelle il est execute (113).


Plus recemment, la litterature mexicaine a egalement souligne l'acceptation legislative de la theorie fondee sur la relation de travail (114), le contenu actuel des articles 20 et 21 de la Ley Federal del Trabajo (115) etant essentiellement le meme que celui decrit par Barbagelata.

On retrouve un autre exemple actuel de la reception de la these de la relation de travail dans la legislation regissant le travail en Argentine (intitulee en espagnol, << Ley de Contrato de Trabajo >> (116), dont nous nous sommes permis de traduire certains articles mentionnes ci-dessous). Le texte de la Ley de Contrato de Trabajo qui, pour ce qui nous interesse, est essentiellement le meme que celui presente par Barbagelata dans son etude citee plus haut (117), prevoit a son article premier (118) qu'elle s'applique au << contrat de travail >> et a la << relation de travail >>, notions qui sont precisees aux articles 21 et 22, respectivement. Pour definir le << contrat de travail >>, la loi fait reference a l'engagement d'une personne physique qui << s'oblige a realiser des actes, executer des oeuvres ou fournir des services en faveur d'une autre personne et sous la dependance de celle-ci [...] contre remuneration>> [notre traduction, nos italiques] (119). Pour sa part, la notion de << relation de travail >> fait reference a la personne qui realise des actes, execute des oeuvres ou fournit des services en faveur d'une autre personne, sous la dependance volontaire de celle-ci et moyennant remuneration, quel que soit l'acte qui est a l'origine de cette relation [notre traduction, nos italiques] (120).

La loi presume l'existence d'un contrat de travail du fait de la prestation des services (121). Or, la meme loi prescrit que les effets de l'inexecution du contrat de travail avant la fourniture effective du travail soient regis par le droit commun, tout en prevoyant le versement d'une indemnite minimale (122). On voit ainsi que le legislateur a envisage les notions de << contrat de travail >> et de << relation de travail >> comme deux concepts distincts qui sont relies entre eux, en ce sens que la relation de travail presuppose l'existence d'un contrat de travail. Cependant, seulement un de ces elements semble etre determinant pour l'application de la legislation de travail, soit la << relation de travail >>, la loi etant applicable a partir de l'execution des services (123).

Cette facon particuliere de concevoir le rapport de travail est completee par un regime special de nullite du contrat de travail (124). En effet, la loi argentine prevoit que le contrat de travail ne peut avoir pour objet la prestation de services illicites et de services prohibes (125) et que la nullite du contrat de travail dont l'objet est prohibe ou illicite doit etre declaree d'office par le juge (126). Le legislateur distingue cependant les effets de ces deux types de nullite : le contrat dont l'objet est illicite ne produit pas de consequences entre les parties (127), tandis que celui dont l'objet est prohibe n'affecte pas le droit du travailleur a recevoir les remunerations ou les indemnites resultant de l'extinction du contrat (128). L'objet contraire a la morale et aux bonnes moeurs est considere comme illicite, sauf si les lois, les reglements municipaux ou les reglements de police le tolerent ou le reglementent (129). Lorsque des dispositions de nature legale ou reglementaire interdisent l'emploi de certaines categories de personnes, ou la realisation de certaines taches, l'objet du contrat sera considere comme prohibe, mais cette prohibition visera toujours l'employeur (130).
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Title Annotation:Abstract through I. Le role du contrat dans l'acces aux regimes A. La nature du rapport de travail dans divers, p. 333-359
Author:Barrere, Graciela; Vallee, Guylaine
Publication:McGill Law Journal
Date:Dec 1, 2015
Words:6972
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