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L'arbitrage notarie, instrument idoine de conciliation des traditions juridiques apres la conquete britannique? (1760-1784).

Le debat historique et juridique sur le droit applicable au moment de la Conquete a fait couler beaucoup d'encre depuis les travaux des annees 1970. L'ebjectif de cette publication est d'apprehender la part prise par les notaires et la pratique arbitrale dans la << conirontation >> supposee entre le systeme juridique de common law et la tradition juridique civiliste en matiere de droit prive. Alors que certains historiens evoquent une << resistance passive >> durant les annees 1760-1774 de la part des populatiens face au droit anglais qui leur serait impose, il semble, au regard des resultats de cette recherche, qu'il existe plutot une << collaboration active >> entre les praticiens du droit de tradition juridique francaise d'une part, et les juridictions et administrateurs britanniques d'autre part. Si les tenants de la << resistance passive >> sent d'avis que les notaires permirent en partie la << survivance >> du droit francais, il semble que cette preservation des normes francaises, constatee de maniere marquante ici, exprime une relation confluente entre systeme juridictionnel et pratique conventionnelle du droit, entre tradition judiciaire britannique et normes de droit prive francaises. La pratique arbitrale, outil de cette conciliation, s'est imposee naturellement aux protagonistes de cette periode, essentiellement en raison de la proximite des mecanismes et des medes d'execution de cette pratique en common law et en droit francais. Pont entre les deux systemes, elle permet de trancher en amont et en aval de l'Acte de Quebec le noeud gordien de la confrontation des traditions juridiques.

Questions surrounding Quebec law at the time of the British Conquest resulted in lively historical and legal debates since the 1970s. The purpose of this study is to assess the role of notaries and arbitration in the supposed "clash" between a common law justice system and a civilian private law tradition. While some historians have put forward a "passive resistance" thesis en the part of populations affected by the imposition of British law between 1760 and 1774, the results of this study show that there is, in fact, evidence of "active collaboration" between French legal practitioners on the one hand and British officials on the other hand. If the proponents of the "passive resistance" theory posit that the notaries contributed in part to the "survival" of French law, it seems that the preservation of French legal norms, clearly visible here, is the expression of a convergent relationship between jurisdictional system and customary practice of law, between British judicial tradition and French private law norms. The protagonists of this period were naturally drawn to arbitral practice, a tool for this conciliation, essentially because of the similarities between the mechanisms and methods of execution in the common law and French law. As a bridge between these two systems, one could say that both before and after the Quebec Act, arbitration was the stroke that cut through the Gordian knot of clashing legal traditions.
Introduction

I. Les differentes expressions de la lex arbitrada :
     Un pont entre les cultures juridiques
     A. La tradition juridique arbitrale francaise
     B. La tradition julidique arbitrale anglo-saxonne
II.  Permanente des sources de droit et des acteurs
     apres la Conquete
III. La juridictionnalisation de l'arbitrage : La conciliation
     des systemes et des droits dans la province de Quebec
     A. Le notariat, << amicus curiae >> des juridictions britanniques
     B. L'arbitrage, une pratique ancree dans la societe locale
Conclusion


Introduction

Apres la fin des combats en Amerique du Nord et la capitulation de Montreal en 1760, le changement de puissance coloniale occasionne immediatement des repercussions sociales, economiques et militaires dans la vie quotidienne de la majorite des Canadiens. Le regime militaire mis en place, qui prendra fin avec la Guerre de Sept ans en 1763, laisse toutefois les questions juridiques en suspens. Craignant pour leur avenir, les administrateurs francais--conseillers au Conseil superieur, juges, hauts fonctionnaires de l'administration coloniale--repartent pour une bonne part en France, ou ils sont contraints de rendre des comptes sur leur gestion (1). Le notariat constitue l'une des seules institutions qui traversent cette periode transitoire sans quasiment aucune alteration (2). Il devient, des lors, un point d'ancrage pour les populations, mais aussi pour les institutions nouvelles qui percoivent, des le regime militaire, l'avantage qu'elles peuvent retirer en s'appuyant sur ces hommes de loi. C'est d'ailleurs durant le regime militaire, soit de 1760 a 1764, que les notaires quebecois sont reconnus pour la premiere fois comme un corps professionnel, uniquement dans le district de Trois-Rivieres toutefois (3). Ailleurs, dans la province en formation, ils obtiennent des commissions particulieres ou continuent a exercer leurs fonctions sans commissions officielles.

A partir de 1765, le cumul de charges le plus repandu est celui de notaire et d'avocat, cette derniere profession etant introduite par le regime civil britannique, apres une quasi-interdiction sous le regime francais (4). Dans les deux centres urbains que sont Quebec et Montreal (5), presque tous les notaires plaident. Ils reprennent en cela l'heritage du regime francais, ou les notaires faisaient figure de representants des parties, comme praticiens, grace aux procurations qu'ils recevaient (6).

Sur les questions d'heritage ou de conflits juridiques entre les deux grandes communautes, l'historiographie, divisee il y a cinquante ans alors que s'opposaient les ecoles dites de Montreal et de Quebec (7), tend desormais a rapprocher pour partie les points de vue et les sensibilites. Ainsi, Donald Fyson a demontre brillamment que les francophones ont eu recours aux institutions britanniques provinciales et locales (notamment les jurys d'accusation et de jugement) dans un esprit de concorde, plutot que dans une perspective conflictuelle (8).

Andre Morel, l'un des pionniers de l'histoire du droit au Quebec, a publie en 1960 un article qui fera date sur << [l]a reaction des Canadiens devant l'administration de la justice de 1764 a 1774 >>, l'interpretant comme << [u]ne forme de resistance passive >> (9). Prolongeant les travaux de Michel Brunet (10), il souligne le decalage inevitable entre norme et pratique (11). Il remarque que si la Proclamation royale de 1763 semble imposer l'application du droit anglais, les temoignages des contemporains semblent attester d'une persistance du recours, par les praticiens et les nouveaux sujets, aux regles du droit prive francais (12). Toutefois, Morel constate qu'il existe des << temoignages a l'effet que les tribunaux etaient tenus, de facon presque systematique, a l'ecart des contestations >> (13), notamment par le recours a l'arbitrage, essentiellement sous l'egide des pretres et des notaires (14). Les temoignages des administrateurs et le tres faible nombre d'affaires de famille soumises a l'attention des juges de la Cour des plaidoyers communs du district de Montreal lui permettent de conclure a un boycottage des institutions judiciaires britanniques (15). Selon Andre Morel, il s'agit la d'une forme de resistance passive qui, sans etre concertee, se traduit par un << recours regulier a l'arbitrage >> (16). Contredisant cette analyse, Jean-Philippe Garneau voit dans les travaux d'Andre Morel l'expression d'une vision trop positiviste des choses (17). Il regrette que Morel ne se soit pas davantage attache aux rapports entre praticiens et familles, estimant trop reductrice la dialectique norme et pratique (18) et deplorant l'absence d'etude des fonds notaries. Dans les travaux qui font suite a cet article, Jean-Philippe Garneau met en exergue l'arbitrage ou le reglement des differends devant notaires (19) soulignant, en nuancant sa critique, que :
   le professeur Morel ne disposait pas alors de certaines facilites
   de recherche (comme les banques de donnees notariale ou
   judiciaire) ou d'un acces aise et complet aux sources judiciaires
   de cette periode. D'ailleurs, notre critique va bien plus a
   l'absence de travaux en histoire du droit qui fait que des
   hypotheses vieilles de plus de quarante ans prevalent encore en
   histoire da droit [...] (20).


Ainsi, l'implication des notaires quebecois dans les modes alternatifs de resolution des differends n'est pas ignoree(21), meme si elle est discutee. Si plusieurs publications d'importance, notamment les travaux d'Andre Vachon ou ceux de Julien S. MacKay (22), ont permis de mieux connaitre la profession des notaires quebecois dans une perspective historique, leur role de mediateur ou d'arbitre est souvent oublie par les juristes (23), tant en

France (24) qu'au Quebec (25). Ce fait nous incite a aborder l'arbitrage a travers les greffes des notaires, outil precieux permettant de connaitre en detail l'activite des professionnels de l'epoque (26).

La base de donnees Parchemin, qui recense l'ensemble des fonds notaries de l'epoque de la Nouvelle-France jusqu'en 1784, recense 380 documents renvoyant a des actes d'arbitrages (proces-verbaux d'arbitrage, sentences arbitrales, acte arbitral) (27) sur la periode de 1626 a 1784. Ce faible nombre s'explique en raison du fait que peu d'arbitrages revetent un caractere officiel et juridiquement constate. Ce n'est donc, bien evidemment, qu'une facette de ce phenomene qui peut etre apprehendee par le biais des etudes de notaire (28), la part des arbitrages oraux ou faits par d'autres notables reste difficile a caracteriser (29).

Le nombre de notaires en 1775 est en legere augmentation par rapport au regime francais (30). Au sein de ce groupe social, malgre un ensemble tres divers, des caracteristiques communes s'affirment neanmoins : ils sont soit nes et formes en France, soit nes en France--plus rarement en Nouvelle-France--puis formes au sein de la pratique coloniale. Si un examen par les pairs semble avoir ete exige, aucun veritable diplome n'est requis. C'est donc la pratique qui garantit la qualite du praticien (31), celle-ci completant bien souvent quelques lettres classiques (32). Il en decoule une certaine disparite dans la connaissance des lois et coutumes, et la culture juridique d'un notaire peut aller du simple bon sens jusqu'a une veritable scientia juris pour de rares elus urbains (33). La pratique en region fait alors figure de galop d'essai pour les notaires peu au fait des us et coutumes juridiques. Le notaire occupe une place centrale dans la vie juridique de la Nouvelle-France, puis de la province de Quebec, comme praticien a la fois installe et reconnu par le pouvoir. Il est egalement l'un des rares notables capables de representer les communautes d'habitants, au cote des capitaines de milice (34) et des pretres, notamment dans le monde rural.

La connaissance du droit applique au moment de la Conquete, si elle a connu des avancees--notamment en droit criminel (35)--est encore marquee par une certaine controverse (36). On a longtemps considere--surtout parmi les juristes--que, suite a la Proclamation royale, l'ordonnance du 17 septembre 1764 avait introduit d'un seul mouvement le droit prive, public et criminel anglais (37). Pour certains auteurs, cette periode est marquee par une application forcee du droit prive britannique, comme semblent le montrer certaines petitions et temoignages d'epoque (38). Un autre courant historique relevait au contraire le maintien des regles du droit civil francais dans la pratique (39). Recemment, les travaux de Donald Fyson et Jean-Philippe Garneau, notamment, ont conclu a la mise en place d'un systeme hybride (40), meme si la perception positiviste, au regard des textes officiels essentiellement, supporte davantage l'hypothese d'un passage au droit prive britannique durant la periode 1764-1774 (41).

Dans la perspective historico-juridique, rarbitrage, dont Andre Morel avait releve l'utilisation, permet de regler des differends hors du cadre judiciaire, sur une autre base juridique, en faisant notamment appel aux notaires. Le recours a l'arbitrage notarie constitue alors une pratique juridique permettant semble-t-il la mise en place du nouveau systeme juridique. Concretement, l'administration anglaise garde sa confiance dans la profession notariale et comprendra rapidement que ces juristes peuvent servir de point d'ancrage a une nouvelle tradition juridique en formation, plus efficacement que des juristes formes exclusivement a la common law. Les juridictions britanniques et les administrateurs n'hesitent alors pas a faire participer ces derniers a des activites judiciaires ou parajudiciaires, telles que les convocations d'assemblees de parents ou l'etablissement de terrier, afin d'affermir la propriete fonciere. Ces notaires obtiennent generalement tous une nouvelle commission au moment de la Conquete (42). Par le biais de la procedure arbitrale, heritage commun aux deux ensembles normatifs, les notaires vont assurer en pratique un maintien de la tradition juridique francaise, avant de participer a la formation d'un droit original, forme de l'amalgame des traditions civilistes et de common law. Il faut toutefois souligner que le recours au terme << arbitrage >> pour cette periode ne correspond pas aux canons de la terminologie moderne (43), les distinctions entre mediation, arbitrage, conciliation et expertise etant largement caduques pour ce contexte (44).

Si le passage au regime civil avait pu laisser supposer que les notaires allaient devoir s'adapter a la forme britannique du notaire public, il n'en est rien et la forme francaise fut conservee. Meme nommes par le pouvoir britannique sous la forme anglaise, ils ont assure leurs fonctions selon la Coutume de Paris et en respectant ses formes. La fin de la periode militaire et les premieres annees de la periode civile britannique montrent une tres forte augmentation du nombre d'actes d'arbitrage (45). La pratique arbitrale au moment de la Conquete constitue la resonance d'une adaptation au nouvel environnement juridique. L'arbitrage devient un outil idoine pour une population sous un nouveau regime et pour un pouvoir pragmatique, pouvant tous tirer parti de la plasticite de la technique arbitrale.

Deux niveaux de lecture peuvent expliquer le recours aux modes de prevention et reglement des differends par les notaires : a travers l'arbitrage, les notaires exploitent un outil existant dans des formes similaires dans les systemes francais (IA) et anglais (IB). Ceci permet un maintien de la tradition juridique francaise dans une periode ou une certaine ambiguite existe au regard du droit applicable (II). De plus, l'intelligence des administrateurs et des juridictions britanniques permet une integration forte de la pratique arbitrale au sein du processus judiciaire, menant ainsi a la conciliation des traditions et des systemes juridiques differents (III).

I. Les differentes expressions de la lex arbitraria: Un pont entre les cultures juridiques

L'interet de la procedure arbitrale est d'autant plus fort qu'elle existe, dans des termes proches, au sein des deux traditions juridiques, civiliste et de common law. Dans cette perspective, l'arbitrage figure, a bien des egards, comme l'outil ideal permettant le passage d'un systeme juridique d'origine europeenne relativement homogene a un veritable systeme juridique colonial mixte.

A. La tradition juridique arbitrale francaise

La pratique arbitrale est averee depuis longtemps en France, ou elle se repand surtout a partir du douzieme siecle (46). La realite et le developpement de la pratique sont largement etayes par des etudes portant aussi bien sur les pays du Sud, de droit ecrit (47), que pour le Nord de la France, de tradition coutumiere (48). L'ordonnancement normatif legislatif de l'ancien droit favorise le recours a cette pratique (49). L'ordonnance d'avril 1667 fait ainsi reference brievement a l'arbitrage (50). Elle consacre en outre plusieurs articles aux experts (51). En theorie, le role de rexpert est distingue de celui de l'arbitre, mais dans la pratique, les deux sont souvent confondus (52). Dans le contexte de la Nouvelle-France, un reglement enregistre au Conseil souverain en 1667, mais peu applique, enjoint meme le recours a l'arbitrage comme une condition prealable a certaines demandes en justice :
   Qu'avant qu'aucune partie plaignante ou aucun demandeur habitant
   des cotes puisse se pourvoir en justice a Quebec, par voie de
   procedure, il tentera la voie de la composition a l'amiable, en
   sommant sa partie par un voisin ou deux dignes de foi, de remettre
   ses interets a un ou plusieurs arbitres, ou a la decision du
   capitaine de quartier, en matiere de peu au-dessous de quinze
   livres, de legere querelle, debats ou injures proferees (53).


Pour les auteurs de l'ancien droit francais, l'arbitrage apparait comme un mode particulierement satisfaisant de resolution des conflits. Il prend place dans un cadre naturel et fait appel a la loi commune des hommes. Comme le souligne Gaspard de Real:
   Il est manifeste que, par le droit naturel, tous les differends
   entre des personnes independantes doivent etre soumis a des
   arbitres. [...] Le jugement de l'arbitre, dans l'etat de liberte
   naturelle, doit etre une Loi souveraine pour les deux parties ; car
   cet etat ne connoit ni les appels, ni les procedures, ni les autres
   formes que les Societes civiles ont introduites (54).


C'est notamment Jean Domat (55), un penseur fidele a la tradition jusnaturaliste, qui developpe ce theme d'un point de vue theorique avec le plus d'ampleur. Il se trouve alors cite dans les differents Dictionnaires et Recueils juridiques accessibles en Nouvelle-France (56). L'arbitrage, garantissant un faible cout de resolution du differend et une certaine celerite, represente une voie procedurale avantageuse comparee a celle de la justice etatique.

Ainsi Bouchel (57), Jousse, Couchot ou Henrys se font les laudateurs de la pratique arbitrale. Le second soutient notamment qu' << on peut compromettre en general de toutes choses qui peuvent etre le sujet d'un proces >> (58), alors que pour Couchot, << [t]ous ceux qui sont en etat de proceder de leur chef pardevant les Juges ordinaires, ont la liberte de se soumettre a l'arbitrage, et on compromet sur toutes sortes d'affaires, pourvu que le Roi et le public n'y ayent aucun interet >> (59). Les possibilites de recourir a l'arbitrage paraissent donc tres etendues et Claude Henrys n'hesite pas a proclamer que << les arbitrages sont une des plus belles parties de la fonction des avocats >> (60). La confidentialite, l'absence de publicite, la rapidite, la souplesse et reconomie sont des arguments de poids en faveur de cet outil transactionnel. Ce sont les memes atouts qui font de la pratique arbitrale une cle de la procedure en common law, tant au Royaume-Uni qu'en Amerique du Nord. Comme dans le droit francais, ce sont les domaines du droit commercia1 (61) et des affaires de famille (62) qui font le plus l'objet d'arbitrages.

B. La tradition juridique arbitrale anglo-saxonne

La pratique arbitrale se developpe tres tot dans les moeurs juridiques anglaises (63). Durant le Haut Moyen-Age anglais, le processus de conciliation s'est largement developpe et avait pour but davantage de reconcilier que de juger. L'institution medievale du << loveday >> -- opposee a celle des << lawdays >> (64) -- est ainsi apparue. Des cette epoque, comme le souligne Douglas Hurt Yarn, apparaissent des cas d'arbitrage prolongeant des causes pendantes, les solliciteurs ayant parfois introduit le litige afin d'obliger les autres parties a l'arbitrage, de renforcer leur position dans celui-ci ou simplement de mettre un terme au conflit (65). Apres cette periode, c'est dans le monde des marchands que l'arbitrage se developpe de la maniere la plus flagrante (66). Fondee sur la bonne foi contractuelle, la lex mercatoria se trouvait naturellement ouverte a la resolution amiable des differends. On en trouve trace dans la pratique britannique des le treizieme siecle (67) et elle se situe au coeur de la resolution des conflits commerciaux en common law (68). Exercee en marge du systeme judiciaire institutionnel etatique, la resolution amiable des differends s'exprime en premier lieu dans les cours des foires -- dites des << pieds poudres >> (piepowder) (69) -- car les marchands avaient encore la poussiere des champs sur leurs pieds lors du prononce de la sentence. Au sein de ces juridictions, l'arbitrage s'impose comme un outil indispensable, car rapide et relativement souple formellement. En 1353, les lois concernant les produits de base (notamment le Statute of Staples) peuvent etre considerees comme une reconnaissance legislative de l'arbitrage dans ce contexte (70). A cette epoque, marchands et juridictions trouverent leur interet dans l'arbitrage. Pour les premiers, la souplesse et la rapidite de la procedure sont source d'economies. Pour les secondes, l'arbitrage evite un engorgement et complete judicieusement le processus judiciaire (71). Des le Moyen-Age, on trouve, outre les arbitrages extrajudiciaires, des arbitrages << juridictionnels >> (72), c'est-a-dire intervenant lors d'un litige pendant devant une cour

de justice (73), comme c'est le cas dans le droit francais et dans le contexte de la Conquete. Dans cette pratique, le compromis a d'abord pris la forme d'un acte authentique (deed), soit un document scelle. Celui-ci comporte l'obligation de se soumettre a l'arbitrage et d'executer la sentence, car une entente orale a ce sujet n'est pas reconnue par les cours royales. En cas d'inexecution du document, les recours sont limites. La contestation initiale peut toujours etre tranchee par une cour de justice, ce qui rend difficile la preuve d'un prejudice tangible pour la partie qui souhaitait proceder devant des arbitres. Avec le temps, les juristes demandent plutot a chaque partie de remettre a rautre une obligation conditionnelle de payer une somme fixe, qui. est constatee dans un acte authentique (conditioned bond) (74).

Au dix-septieme siecle, les juridictions continuent de renvoyer a l'arbitrage les contestations portees devant elles, a la demande des parties. Comme le souligne Stewart Kyd, cette procedure se trouve essentiellement employee dans les litiges commerciaux, en raison de la complexite des questions traitees, particulierement pour l'apurement des comptes :
   [W]hen mercantile transactions carne to be frequently the subject
   of discussion in the courts, it was soon found that a judge anda
   jury were very unfit to unravel a long and intricate account, and
   did therefore became a practice, in cases of that kind, and others
   which seemed to be proper for the same tribunal, to refer the
   matters, by consent of the parties, under a rule of nisi prius,
   which was afterwards made a rule of that court out of which the
   record proceeded, and performance of the award was enforced by
   process of contempt (75).


De maniere generale, la pratique en matiere d'arbitrage en common law est suffisante pour que plusieurs auteurs, dont Kyd, John March (76) et l'auteur de l'Arbitrium Redivivum, consacrent des traites a la matiere. On trouve en effet de nombreuses causes, tant commerciales que civiles, soumises a l'arbitrage, tant devant les cours londoniennes que lors des assises regionales. Ainsi, comme le souligne l'auteur du Arbitrium Redivivium, << [a]rbitrament is much esteemed and greatly favoured in our common law ... >> (77). Des les annees 1650, la Cour des plaidoyers communs renvoie a l'occasion des parties vers l'arbitrage en rendant une ordonnance (rule of court), parfois en usant envers les plus recalcitrants de l'emprisonnement, lorsqu'ils refusent de se soumettre a celle-ci ou d'executer la sentence (78). Hors des litiges soumis aux juridictions, il semble que les justiciables aient favorise la pratique arbitrale en amont de tout contentieux, dans des out-of-court arbitration. De nombreux actes temoignent, au dix-septieme siecle, de la volonte des parties de souscrire a des obligations (bonds) prevoyant une peine pour la partie qui refusera le recours a l'arbitrage et ses resultats (79), dans la meme logique que l'ancien droit francais. Henry Horwitz et James Oldham rapportent par exemple l'acte entre Thomas Tookie et Thomas Atwood en 1697, deux marchands londoniens qui acceptent de soumettre tout differend a l'arbitrage, posant comine peine la somme de cinq cents livres afin d'executer << the award, order, arbitrament, final end and determination >> formes par deux autres citoyens londoniens (80).

Lord Mansfield et John Locke (81) vont contribuer a la consecration statutaire de la pratique arbitrale a travers rArbitration Act (82) de 1698. Selon les termes de ce texte, les parties peuvent stipuler dans leur compromis que celui-ci sera enterine par le tribunal, si rune d'elles produit une declaration sous serment souscrite par l'un des temoins a l'acte (affidavit). Le renvoi a rarbitrage est alors ordonne par la Cour (rule of court). En cas de refus d'executer la sentence, la partie en defaut peut etre condamnee pour outrage au tribunal et emprisonnee, sauf si la decision a ete obtenue par corruption ou par des methodes indues (83). Si la loi anglaise sur l'arbitrage a pour but de promouvoir le commerce, son champ d'application apparait beaucoup plus vaste. En effet, il englobe tous les << Merchants and Traders, or others, concerning Matters of Account or Trade, or other Matters >> (84), a condition toutefois qu'il s'agisse d'un recours fonde sur un droit personnel, par opposition a la revendication d'un bien reel (real estate). A cette epoque, on trouve la meme plasticite terminologique en anglais, ou nous trouvons les termes arbitrament ou award (85), qu'en francais, avec les termes suivants : sentences arbitrales, arbitrage, conciliation, resolution, etc. La pratique ne distingue pas de maniere tres rigoureuse le recours a l'un ou l'autre terme (86). Matthew Bacon, un juriste ayant largement contribue, par son Compleat Arbitrator, a l'affirmation de la pratique au dixhuitieme siecle, semble noter un developpement de l'arbitrage dans le cadre des litiges soumis aux tribunaux a partir de l'Arbitration Act (87). Blackstone, quant a lui, rend compte de ce phenomene dans un contexte moins restreint :
   Arbitration is where the parties, injuring and injured, submit all
   matters in dispute, concerning any personal chattels or personal
   wrong, to the judgment of two or more arbitrators; who are to
   decide the controversy: and if they do not agree, it is usual to
   add, that another person be called in as umpire, (imperator) to
   whose sole judgment it is then referred: or frequently there is
   only one arbitrator originally appointed. This decision, in any of
   these cases, is called an award (88).


Comme dans le contexte francais (89), les juges ne font pas preuve d'hostilite a regard de cette procedure, a l'image de Lord Mansfield qui use largement de cette technique dans l'exercice quotidien de la justice (90). La pratique se presente alors comme une solution souple necessitant peu d'intervenants. C'est egalement une solution apte a terminer le differend, distinguant les references et les arbitrations. Les premieres consistent en un renvoi, lorsqu'une juridiction est saisie, a un mode moins formaliste de reglement des differends, avant le proces. Les secondes consistent en la saisie, par les parties elles-memes, en dehors d'un contentieux, de tierces personnes aptes a trancher le differend naissant, la loi de 1698 autorisant l'homologation du compromis par la cour. Ence qui concerne les arbitres, comme en Nouvelle-France, ils se repartissent en trois categories : les notables locaux, les voisins et les experts (91). A cet egard, comme en France, un grand nombre d'arbitrages semble destine a evaluer ou delimiter des biens, sans qu'une veritable question juridique soit tranchee. Dans les deux systemes de droit, on trouve les memes caracteristiques de la pratique arbitrale : un volontarisme des parties, la confiance, l'existence de l'arbitrage volontaire, soit prevu par clause au contrat, soit decide posterieurement a un differend, ainsi que l'arbitrage faisant suite a une procedure judiciaire. Deux arbitres -- parfois un tiers arbitre -- etant juristes, notables proches ou voisins ont le pouvoir de trancher le differend. Dans les deux systemes, une sentence arbitrale met fin en principe a celui-ci, une clause prevoyant generalement que si l'une des parties conteste la decision devant la cour, elle perdra la somme d'argent generalement mis en gage au moment de la signature du compromis ou sera redevable de la peine pecuniaire prevue dans le contrat. La logique transsystemique de cette pratique est donc relativement forte et coherente, notamment avec l'usage commercial qu'il en est fait en Europe. Ainsi, en citant James Oldham, si << [a]rbitration is, of course, as old as the hills >> (92), on peut penser de meme que cette tradition juridique se trouvait autant adaptee au contexte colonial qu'au contexte europeen, les atouts de cette pratique se trouvant meme amplifies dans les colonies.

En Amerique du Nord, l'arbitrage figure en premiere ligne des modes non juridictionnels de resolution des differends, sans se cantonner aux questions commerciales. Tout comine en Europe, la sphere du droit prive s'ouvre en effet de plus en plus a cette pratique au dix-septieme et surtout au dix-huitieme siecle. Les etudes sur la pratique arbitrale avant et apres la Revolution americaine sont nombreuses et fouillees. Elles apportent un eclairage important sur l'utilite de l'amiable composition dans le contexte colonial bien specifique de cette periode : la pratique arbitrale au Connecticut (93), au New Jersey (94), dans l'Etat de New York (95), en Pennsylvanie (96), au Massachusetts (97) ou dans le New Hampshire (98) a ete analysee, laissant apparaitre les particularismes coloniaux de cet outi1 (99).

Des les annees 1640, des pratiques arbitrales sont couramment attestees dans le Rhode Island, le Connecticut, la Nouvelle-Angleterre, le New Hampshire et en Virginie (100). Lorsque la Nouvelle-Amsterdam est devenue anglaise, la Cour de New York n'a fait que perpetuer une pratique anterieure, presentee comme la continuite d'une tradition hollandaise incitant les juges a renvoyer les causes complexes a l'arbitrage (101). On retrouve, dans ce contexte, la pratique des references et des arbitrations sous l'administration hollandaise, puis sous l'administration britannique (102). Ainsi, dans l'Etat de New York, un fort pragmatisme preside a l'incorporation des pratiques hollandaises dans les nouveaux standards britanniques, qui annoncent l'attitude des administrateurs britanniques dans la province de Quebec (103). Dans l'evolution de la pratique newyorkaise, le recours a l'arbitrage est frequent, tant a l'initiative des juridictions que par le biais de clauses arbitrales. Une certaine pression sociale semble meme se faire jour a partir des annees 1730, afin de regler au plus vite les litiges commerciaux. Les juristes jouent alors un role accru dans la resolution de ces litiges (104). La pratique du renvoi (reference) est meme actee dans l'ordonnancement juridique de la Supreme Court of Judicature par An Act for the better Determination of personal Actions depending upon Accounts (105). On peut souligner que, selon Eben Moglen, les affaires soumises a l'arbitrage de 1758 a 1762 sont traitees en moins de quatre semaines, ce qui represente generalement un peu moins de la moitie du temps requis pour qu'un jury se prononce (106).

Lorsque la pratique arbitrale se trouve etre totalement dans les mains des colons d'origine britannique, elle semble se developper en conservant un fort heritage anglo-saxon. Toutefois, la souplesse et l'adequation sociale du phenomene arbitral semblent faire apparaitre des caracteristiques qui transcendent tant l'espace que le temps. Comme le soulignait Zephania Swift, juriste du Connecticut, l'arbitrage consiste dans << an amicable and neighbourly mode of settling personal controversies >> (107) et se trouve donc en phase avec toute societe qui connait ce type de differend, revelant les memes avantages :
   [Arbitrators] are not tied down to the same strictness, formality
   and precision as courts of law. While they have greater latitude in
   the mode of proceeding than courts of law, they have ampler powers
   to do compleat and perfect justice between the parties in the
   decision of the matters of dispute (108).


La liberte semble la encore un point essentiel dans le recours a l'arbitrage. L'arbitrage apparait plus regulierement dans les dernieres decennies du dix-septieme siecle. Ainsi, au Connecticut, les actes d'arbitrage mentionnes dans les petitions soumises a la General Assembly dans le cadre de procedures judiciaires concernent tous des residents de la meme ville ou des membres d'une meme famille (109). C'est alors un compromis arbitral, oral ou ecrit, qui initie la procedure et qui determine la nature du differend, ainsi que les limites du pouvoir des arbitres -- amis, familles ou notables -- charges de trancher le differend. La difficulte de rendre les accords oraux effectifs engageait le plus souvent les parties a fonder l'arbitrage sur des actes authentiques (deeds). Comme dans le contexte anglais ou francais, possedant certes tous ses aspects pratiques, la sentence arbitrale ne possede pas de force executoire. Les arbitres n'ont pas les pouvoirs des tribunaux et les parties ne peuvent faire executer la sentence directement, ce qui distingue la sentence d'un jugement. L'aspect consensuel prime donc. Pour pallier cette realite, les parties, conformement a la pratique anglaise (110), prirent l'habitude de souscrire entre eux une obligation sous forme d'acte authentique, exigible uniquement en cas d'inexecution du compromis ou de la sentence, comme ce sera le cas dans la pratique francaise et canadienne. Cette obligation est juridiquement independante du compromis et demeure en vigueur meme si l'arbitrage n'a pas lieu.

Les deeds deviennent la regle un siecle plus tard dans le Connecticut ainsi qu'en Angleterre (111), en reponse a une evolution de la societe ou la confiance est plus difficilement accordee a une population en constant mouvement et en evolution permanente. Cette pratique des obligations conditionnelles (conditioned bonds) se retrouve egalement dans la pratique coloniale au Maryland, comme le montre la sentence arbitrale Herman v. Overzee (112) en janvier 1660, ou celle de Herman v. Colclough (113).

Au Maryland, on trouve le meme type d'evolution. Les volumes des archives retracent un usage assez large de l'arbitrage au sein des differentes institutions, Provincial Court ou General Assembly (114). On trouve dans ces fonds par exemple une obligation datee de 1657 entre Samuel Tilghman of Racliffe, Edward Packer et Henry Parnel, qui stipule le renvoi a rarbitrage en cas de differend concernant l'achat d'une plantation :
   The Condiction of this Obligation is such, that if the above named
   Samuel Tilghman does stand to the Judgement & award of Mr Thomas
   Gerard & Mr Henry Meese mutually chosen by the abovesed parties, to
   end & conclude all differences happening or being, betweene the
   abovesed parties, as Concerning the Plantation lately bought of
   Walter Beane, & now in the possession of the parties above
   sayd that then this Obligation to bee voyd, & of none effect, or
   ells to stand in full force & vertue (115).


On trouve dans ce compromis la technique classique des tiers arbitres (116), comme dans la pratique francaise et celle de la Nouvelle-France (117), ainsi que la clause penale, obligation independante imposee a la partie qui n'accepterait pas le recours a l'arbitrage (118). La sentence arbitrale (arbitraters award) qui en decoule est largement similaire (119) a celle que nous retrouverons dans la pratique de la Nouvelle-France.

Dans son etude, Bruce H. Mann souligne plusieurs traits de la pratique arbitrale coloniale anglaise qui se retrouveront dans la pratique de la province de Quebec. Il lie fortement la pratique coloniale anglaise au caractere communautaire de la colonie. Lorsque celle-ci est composee essentiellement de cultivateurs, provenant d'une meme origine, d'un groupe social et religieux preconstitue, il releve une amiable composition peu contraignante et peu formaliste. La force executoire reside essentiellement dans la difficulte, pour un membre de la communaute, de poursuivre ses relations avec celle-ci s'il ne suit pas la sentence arbitrale (120).

Ainsi, les lignes fortes de la pratique arbitrale, tant en common law qu'en ancien droit francais, tant en Europe qu'en Amerique, sont communes. La procedure pose en definitive peu de difficultes juridiques. Elle repose, comme de nos jours, sur les fondements de la confiance et de la bonne foi, instrument avant tout des parties, pour << le meilleur et pour le pire >>. Comme le soulignait Stewart Kyd :
   Every one whom the law supposes capable of judging, whatever may be
   his character for integrity or wisdom, may be an arbitrator or
   umpire; because he is appointed by the choice of the parties
   themselves, and it is their folly to choose an improper person; but
   a person cannot be an arbitrator, who, by nature or accident, has
   not discretion; as one of non-sane memory, or one who is deaf and
   dumb, because being deprived of the use of those senses, which are
   more peculiarly the medium through which knowledge is conveyed to
   the mind, he cannot be supposed capable of judging (121).


Cette souplesse et ce consensualisme expliquent en partie pourquoi l'arbitrage reste un outil crucial lors de la periode de la Conquete, les acteurs et les normes subsistant malgre le changement de pouvoir politique et l'emprise militaire.

II. Permanence des sources de droit et des acteurs apres la Conquete

Les notaires Panet, Fouchet ou Sanguinet (122) sont emblematiques de l'ascension sociale de certains notaires apres la Conquete, notamment par le cumul des charges de notaire et d'avocat introduit par les Anglais en 1765. Une fois la puissance britannique installee, une evolution au sein de ce groupe en formation se fait jour. Logiquement, des notaires d'origine britannique font leur apparition--en faible nombre dans un premier temps--mais de maniere suffisamment significative pour marquer une nouvelle pratique juridique et de nouvelles relations. John Burke fut le premier notaire commissionne a Montreal par Thomas Gage en 1762 (123). Edward William Gray et Richard McCarthy lui firent suite, mais ils ne prirent qu'une faible place au sein de la communaute notariale (124). Apres la Conquete, les proportions entre les notaires nes en France et les notaires issus de la colonie ne sont pas globalement modifiees par rapport au regime francais. Ainsi, de nombreux notaires commissionnes apres rarrivee des Britanniques sont encore d'origine francaise, comme c'est le cas de Mathurin Bouvet, Francois le Guay ou Valentin Jautard (125). Concernant la formation, les exigences sont faibles, elle se fait essentiellement au coeur de la pratique.

Si leurs formations ne constituent pas--a priori--leur force, leur connaissance du milieu et, in fine, du droit francais va constituer leur sesame afin de rendre leur fonction indispensable. Ils parviennent ainsi assez rapidement a s'implanter comme relais entre la population et l'administration britannique. Outre les notaires Panet qui ont regne a Montreal, mais surtout a Quebec, sur les postes officiels apres ou concomitamment a l'exercice du notariat, on remarque la famille Delisle a Montreal qui, apres la Conquete, a su s'installer solidement au sein des emplois publics (126). On peut mettre en exergue le lien de confiance et d'amitie qui lient certains des praticiens de cette epoque, comme Pierre Panet de Meru et Pierre Meziere : ils arbitrent ensemble, ils plaident l'un contre l'autre et font appel a rautre lorsqu'ils ne peuvent instrumenter eux-memes.

La petite communaute notariale est resserree apres la Conquete et certains--Panet et Meziere a Montreal ou Saillant et Louet a Quebec--instrumentent largement en commun, renvoyant a leur confrere un client lorsqu'ils ne peuvent le defendre comme avocat dans une cause. Ils font figure, sous l'impulsion des juridictions britanniques, d'arbitres joints dans des causes qui leur sont renvoyees par les juridictions britanniques (127).

En s'adaptant rapidement au regime anglais, ces individus--comme les notaires Panet (128)--poursuivent tous les objectifs d'une carriere personnelle, mais participent egalement, par leur pratique quotidienne, a la sauvegarde de la tradition juridique des populations francophones et a celle du patrimoine que represente la Coutume de Paris. Ils vont prendre, avec d'autres, une grande part dans le developpement de l'arbitrage notarie sous le regime britannique. Les relations entre notaires jouent alors un role d'importance dans la defense des droits des Canadiens francais. Panet, Sanguinet et Meziere furent parmi ceux qui se mirent en avant dans les agitations, petitions et manifestes qui emaillerent la periode de l'adoption de l'Acte de Quebec (129). C'est un autre trait marquant des notaires-avocats de cette periode. Ils n'hesitent pas, a l'instar de leurs collegues francais des dix-huitieme et dix-neuvieme siecles, a s'engager dans le debat politique (130). Malgre cela, les notaires urbains (131) semblent jouir globalement de la confiance des negociants anglais fraichement installes (132).

Analysant les sources du droit applique dans les actes notaries de cette periode, il est manifeste que les notaires appliquent la Coutume de Paris sans tenir compte des evolutions juridiques et politiques. Si on trouve, a partir des annees 1771-1772 environ, des actes rediges en anglais par des notaires francophones (133), il n'y a pas ou tres peu d'actes fondes sur le droit prive anglais. Les parties anglophones a l'acte sont rares, meme s'il est possible de trouver des pieces ou les deux parties le sont (134). Leur nombre semble suivre l'installation des colons d'origine anglaise dans la colonie (135).

Ainsi, la Coutume de Paris continue de s'appliquer, en contravention avec l'esprit--si ce n'est la lettre--de la Proclamation royale, mais en parfaite conformite avec la pratique de la Cour des plaidoyers communs.

Le 30 juillet 1768, Pierre Panet et Meziere, dans le cadre d'un arbitrage concernant le partage d'une succession, ecrivent :
   [A] l'egard des biens nobles dependant de la succession de ladite
   feue Dame Louise Boucher, nous disons de notre opinion que
   conformement a la coutume suivie en ce pais et les sentences des
   meilleurs commentateurs, les enfants males de Mesdames Demuy, De
   Varennes, De Niverville et Sabrevois, venant de leurs chefs et non
   par representation de leur mere a la succession de ladite feu Dame
   Boucher, envers leurs cousins germains, et quoiqu'issus de males,
   ils doivent partager avec eux dans lesdits biens meubles, dans
   lequel partage ne devant pas etre compris les filles issues de Mme
   Boucher epouse de M le Gardeur parce qu'elles sont dans le cas de
   la prohibition portees par la coutume. Fait a Montreal le 30
   juillet 1768 (136).


Cet exemple ne serait pas suffisant pour conclure a une permanence du droit francais, mais en suivant la pratique notariale, nous constatons --a la suite des travaux de certains historiens (137)--un recours permanent a l'ancien droit hexagonal. Durant toute cette periode, figurent a l'envi des actes de mariage faisant explicitement reference a la Coutume de Paris et au douaire coutumier. Leur role est particulierement marquant dans le cadre du maintien de la pratique arbitrale, mais egalement dans l'accomplissement d'actes juridiques de la vie quotidienne (138).

Les actes de droit prive instrumentes restent fondes sur le droit francais. Lorsque Sanguinet instrumente une procuration qu'etablit Jean-Claude Panet en octobre 1765, au profit de son epouse Marie-Louise Barolet, il redige celle-ci conformement a la Coutume de Paris (139) et a la pratique de la Nouvelle-France. Il etait alors permis au mari de confier, par procuration, la gestion de la communaute de biens a sa femme, qui recouvrait alors l'exercice de sa capacite juridique pour un temps determine (140). Le contrat de mariage instrumente par Pierre Panet de Meru le 8 avril 1769 s'avere encore plus significatif du maintien patent du droit francais, en raison des parties et des representants a l'acte. Sont alors presents a l'acte John Fraser, juge de la Cour des plaidoyers communs, et Daniel Robertson, juge de paix. La presence de ces notables britanniques s'explique par le fait que le pere du futur marie, Charles-Francois Tarieu de Lanaudiere, est a la tete d'une famille de notables du regime francais qui entretenait de fort bonnes relations avec le nouveau pouvoir (141). Presents au contrat de mariage du fils Charles-Louis, ces representants de l'administration britannique ne s'offusquerent pas de signer un acte instrumente en 1769 par Pierre Panet dans les termes suivants :
   Seront les futurs epoux mis de commun en tous biens meubles et
   conquets et immeubles suivant la coutume anciennement et jusqu'icy
   suivie en ce pais, sous laquelle leur future communaute sera regie
   et gouvernee, renoncant expressement a toutes autres loix et
   coutumes contraires (142).


Ainsi, sous le regard et la signature d'administrateurs britanniques, une clause prevoit en 1769 d'echapper expressement au droit britannique au profit de l'application de la Coutume de Paris. Cet acte est un argument de poids contre l'idee de resistance passive, et etaye au contraire la bienveillance des autorites locales anglaises au maintien des regles juridiques d'origine francaise dans les rapports entre les nouveaux sujets francophones de Sa Majeste (143). Dans un contrat de mariage du 10 octobre 1772, le notaire Leguay indique que << lesdits futurs epoux, unis et communs en tout bien meuble, conquets et immeubles suivant [...] la Coutume de Paris anciennement suivie en ce pais >> (144). On retrouve encore, en novembre 1774, une formule similaire, dans un acte de mariage instrumente par le notaire de Boucherville, Francois Racicot :
   Pour cette coutume seront les dits futurs epoux [mis] en commun en
   tous biens conquets & immeubles qu'ils feront et acquereront
   pendant et constant le dit futur mariage suivis precedemment dans
   la province de Quebec au desir delaquelle leur communaute sera
   regie et gouvernee encore qu'il fasse leurs demeures ou des
   acquisitions en pays deloix et coutume a ce contraire aux quels ils
   ont tous presentement deroge et renonce sur ce regard (145).


Constituant un douaire coutumier au profit de l'epouse, le notaire Racicot et les parties se conforment en tout point a la tradition juridique francaise et a la Coutume de Paris (146). Ces contrats sont dans la droite ligne de la pratique francaise et different peu des actes posterieurs a l'Acte de Quebec (147). Ainsi, seule rabsence de la clause excluant expressement le recours a d'autres coutumes ou lois temoigne du passage de l'Acte de Quebec dans l'ordonnancement normatif et dans la pratique du notariat de la province. La formulation demeure quasiment la meme par la suite (148) et est inseree dans les actes de mariage preremplis, utilises par le notaire Foucher a la fin des annees 1770. Enfin, les contrats de mariage ne sont pas les seuls a conserver l'ancien droit francais durant la periode de 1760 a 1774. Des contrats de concession de terres (149) ou des requetes demandant la reunion d'assemblees de parents perpetuent la pratique juridique francaise (150).

III. La juridictionnalisation de l'arbitrage : La conciliation des systemes et des droits dans la province de Quebec

La pratique arbitrale est utilisee des l'instauration du regime militaire, ayant l'avantage de la souplesse et existant dans la pratique tant de la common law que du droit francais, connu des eapitaines de milice (151). On retrouve ainsi des actes d'arbitrage inities par ces derniers (152), par les cours de justice (153) ou par les gouverneurs militaires (154). Des cette epoque, la distinction entre reglement juridictionnel et arbitrage s'avere difficile (155). La participation des juridictions mises en place par le pouvoir anglais se poursuit au moment de la mise en place du regime civil. Paradoxalement, l'entree en vigueur de la Proclamation royale de 1763 et la mise en place d'un nouveau systeme judiciaire en 1764 introduisent une periode d'incertitude sur la norme a appliquer qui n'a pratiquement, comme nous venons de le voir, aucune consequence visible dans les actes notaries. La pratique de l'arbitrage notarie s'appuie alors largement sur le soutien et la permanence des notaires installes sous le regime francais, comme Louet ou les notaires Panet, et le relais des juridictions. Cette permanence est somme toute logique. La plupart des juges durant cette periode ne semblent pas beneficier d'une formation en droit francais, et il doit leur paraitre assez naturel de renvoyer les debats sur le fondement de la Coutume de Paris aux notaires formes a son emploi.

A. Le notariat, << amicus curiae >> des jurisdictions britanniques

L'enseignement essentiel au vu des premices de cette recherche reside dans l'evolution des actes arbitres par des notaires, une evolution qui suit assez fidelement celle des actes trouvant leurs initiatives devant une juridiction britannique. Ainsi, en croisant les renvois a l'arbitrage des fonds de la Cour des plaidoyers communs aux actes faisant reference a cette procedure dans les fonds notaries, il est patent que ce sont les juridictions qui soutiennent en partie le recours a rarbitrage, notamment jusqu'en 1770. On constate de meme un recours a des notaires referents (Louet a Quebec) ou a des binomes de notaires (Panet de Meru et Meziere ou parfois Foucher ainsi que Saillant et Jean-Claude Panet a Quebec). Toutefois, le recours au notaire n'est pas lie de maniere adamantine a l'impulsion des juridictions britanniques, ce qui laisse a penser que cette position cle des notaires est egalement reconnue par la population. Celle-ci ne rejette donc pas ces acteurs du fait de leur implication dans les procedures extrajudiciaires des juridictions de la nouvelle puissance coloniale, le pragmatisme semblant regner de part et d'autre. Sans perdre la reconnaissance de leurs concitoyens, les notaires agissent de moins en moins comme arbitres, alors qu'ils instrumentent toujours de nombreux arbitrages volontaires ou juridictionnels apres 1777. La situation politique et juridique stabilisee, le cout d'un arbitre de profession notariale depasse visiblement le gain juridique qu'il peut representer, les parties se contentant de faire instrumenter l'acte tranchant le differend.

Contrairement a la resistance passive evoquee par l'ecole historique de Montreal, il faut constater un pragmatisme actif, de part et d'autre, les juridictions se dechargeant d'un contentieux difficile et source de conflits avec les populations au profit des notaires. Ceux-ci presentent le triple avantage de la connaissance juridique, d'une certaine fidelite au nouveau pouvoir a qui ils doivent leurs nouvelles commissions, ainsi que d'une proximite et d'une reconnaissance par la population. Ils participent donc a la preservation du droit francais tout en consolidant leurs positions personnelles et collectives, jusqu'a ce que l'Acte de Quebec vienne consacrer sa preservation. Le developpement economique les oriente ensuite soit vers la fonction d'avocat a partir de 1785, soit vers les grands greffes lies aux activites economiques des grands marchands britanniques. Cette conjonction entre praticiens, populations et juridictions britanniques peut etre confirmee par les ecrits des administrateurs britanniques de la colonie, et par l'attitude de certains juristes londoniens qui vont favoriser la conciliation des systemes, plutot que l'affrontement.

Ainsi, si la Proclamation royale du 7 octobre 1763 permet aux gouverneurs d'etablir des tribunaux afin d'<< entendre et juger toutes les causes aussi bien criminelles que civiles, suivant la loi et l'equite, conformement autant que possible aux lois anglaises >> (156), l'idee de la survivance du droit francais en matiere de droit prive est immediatement presente dans l'esprit des administrateurs. Le gouverneur Murray affirme ainsi que la saisie de la Cour des plaidoyers communs (157) doit etre reservee aux seuls Canadiens, c'est-a-dire aux nouveaux sujets de Sa Majeste britannique (158). Il precise que cette juridiction a ete etablie dans l'attente que ces derniers se familiarisent suffisamment << avec nos lois et nos methodes concernant l'administration de la justice dans nos cours >> (159). Les juges de la Cour des plaidoyers communs doivent d'ailleurs, selon les termes de l'ordonnance, <<decider suivant l'equite en tenant compte cependant des lois d'Angleterre en autant que les circonstances et l'etat actuel des choses le permettront >> (160). L'equite est alors le paravent derriere lequel se cache le droit francais. Selon William Hey, les juges de cette cour admettent ainsi << les lois du Canada dans les proces entre Canadiens, meme si la cause de l'action a ete mue depuis septembre 1764 >> (161). Francis Maseres stigmatise quant a lui l'incertitude dangereuse qui regne dans le droit durant cette periode : << L'incertitude qui regne au sujet des lois et les doutes que l'on entretient au sujet de la legalite du maintien des anciennes lois et coutumes en usage au temps du gouvernement francais, constituent le premier et l'un des principaux embarras >> (162). Dans les fonds des notaires Panet, les matieres soumises a l'arbitrage portent sur l'ensemble des activites juridiques de l'epoque : successions, comptes de tutelle, servitudes, obligations personnelles et commerciales (163). Certaines affaires mettent en jeu la confusion des fonctions de notaire et d'avocat, quelques troubles se faisant jour dans la pratique, comme dans l'affaire opposant Jean-Claude Panet et Guillaume Roy (164). Depassant les luttes picrocholines de ces deux protagonistes, on peut remarquer que les relations entre les notaires de Quebec sont fortes, Guillemin, Saillant et Panet entretenant visiblement des relations etroites et de confiance. La permanence des cadres juridiques permet au nouveau regime de s'installer sans heurts majeurs. En effet, comme cela pouvait etre le cas sous le regime francais (165), ce sont souvent les juridictions civiles britanniques qui nomment les arbitres (166), et non pas les parties. De meme, le type de questions abordees dans les compromis ou dans les sentences ne differe pas sensiblement de celles qui etaient examinees auparavant dans ce cadre.

Apres la Conquete, le nombre d'actes notaries faisant reference a l'arbitrage connait d'importantes fluctuations, sans doute en raison des changements de regimes juridiques (167). Dans ce contexte, les notaires jouent des roles differents lorsqu'une procedure d'arbitrage est amorcee, mais continuent d'agir comme arbitres. On peut alors analyser a la fois quantitativement et qualitativement ces donnees.

La participation des notaires aux activites des juridictions mises en place par le pouvoir anglais continue sous le gouvernement civil, jusqu'a la fin de la periode etudiee. Comme par le passe, ils redigent des compromis et des sentences. De 1740 a 1784, le nombre d'actes se rapportant a l'arbitrage connait toutefois une evolution en dents de scie, comme le montre le graphique ci-apres. De 1760 a 1784, 244 actes notaries se rapportent a l'arbitrage. De ce nombre, trente-deux sont inities ou prennent place dans le cadre d'une procedure devant l'une des Cours des plaidoyers communs. Vingt autres arbitrages sont consecutifs a un passage devant les juges de paix, quatre le sont apres une decision de la Cour des prerogatives et une affaire est le fait d'un administrateur militaire (un gouverneur de province non identifie). Ces volumes representent, en pourcentage, treize pour cent des arbitrages notaries pour la Cour des plaidoyers communs, huit pour cent pour les juges de paix et moins de deux pour cent pour les sentences consecutives a un contentieux devant la Cour des prerogatives. Durant cette periode, presque vingt-trois pour cent des decisions arbitrales prennent place dans le cadre d'une procedure contentieuse devant les juridictions anglaises ou sont amorcees par elles. Ce chiffre, significatif, montre que l'hypothese de la resistance passive doit etre fortement nuancee.

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Si les arbitrages sont en augmentation apres la mise en place du regime civil, c'est autant le fait des populations que du pouvoir judiciaire. Si, en 1765 et 1766, le nombre de decisions reste assez proche du maximum d'actes atteint durant la periode francaise (168), l'annee 1767 marque un pic avec vingt-et-un actes, confirme en 1768 (vingt-six actes) et en 1769 (dixneuf acres). De plus, le nombre d'actes par annee ne redescend plus en dessous de la barre des quatre actes (pour les annees 1775 et 1776), le minimum de la periode anglaise rejoignant quasiment le maximum de la periode francaise.

En 1767 et durant les annees consecutives, on assiste a une explosion du nombre d'arbitrages enregistres par les notaires de la province, alors qu'une participation importante des juridictions anglaises a la pratique arbitrale, en matiere de droit prive, se confirme. Sur les vingt-et-une decisions arbitrales inventoriees, six decisions sont initiees par les juges de paix et cinq par la Cour des plaidoyers communs, le reste des actes etant des arbitrages extrajudiciaires souhaites uniquement par les parties. Soixante-huit pour cent des arbitrages realises cette annee-la sont donc pris a l'initiative des juridictions etablies par le pouvoir anglais. Pour rannee 1768, un tiers (trente-cinq pour cent) des affaires arbitrees, enregistrees dans les fonds notaries, consistent en des renvois faits par les jurisdictions anglaises, presque vingt-et-un pour cent des affaires arbitrees etant le fait des juges de paix.

Les decisions arbitrales participant a un contentieux et provenant des juges de paix portent sur des questions diverses. En 1767, nous recensons une requisition de grains (169), une implantation de fosses a la limite de deux seigneuries (170), une vente d'une terre sans reunion d'un conseil de famille (171), un contrat de vente de terrain (172), un litige touchant une pension alimentaire (173) et, enfin, un probleme d'entretien d'un cours d'eau (174). Pour les annees 1768 et 1769 sont concernees une reddition de compte de fourniture, une servitude de passage, une gestion de tutelle, une reddition de compte de succession, une dissolution de communaute et une coupe illegale de bois. Pour les decisions arbitrales faisant suite a des contentieux engages devant la Cour des plaidoyers communs, celles-ci portent sur le paiement de l'etablissement d'un terrier par le notaire Saillant (175), une dissolution de deux communautes (176), un contrat de concession de terre (177), l'evaluation d'un pouvoir octroye a une epouse (178) et, enfin, une affaire relative a une succession et a une gestion de compte de tutelle (179). Pour les annees 1768 et 1769 sont concernes la gestion d'une communaute, une dette relative a la liquidation d'une succession, deux redditions de compte de communaute et un partage entre creanciers des biens decoulant de la liquidation d'une communaute.

Les decisions relevant d'un contentieux provenant de la Cour des plaidoyers communs (180) montrent un monopole absolu, dans un premier temps, du notaire Louet. Celui-ci semble devenir le relais privilegie de la Cour de Quebec, meme si d'autres notaires sont appeles a jouer ce role par la suite. Les arbitrages extrajudiciaires touchent, quant a eux, les memes matieres et font intervenir comme arbitres des notaires, mais aussi des notables ou des experts. Ces donnees laissent entrevoir une implication inedite pour la doctrine juridique des juridictions d'origine anglaise dans la pratique juridique au sein des populations francophones, mais montrent egalement qu'elles n'interviennent pas afin d'appliquer le droit anglais. Elles laissent plutot les notables francophones decider du droit applicable. Une etude systematique permet d'affiner cette perspective et d'analyser les rapports exacts entre populations, juridictions et application de la norme durant cette periode cruciale pour l'histoire juridique du futur Canada.

On retrouve cette participation des notaires a l'arbitrage initie par les juridictions coloniales tout au long de la periode, avec toutefois une diminution du nombre de cas soumis par les tribunaux a partir de 1770. Pour les annees 1770, 1771 et 1772, aucun arbitrage notarie n'est initie devant une juridiction. En 1773, deux affaires sur neuf proviennent de juridictions : il s'agit d'une donation dans le cadre d'une succession confiee a Panet de Meru et de l'estimation du fonctionnement d'un moulin confiee au notaire Jehanne. Les pourcentages d'actes instrumentes provenant de contentieux pendants devant les tribunaux reprennent dans les annees suivantes : vingt-deux pour cent en 1773 et 1774, cinquante pour cent en 1775 et vingt pour cent en 1776. Cette activite reste toutefois erratique (181), meme si la tendance semble aller vers une diminution de rutilisation des arbitrages notaries comme extension du processus judiciaire. Le graphique ci-dessous fait ressortir ce phenomene.

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L'incitation des cours britanniques a l'arbitrage en amont des decisions judiciaires ne doit pas etonner au regard de la pratique de common law a Londres, sous l'influence de Lord Mansfield (182). Par ailleurs, cela rejoint certaines constatations faites pour le contexte colonial d'Amerique du Nord. Dans ce cadre, les arbitres ne sont pas soumis a la rigueur de la loi et aux formalites legales, mais sont toutefois strictement assujettis aux bornes posees par les parties et aux pouvoirs qu'elles leur ont conferes.

B. L'arbitrage, une pralique ancree dans la societe locale

La pratique arbitrale reflete alors une grande continuite des sources du droit avec la periode francaise, assurant notamment la permanence du droit francais en matiere d'affaires de famille. L'analyse des actes arbitres par des notaires durant le regime britannique montre aussi une forte preponderance de trois d'entre eux : Pierre Panet de Meru, Meziere et Aumasson de Courville. Ce dernier et Foucher--et a un moindre titre Louet --agissent egalement, a plusieurs reprises, comme arbitre unique. Durant la periode etudiee, plusieurs notaires sont intervenus en tant qu'arbitre une seule et unique fois (183). Un seul arbitre notaire d'origine britannique apparait dans ce groupe d'actes : il s'agit du notaire Richard McCarty, arbitrant une question de succession en compagnie de Pierre Panet de Meru (184).

Le graphique ci-dessous represente, parmi toutes les affaires ou un notaire a agi comme arbitre, la proportion attribuable a chacun d'entre eux.

On peut comparer cette repartition a la proportion d'actes instrumentes par des notaires, sans qu'ils soient forcement arbitres a l'acte. Logiquement, la repartition des actes instrumentes est plus vaste que celle des actes arbitres par des notaires (185). Les actes nes de la pratique locale, eloignee des grands centres, expliquent ce phenomene (186).

Les matieres couvertes dans les actes notaries se rapportant a un arbitrage ne montrent pas une singularite forte lorsqu'on les compare avec celles du regime francais (187). In fine, la qualite des arbitres confirme l'institutionnalisation de la pratique arbitrale. Sur les 382 arbitres de ce corpus, ce sont les habitants et les notaires qui interviennent de maniere preponderante. Il faut souligner que ces rapports entre les habitants et les notaires doivent etre envisages en tenant compte du type d'arbitrage et de leurs mecanismes propres. Ainsi, les differends portant sur les affaires de famille, notamment les successions, font souvent intervenir les notaires comme arbitres, leur nombre etant alors generalement de deux. Par contre, les differends ou interviennent les habitants, habituellement des causes de servitudes ou de delimitation de terres, font frequemment intervenir de quatre a six arbitres, conformement a l'ordonnance de 1764, augmentant artificiellement les chiffres (188).

Les differends faisant intervenir des notaires comme arbitres sont les plus nombreux pour les annees 1765 a 1770, tandis que les arbitrages d'habitants deviennent majoritaires par la suite, certaines annees ne faisant intervenir aucun notaire. A partir de 1777, ces derniers interviennent a nouveau de maniere plus significative, les arbitrages par notaires et par habitants se trouvant dans des proportions equivalentes, malgre des disparites importantes (189). La comparaison entre cette evolution et celle relative aux arbitrages nes dans le cadre contentieux, sous l'egide des juridictions britanniques ou par la volonte des parties, permet d'etablir certaines conclusions. Premiere indication, arbitrages conventionnels (ou volontaires) et arbitrages juridictionnels accompagnent dans leur evolution les arbitrages du fait des notaires et des habitants (190). L'arbitrage par les notaires, une fois la stabilite juridique retrouvee et lorsque la guerre semble s'eloigner, trouve moins d'appuis parmi les institutions et les populations (191).

De plus, les evolutions entre arbitrages extrajudiciaires et differends tranches par des habitants ou des membres de la famille sont similaires (192). Enfin, et c'est peut-etre l'enseignement essentiel, l'evolution des actes arbitres par des notaires suit assez fidelement l'evolution des actes inities devant une juridiction britannique. Les notaires permettent ainsi bien, au regard de la confiance des juridictions britanniques et de l'implantation dans la sphere locale, la transmission d'un patrimoine juridique et le passage d'un systeme normatif homogene a un pluralisme juridique pacifie. Ainsi, si l'on a cru, a la suite des travaux d'Andre Morel, qu'en << matiere familiale et successorale, les differends >> n'etaient pas meme << portes devant les tribunaux et se [reglaient] de facon clandestine sans que les tribunaux en [fuss]ent saisis >> (193), il nous semble certain que cette affirmation doit etre nuancee. Si de tels differends existent effectivement, l'action et l'implication des juridictions britanniques dans la pratique arbitrale notariee sont claires et d'importances, nous sommes loin ici de la clandestinite ou d'un reglement hors du droit et de la legalite.

Conclusion

En reprenant la formulation judicieuse de Louis Marquis (194), on peut relever au terme de cette recherche qu'il s'agit, dans ce contexte historique, d'une conciliation pragmatique des systemes << au soleil >> du pouvoir judiciaire et colonial. Si la periode 1760-1774 a ete analysee comme un temps de crise pour le notariat (195) de la province, il faut souligner une permanence et une adaptation forte : d'une part, les charges de notaire furent conservees par le pouvoir britannique dans leur tres large majorite et, d'autre part, les normes francaises ont subsiste sans interruption au sein des greffes de ces derniers.

Toutefois, il est vrai que les tergiversations quant a la norme a appliquer et le peu de cas que faisait le droit anglais du notariat contribuaient a une fragilisation de leur situation (196). C'est alors une situation tres contrastee, a mi-chemin entre le maintien des pratiques francaises et la necessaire adaptation au nouveau contexte (197). L'arrivee du systeme judiciaire britannique, de maniere surprenante, s'est presentee comme un tremplin pour ceux qui disposaient de la connaissance juridique et etaient capables d'obtenir une commission d'avocat, au premier rang desquels figuraient evidemment les notaires. Seuls notables ayant une competence juridique au moment de la Conquete, ils sont naturellement les relais des populations, qui trouvent une certaine securite dans leur commerce. De plus, ils constituent les appuis essentiels des administrateurs coloniaux (198), qui leur font jouer le role d'interface entre les mesures du nouveau pouvoir et cette population qui ne partageait ni la meme langue, ni la culture juridique des nouvelles elites au pouvoir (199). Enfin, institution anecdotique dans le systeme britannique, le notariat, par le biais de la fonction d'avocat, va asseoir la situation de son corps tout en voyant disparaitre une partie de ses membres au sein du barreau a partir de 1785.

C'est notamment grace a la pratique arbitrale que s'est realisee la conciliation des droits et des antagonismes supposes, affiches ou craints, entre la common law et le droit civil. La pratique etant aussi bien connue du monde anglo-saxon que de la tradition civiliste, reposant sur les memes mecanismes fondamentaux et la meme logique qui transcendent les systemes, l'arbitrage trouve naturellement a s'exprimer dans le contexte colonial. L'outil etant a disposition, il fallait encore en trouver les acteurs. Les notaires, mais aussi les juges et les populations, tant les Canadiens que les marchands britanniques, comprirent immediatement l'interet de la technique durant la periode d'ambiguite normative et, in fine, de transition qui est close par l'Acte de Quebec. En s'emparant de cet instrument, en accord avec les institutions et les pouvoirs locaux, les populations et la pratique montrent le chemin au gouvernement, les legistes londoniens ne faisant, par l'Acte de Quebec, qu'enteriner l'oeuvre pragmatique des populations, des administrateurs et des juristes.

L'arbitrage ne disparait bien evidemment pas apres cette periode. Il subsiste devant les juridictions britanniques, mais aussi a travers l'institution des juges de paix (200), qui vont assurer la continuite de la pratique. La procedure arbitrale subsiste de meme dans la societe en general, od on perpetue ce mode alternatif de reglement des conflits comme en temoigne le fonds Baby (201). Depassant ces causes de peu d'importance, la pratique arbitrale et le recours aux juristes d'origine francaise s'averent essentiels du point de vue des juridictions britanniques, qui usent de cet outil--concomitamment a la procedure du jury en droit prive jusqu'en 1774--pour assurer leurs assises dans la province. Les notaires et les avocats--par leur representation des justiciables et le reglement en cour ou hors cour de conflits interpellant particulierement le droit prive francais --participerent (202), en compagnie des juges, a un important processus de diffusion et de construction d'une culture juridique originale (203), faite d'emprunts et d'amalgames (204), qui est a la source de notre droit prive. La logique de l'Acte de Quebec se trouve deja dans la pratique des administrateurs, des notaires, des tribunaux et des populations a travers l'institution arbitrale. On peut alors conclure, a la maniere de Pierre du Calvet dans son Appel a la justice de l'Etat.
   Le Bill de Quebec vous decerne la Jurisprudence Francaise, sous
   laquelle vous etes ne ; c'est en effet la Judicature qui [c]adre le
   mieux avec vos proprietes et vos gouts ; mais pour en couronner
   l'assortiment, il lui faut d'etre administree sous les auspices de
   l'illustre et bienfaisante Constitution d'Angleterre : Paris jugera
   vos heritages, mais Londres gouvernera vos personnes. Dans cette
   economie, votre bonheur sera de tout point accompli [italiques dans
   l'original] (205).


(1) Quant a l'elite coloniale, elle ale choix entre rester ou partir, ce qui provoque interrogations et dechirements au sein des familles. Pour ceux qui reviennent en metropole, l'insertion sociale est difficile. Les nobles qui restent, en grande partie des officiers militaires, sont durement touches par la disparition de l'armee coloniale et la perte de nombreux privileges lies a leur statut. Les marchands, quant a eux, sont affectes par l'installation de negociants anglais venus de la metropole ou des colonies anglaises. Ils restent toutefois pour la plupart dans la colonie. Le elerge et les membres des ordres religieux doivent dorenavant trouver sur place leurs moyens de subsistance et definir leurs rapports avec l'Etat protestant. Voir Jose E Igartua, << The Merchants of Montreal at the Conquest: Socio-Economic Profile >> (1975) 8 : 16 Histoire sociale 275 ; Donald Fyson, << Domination et adaptation:Les elites europeennes au Quebec, 1760-1841 >> dans Claire Laux, Francois-Joseph Ruggiu et Pierre Singaravelou, dir, Au Sommet de l'Empire : Les elites europeennes dans les colonies (XVIe-XXe siecle), Bruxelles, Peter Lang, 2009, 167.

(2) Andre Vachon, dans son Histoire du notariat canadien, soulignait que l'Acte de Quebec mettait fin a une crise de plus de dix ans pour le notariat, il convient de nuancer largement ce terme. D'une part, les charges de notaire furent conservees par le pouvoir britannique dans leur tres large majorite et d'autre part, les normes francaises ont subsiste sans interruption au sein des greffes de notaires : Andre Vachon, Histoire du notariat canadien, 1621-1960, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1962 a la p 62 [Vachon, Histoire]. Voir aussi David Gines, <<Le notaire, arbitre naturel des differends ? Une longue tradition quebecoise >> (2011) 1:2 Revue d'arbitrage et de mediation 105 [Gilles, << Arbitre >>].

(3) Seaman Morley Scott, Chapters in the History of the Law of Quebec, 1764-1775, Ann Arbor, University of Michigan, 1933 a la p 283.

(4) Christine Veilleux, Aux origines du barreau quebecois, 1779-1849, Quebec, Septentrion, 1997 aux pp 16-25.

(5) Cette etude porte essentiellement sur les notaires urbains, ceux-ci etant les plus actifs du point de vue arbitral et ayant joue un role cle aupres des juridictions britanniques. A propos des notaires ruraux, voir Louis Lavallee, << La vie et la pratique d'un notaire rural sous le regime francais :Le cas de Guillaume Barette, notaire a La Prairie entre 1709-1744 >> (1994) 47 : 4 Revue d'histoire de l'Amerique francaise 499 ; Michel Guenette, Les notaires de Laprairie, 1760-1850 : Etude socio-economique, memoire de maltrise en histoire, Universite de Montreal, 1992; Michel Guenette, << Un portrait de l'activite notariale a Laprairie de 1760 a 1850 (Premiere partie) >> (1993) 95 : 5-6 R du N 314 ; Michel Guenette, << Un portrait de l'activite notariale a Laprairie de 1760 a 1850 (Deuxieme partie) >> (1993) 95 : 7-8 R du N 434.

(6) Voir Paul-Olivier Lalonde, << Les avocats, race interdite en Nouvelle-France >>, Magazine Justice [du Ministere de la Justice du Quebec] 4 : 5 (septembre 1982) 5.

(7) Charles-Philippe Courtois, dir, La Conquete : Une anthologie, Montreal, Typo, 2009.

(8) Donald Fyson, << The Canadiens and British Institutions of Local Governance in Quebec from the Conquest to the Rebellions >> dans Nancy Christie, dir, Transatlantic Subjects: Ideas, Institutions, and Identities in Post-Revolutionary British North America, Montreal, McGill-Queen's University Press, 2008, 45 [Fyson, << Governance >>].

(9) Andre Morel, << La reaction des Canadiens devant l'administration de la justice : Une forme de resistance passive >> (1960) 20 : 2 R du B 53 [Morel, << Reaction >>].

(10) Michel Brunet, << Les Canadiens apres la conquete : les debuts de la resistance passive >> (1958) 12 : 2 Revue d'histoire de l'Amerique francaise 170 [Brunet, << Resistance >>].

(11) Morel, << Reaction >>, supra note 9 a la p 53.

(12) L'Ordonnance etablissant des cours civiles de 1764 prevoit que, lorsque le montant en litige excede dix livres, le demandeur peut s'adresser soit a la Cour du Banc du Roi, qui doit appliquer << les lois d'Angleterre >>, soit a la Cour des plaidoyers communs, qui doit se fonder sur << l'equite en tenant compte cependant des lois d'Angleterre >> : JA Murray, Ordonnance etablissant des cours civiles, 17 septembre 1764, reproduit dans Adam Shortt et Arthur G Doughty, dir, Archives Publiques du Canada, Documents relatifs a l'histoire constitutionnelle du Canada, 1759-1791, 2e ed, Ottawa, Imprimeur de sa tres excellente majeste le Roi, 1921, 180 aux pp 181-182 [Cours civiles].

(13) Morel,<< Reaction >>, supra note 9 a la p 57. Il trouve des traces de la desaffection des tribunaux dans les archives de la Cour des plaidoyers communs du district de Montreal.

(14) Le gouverneur Carleton et le procureur general Maseres ont temoigne a l'epoque de l'attachement des francophones a la partie du droit prive relative aux << affaires de famille >>. Ainsi, s'adressant au Roi en 1764, les auteurs reclament a cinq reprises que les affaires de famille soient entendues selon le droit francais (ibid aux pp 61-62). Pour une analyse detaillee de cette action et des debats historiographiques qui lui ont fait suite, voir l'analyse de Michel Morin, << Introduction >> dans Arnaud Decroix, David Gilles et Michel Morin, Les tribunaux et l'arbitrage en Nouvelle-France et au Quebec, Montreal, Themis, 2011, 1.

(15) << [Meme s'il] ne fut peut-etre pas aussi generalise que certaines affirmations de Carleton et de Hey pourraient nous le laisser entendre >> (Morel, << Reaction >>, supra note 9 a la p 62, tel que cite par Decroix, Gilles et Morin, supra note 14 a la p 315).

(16) Morel, << Reaction >>, supra note 9 a la p 63.

(17) Jean-Philippe Garneau, << Droit et "affaires de famille" sur la Cote-de-Beaupre : histoire d'une rencontre en amont et en aval de la Conquete britannique >> (2000) 34 : 2 RJT 515 [Garneau, << Conquete >>].

(18) Ibid aux pp 524-525.

(19) Jean-Philippe Garneau, Droit, famille et pratique successorale : Les usages du droit d'une communaute rurale au XVIII<< siecle canadien, these de doctorat en histoire, Universite du Quebec a Montreal, 2003 a la p 66 [Garneau, Usages].

(20) Ibid a la p 66, n 142, tel que cite par Decroix, Gilles et Morin, supra note 14 a la p 7.

(21) Pour une periode posterieure, voir John EC Brierley, << Arbitrage et idee de droit dans la pensee juridique revolutionnaire et dans le systeme juridique du Quebec >> dans Sylvain Simard, dir, La Revolution francaise au Canada francais, Ottawa, Presses de l'Universite d'Ottawa, 1991, 365.

(22) Julien S MacKay, << La profession de notaire au Quebec >> (2003) 8 : 3 Histoire Quebec 11.

(23) A l'exception notamment des travaux de Jean-Philippe Garneau (Garneau, << Conquete >>, supra note 17) et de Donald Fyson, << Judicial Auxiliaries Across Legal Regimes: From New France to Lower Canada >> dans Claire Dolan, dir, Entre justice et justiciables : Les auxiliaires de la justice du Moyen Age au XXe siecle, Sainte-Foy, Presses de l'Universite Laval, 2005, 383 aux pp 383-84 [Fyson, << Auxiliaries >>]. A propos du contexte posterieur a la Conquete, voir Donald Fyson, << Les dynamiques politiques locales et la justice au Quebec entre la Conquete et les Rebellions >> (2007) 16 : 1 Bulletin d'histoire politique 337;Fyson, << Governance>>, supra note 8; Helene Lafortune et Normand Robert, Le notaire et la vie quotidienne des origines a 1870, Quebec, Ministere des Affaires Culturelles, 1986 ; Christine Veilleux, Les gens de justice a Quebec, 1760-1867, these de doctorat en histoire, Universite Laval, 1990. Pour un apercu de l'activite professionnelle des notaires en Nouvelle-France, voir EC Common, << The Role of the Notary in the Province of Quebec >> (1958) 36 : 3 R du B can 333 ; Archiviste de la province de Quebec, << Les notaires au Canada sous le regime francais >> dans Bureau du secretaire de la province de Quebec, Rapport de l'archiviste de la province de Quebec, Quebec, Imprimeur de sa majeste le Roi, 1921-1922, 1 ; Andre Vachon, << Inventaire critique des notaires royaux des gouvernements de Quebec, Montreal et Trois-Rivieres (1663-1764) >> (1955) 9 : 3 Revue d'histoire de l'Amerique francaise 423 ; Andre Vachon, << Inventaire critique des notaires royaux des gouvernements de Quebec, Montreal et Trois-Rivieres (1663-1764) (suite) >> (1956) 10 : 1 Revue d'histoire de l'Amerique francaise 93 ; Vachon, Histoire, supra note 2 ; Jean-Paul Poisson, << Presentation du notariat franco-canadien >> (1983) 34 Le Gnomon : revue internationale d'histoire du notariat 5, reproduit dans Jean-Paul Poisson, Notaires et societe : Travaux d'histoire et de sociologie notariales, t 2, Paris, Economica, 1990, 489; Dominique Boily, Les contrats de mariage: Etude de la pratique notariale sur l'ile de Montreal de 1700 a 1740, memoire de maitrise en histoire, Universite de Montreal, 1999 ; Michel Duquet, L'infrajudiciaire et les notaires de Quebec, 1650-1784, these de doctorat en histoire, Universite d'Ottawa, 2008.

(24) Pour un apercu de la pratique arbitrale dans l'ancienne metropole, voir Alfred Soman, << L'infra-justice a Paris d'apres les archives notariales >> (1982) 1 : 3 Histoire, economie et societe 369 ; Jeremy Hayhoe, << L'arbitre, intermediaire de justice en Bourgogne vers la fin du XVIIIe siecle >> dans Dolan, supra note 23, 617 a la p 621 ; Jerome Ferrand, << Sur les differends pendants par devant la cour de parlement ... Approche hermeneutique de l'arbitrage moderne a partir des sources dauphinoises >> (2007) 85 : 1 Rev hist dr fr & etran 23 [Ferrand, << Hermeneutique >>].

(25) Il est difficile de rendre compte de la pratique arbitrale dans son ensemble avant la Conquete. Celle-ci, comme nous l'avons montre dans une recherche a paraitre prochainement, se partage entre les juridictions seigneuriales subsistantes ; l'activite de l'intendant en tant que juridiction et amiable compositeur, mais egalement celle des juridictions pouvant renvoyer a l'arbitrage occasionnellement et, in fine, l'arbitrage volontaire sans acte notarie laissant peu ou pas de trace. Voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14. Malgre un certain oubli de cet heritage quebecois, le Quebec a connu un fort engouement pour les moyens de prevention et de reglement des differends (PRD ou ADR en anglais) dans les dernieres annees. Sur la logique sociale et la singularite de ce processus dans le debat judiciaire quebecois, voir Louise Lalonde, << Valeurs de la justice negociee et processus de mediation >> dans Vincente Fortier, dir, Lejuge, gardien des valeurs ?, Paris, Centre national de la recherche scientifique, 2007, 184 ; Louise Lalonde, << La mediation judiciaire : nouveau role pour les juges et nouvelle offre de justice pour les citoyens, a quelles conditions? >> dans Andre Riendeau, dir, Dire le droit : pour qui et a quel prix ?, Montreal, Wilson & Lafleur, 2005, 23 ; Louise Lalonde, << Les modes de PRD : vers une nouvelle conception de la justice ? >> (2003) 1 : 2 Revue de prevention et de reglement des differends 17 ; Jean-Francois Roberge, << La conference de reglement a l'amiable : les enjeux du raisonnement judiciaire et du raisonnement de resolution de probleme >> (2005) 3 : 1 Revue de prevention et de reglement des differends 25 ; Jean-Francois Roberge, << Comment expliquer la diversite de la mediation judiciaire au Canada? >> (2007) 5:3 Revue de prevention et de reglement des differends 1; Jean-Francois Roberge, << La mediation judiciaire innovante peut-elle ameliorer le systeme judiciaire canadien ? Synthese et analyse des reponses de la communaute juridique canadienne >> dans Vincente Fortier, dir, Le droit a l'epreuve des changements de paradigmes : Rencontres juridiques Montpellier-Sherbrooke, Montpellier, Presses de la Faculte de droit de Montpellier, 2008, 165 ; Jean Poitras, << Qu'est-ce qui fait que les gens collaborent durant une mediation ? >> (2006) 4 : 1 Revue de prevention et de reglement des differends 1.

(26) Il faut toutefois souligner que le recours au terme arbitrage pour cette periode ne correspond pas aux canons de la termmologie moderne, les distinctions entre mediation, arbitrage, conciliation et expertise etant largement caduques pour ce contexte. Pour une etude sur la pratique de l'arbitrage conventionnel dans le contexte quebecois, et l'utilisation des differents termes, voir Louis Marquis, << L'influence du modele juridique francais sur le droit quebecois de l'arbitrage conventionnel >> (1993) 45 : 3 RIDC 577 [Marquis, << Influence >>]. On trouve dans les actes notaries les formules << sentence arbitrale >>, << compromis arbitral >>, << arbitrage >>, << convention >>, << arbitration >> ; seules les trois premieres formules ont permis de constituer ce corpus. Voir John A Dickinson, << Les actes notaries et la recherche historique >> (1989) 69 Le Gnomon : revue internationale d'histoire du notariat 8 [Dickinson, << Actes >>].

(27) Malheureusement, il faut etre conscient que ces termes ne sont pas les seuls a pouvoir rendre compte de la pratique arbitrale ou de l'amiable composition. Toutefois, deux choix s'ouvraient a nous. Le premier etait de se baser sur les inventaires publies des notaires, et de proceder alors par sondage, aucune etude exhaustive ne pouvant etre menee. Le deuxieme etait de se servir des outils modernes, tels que la base de donnees Parchemin, afin d'obtenir un spectre plus large, constant sur la periode de la Conquete, mais egalement tributaire des defauts de cet outil. En effet, a travers cette base, il n'est pas possible de distinguer entre les transactions qui visent un transfert de biens, par exemple, et les transactions qui expriment le fait de transiger, c'est-a-dire un accommodement entre deux parties. Les personnes qui ont constitue cette base n'ont pas pousse la distinction juridique des actes, visiblement davantage interessees par les questions de genealogie et de sociologie. Ainsi, ne pouvant faire la part des choses entre actes transitoires et transactions arbitrales, et pour les memes raisons entre un accord sur une convention et un accord mettant un terme a un differend, nous avons ete contraints d'ecarter les termes << transactions >> et << accords >> en etant conscients qu'alors une partie de la pratique arbitrale notariee nous echappe. Afin d'y pallier, nous nous sommes servis, pour des periodes anterieures, d'inventaires publies, comme celui du notaire Maugue, et pour notre periode, de certains sondages dans les fonds des notaires ayant le plus instrumente, sans passer alors par l'interface de la base de donnees.

(28) Les 240 actes d'arbitrage rediges et enregistres dans les fonds notaries de 1740 a 1784 temoignent immediatement d'un desequilibre dans la repartition des acres d'arbitrage, ce qui laisse penser a une transformation de la pratique. Ainsi, pour la periode francaise, de 1740 a 1760, seuls 31 actes notaries concernant un arbitrage sont saisis par les notaires de la Nouvelle-France dans la meme base de donnees : Gilles, << Arbitre >>, supra note 2.

(29) Cette pratique est, pour certains, un << mode de traitement extra-judiciaire des conflits >> qui se traduit << souvent par des reglements oraux dont la plupart echappent a l'historien >> (Pascal Bastien et al, << Introduction >> dans Benoit Garnot, dir, Normes juridiques et pratiques judiciaires du Moyen Age a l'epoque contemporaine, Dijon, Editions universitaires de Dijon, 2007, 5 a la p 6). D'autres auteurs privilegient la notion de << distorsions entre les normes juridiques et les pratiques judiciaires >> (ibid a la p 444). Les notions de parajustice et d'infrajustice sont discutees actuellement par les historiens. Voir Benoit Garnot, << Les victimes pendant l'Ancien Regime (XVIe-XVIIe-XVIIIe siecles) >> dans Association francaise pour l'histoire de la justice, La cour d'assises : Bilan d'un heritage democratique, Paris, La Documentation francaise, 2001, 241; Benoit Garnot, << Entre communaute et institution judiciaire : le pouvoir de juger dans la Bourgogne rurale au XVIIIe siecle >> dans Jean-Marie Fecteau et Janice Harvey, dir, La regulation sociale entre l'acteur et l'institution, Sainte-Foy, Presses de l'Universite du Quebec, 2005, 50 [Garnot, << Bourgogne >>] ; F Chauvaud, << Debats >> dans Benoit Garnot, dir, L'infrajudiciaire du Moyen Age a l'epoque contemporaine, Dijon, Editions universitaires de Dijon, 1996, 189 a la p 194 [Garnot, Infrajudiciaire].

(30) Voir Joseph-Edmond Roy, Histoire du notariat au Canada, vol 2, Levis, imprime a la Revue du notariat, 1900 aux pp 54 et s [Roy, Notariat]. Andre Vachon parle d'une stagnation aux alentours d'une quarantaine de notaires : Vachon, Histoire, supra note 2 a la p 68.

(31) Ce qui semble justifier la distinction entre notaires ruraux et notaires urbains, ces derniers etant plus qualifies que les premiers, si l'on en croit une lettre de Panet a Jenkyns Williams qui releve que les emoluments des premiers sont inferieurs d'un tiers a ceux des notaires urbains. Cette lettre est citee par Scott, supra note 3 a la p 285.

(32) Si ces notaires, lors de leur formation, eurent peu a toucher aux lettres classiques, certains d'entre eux laisserent a la posterite des journaux, des ouvrages, comme Jean-Claude Panet et Simon Sanguinet et leur relation de la Conquete : Jean-Claude Panet, << Siege de Quebec en 1759 >> dans Societe Litteraire et Historique de Quebec, Manuscripts Relating to the Early History of Canada, 4e serie, Quebec, Dawson, 1875, 3 ; Richard Ouellet et Jean-Pierre Therrien, dir, L'invasion du Canada par les Bastonnois : Journal de M Sanguinet (suivi du Siege de Quebec), Quebec, Ministere des Affaires culturelles, 1975. Louis de Courville, quant a lui, laissa un pamphlet critique sur les derniers temps du regime francais (Aegidius Fauteux, << Le S ... de C ... enfin demasque >> (1940) 5 Cahiers des Dix 231), alors que Jean-Baptiste Lebrun fit un usage assidu de la presse, notamment afin d'alimenter ses querelles avec Jean-Claude Panet (Roy, Notariat, supra note 30 aux pp 21-24).

(33) Tel que le montre le certificat d'acceptation du notaire Roy en 1765, devant ses pairs : Nous avons ete d'avis unanime, que quoique le dit Sieur Roy ne soit point positivement expert dans les Loix et Coutume, suivies en cette Colonie, il a beaucoup de bon sens Et a assez bien repondu aux differentes questions que nous luy avons faites sur les Contrats usites en cette Colonie, et qu'il peut etre recu Notaire dans les campagnes ou il n'y en a point d'Etabli pur la facilite des habitants en lui fixant un district, sauf a luy augmenter lorsqu'il aura travaille pendant quelques annees avec approbation (Certificat d'acceptation du notaire Roy, 29 mars 1765, Correspondance interne, Province de Quebec, Commission des notaires, tel que cite dans Scott, supra note 3 aux pp 285-286).

(34) Voir Marcel Trudel, Histoire de la Nouvelle-France : Le regime militaire et la disparition de la Nouvelle-France, 1759-1774, vol 10, Montreal, Fides, 1999 aux pp 90-113.

(35) Sur l'application de ce droit criminei, voir Andre Morel, << La reception du droit criminel anglais au Quebec (1760-1892) >> (1978) 13 : 2-3 RJT 449 ; Douglas Hay, << The Meanings of the Criminal Law in Quebec, 1764-1774 >> dans Louis A Knafla, dir, Crime and Criminal Justice in Europe and Canada, Waterloo (Ont), Wilfrid Laurier University Press, 1981, 77 ; Jean-Marie Fecteau, Un nouvel ordre des choses : la pauvrete, le crime, l'Etat au Quebec, de la fin du XVIIIe siecle a 1840, Outremont (Qc), VLB editeur, 1989 aux pp 88-97 ; Michel Morin, << Portalis c. Bentham ? Les objectifs assignes a la codification du droit civil et du droit penal en France, en Angleterre et au Canada >> dans La legislation en question : Memoires du concours Perspectives juridiques 1999, Ottawa, Commission du droit du Canada, 2000, 139 aux pp 170-171 ; Donald Fyson, Magistrates, Police, and People: Everyday Criminal Justice in Quebec and Lower Canada, 1764-1837, Toronto, University of Toronto Press, 2006 aux pp 15-52 [Fyson, Magistrates]. Cette recherche brillante et exhaustive demontre une grande continuite historique dans la pratique en matiere criminelle, malgre les changements normatifs. A propos de l'application de la norme criminelle dans le contexte colonial britannique, voir GD Woods, A History of Criminal Law in New South Wales: The Colonial Period, 1788-1900, Sydney, Federation Press, 2002 aux pp 298-299.

(36) Voir notamment les travaux d'Hilda M Neatby, The Administration of Justice under the Quebec Act, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1937 ; Hilda Neatby, Quebec: The Revolutionary Age, 1760-1791, Toronto, McClelland and Stewart, 1966 [Neatby, Revolutionary] ; Hilda Neatby, The Quebec Act: Protest and Policy, Scarborough (Ont), Prentice-Hall of Canada, 1972. Plus recemment, voir Evelyn Kolish, Nationalismes et conflits de droits : le debat du droit prive au Quebec, 1760-1840, Ville LaSalle, Hurtubise, 1994 ; Michel Morin, << Les changements de regimes juridiques consecutifs a la Conquete de 1760>> (1997) 57 : 3 R du B 689 ; Garneau, Usages, supra note 19 aux pp 60-71 ; Garneau, << Conquete >>, supra note 17.

(37) Voir William Stewart Wallace, << The Beginnings of British Rule in Canada >> (1925) 6 : 3 Canadian Historical Review 208 ; Jean-Gabriel Castel, The Civil Law System of the Province of Quebec : Notes, Cases, and Materiais, Toronto, Butterworths, 1962 a la p 21 ; Michel Brunet, Les Canadiens apres la Conquete, 1759-1775 : De la Revolution cana. dienne a la Revolution americaine, Montreal, Fides, 1969 a la p 99 ; Morel,<< Reaction >>, supra note 9. Sur la distinction entre droit prive et droit public a cette epoque, voir Georges Chevrier, << Remarques sur l'introduction et les vicissitudes de la distinction du "jus privatum" et du "jus publicum" dans les oeuvres des anciens juristes francais >> (1952) 1 Archives de philosophie du droit 5 ; David Gilles, << Jean Domat et les fondements du droit public >> (2006) 25-26 Revue d'histoire des facultes de droit et de la science juridique 95.

(38) Voir David Gilles, << Les acteurs de la norme coloniale face au droit metropolitain : de l'adaptation a l'appropriation (Canada XVIIe-XVIIIe s) >>, en ligne : (2011) 4 Clio@Themis <www.cliothemis.com>.

(39) William Smith, << The Struggle over the Laws of Canada, 1763-1783 >> (1920) 1 Canadian Historical Review 166 a la p 171 ; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 49, 53 ; Michel Brunet, << Premieres reactions des vaincus de 1760 devant les vainqueurs >> (1953) 6 : 4 Revue d'histoire de rAmerique francaise 506 ; Brunet, << Resistance >>, supra note 10 ; Andre Morel, Les limites de la liberte testamentaire dans le droit civil de la province de Quebec, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1960 ; Morel, << Reaction >>, supra note 9.

(40) Selon Donald Fyson, il se serait etabli << ah unwieldy and largely unworkable amalgam of French law and English legal structures >> (Fyson, << Auxiliaries >>, supra note 23 a la p 384).

(41) Luc Huppe, Histoire des institutions judiciaires du Canada, Montreal, Wilson & Lafleur, 2007 a la p 137.

(42) Simon Sanguinet fut le premier notaire a obtenir une commission a Montreal sous la domination anglaise : Jean-Jacques Lefebvre, << Notes sur Simon Sanguinet >> (1933) 39 : 2 Bulletin des recherches historiques 83 ; Jean-Jacques Lefebvre, << Les premiers notaires de Montreal sous le regime anglais, 1760-1800 >> (1943) 45 : 8 R du N 293 a la p 306 [Lefebvre, << Notaires >>].

(43) Pour une etude sur la pratique de l'arbitrage conventionnel dans le contexte quebecois, et l'utilisation des differents termes, voir Marquis, << Influence >>, supra note 26.

(44) A propos de l'activite professionnelle des notaires, voir Common, supra note 23.

(45) Voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 10 a la p 391 et s.

(46) Voir Fredric L Cheyette, << Suum cuique tribuere >> (1970) 6 : 3 French Historical Studies 287; Stephen D White, << "Pactum ... Legem Vincit et Amor Judicium": The Settlement of Disputes by Compromise in Eleventh-Century Western France >> (1978) 22 : 4 Am J Legal Hist 281 ; Patrick J Geary, << Vivre en conflit dans une France sans Etat : Typologie des mecanismes de reglement des conflits (1050-1200) >> (1986) 41 : 5 Annales. Economies, Societes, Civilisations 1107; Yves Jeanclos, << La pratique de l'arbitrage du XIIe au XVe siecle : Elements d'analyse >> [1999] 3 Rev arb 417 ; Hubert Janeau, << L'arbitrage en Dauphine au Moyen Age : Contribution a l'histoire des institutions de paix >> (1946-1947) 24-25 : 4 Rev hist dr fr & etran 229 ; Marc Bouehat, << La justice privee par arbitrage dans le diocese de Liege au XIIIe siecle : Les arbitres >> (1989) 95 : 3-4 Le Moyen-Age. Revue d'histoire et de philologie 439 ; Jean-Francois Poudret, << Deux aspects de l'arbitrage dans les pays romands au Moyen Age : L'arbitrabilite et le juge-arbitre >> [1999] 1 Rev arb 3.

(47) Joseph Bry, << Arbitrages provencaux du XIIIe siecle : L'arbitrage en matiere commerciale >> [1951] 2 Recueil de memoires et travaux publies par la Societe d'histoire riu droit et des institutions ales anciens pays de droit ecrit 13 ; Carine Jallamion, L'arbitrage eu matiere civile du XVIIe au XIXe siecle : L'exemple de Montpellier, these de doctorat en histoire du droit, Universite Montpellier I, 2004 aux pp 123-45.

(48) Voir Yves Jeanclos, L'arbitrage eu Bourgogne et en Champagne aux XIIe et XIVe siecle : Etude de l'influence du droit savant, de la coutume et de la pratique, Dijon, Centre de recherches historiques, 1977 ; Soman, supra note 24 ; Garnot, Infrajudiciaire, supra note 29 ; Serge Dauchy, << Les recours contre les sentences arbitrales au Parlement de Paris (XIIIe et XIVe siecles) : La doctrine et la legislation a repreuve de la pratique judiciaire >> (1999) 67 : 3-4 Rev hist dr 255 ; Garnot, << Bourgogne >>, supra note 29 ; Hayhoe, supra note 24 a la p 621 ; Ferrand, << Hermeneutique >>, supra note 24 ; Anne Bonzon, << Conflits familiaux et mediation clericale dans la France du XVIIe siecle >> dans Serge Dauchy et al, dir, La resolution des conflits, Justice publique et justice privee : une frontiere mouvante, Lille, Centre d'Histoire Judiciaire, 2008, 116; Jerome Ferrand, << Entre volontarisme legislatif et jurisprudence reactionnaire:les vicissitudes de rarbitrage dans la France Moderne (XVIe - XVIIIe siecle) >> (2009) 77 Rev hist dr 103 [Ferrand, << Volontarisme >>].

(49) Voir Edit sur l'execution des sentences arbitrales et sur la juridiction qui doit connaitre de l'appel de ces sentences, aout 1560, no 38, reproduit dans Isambert, Decrusy et Taillandier, dir, Recueil general des anciennes lois francaises depuis l'an 420, jusqu a la Re. volution de 1789, t 14, Paris, Belin-Leprieur, 1829, 49 ; Edit portant que tous differens entre marchands pour fait de leur commerce, les demandes de partage et les comptes de tutelle et administration seront renvoyes a des arbitres, aout 1560, no 39, reproduit dans ibid, 51 [Edit portant sur les marchands] ; Ordonnance sur la reforme de la justice, fevrier 1566, no 110, art 83, reproduit dans ibid, 189.

(50) Ordonnance civile touchant la reformation de la justice, avril 1667, no 503, reproduit dans Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 49, t 18, 103 [Ordonnance de 1667], tel que cite dans Ferrand, << Volontarisme >>, supra note 48 aux pp 146-155. On y precise certaines modalites de l'arbitrage, notamment en precisant que le juge peut etre recuse s'il a << connu auparavant du differend comme juge ou comme arbitre >> (ibid a la p 146, titre 24, art 6); en autorisant les parties majeures a proceder a une reddition de comptes << devant des arbitres ou a l'amiable >> (ibid, titre 29, art 22) ; enfin en obligeant les arbitres a << condamner indefiniment aux depens celui qui succombera[it] ; si ce n'est que par le compromis, il y eut clause expresse portant pouvoir de les remettre, moderer et liquider >> (ibid, titre 31, art 2).

(51) A ce sujet, l'article i du titre 21 prevoit que les juges << ne pourront faire descente sur les lieux dans les matieres ou il n'echeoit qu'un simple rapport d'experts, s'ils n'en sont requis par ecrit par rune ou l'autre des parties >> (Ordonnance de 1667, supra note 50 a la p 140). Par ailleurs, l'article 8 du meme titre offre cette precision :
   Les jugements qui ordonneront que les lieux et ouvrages seront vus,
   visites, toises ou estimes par experts, feront mention expresse des
   faits sur lesquels les rapports doivent etre faits, du juge quisera
   commis pour proceder a la nomination des experts, recevoir leur
   serment et rapport, comme aussi du delai dans lequel les parties
   devront comparoir par-devant le commissaire (ibid a la p 141).


Le jour dit, les parties devront s'entendre sur le choix d'un expert ou en nommer chacun un, sans quoi le commissaire le fera pour celle qui s'y refuse (ibid, titre 21, art 9). En cas de desaccord entre les experts ainsi nommes, le juge en nomme d'office un troisieme, afin qu'ils lui soumettent un ou plusieurs rapports (ibid a la p 142, titre 21, art 13).

(52) Ainsi, dans la derniere edition de l'oeuvre de Denisart, on peut lire que les arbitres nommes selon les termes de l'Ordonnance du commerce de 1673 << exercent, pour ainsi dire, le ministere d'experts charges d'examiner les actes, livres & operations de la societe, & de leur donner leur avis, lequel n'est pas toujours adopte par les consuls, lors meme que ce sont eux qui ont nomme les arbitres >> (Jean-Baptiste Denisart, Collection de decisions nouvelles et de notions relatives a la jurisprudence, t 2, Paris, Desaint, 1783 a la p 239). A Paris, au dix-huitieme siecle, la juridiction consulaire nomme d'office un ou plusieurs << arbitres-rapporteurs >> qui ne sont pas des juristes, sans etre tenue de suivre leur avis : Jean Hilaire, << L'arbitrage dans la periode moderne (XVIe-XVIIIe siecle) >> [2000] 2 Rev arb 187 aux pp 221-25.

(53) Projets de Reglemens qui semblent etre utiles en Canada, proposes a Messieurs de Tracy et de Courcelles par M. Talon, janvier 1667, reproduit dans Arrets et reglements du Conseil Superieur de Quebec, et ordonnances et jugements des intendants du Canada, t 2, Quebec, ER Frechette, 1855, 29 aux pp 29-30. Un arret du Conseil ordonne que ce projet sera enregistre << pour y avoir recours quand besoin sera >> : Ordonnance du Conseil Superieur au sujet des Reglemens concernant la Justice et Police, reproduit dans ibid, 28 a la p 29. Neanmoins, les dispositions prevoyant la nomination de juges dans les campagnes ne furent jamais appliquees:John Alexander Dickinson, Justice et justiciables : La procedure civile a la prevote de Quebec, 1667-1759, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1982 a la p 61 [Dickinson, Justice]. Celles concernant la nomination d'arbitres ont ete remplacees par l'Ordonnance de 1667, supra note 50. Sur les pratiques sociales favorables a l'arbitrage en Nouvelle-France, voir Jacques Mathieu, << La vie a Quebec au milieu du XVIIe siecle : etude des sources >> (1969) 23 : 3 Revue historique de l'Amerique francaise 404 ; Dickinson, Justice, supra note 53 aux pp 60-65 ; Serge Dauchy, << Strategies coloniales et instruments judiciaires en Nouvelle-France (1663-1703) >> dans B Durand, La justice et le droit : Instruments d'une strategie coloniale, Annexes, Montpellier, Dynamiques du droit, 2000, 1201.

(54) Gaspard de Real, La science du gouvernement, contenant le droit naturel ; qui traite de l'existence & de la connaissance de la verite, de l'amour de Dieu, de l'amour de soi-meme, de l'amour du prochain, de l'ordre & de la subordination des devoirs, t 3, Paris, Desaint & Saillant, 1761, ch 4 aux pp 336-337.

(55) << Des Compromis >> dans Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel ; le droit public, et legum delectum, t 1, Paris, Bauche, 1756, livre 1, titre 14, 125 ; << Des Arbitres >> dans Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel ; le droit public, et legum delectum, t 2, Paris, Nyon, 1777, livre 2, titre 7, 266.

(56) Voir David Gilles, La pensee juridique de Jean Domat (1625-1696) : Du Grand siecle au Code civil, these de doctorat en droit, Universite Paul Cezanne, 2004 a la p 548.

(57) << Proces >> dans Louis Bouchel, La bibliotheque ou thresor du droict francois, t 2, Paris, Gesselin, 1615 a la p 534. Selon lui, la force symbolique remonterait a l'action du preteur romain, oblige de recevoir et d'approuver les transactions entre particuliers desirant transiger :

Nul n'est tenu d'agir ou d'accuser si bon ne luy semble, c'est-a-dire, il est permis a chacun de remettre son droict & sur iceluy transiger. [...] Car que fait autre chose le Preteur, sinon qu'il dirime & termine les differents des particuliers ? Desquels s'ils s'en departent volontairement, il le doit approuver. [...] Doncques es delicts prive, sans doute il est loisible de pactiser & transiger, soit devant la contestation en cause, soit apres [...] (<< Transaction >> dans ibid a la p 1190).

(58) Daniel Jousse, Traite de l'administration de la justice, t 2, Paris, Debure, 1771 a la p 692.

(59) Couchot, Le praticien universel, ou le droit francois, et la pratique de toutes les jurisdictions du Royaume, t 1, 9e ed, Paris, Jacques Rolin, 1747 a la p 90. A propos des questions qui ne peuvent faire robjet d'un arbitrage, Ferriere mentionne notamment les delits (sauf pour rindemnite due a la victime), les legs d'aliments, les causes de mariage et les benefices : Claude-Joseph de Ferriere, La science parfaite des notaires ou le parfait notaire, t 2, Paris, Mouchet, 1752, livre 14, chi a la p 426.

(60) Bartholome-Joseph Bretonnier, dir, (Euvres de M Claude Henrys, t 1, 6e ed, Paris, Libraires associes, 1772 a la p 439.

(61) L'edit d'aout 1560 comportait deja, en son article premier, des dispositions favorables a rarbitrage << pour fait de marchandise >> (Edit portant sur les marchands, supra note 49 a la p 51). L'article 9 du titre 4 de l'Ordonnance du commerce de 1673 renvoie quant a lui a l'arbitrage pour l'examen des dffferends entre associes.

(62) Ainsi, dans un edit de 1673, le pouvoir royal souligne que, par cette procedure << si utile et si necessaire au public [...] les proces les plus embarrasses sont termines, et la paix et l'union conservee dans les familles >> : Edit portant creation de banquiers expeditionnaires en la Cour de Rome, de greffiers des arbitrages et compromis, syndicats et direction de creanciers, avec attribution de la qualite de notaire, mars 1673, no 729, reproduit dans Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 49, t 19, 107 a la p 109.

(63) Voir Daniel E Murray, << Arbitration in the Anglo-Saxon and Early Norman Periods >> (1961) 16 : 4 Arbitration Journal 193. Voir aussi Wendy Davies et Paul Fouracre, dir, The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 1986 ; Edward Powell, << Arbitration and the Law in England in the Late Middle Ages: The Alexander Prize Essay >> (1983) 33 Transactions of the Royal Historical Society 49 [Powell, << Middle Ages >>] ; Simon J Payling, << Law and Arbitration in Nottinghamshire, 1399-1461 >> dans Joel Rosenthal et Colin Richmond, dir, People, Politics and Community in the Later Middle Ages, New York, Gloucester (R-U) ; St Martin's Press, Allan Sutton, 1987, 140 ; JB Post, << Equitable Resorts before 1450 >> dans EW Ives et AH Manchester, Law, Litigants and the Legal Profession, Londres (R-U), Swift Printers pour la Royal Historical Society, 1983, 68 aux pp 74-77; Lorraine Attreed, << Arbitration and the Growth of Urban Liberties in Late Medieval England >> (1992) 31 : 3 Journal of British Studies 205 ; Llinos Beverley Smith, << Disputes and Settlements in Medieval Wales: The Role of Arbitration >> (1991) 106 : 421 English Historical Review 835; Edward Powell, << Settlement of Disputes by Arbitration in Fifteenth-Century England >> (1984) 2 : 1 LHR 21 ; Joseph Biancalana, << The Legal Framework of Arbitration in Fifteenth-Century England >> (2005) 47:4 Am J Legal Hist 347; JA Sharpe, << Such Disagreement betwyx Neighbours' : Litigation and Human Relations in Early Modern England >> dans John Bossy, dir, Disputes and Settlements: Law and Human Relations in the West, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, 167. A la fin du dix-huitieme siecle, Stewart Kyd releve que, souvent, ales clauses de contrat prevoient le recours a l'arbitrage en cas de differends ulterieurs : Stewart Kyd, A Treatise ou the Law of Awards, 2e ed, Philadelphia, William P Farrand, 1808 a la p 12 [Kyd, Awards] .

(64) Douglas Hurt Yarn, << Commercial Arbitration in Olde England (602-1698) >> (1995) 50 : 1 Disp Resol J 68 a la p 68. Cette institution des lovedays, devenue largement obsolete au dix-septieme siecle, se retrouve toutefois sous la plume de rauteur de l'Arbitrium Redivivum. Il souligne qu'en saxon ou en anglals ancien, l'arbitrage etait appele Love-day << en raison du calme et de la tranquillite qui devraient suivre la fin de la controverse >> [notre traduction], alors que le terme award trouve son origine dans l'ancien francais Agarder : Auteur de Regula Placitandi, Arbitrium Redivivum : Or the Law of Arbitration, London, R et E Atkins, 1694 a la p 2 [Arbitrium Redivivum].

(65) Yarn, supra note 64 a la p 69.

(66) Powell, << Middle Ages >>, supra note 63 ; William C Jones, << An Inquiry into the History of the Adjudication of Mercantile Disputes in Great Britain and the United States >> (1958) 25 : 3 U Chicago L Rev 445.

(67) Voir Paul R Teetor, << England's Earliest Treatise on the Law Merchant: The Essay on Lex Mercatoria from The Little Red Book of Bristol (circa AD 1280) >> (1962) 6 : 2 Am J Legal Hist 178 ; Leon E Trakman, << From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law >> (2003) 53 : 3 UTLJ 265.

(68) JH Baker, << The Law Merchant and the Common Law before 1700 >> (1979) 38 : 2 Cambridge LJ 295 a la p 303.

(69) Sur cette institution, voir Charles A Banes, << From Holt and Mansfield to Story to Llewellyn anal Mentschikoff: The Progressive Development of Commercial Law >> (1983) 37 U Miami L Rev 351 a la p 353.

(70) Yarn, supra note 64 a la p 70.

(71) On trouve egalement, dans cette logique et pour un contentieux de nature davantage penale ou civile, l'existence de << keepers of the peace >> qui agissent largement sur les fondements de rarbitrage et dont la fonction donnera naissance aux juges de paix, qui agiront eux aussi abondamment en matiere arbitrale dans le contexte britannique et dans la province de Quebec, apres la Conquete : Bertha Haven Putnam, << The Transformation of the Keepers of the Peace into the Justices of the Peace 1327-1380 >> (1929) 12 Transactions of the Royal Historical Society 19.

(72) Douglas Hurt Yarn rapporte ainsi une affaire ayant eu lieu en 1389, opposant deux marchands, Costace v Forteneye (1389), pour un litige portant sur une importation de vins gascons. Une fois le proces ouvert, aucun jure ne s'est presente et les parties, arguant de leur << desir libre et spontane >> [notre traduction] (Yarn, supra note 64 a la p 70), souhaitent un arbitrage par quatre membres de la guilde des marchands de vin choisis par Robert Herry, un autre marchand de vin. Dans cette affaire, comme ce sera le cas dans nombre d'affaires pendantes devant la Cour des plaidoyers communs a Quebec ou a Montreal, le tribunal donne un effet immediat et executoire a la decision des arbitres, comme l'un de ses propres jugements. De plus, on observe deja la difficulte de reunir un jury et l'utilite de l'arbitrage afin de pallier cette lacune : ibid aux pp 69-72.

(73) L'arbitrage etant, dans ce contexte, largement le fait des juridictions mercantiles. Voir Mary Elizabeth Basile et al, dir, Lex Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and its Afterlife, Cambridge, Ames Foundation, 1998.

(74) Comme le souligne Michel Morin, il s'agit alors d'une clause penale, resolue en cas d'execution du compromis ou de la sentence par la partie perdante : << En general, dans un document de cette nature, les cours de common law refusent au debiteur le droit de contester l'existence ou le montant de la dette. Cette pratique est attestee des le XIIIe siecle >> : Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 1 a la p 81. Voir Joseph Biancalana, << Monetary Penalty Clauses in Thirteenth-Century England >> (2005) 73 : 3-4 Revue hist dr 231 aux pp 255-256.

(75) Kyd, Awards, supra note 63 a la p 21. Auteur de plusieurs ouvrages portant essentiellement sur les obligations et le droit commercial (il publia A Treatise on the Law of Bills of Exchange and Promissory Notes, Dublin, G Burnet, 1791 et A Treatise on the Law of Corporations, London (R-U), Butterworth, 1793), Stewart Kyd fut seduit par les principes de la Revolution francaise, ce qui lui valut d'etre traine devant l'Old Bailey pour haute trahison en 1794, accusation pour laquelle il obtint un acquittement. Il deceda en 1811 : John Hutchinson, A Catalogue of Notable Middle Templars, London, Butterworth pour l'Honourable Society of the Middle Temple, 1902 a la p 139.

(76) John Match, Actions for Slaunder, or, A Methodical Collection under certain Grounds and Heads: Awards or Arbitrements, London, M Walbank et R Best, 1647.

(77) << To the Reader >> dans Arbitrium Redivivum, supra note 64 a la p 1.

(78) Henry Horwitz et James Oldham, << John Locke, Lord Mansfield and Arbitration during the Eighteenth Century >> (1993) 36 : 1 Historical Journal 137 aux pp 141-142 [Horwitz et Oldham, << Locke >>].

(79) Arbitrium Redivivum, supra note 64 a la p 10.

(80) Horwitz et Oldham, << Locke >>, supra note 78 a la p 141.

(81) John Locke, membre du Board of Trade, fut charge de proposer plusieurs projets de reformes sociales et economiques. Il aurait ete mandate pour jeter les bases d'une methode permettant de resoudre les differends entre marchands par des arbitres nommes soit par les parties, soit suite a un renvoi par la cour (referees), afin que leurs decisions soient definitives et sans appel. Inspire des exemples hollandais d'arbitrages, juges toutefois trop complexes et eloignes des aspirations insulaires, le projet de legislation s'appuiera neanmoins principalement sur la longue experience anglaise, n'utilisant qu'avec parcimonie l'exemple batave : ibid a la p 139.

(82) An Act for determining Differences by Arbitration, (R-U), 1698, 9 & 10 Will III, c 15 [Arbitration Act].

(83) Horwitz et Oldham, << Locke >>, supra note 78 a la p 143 ; Yarn, supra note 64 a la p 72.

(84) Arbitration Act, supra note 82.

(85) Matthew Bacon definit le terme et la pratique de la maniere suivante : << Arbitrament (Arbitrium, Laudum, Compromissium), or an Award, is the determination of two or more Persons, at the Request of two Parties at least, who are at Variance, for ending the Controversy without publick Authority >> (The Compleat Arbitrator ; or the Law of Awards, 3e ed, Londres (R-U), J Worrall et B Tovey, 1770 a la p 1).

(86) Selon Bacon, ibid a la p 1 :
   [i]t is called an Arbitrament, because that the Parties have
   willingly submitted their Differences to others, to determine them
   arbitrarily, and according to their own Opinions and Judgments as
   honest and disinterested Men, and not according to the Law. It is
   called an Award from the French Word Agarder, which signifies to
   judge or decide ; an it is heretofore been called Love-Day, because
   of the Quiet and Tranquillity which usually followed the Ending of
   the Controversy.


(87) Ibid aux pp 33-34.

(88) William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, t 3, Oxford, Clarendon Press, 1768, chi a la p 16.

(89) Voir WF Leemans, << Juge ne peut accepter arbitrage : L'application de cette regle dans la Principaute d'Orange et une sentence arbitrale en langue provencale >> (1978) 46 Rev hist dr 99.

(90) Horwitz et Oldham, << Locke >>, supra note 78 a la p 146.

(91) Les deux premieres categories l'emportent largement sur la troisieme. Celle-ci comprend des arpenteurs et des marchands, mais aussi un petit nombre d'avocats (environ dix pour cent en 1775) (ibid aux pp 145-150).

(92) James Oldham, << Arbitral Continuity: Part I. On the Constancy and Pedigree of the Arbitrator's Heritage >> dans Gladys W Gruenberg, dir, Arbitration 1994: Controversy and Continuity, Washington (DC), Bureau of National Affau's, 138 a la p 138.

(93) Bruce H Mann, << The Formalization of Informal Law: Arbitration before the American Revolution >> (1984) 59 : 3 NYUL Rev 443. Cet article fut reedite dans l'ouvrage sul vant : Bruce H Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Connecticut, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1987, ch 4 aux pp 101 et s [Mann, Neighbors].

(94) James B Boskey, << A History of Commercial Arbitration in New-Jersey: Part 1 >> (1976) 8 : 1 Rutgers-Camden LJ 1 ; Georges S Odiorne, << Arbitration Under Early New Jersey Law >> (1953) 8:3 Arbitration Journal 117.

(95) Eben Moglen, << Commercial Arbitration in the Eighteenth Century: Searching for the Transformation of American Law >> (1983) 93 : 1 Yale LJ 135.

(96) Edwin B Bronner, << Philadelphia County Court of Quarter Sessions and Common Pleas >> (1957) 1 : 1 Am J Legal Hist 79 a la p 85 ; Georges S Odiorne, << Arbitration and Mediation Among Early Quakers >> (1954) 9 : 3 Arbitration Journal 161.

(97) Joseph H Smith, dir, Colonial Justice in Western Massachusetts, (1639-1702), Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1961 aux pp 180-188.

(98) Elwyn L Page, Judicial Beginnings in New-Hampshire, 1640-1700, Concord (NH), Evans Printing pour la New Hampshire Historical Society, 1959 aux pp 5-54.

(99) Ainsi, comme le souligne Michel Morin, l'article de Susan L Donegan, en exposant un large eventail de la pratique arbitrale et la resolution amiable des differends comme particularisme juridique colonial, met l'accent sur le lien entre la pratique et les aspirations de paix et d'harmonie qui guident les premiers colons, notamment les puritalns : Susan L Donegan, << ADR in Colonial America: A Covenant for Survival >> (1993) 48 : 2 Arbitration Journal 14 ; Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 1 a la p 91, n 342.

(100) Herbert Alan Johnson, The Law Merchant and Negotiable Instruments in Colonial New York, 1664 to 1730, Chicago, Loyola University Press, 1963 aux pp 15-27 ; William H Loyd, The Early Courts of Pennsylvania, Boston, Boston Book Company, 1910 aux pp 15-16, 48-49 ; Susie M Ames, << Introduction>> dans Susan M Ames, dir, County Court Records of Accomack-Northampton, Virginia, 1632-1640, Binghamton (NY), Vail-Ballou Press, 1954 aux pp lv-lix ; Page, supra note 98 a la p 5 ; David Thomas Konig, Law and Society in Puritan Massachusetts: Essex County, 1629-1692, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1979 aux pp 33, 108-116 (il recense vingt cas de renvois a rarbitrage par les magistrats de Salem et d'Ipswich entre 1636 et 1643 dans des causes civiles) ; Kenneth A Lockridge, A New England Town, The First Hundred Years: Dedham, Massachusetts, 1636-1736, New York, Norton, 1985 a la p 6; Mann, Neighbors, supra note 95 aux pp 101-136 ; William E Nelson, The Common Law in Colonial America: The Chesapeake and New England, 1607-1660, vol 1, New York, Oxford University Press, 2008. Ce dernier donne des exemples de renvois a l'arbitrage par les juges de ces juridictions : Virginie (ibid a la p 29), Essex (ibid a la p 72) et Plymouth (ibid aux pp 177-178, nn 56-60).

(101) John R Aiken, << New Netherlands Arbitration in the 17th Century >> (1974) 29 Arbitration Journal 145.

(102) Moglen, supra note 95 a la p 136.

(103) On relate, devant la juridiction du Mayor's Court, que << [a] vast quantity of litigation was referred ... to "good men"or arbitrators, appointed by the bench or selected by the litigants >> : Richard B Morris, dir, Select cases of the Mayor's Court of New York City, 1674-1784, Washington (DC), Millwood (NY); American Historical Society, Kraus Reprint, 1935 a la p 44.

(104) Moglen, supra note 95 aux pp 139-141.

(105) Decembre 1768, reproduit dans CZ Lincoln, WH Johnson et AJ Northrup, dir, Colonial Laws of New York from the Year 1664 to the Revolution, vol 4, Albany, James B Lyon, State Printer, 1894 a la p 1040, tel que cite dans Moglen, supra note 95 a la p 142.

(106) Moglen, supra note 95 a la p 143.

(107) Zephaniah Swift, A System of the Laws of the State of Connecticut, Windham (Conn), John Byrne, 1796, vol 2, livre 4, ch 1 a la p 7.

(108) Ibid.

(109) Mann, Neighbors, supra note 95 a la p 104.

(110) James Oldham, English Common Law in the Age of Mansfield, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2004 a la p 73 [Oldham, Mansfield].

(111) Mann, Neighbors, supra note 95 a la p 111.

(112) (7 janvier 1660), reproduit dans Bernard Christian Steiner, dir, Proceedings of the Provincial Court of Maryland, 1658-1662, vol 41, Baltimore, Maryland Historical Society, 1922 a la p 389 :
   Whereas matters of difference debate and Controversy have rissen
   and happened betweene Mr Augustine Herman Marchant and Mr Symon
   Overzee de. ceased, and now is become of Concearnment into Mrs
   Elizabeth Overzee as Successour and Administratrix to the said Mr
   Overzee her deceased husband for pacifying ordering and ending
   whereof Mr John Bateman and Mr Henry Meese Marchants were mutually
   chossen by the aforesaid parties Mr Augustine Herman and Mrs
   Elizabeth Overzee to arbitrat and deside the Controversies
   aforesaid in Case they had agreed therein, but the said Arbitrators
   differing in their Judgments about the said buisnes the said Mr
   Augustine Herman and Mrs Elizabeth Overzee have bound themselves
   each to other in a Bond of One thowsand pounds sterling to stand
   also to the Umpiradge and award of Robert Slye aforesaid as by the
   said Obligations and Conditions doth and may at large appeare.


(113) Reproduit dans ibid a la p 440.

(114) Au sein de la premiere, on note plusieurs references a l'arbitrage. Une analyse succincte de ces archives publiees montre une utilisation relativement soutenue de la procedure arbitrale, des le dix-septieme siecle. Lors des audiences de la Provincial Court de 1658 a 1662, on trouve un peu moins d'une dizaine d'affaires ou l'arbitrage est en cause. Ainsi, le 28 avril 1658 est renvoyee en arbitrage la cause Trueman v Stephenson, reproduite dans ibid a la p 70, au sujet d'une dette de trois livres de tabac.

(115) Mr Tilghman's Bond to Mr Packer, reproduit dans ibid a la p 94 [Tilghman].

(116) << Allso it is further agreed Betweene the parties abovesed, that if there shall happen any difference betwixt Mr Thomas Gerard, & Mr Henry Meese that shall rest unresolved on: then the parties abovesed doe ioyntly chuse Mr Robert Slye as an Umpyre to make a finall conclusion >> (ibid).

(117) Voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch a la p 52.

(118) << I Samuel Tilghman of Racliffe Maryner doe acknowledge my selfe indebted unto Edward Packer & Henry Parnel of the Province of Maryland Gentleman the summe of five hundred pownds sterl, to be payd uppon all demands.... To whose judgment wee likewise referre or selves, uppon penalty of the sumsett above mentioned >> (Tilghman, supra note 115 a la p 94).

(119) Ibid a la p 95 :

I Wee award Mr Edward Packer to resigne over all his right, tytle, & interest, which doth belong to him of the said Plantation, goods & chattles, or of any of the Estate, thing or things, that is in Copartnership betweene Captain Samuel Tilghman, Henry Parnell & the said Edward Packer unto Mr Henry Parnell within fowrteene days.

2 Wee award Mr Henry Parnell to pay unto Mr Edward Packer fourteene thowsand pownds weight of good Tob[acco], & cask, (Viz) Sixe Thowsand weight of Tob[acco] & cask present, fowre Thowsand weight of Tob[acco], in November next & fowre thowsand weight of Tob[acco] in Ano (59). And that the said Mr Henry Parnell shall give the said Mr Edward Packer good security for the payment of the abouesed summe of Tob[acco].

3 Wee award Mr Henry Parnell for himselfe, & Captain Samuel Tilghman shall give the said Mr Edward Packer a generall release, concerning the whole busines, about the plantation & those things that did or doe belong thereunto. And allso the said Mr Edward Packer shall give a generall release to Mr Parnell for himselfe & Captain Tilghman. This is the finall determination & award of Vs, whose names are subscribed here untothe 6th day of March 1657.

(120) Voir Mann, Neighbors, supra note 95.

(121) Kyd, Awards, supra note 63 a la p 70.

(122) Celui-ci figure, au moment de l'invasion americaine (1775-1776), parmi les principaux notables de la ville de Montreal. Il decrit d'ailleurs l'invasion americaine dans son journal, mentionne precedemment (Ouellet et Therrien, supra note 32). Proche de Guy Carleton, il n'a cesse de faire valoir ses positions loyalistes. Probablement en reconnaissance des services rendus aux autorites de la province, il est nomme juge de la Cour des plaidoyers communs dans le district de Montreal en decembre 1788 : Yves-Jean Tremblay, << Simon Sanguinet >> dans Dictionnaire biographique du Canada, 1771 a 1800, vol 4, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1980, 755 [Dictionnaire biographique du Canada].

(123) Il fut << coroner en 1764, avocat en 1765, greffier de la Paix en 1766, greffier de la Cour des plaidoyers communs en 1776, de nouveau notaire en 1783, protonotaire et greffier de la Cour du Banc du roi en 1794 >> (Lefebvre, << Notaires >>, supra note 42 a la p 306).

(124) Gray notamment, malgre une commission de 1765 qui s'etend en 1781 a toute la province, a fort peu instrumente en tant que notaire et semble avoir essentiellement vecu de ses fonctions d'avocat et de fonctionnaire au sein de l'administration britannique (ibid a la p 311).

(125) Ce dernier, avocat dans la colonie depuis 1768, fut commissionne par le general David Wooster, lors de l'occupation americaine de Montreal (ibid a la p 318).

(126) Ibid aux pp 312-313.

(127) Vente d'une maison de piece sur piece dans la ville de Montreal par Pierre Meziere et son epouse a Jean Billeton-Desbruyeres (Pierre Panet de Meru, 11 aout 1764), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2734, minute 2179) ; Vente de terre situee au coteau St Louis pres de Montreal par Luc de Chapt de Lacorne de Saint Luc a Pierre Meziere et son epouse (Pierre Panet de Meru, 26 avril 1769), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2735, minute 3190) ; Vente de terre situee au coteau St Louis pres de Montreal par Louis Hubert dit Lacroix et son epouse a Pierre Meziere et son epouse (Pierre Panet de Meru, 26 fevrier 1772), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2736, minute 3804) ; Sentence arbitrale (Pierre Panet de Meru, 07 juin 1766), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2734, minute 2582) ; Acres du notaire Claude Louet, Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879). Concernant le volume d'activite, il est tres variable, mais un notaire urbain peut instrumenter jusqu'a 400 actes par an de maniere exceptionnelle, une activite mediane se trouvant toutefois entre 150 et 200 actes par an (comme Pierre Panet de Meru (notaire), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2732 a 2738)).

(128) David Gilles, << Le notariat canadien face a la Conquete anglaise : rexemple des Panet >> dans Vincent Bernaudeau et al, dir, Les praticiens du droit du Moyen Age a l'epoque contemporaine, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2008, 189.

(129) Roy, Notariat, supra note 30 a la p 56 ; Acte de Quebec de 1774 (R-U), 14 Geo III, c 83, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 12, 552 [Acte de Quebec].

(130) Ainsi Jean Delisle, accompagne de Jean-Baptiste Adhemar de St-Martin, appartenant a une famille de notaires, porterent tous deux a la Cour de Saint James, en 1787, une supplique demandant pour les Canadiens les prerogatives de l'habeas corpus, qui leur seta accordee un an plus tard : Lefebvre, << Notaires >>, supra note 42 a la p 313.

(131) Voir par ex la procuration confiee a Pierre Meziere de Jean Lees, negociant de Quebec, pour lui et pour Alexandre Davison, son associe, enregistree dans son greffe par Pierre Panet de Meru, 29 septembre 1777, Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2737, minute 4761).

(132) Jean-Philippe Garneau a fait le meme constat pour les avocats de la region de Quebec dans les annees 1780 : << Une culture de l'amalgame au pretoire : les avocats de Quebec et relaboration d'un langage juridique commun au tournant des XVIIIe et XIXe siecles >> (2007) 88 : 1 Canadian Historical Review 113 [Garneau, << Amalgame >>]. Les anciens sujets, colons ou administrateurs d'origine britannique recourent frequemment aux avocats-notaires d'origine francaise afin d'encadrer juridiquement leur implantation. Ainsi, Adam Mabane, juge a la Cour des plaidoyers communs, agit en 1772 comme fonde de procuration de John Lockhart, lieutenant du quinzieme regiment, afin de vendre des rentes au notaire Jean-Antoine Panet, l'acte etant instrumente par Jean-Antoine Saillant de Collegien, 18 juillet 1772, Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 11530, minute 2319). Apres l'Acte de Quebec, on retrouve ces memes types d'actes, comme la cession de bail conclue par James Park, run des marchands nouvellement installes a Quebec, et Thimotee Devine, l'acte etant redige et enregistre par Jean-Antoine Panet, 25 janvier 1779, Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 1284, image 208). Les notaires Panet semblent participer ainsi, comme procureurs, a ressor des transactions entre la colonie et la capitale londonienne. Il en est ainsi dans l'acte instrumente par le notaire Sanguinet a Montreal, conservant l'obligation de Laurent Ermatinge, negociant rue Saint-Paul, peut-etre d'origine anglophone, envers Pierre Panet, agissant pour Brook Watson et Robert Rashleigh, negociants a Londres : Obligation de Laurent Ermatinge a Brook Tawson et Robert Rashleigh (Simon Sanguinet (fils), 31 mars 1778), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2686, minute 1208).

(133) C'est le cas notamment de Jean-Antoine Panet, qui enregistre dans son greffe des actes dans cette langue, pour des clients anglophones. Il en est ainsi d'une << Collation of a promissory note by Penelope Vassal, to Lewis Robicheau >> redigee le 14 mars 1772, (Jean-Antoine Panet, 9 juillet 1784), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 1286).

(134) Cela est le cas essentiellement dans les fonds des Panet de la ville de Quebec puisqu'il s'agit du premier lieu d'implantation des colons et surtout des marchands anglais. Ainsi est instrumente au greffe de Jean-Antoine Panet, l'avis arbitral rendu entre deux negociants de la ville de Quebec, Henry Boone et Edward Watts, ou l'amiable compositeur est Antoine Vialard, negociant en la meme ville : Sentence arbitrale (Jean-Antoine Panet, 21 mai 1777), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 1284, image 694).

(135) Dans les fonds des notaires Panet, on note l'absence totale d'actes instrumentes sur la base du droit anglais, et cela anterieurement a l'Acte de Quebec. La seule adaptation a la nouvelle pratique semble la conversion en livre sterling des amendes. On trouve, pour l'annee 1779, 42 actes faisant intervenir au moins une partie anglophone--si l'on prend comme critere de nationalite la consonance du nom--sur un total de 217 actes au sein du greffe de Jean-Antoine Panet, 1779, Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilms 1284-85).

(136) Dans cette sentence arbitrale de 1768, relative a un partage de succession des biens nobles de la famille Boucher entre les Boucher de Boucherville, Boucher de Grandpre, Boucher de Grandbois et les Boucher de Niverville, il est prevu le paiement de 150 livres sterling en cas de non-respect du compromis arbitral redige par Pierre Panet et Pierre Meziere : Partage de succession de ladite feue Louise Boucher (Pierre Panet de Meru, 30 juillet 1768), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2735, minute 3027).

(137) Genevieve Postolec, << Le mariage dans la Coutume de Paris : normes et pratiques a Neuville aux XVIIe et XVIIIe siecles >> dans Sylvie Depatie et al, dir, Vingt ans apres Habitants et marchands : lectures de l'histoire des XVIIe et XVIIIe siecles canadiens, Montreal, McGill-Queen's University Press, 1998, 208 ; Garneau, << Amalgame >>, supra note 132.

(138) Pour un apercu de la pratique en matiere de liberte testamentaire, voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 10 a la p 278, n 959.

(139) Procuration de Jean-Claude Panet a son epouse (Simon Sanguinet (fils), 5 octobre 1765), disponible dans Parchemin, Archives nationales du Quebec.

(140) Sur cette question, voir David Gilles, << La condition juridique de la femme en Nouvelle-France :essai sur l'application de la Coutume de Paris dans un contexte colonial >> (2002) 1 Cahiers aixois d'histoire des droits de l'outre-mer francais 77. Voir aussi Contrat de mariage entre Jean-Pierre Amont et Marie-Therese Fradet (Joseph-Barthelemy Richard, 11 novembre 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 6716, image 955).

(141) Marie-Celine Blais, << Charles-Francois Tarieu de Lanaudiere >> dans Dictionnaire biographique du Canada, supra note 122 aux pp 791-92 :
   En 1766, il signa, avec d'autres seigneurs du district de Quebec,
   l'adresse destinee au gouverneur Murray a l'occasion de son depart.
   Lorsqu'en 1769 le gouverneur Guy Carleton demanda a Londres que les
   membres de la noblesse canadienne puissent entrer au Conseil de
   Quebec, il suggerait, parmi 12 noms, celui de Tarieu de La
   Naudiere. Effectivement, ce dernier devint membre du Conseil
   legislatif cree en 1775 par l'Acte de Quebec, pour la premiere fois
   ouvert aux catholiques.


(142) Contrat de mariage (Pierre Panet de Meru, 8 avril 1769), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2735, minute 3186).

(143) En fevrier 1772, le notaire Leguay utilise une formulation similaire : << les dits futurs epoux unis en communaute en tous biens meubles, conquets, immeubles suivant audites fins la coutume anciennement suivies en ce pais conformement a laquelle leur dite communaute sera reglee, renoncant a ces effets a toutes coutume ou loix contraire >> : Contrat de mariage entre Andre Poudret et Josephe Robert, (Francois Leguay (pere), 15 fevrier 1772), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2143, minute 7).

(144) Contrat de mariage entre Thomas Laramee et Charlotte Lafontaine, (Francois Leguay (pere), 10 octobre 1772), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2143, minute 23).

(145) Contrat de mariage entre Jean-Baptiste Piete et Marie-Josephe Leroux (Francois Racicot, 6 novembre 1774), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 3189, minute 1251).

(146) Le contrat se poursuit de la maniere suivante : << Ledit futur epoux apporte a [...] ladite future epouse de la somme de trois cent livres ou schillings actuels de la Province [a titre] de douaire ; ce douaire Sera une fois paye a savoir et prendre des que douaire aura lieu sur les plus claires et mieux apparent biens du dit futur epoux dont elle sera saisie suivant ladite coutume >> (ibid).

(147) Comme en temoigne ce contrat de mariage instrumente le 22 juillet 1775 par le notaire Rigaud : << [S]eront les dits epoux en communaute en tous biens meubles et conquets et immeubles du jour des epousailles suivant et aux fins de la Coutume de Paris suivie en cette province sous la quelle veulent que leur dite communaute soit regie et gouvernee [...] >> : Contrat de mariage entre Antoine Deguir dit Derosier et Marie-Dorothee Lavale (Francois-Pierre Rigaud, 22 juillet 1775), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 1479, image 1658).

(148) Ainsi, dans un contrat de mariage instrumente par Jean-Antoine Panet en 1777, on retrouve la formule idoine : << Seront les futurs epoux communs en tous biens meubles et conquets immeubles du jour de leurs epousailles conformement a la coutume de ce pais >> : Contrat de mariage entre Louis Levreau et Marie-Rose Moreau (Jean-Antoine Panet, 1 juin 1777), Montreal, Archives nationales du Quebee, (microfilm 1284, image 735).

(149) Voir par ex Andre Genest (04 janvier 1772), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 749, image 94).

(150) Garneau, Usages, supra note 19 aux pp 184-85, 188, 223, 264 ; Jean-Philippe Garneau, Justice et reglement des conflits dans le gouvernement de Montreal a la fin du Regime francais, memoire de maitrise en histoire, Universite du Quebec a Montreal, 1995 aux pp 166, 195.

(151) Durant la periode militaire (1760-1764), seuls dix actes d'arbitrage sont ainsi instrumentes dans les fonds notaries, soit une moyenne de 2,5 actes par an (toutefois sur une periode aussi courte, une evolution est difficilement apprehendable). De 1765 a 1784, les 203 actes enregistres dans les fonds notaries representent une moyenne legerement superieure a dix actes. Le nombre d'actes d'arbitrage a donc ete multiplie par dix de la periode francaise etudiee a la periode anglaise etudiee. Pour une analyse complete de cette evolution, voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 10 aux pp 413-15, 42325.

(152) Une autre sentence, datee du 2 aout 1762, concerne l'estimation de biens relatifs a une succession, les arbitres agissant suite a l'ordre des capitaines de milice de Montreal : Contrat sous seing prive, avis arbitral concernant l'emplacement et la maison dependant de la succession de feu Pascal Arel (Jean Peladeau, 2 aout 1762), Montreal, Archives nationales du Quebec, (TL313, S1, dossier 2/3.371). Voir aussi un acte sous seing prive qui etablit le proces-verbal d'une estimation et d'une evaluation, fait par les arbitres Joseph Alard et Francois le Clerc de Mascouche, a la demande des capitaines de milice de ce lieu pour une terre acquise par Joseph Beauchamp : Contrat sous seing prive, avis arbitral concernant une terre appartenant a Joseph Beauchamp (Francois le Clerc et Joseph Alard (fils), 2 avril 1763), Montreal, Archives nationales du Quebec, (TL313, S1, dossier 2/3.387).

(153) Dans la collection Louis-Francois-Georges Baby, voir Jugement par les capitaines de milice, Jacques Aubuchon et autres, ordonnant l'arbitrage pour regler le differend entre Jacques Cottineau et Jean Hetier, pour la possession d'une partie de la terre (15 juillet 1762/Pointe-aux-Trembles), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/65, microfilm 1295) ; Ordre de Panet, capitaine de milice, de faire l'arpentage de la terre du demandeur, dans la cause de Toussaint Cere vs Marguerite LeDuc, veuve de Pierre Sarrazin (7 decembre 1762/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/66, microfilm 1295).

(154) Ainsi, en 1761, on trouve une cause ou l'arbitre est le capitaine de milice : << [Louis le Cavelier] de la paroisse de St Laurent, nomme par Son excellence Monseigneur de Gage gouverneur pour administrer la justice dans l'etendue de nos compagnies >> : Sentence arbitrale (Pierre Panet de Meru, 29 janvier 1765, enregistrant une sentence du 15 juin 1761), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2734, minute 2294).

(155) Ainsi, en vertu de l'ordonnance du gouverneur du Quebec, James Murray, est instrumentee une sentence suite a une requete presentee le 26 octobre par etienne Grondin : Proces-verbal d'arbitrage des terrains d'etienne Grondin (Joseph Dionne, 25 novembre 1761), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 6669, image 758).

(156) George R, Proclamation, 7 octobre 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 12 a la p 138. Sur la mise en place des institutions judiciaires britanniques, voir Jacques L'Heureux, << Uorganisation judiciaire au Quebec de 1764 a 1774 >> (1970) 1 RGD 266.

(157) L'ordonnance du 17 septembre 1764 etablit notamment une << cour de judicature inferieure, ou cour des plaids communs >> chargee de juger tous les litiges dont la valeur depasse un montant de dix louis (Cours civiles, supra note 12 a la p 181). Murray ecrit que << [l]a cour des plaids communs est etablie seulement pour les Canadiens : ne pas admettre une cour semblable jusqu'a ce qu'on puisse supposer qu'ils se soient familiarises suffisamment avec nos lois et nos methodes concernant l'administration de la justice dans nos cours, equivaudrait a lancer un navire sur une mer sans boussole >> (ibid, tel que cite par Jacques Lacoursiere, Histoire populaire du Quebec : Des origines a 1791, t 1, Sillery, Septentrion, 1995 a la p 354).

(158) C'est egalement l'interpretation qu'en font un certain nombre d'habitants, qui constatent avec plaisir que, << dans la [d]ecision de nos affaires de famille et autres, il seroit etabli une [j]ustice inferieure, ou toutes les [a]ffaires de Francois a Francois y seroient decidees >> : Petition des habitants francais au Roi au sujet de l'administration de la justice, 7 janvier 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 12, 195 a la p 196.

(159) Cours civiles, supra note 12 a la p 181.

(160) Ibid a la p 182.

(161) Guy Carleton et William Hey, Rapport sur les lois et les cours de judicature de la province de Quebec, 15 septembre 1769, reproduit dans WPM Kennedy et Gustave Lanctot, dir, Rapports sur les lois de Quebec, 1767-1770, Ottawa, Imprimeur de sa tres excellente majeste le Roi pour les Archives Publiques du Canada, 1931, 53 a la p 67.

(162) Francis Maseres, Brouillon d'un rapport prepare par l'honorable gouverneur en chef et le Conseil de la province de Quebec, pour etre presente a Sa Tres-Excellente Majeste le roi en son Conseil, au sujet des lois et de l'administration de la justice de cette province, 11 septembre 1769, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 12, 304 a la p 330.

(163) En indiquant le fonds notarie des Archives nationales du Quebec a Montreal, ou se trouve l'acte, ainsi que la date, le microfilm et la minute (lorsque disponible), la composition des affaires instrumentees ou arbitrees par les notaires Panet est la suivante : Soit chronologiquement, en matiere commerciale (Pierre Panet de Meru, 16 mars 1765, microfilm 2734, minute 2345), une reconnaissance de dette (Pierre Panet de Meru, 7 juin 1766, microfilm 2734, minute 2583), une quittance en matiere successorale (Claude Louet, 24 fevrier 1767, microfilm 10879, image 2531), un partage de creance (Jean-Claude Panet, 1 juin 1768, microfilm 1292, image 1310), de succession (Pierre Panet de Meru, 12 et 30 juillet 1768, microfilm 2735, minutes 3006 et 3027), de coupe de bois sur desterres contestees (Pierre Panet de Meru et Francois Simonnet, 27 juillet 1768, contrat sous seing prive, TL313, S1, dossier 2/4.554), un partage et des droits de succession (Pierre Panet de Meru, 08 aout 1768, microfilm 2735, minute 3037), de paiement de dette (Pierre Panet de Meru, 07 septembre 1768, microfilm 2735, minute 3067), de compte de tutelle (Pierre Panet de Meru, 15 novembre 1768, microfilm 2735, minute 3120), de succession et de don mutuel (Pierre Panet de Meru, 21 decembre 1768, microfilm 2735, minute 3137), de succession (Pierre Panet de Peru, 22 mars 1769, microfilm 2735, minute 3179), de gestion de biens de communaute (Pierre Panet de Meru, 29 mai 1769, microfilm 2735, minute 3210), de succession et de rente viagere (Pierre Panet de Meru, 13 juillet 1769, microfilm 2735, minute 3264), une reddition de compte de communaute (Pierre Panet de Meru, 17 juillet 1769, microfilm 2735, minute 3268), d'une vente verbale d'une terre et de responsabilite contractuelle (Pierre Panet de Meru, 05 aout 1769, microfilm 2735, minute 3286), de lots et vente (Pierre Panet de Meru, 15 septembre 1769, microfilm 2735, minute 3328), de lettres de creance (Pierre Panet de Meru, 19 septembre 1769, microfilm 2735, minute 3334), de paiement du prix de construction d'un moulin (Pierre Panet de Meru, 6 mai 1771, microfilm 2736, minute 3652), de separation de deux terrains dans une affaire de succession (Jean-Claude Panet, 9 septembre 1771, microfilm 1293, image 1269), de paiement d'obligation (Pierre Panet de Meru, 30 octobre 1771, microfilm 2736, minute 3762), de succession (Jean-Antoine Panet, 9 mars 1773, microfilm 1283), d'une donation dans le cadre d'une succession (Pierre Panet de Meru, 20 novembre 1773, microfilm 2736, minute 4125), de succession a nouveau (Pierre Panet de Meru, 28 octobre 1776 ainsi que les actes du 6 mars 1777, du 18 aout 1777 et du 10 septembre 1777, microfilm 2737, minutes (dans l'ordre) 4578, 4657, 4719, 4734), de comptes commerciaux (Jean-Antoine Panet, 21 mal 1777, microfilm 1284, image 694), de liquidation de succession (Pierre Panet de Meru, 30 janvier 1778, microfilm 2738, minute 4812), de contrat de concession de terres (Pierre Panet de Meru, 9 fevrier 1778, microfilm 2738, minute 4820).

(164) Roy c Chaboisseau (Jean-Antoine Saillant de Collegien, 4 octobre 1767), Quebec, Archives nationales du Quebec, (Cour des plaidoyers communs, TP5-S1-S11, dossier 269).

(165) Gilles, << Arbitre >>, supra note 2.

(166) Sur l'usage de la Coutume de Paris par les juridictions civiles britanniques, voir notamment Arnaud Decroix, << La controverse sur la nature du droit applicable apres la conquete >> (2011) 56 : 3 RD McGill 489 a la p 522.

(167) Notre recherche pour les donnees des paragraphes suivants a ete faite par mots-cles (arbitrage, sentence arbitrale, arbitration, arbitres) dans la base de donnees Parchemin : voir supra notes 28-29.

(168) Alors que, durant la periode francaise, aucune variation ne semble veritablement marquante (le nombre d'actes passant de zero a cinq sans evolution stable), la periode anglaise possede des traits specifiques. Au cours de la fin de la periode militaire et des premieres annees de la periode civile, on observe une tres forte augmentation du nombre d'actes d'arbitrage. Voir Gilles, (r) Arbitre, supra note 2.

(169) Sentence arbitrale (Jean-Baptiste Daguilhe, 23 decembre 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10597, minute 2556).

(170) Sentence arbitrale (Pierre Lalanne, 16 novembre 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 5974, image 1760).

(171) Sentence arbitrale (Claude Louet, 28 octobre 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 3048).

(172) Contrat de vente (Antoine Foucher, 30 juin 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2124, minute 1917).

(173) Sentence arbitrale (Antoine Foucher, 14 juillet 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2124, minute 1926).

(174) Sentence arbitrale (Claude Hantraye, 25 juillet 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2696, image 2094).

(175) Sentence arbitrale (Claude Louet, 3 fevrier 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 2496).

(176) Sentence arbitrale (Claude Louet, 14 mars 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 2559).

(177) Sentence arbitrale (Claude Louet, 4 aout 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 2832).

(178) Sentence arbitrale (Claude Louet, 3 aout 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 2830).

(179) Sentence arbitrale (Claude Louet, 24 fevrier 1767), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 10879, image 2531).

(180) Alors que les decisions arbitrales initiees par les juges de paix sont relativement diversifiees, tant dans leur aire geographique que dans le choix des arbitres charges de les mettre en oeuvre.

(181) La situation constatee pendant les annees 1770 a 1773 est difficilement explicable, aucun evenement ne venant donner la cle de cette interruption. Il est vrai que la Cour des plaidoyers communs a ete reorganisee en 1770. Le district de Montreal a alors ete officiellement constitue, un quatrieme juge a ete nomme et des seances hebdomadaires ont ete instaurees pour les causes mineures, a la suite de l'abolition de la competence des juges de paix en matiere civile. Il est toutefois difficile de comprendre pourquoi ce changement aurait provoque une disparition complete des renvois a l'arbitrage instrumentes par la suite dans les fonds notaries. Voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 6 a la p 242.

(182) Oldham, Mansfield, supra note 110 aux pp 78-84.

(183) Il s'agit de Loiseau, Badeau, Robin, Neron, Levrard, Leguay, Jehanne, Pelissier, Hertel, Olry, Pinguet, Crespin, Vuatier, Adhemar, Dailleboust de Crusy, McCarty et Simonnet.

(184) Sentence arbitrale (Pierre Panet de Meru, 12 juillet 1768), Montreal, Archives nationales du Quebec, (microfilm 2735, minute 3006).

(185) De solides tendances se degagent alors. Panet de Meru et Aumasson de Courville ont un role preponderant tant dans l'instrumentation d'actes qu'en tant qu'arbitres, l'un approvisionnant l'autre et inversement. Certains notaires--ruraux essentiellement -instrumentent de nombreux actes, mais interviennent peu comme arbitres. En effet, les differends portent souvent sur des questions rurales, comme la delimitation d'un egout ou d'une terre, aisement arbitrables par les habitants, l'acte notarie constituant alors un simple element de preuve. D'autres notaires actifs comme arbitres (vingt actes) -Meziere par exemple--n'instrumentent que tres peu (un acte seulement). Il est alors victime des arbitrages binomes, les actes etant instrumentes dans les greffes de ses collegues arbitres, comme Panet de Meru ou Aumasson de Courville.

(186) De plus, on peut remarquer une tres forte dispersion des actes d'arbitrage instrumentes, bien plus frequents en region que durant la periode du regime francais. Les notaires ont vraisemblablement remplace les subdelegues de l'intendant dans la prise en compte de l'arbitrage.

(187) Il existe toutefois un rapport fort interessant entre les arbitrages confies aux notaires, et ceux determines par des habitants ou des membres de la famille. Concernant les matieres soumises a l'arbitrage, les affaires de famille et les litiges de servitudes et de voisinage dominent. Pourtant, au vu de la pratique anglaise de l'arbitrage commercial, on aurait pu s'attendre a un developpement de celui-ci. On peut supposer que les commercants ont utilise alors l'arbitrage sans passer par la voie notariee. Pour l'annee 1777, on compte une affaire de succession, une dissolution de communaute, deux servitudes de cours d'eau et six redditions de comptes de tutelle tandis qu'une seule cause porte sur un litige commercial opposant des marchands anglophones.

(188) Afin d'avoir une idee exacte d'un rapport de force entre arbitrages par les notaires et par les habitants, il est necessaire de minorer le nombre d'arbitres habitants. En effet, on constate leur surrepresentation numerique dans les differends auxquels ils prennent part. De plus, on decouvre, a la lecture de ces statistiques, une evolution temporelle assez marquee. Sur le systeme judiciaire etabli en 1764, qui pourvoit a l'arbitrage des differends concernant les clotures, voir Decroix, Gilles et Morin, supra note 14, ch 6 a la p 242.

(189) En 1777, on comptabilise quatre arbitrages par des notaires, deux par des habitants et deux par des negociants. L'annee suivante, on enumere deux arbitrages du fait de notaires alors que tous les autres differends (au nombre de onze) sont le fait d'habitants. On distingue clairement la forte part que prennent les notaires comme arbitres dans les premieres annees apres l'instauration du regime civil. Ils s'imposent vraisemblablement comme les depositaires du savoir juridique, le sommet de 1768 coincidant avec l'augmentation du nombre d'arbitrages. Toutefois, des 1772, les habitants interviennent majoritairement comme arbitres, se substituant aux notaires jusqu'en 1776.

(190) Ainsi, aucune evolution marquante n'est la consequence unique de l'arbitrage des notaires ou des habitants. Le pic des annees 1767 a 1770 se retrouve dans les arbitrages extrajudiciaires, juridictionnels, faits par les notaires et tranches par les habitants. Il en est de meme pour les sommets des annees 1777-1778, mais dans une moindre mesure pour les arbitrages du fait des notaires. Cette impression se renforce a partir de 1781, l'arbitrage du fait des notaires connaissant alors un lent declin, tandis que les arbitrages extrajudiciaires, ceux inities devant des juridictions et ceux faits par les habitants, tendent a augmenter. Dans la region de Beaupre, a partir des annees 1780, Jean-Philippe Garneau a egalement observe un declin prononce du nombre d'inventaires confectionnes par des notaires, sans que ces donnees ne suggerent une explication de ce phenomene (Garneau, Usages, supra note 19 aux pp 276-78, 284-85).

(191) L'augmentation globale de 1784 pourrait s'expliquer par l'arrivee des Loyalistes, mais aucun acte ne semble etayer cette hypothese. Il faut vraisemblablement mettre cet accroissement sur le compte des donnees utilisees pour la base Parchemin, qui prennent fin a cette date. Autre element informatif, certains notaires decident, a partir de 1784, de renforcer leur activite d'avocat plutot que leur greffe, expliquant une desaffection de leur participation a l'arbitrage, ou une moins grande disponibilite pour les differends locaux.

(192) Cette dynamique s'explique facilement. Les parties ayant de leur propre fait la volonte de se porter vers l'arbitrage, les premieres personnes se presentant a elles, surtout pour les contentieux de servitudes ou de famille, sont les voisins et les proches. Ces deux types d'arbitrage sont complementaires et se developpent a partir de 1772, avec un important niveau d'activite malgre les annees de fort conflit en 1775-1776 et la diminution relative des actes. La diminution de l'annee 1779 est, quant a elle, difficilement explicable.

(193) Selon la formule de Brigitte Lefebvre, << L'evolution de la justice contractuelle en droit quebecois : une influence marquee du droit francais quoique non exclusive >> dans Jean-Louis Navarro et Guy Lefebvre, dir, L'acculturation en droit des affaires, Montreal, Themis, 2007, 197 a la p 200, n 6, citant Andre Morel, << La langue et l'acculturation juridique au Quebec depuis 1760 >> (1990) 24 RJT 99 [Morel, << Acculturation >>].

(194) Louis Marquis, << La competence arbitrale : une place au soleil ou a l'ombre du pouvoir judiciaire >> (1990) 21 : 1 RDUS 303.

(195) Vachon, Histoire, supra note 2 a la p 62.

(196) Le notaire public etait, dans le droit britannique, une institution si insignifiante que Blackstone ne jugea pas a propos de lui consacrer une ligne (Scott, supra note 3 a la p 283).

(197) Voir Evelyn Kolish, << Some Aspects of Civil Litigation in Lower Canada, 1785-1825: Towards the Use of Court Records for Canadian Social History >> (1989) 70 : 3 Canadian Historical Review 337.

(198) A l'exemple de James Murray, voir Antoine Maheux, << Les employes francais de James Murray >> (1941) 28 : 8 Canada francais 765.

(199) Voir F Murray Greenwood, Legacies of Fear: Law and Politics in Quebec in the Era of the French Revolution, Toronto, University of Toronto Press pour la Osgoode Society, 1993.

(200) Fyson, Magistrates, supra note 35 aux pp 78-98.

(201) Dans la collection Louis-Francois-Georges Baby, voir Abbe Chambon. Arbitrage au sujet d'une ferme et d'animaux acquis par Jacques Lalonde du sieur d'Argenteuil au Sautdu-Recollet (10 octobre 1753), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/43, microfilm 1288) ; Sentence arbitrale concernant l'egouttement des eaux des terres de Michel Marier et de Jean Ethier (8 aout 1752/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/41, microfilm 1287) ; Sentence arbitrale par Joseph Raymond, concernant la delimitation d'une terre au fief Demuy, ordonnee par jugement des juges de paix, dans la cause de Joseph et Antoine Quentin vs Demuy (20 mai 1768/Varennes), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/80, microfilm 1299-300) ; Sentence arbitrale ordonnant a Paul Texier de remettre en place la cloture qui separe sa terre de celle de Urbain Texier (15 juin 1768/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/81, microfilm 1300) ; Sentence arbitrale au sujet de l'egouttement des eaux sur certaines terres au faubourg St Joseph (31 octobre 1786/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/105, microfilm 1307-308) ; Nomination de MM de Montarville et de Laperriere pour regler le differend entre Francois et Etienne Le Riche au sujet des bornes de leurs terres (10 decembre 1789/Boucherville), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/113, microfilm 1310) ; Sentence arbitrale concernant un chemin de sortie des terres a la montagne, appartenant a mesdames veuves Raimbault et de La Come StLuc (29 octobre 1789 et 24 mars 1790/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/131 et 136, microfilm 1316) ; Conventions d'arbitrage entre Pierre Guy et Louis Cavilhe, au sujet de leur differend relatif a une muraille (20 janvier 1796/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/154, microfilm 1323-324) ; Sentence arbitrale dans la cause de Jean-Marie Hurtubise et Joseph Parent vs Eustache Leduc, au sujet d'egouttement des eaux (10 septembre 1796/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/158, microfilm 1325) ; Nomination de Joseph Papineau comme arbitre pour regler le differend entre David Alex Grant et Simon Watson, au sujet de bornage (2 aout 1797/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/169, microfilm 1330) ; Sentence arbitrale dans la cause de Maurice Lagace et al vs Louis Boudrias et al au sujet de fosses (10 septembre 1798/Montreal), Montreal, Universite de Montreal, (P0058C3/175, microfilm 1332).

(202) Michel Morin, << La perception de l'ancien droit et du nouveau droit francais au Bas-Canada, 1774-1866>> dans H Patrick Glenn, dir, Droit quebecois et droit francais: communaute, autonomie, concordance, Cowansville, Yvon Blais, 1993, 1.

(203) Voir notamment Jean-Gabriel Castel, << Le juge Mignault defenseur de l'integrite du droit civil quebecois >> (1975) 53 R du B can 544 ; Sylvio Normand, << Un theme dominant de la pensee juridique traditionnelle au Quebec : La sauvegarde de l'integrite du droit civil>> (1987) 32:3 RD McGill 559; Michel Morin, << Des juristes sedentaires? L'influence du droit anglais et du droit francais sur l'interpretation du Code civil du Bas Canada >> (2000) 60 R du B 247 ; Adrian Popovici, << Libre propos sur la culture juridique quebecoise dans un monde qui retrecit >> (2009) 54 : 2 RD McGill 223.

(204) Voir John EC Brierley, << Quebec's Civil Law Codification: Viewed and Reviewed >> (1968) 14 : 4 RD McGill 521 ; Andre Morel, << Acculturation >>, supra note 193.

(205) Pierre du Calvet, Appel a la justice de l'Etat, Londres, 1784, reproduit dans Jean-Pierre Boyer, dir, Appel a la justice de l'Etat de Pierre du Calvet, Sillery, Septentrion, 2002 a la p 258.

David Gilles *

* David Gilles est professeur a la Faculte de droit de l'Universite de Sherbrooke. L'auteur tient a remercier Michel Morin pour ses conseils et sa contribution a une version anterieure de ce texte, notamment pour son aide a l'etablissement des graphiques, ainsi que ses evaluateurs anonymes, dont certaines remarques se sont averees fort precieuses et pertinentes. L'auteur tient egalement a remercier Me Mira Levasseur-Moreau pour sa charmante collaboration a une recherche qui a contribue a cette publication, ainsi que l'equipe de redaction de la Revue de droit de McGill pour la qualite de son edition. Cet article fait etat de certains resultats de recherches plus vastes qui feront l'objet d'un ouvrage : Arnaud Decroix, David Gilles et Michel Morin, Les tribunaux et l'arbitrage en Nouvelle-France et au Quebec, Montreal, Themis, 2011.
Nombre d'actes arbitres par chacun des notaires
intervenant comme arbitres

Soupas                     2
Racicot                    2
Lebrun                     2
Daguilhe                   2
Panet J-C                  3
Guillemin                  4
Louet                      5
Sanguinet                  6
Foucher                    8
Aumasson de Courville     10
Saillant                  11
Meziere                   20
Panet de Meru             24

Nota: Tabla derivada de grafico segmentado.

Nombre d'actes relatifs a l'arbitrage instrumentes par
chacun des notaires

Sanguinet                   4
Loiseau                     4
Genest                      4
Badeau                      4
Saupin                      5
Cazes                       5
Jehanne                     5
Louet                       7
Daguilhe                    8
Soupras                     7
Hantraye                    7
Lalanne                     9
Aumasson de Courville      11
Foucher                    11
Panet de Meru              29

Nota: Tabla derivada de grafico segmentado.

Repartition des arbitres en fonction de leurs
differentes qualites

Notables (cures,
capitaines de milice)       4%
Commercants                 1%
Habitants                  63%
Notaires                   32%

Nota: Tabla derivada de grafico segmentado.
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Author:Gilles, David
Publication:McGill Law Journal
Date:Sep 1, 2011
Words:24576
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