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L'abus de droit: l'antenorme.

II. Le subjectivisme et l'abus

On l'aura compris, l'abus est le compagnon de l'absolu, ou plutot son antithese. Les deux termes sont consonants, mais antinomiques. Pourtant, le premier est contenu dans le second, comme si l'idee d'absolu comprenait deja l'origine de sa repudiation. L'idee de l'abus de droit renvoie a celle de finalite du droit. Elle se deploie contre un certain positivisme formaliste trop etroit et un principe de deduction trop inconsequent, cela dans l'objectif de maintenir la science juridique en phase avec les phenomenes sociaux (107). Les agissements antisociaux s'inscrivent contre l'essence meme du droit, parce que la volonte individuelle cesse d'etre une fin en soi. D'un point de vue juridique, le droit est un avoir autant qu'un etre et symbolise le fait que l'homo normativus ne peut se concevoir hors de la societe. L'abus repose ainsi sur une certaine preconception du droit et de ses sources, ce qui explique que, dans son langage comme dans son principe, il se situe dans les pays de droit ecrit.

Il faut maintenant preciser nos remarques precedentes qui, dans la methode, s'employaient a exposer les theories sur la notion de droit. L'abus, avons-nous dit, polarise son effet sur cet objet. Il faut encore preciser la proposition. La question dans la theorie de l'abus appartient a une espece toute particuliere de droit, une race que l'on a voulue noble sans jamais veritablement savoir la definir: le droit subjectif. Une premiere sous-partie presentera la symbolique du droit subjectif (A). Nous traiterons ensuite de la place de l'abus de droit au sein du systeme de la responsabilite civile et notamment eu egard a la notion de faute, qui elle aussi se rattache au subjectivisme (B).

A. La notion de droit subjectif

Il faut voir dans l'abus une regression de la notion de droit subjectif, comme nous l'enseigne la theorie generale du droit (1). Mais plutot que d'y voir sa ruine, il faut plutot y voir une complementarite--particuliere au droit civil continental--emanant de l'idee de contre-pouvoir. Ce contrepouvoir est associe dans la doctrine a la notion de droit-fonction (2).

1. Le subjectivisme dans la theorie generale du droit

Voici un autre sanctuaire des grandes idees politiques, une notion qui brille encore du lustre que les grands esprits lui ont laisse ! Si l'on se fie a nos lectures, il n'y a guere de philosophe ou de juriste qui ne puisse etre credite de quelque apport a la theorie subjectiviste, qu'il la rejette ou l'approuve. La doctrine s'est eprise du sujet avec une ferveur inegalee (108). La discussion prend d'abord racine chez les stoiciens, lit-on chez certains (109) ; se renforce au contact de la philosophie occamiste, puis volontariste (110), rebondit dans les exposes kantiens pour finalement aboutir a un individualisme liberal ou un atomisme triomphant, selon lequel le collectif est un arrangement des interets particuliers. L'expression << droit subjectif >> temoigne de cet individualisme : elle designe des droits garantis dont la realisation est laissee a la volonte de leur titulaire. Les droits subjectifs, dira-t-on, sont des prerogatives. Ils sont, dans une comprehension plus moderne, les biens (droits reels, droits intellectuels, droits personnels, etc.) : des droits garantis par la loi, crees par elle ou par contrat, dont l'opposabilite offre un certain choix d'action a leur titulaire--d'ou le rapprochement avec l'idee de liberte--et surtout, des droits qui sont economiquement disponibles, e'est-a-dire alienables (111). La valeur de ces droits procede essentiellement du fait que leur regime repose sur l'idee de violation d'un droit (la contrefacon est un bel exemple), plutot que sur la recherche d'une responsabilite decoulant d'une faute ou d'un manquement a un devoir general (le cas de la concurrence deloyale pourrait ici servir de contre-exemple) (112).

Sur le parcours hautement theorique du subjectivisme, les variations ne se comptent plus. Mene par un chapelet d'auteurs germaniques qui auront marque la pensee juridique des dix-neuvieme et debut du vingtieme siecles--Windscheid, Jhering, Thon, Jellinek, Savigny, etc.--, propage par des germanophiles en France--en particulier Saleilles et Michoud--, c'est bientot la doctrine europeenne continentale tout entiere qui s'enflamme pour le sujet du droit subjectif (113). Jhering, en particulier, deploiera avec brio les elements des theories de la Willenshaft pour ramener le droit-volonte dans la realite politique et juridique : le droit ne consiste pas tant en la liberte de vouloir qu'en des interets proteges (114). Les droits idealises des tenants de la theorie de la volonte deviennent, sous l'influence des pensees positivistes, des droits subordonnes, au moins en partie, a la puissance de l'Etat qui les cree.

L'evolution des idees sur le droit naturel n'est evidemment pas etrangere a la formation et au developpement du subjectivisme. Omnipresent, on le trouve au detour de tout questionnement sur la place de l'individu au sein de la societe civile. La polarisation des idees entre droit naturel et droit positif--ou encore entre droits naturels et droit naturel, comme le precisait Atias (115)--se prolonge donc naturellement, avec des variations, le long d'autres antagonismes classiques, tels droit et loi, droit et pouvoir, droits et interets et, bien entendu et absorbant la plus grande part de ces considerations, droit subjectif et droit objectif. Ce dernier couple semble avoir occupe tout l'espace doctrinal du vingtieme siecle (116). Cette presentation binaire du droit n'est pas aisee a comprendre, en ce qu'elle implique une reflexion sur differents plans. Comme nous le verrons, le rapport entre le droit objectif et le droit subjectif est tantot un rapport d'opposition, de synchronisme, de complementarite et, pour certains, de synonymie. Les theses sur le droit subjectif proliferent des la fin du dixneuvieme siecle, meme si l'on note un certain essoufflement apres la seconde moitie du siecle d'apres. La notion demeure toutefois << non seulement defendable, mais indispensable >>, ecrira Dabin, a qui l'on doit l'un des ouvrages les plus acheves sur la question : elle fait partie de l'histoire des idees juridiques (117).

La notion de droit subjectif est une notion ambidextre. Elle appartient au domaine politique autant qu'au domaine juridique. Cela explique d'ailleurs qu'elle ait interesse tant le publiciste que le privatiste. Les publicistes s'en serviront pour faire ressortir l'origine << positive >> des droits et pour traiter des protections constitutionnelles des droits fondamentaux, des droits dits individuels. De ce point de vue, le rapport entre droit subjectif et droit positif en est un de complementarite, voire de subordination. Le premier decoule du second, et ensemble forment une vision panoramique de la juridicite. Certains pousseront l'analyse et reduiront le droit subjectif au droit positif. Duguit, nom a l'enseigne duquel cette ecole doit etre placee, refutera ainsi l'idee meme de droit subjectif : il n'y a pour lui que l'Etat ; Kelsen lui aura certes fourni les arguments de sa these. Niant jusqu'a sa realite, il redefinira le plus subjectif de tous les droits, le droit de propriete. La propriete est, selon Duguit, << pour tout detenteur d'une richesse le devoir, l'obligation d'ordre objectif, d'employer la richesse qu'il detient a maintenir et a accroitre l'interdependance sociale >> (118). Dans cette conception, le privatiste semble des lors travailler a partir de la matiere premiere fournie par le droit public. Repetons-le, la reflexion sur le droit subjectif est une reflexion sur l'Etat. (119).

C'est a l'epoque des discussions sur les droits subjectifs et suite aux provocations des publicistes que les privatistes ont explore les sciences sociales et politiques pour expliquer que si la norme, la loi, etait essentielle au droit subjectif, elle n'en etait qu'un catalyseur. Les travaux de Geny et des tenants du droit naturel << a contenu variable >> ont bien entendu ouvert la voie (120). Partant de l'autorite de l'individu sur sa propre personne-en droit des biens, on parlera des droits << innes >> (121)--puis allant, par cercles concentriques croissants, jusqu'a agencer son rapport avec les choses, les autres, puis la societe civile, le droit prive moderne est une extrapolation de l'individu. Ce dernier en est l'epicentre. La celebre definition du patrimoine donnee par Aubry et Rau suffit a rendre compte de la puissance structurante des theories subjectivistes : le patrimoine est << une emanation de la personnalite, et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle >> (122). La creation de la personne morale decoule de la meme pensee (123). Au commencement du droit prive donc, la personne, et non l'Etat, est le sujet de droit. Les droits subjectifs ne sont que les traits successifs et varies dessines par l'Etat autour et a partir de la personne. Le droit subjectif est une << faculte legale de vouloir >> reprendra Saleilles, signifiant ainsi que la volonte de l'individu est vecteur de choix et de mouvement dans les limites objectives du droit. Il ne faut pas etre grand observateur pour s'apercevoir que les exercices de codification ont ete fortement mus par cette conception aussi anthropomorphique que positiviste. C'est a partir d'elle, ou plutot contre elle que l'on a voulu determiner le role de la collectivite. Selon la formule de Carbonnier, << [l]e droit objectif reconnait aux individus des prerogatives, des aires d'action, des spheres d'activite, dont ils vont jouir sous la protection de l'Etat >> (124).

Il reste, naturellement, a etablir la mesure du collectif dans le maintien des prerogatives individuelles. Si l'on reprend les termes de la Declaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, l'intervention de l'Etat doit etre minimale, ponctuelle, devant simplement assurer << la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme>> (125). L'epanouissement de chacun suffit a garantir le bon fonctionnement de la societe. Selon cette conception ainsi resumee par Duguit,
   [l]a collectivite organisee, l'Etat, n'a d'autre but que de
   proteger et de sanctionner les droits individuels de chacun. La
   regle de droit, ou le droit objectif, a pour fondement le droit
   subjectif de l'individu. Elle impose a l'Etat l'obligation de
   proteger et de garantir les droits de l'individu ; elle lui
   interdit de faire aucunes lois, aucuns actes qui y portent atteinte
   (126).


Ainsi, pour beaucoup de theoriciens du droit de l'epoque des encyclopedistes, le droit subjectif--et ici le lien avec les theories du droit naturel est evident (127)--fonde le droit objectif (128). Il lui preexiste et le sert. Pour revenir a elle, la Declaration des droits diffuse largement cette conception : l'article 2 stipule par exemple que << [l]e but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberte, la propriete, la surete et la resistance a l'oppression >> ; l'article 4 precise que
   [l]a liberte consiste a pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a
   autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a
   de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Societe
   la jouissance de ces memes droits. Ces bornes ne peuvent etre
   determinees que par la Loi (129).


La marque du liberalisme bourgeois est evidente. Les critiques fusent. Pour certains, ces declarations sont utopiques et se noient dans une realite plus sombre ou elles n'ont qu'un echo limite. Elles se perdent dans les conjectures les plus fantasques, existent dans les savantes extrapolations des litterateurs bien pensants. Car seul est libre celui qui en a les moyens. Ainsi, les dangers d'une telle construction sont apparus tres rapidement et ont annonce la theorie de l'abus car, pousse a l'extreme, le droit ainsi idealise peut mener a la negation de la collectivite :
   L'ambivalence du droit ne peut plus etre fixee en partant de
   l'homme, elle est redevenue, comme jadis, l'affaire du droit
   luimeme, cela non plus desormais avec un arriere-plan theologique,
   mais sociologique : en tant qu'expression ambivalente d'une societe
   qui ne semble justement pas faite pour rendre l'homme parfait ni
   meme seulement heureux (130).


L'etude du droit subjectif aura donne lieu a une somme colossale de travaux dont les nuances rendent vaine la tentative de synthese. Plus proche de nous, Carbonnier lui accorde le statut de notion elementaire du droit civil :
   Il est difficile de faire apparaitre l'essence du droit subjectif.
   Les uns ont dit : c'est un pouvoir de vouloir ; les autres : un
   interet pris en consideration par le droit, un interet
   juridiquement protege. Le vrai est que le droit subjectif est une
   des notions premieres du droit et defie quelque peu l'analyse
   (131).


S'il est le point focal d'une importante doctrine, c'est qu'il etablit, pour reprendre une ancienne terminologie, la dimension temporelle du droit. De plus, les discussions sur le droit subjectif menent directement a une reflexion generale sur la notion de pouvoir en droit--notion qui deviendra progressivement exclusive au droit administratif, mais que l'on voudrait bien etendre a la comprehension des droits prives (132). L'abus catalyse ce pouvoir. Dabin s'interroge sur ce droit-pouvoir consacre par la loi :
   [S]era-t-il permis de revenir pour en controler l'usage, bon ou
   mauvais, qui aurait pu en etre fait ? N'y aurait-il pas une sorte
   de contradiction in terminis dans l'idee d'un droit subjectif
   controle, en tout cas une alteration profonde du concept ?
   [italiques dans l'original] (133).


C'est non loin du spectre de l'individualisme outrancier et des affres d'une societe dont l'organisation du travail allait connaitre une veritable revolution que la theorie de l'abus de droit est apparue (134). Celle-ci tente, en quelque sorte, de ramener l'individu dans la collectivite ou la collectivite dans le droit, a le responsabiliser de nouveau. D'un tel point de vue, l'arme du droit subjectif se retourne contre ses propres disciples : en voulant placer l'individu au premier plan, ils l'ont en quelque sorte place hors de la collectivite. Une nouvelle conception apparait alors pour ramener l'individu dans la collectivite : le droit-fonction (135).

2. L'abus et la fonction sociale des droits

Pour Duguit, le social est dans l'Etat et ne vient pas de l'individu--il emane de la << grande masse des esprits >> (136), ecrira-t-il. Pour lui, l'individu a dans la societe une certaine fonction a remplir, une fonction que lui indique la regle de droit (137). Dans ce systeme, la notion de droit subjectif est superfetatoire. Il n'y a que l'Etat--et donc la soumission au droit et aux pouvoirs publics. Devant une telle proposition, les privatistes se doivent de repondre--il en va de leur sacerdoce. Car on les interroge sur leurs visions politiques et sociales. Il ne suffit plus de faire valoir la maitrise de l'appareillage juridique dont ils ont la charge. Il faut encore l'expliquer. Le droit prive n'est certes pas depourvu de dimension sociale ; c'est par lui, rappelons-le, que les institutions essentielles de la societe sont preservees : la propriete, la filiation, le mariage, etc. Mais le juriste de ce debut de vingtieme siecle est appele a faire le point sur sa participation a la construction sociale. Les tenants du droit subjectif doivent rendre compte de la contribution du droit prive a l'evolution des rapports sociaux dans une societe qui s'urbanise et s'industrialise. Ces droits, dont ils n'ont cesse de raffiner l'expression, paraffines de maximes latines, ne peuvent plus etre exposes par la doctrine savante comme on aligne les grands portraits dans une galerie sans ordre ni theme. Il faut realigner les prerogatives individuelles sur les interets collectifs (138). C'est la critique sociale francaise et, au nom de Josserand, on doit ajouter ceux de Geny, Saleilles et Lambert. Pour cette partie de la doctrine, l'Etat prend part entiere, au nom de la collectivite, a la coordination des interets.

En raison de l'intervention accrue des tribunaux qu'il implique, l'abus de droit fait partie de ces nombreux projets socialisants du debut du vingtieme siecle. L'individu demeure certes le point de depart et le pole essentiel de sa rhetorique normative mais, sous la thematique generale des droits-fonction, apparait un mouvement tectonique vers la planification et reconstruction sociale par et a travers le droit (139). On Veut croire a la destination (140), a la finalite sociale ou economique des droits selon un predicat unique, comme si chacun des droits individuels avait une qualite sociale stable et connue, que les tribunaux se chargeraient de rappeler. Dans cette conception, le droit subjectif est necessairement conditionnel, dans sa realisation, a son but, ce qui explique la proximite conceptuelle entre l'idee de droit-fonction et celle de << relativite des droits >>, developpee par Josserand pour justifier la theorie de l'abus de droit (141).

L'idee de droit-fonction s'est heurtee a de nombreuses objections (142). Certaines s'en prennent a son arrimage politique aux idees socialistes. On denonce alors un dirigisme dangereux: les droits seraient sans cesse soumis a un examen a posteriori de validite ou de conformite a un ideal collectif. D'autres font valoir que la theorie des droits-fonction oblige a de trop nombreuses distinctions et fait appel a des criteres trop imprecis, comme celui du motif legitime. Cela fera dire a Roubier que << cette theorie reste affectee d'un facheux coefficient d'insecurite >> (143). Tous les droitsprerogative, en effet, ne se pretent pas a une lecture finaliste, soit que le legislateur lui-meme ne se soit pas exprime clairement, soit qu'ils soient discretionnaires ou inconditionnes. Le debat sur l'abus des libertes est ainsi particulierement revelateur. La doctrine voit certes dans les deux notions une possibilite d'action garantie par le droit objectif, mais certains disqualifient la notion de liberte au motif qu'elle n'a pas la consistance technique du droit subjectif (144). La liberte n'a pas d'autre fonction que d'etre liberte. Roubier, en particulier, refusera de les associer, meme s'il affirme avec Josserand que la liberte est la souche commune de tous les droits (145). D'autres commentateurs ont note que le droit subjectif mettait plutot en evidence une relation interindividuelle, alors que la liberte semblait tourner vers ou contre la societe ; l'un est constitue, l'autre indeterminee. La discussion n'a evidemment d'interet que si l'on veut refuser aux libertes l'application de l'abus. Pour Josserand et sa suite, les libertes sont sujettes tout autant que les autres droits subjectifs a l'abus. Il n'y a pas lieu de les distinguer (146). La aussi, l'abus fait son ouvrage :
   Les libertes que nous nous proposons de soumettre a l'epreuve de
   cette pierre de touche sociale que constitue le concept de l'abus,
   sont parmi les plus necessaires qui florissent dans notre societe
   moderne, les unes individuelles, comme la liberte de la pensee et
   la liberte du commerce, les autres corporatives, comme le droit de
   coalition, ouvriere ou patronale, et le droit d'association ; nous
   allons constater qu'elles ne sont point absolues et que les limites
   objectives qui leur ont ete tracees par le legislateur se doublent
   d'une compression d'ordre fonctionnel et finaliste qui s'oppose a
   ce qu'elles degenerent en licences (147).


Le style n'eclipse pas a notre avis la faiblesse de l'argument. La liberte est moins une prerogative determinee qu'un principe d'action general. On peut se demander alors si l'abus est ici bien taille pour la contenir (148). L'abus se concoit mieux en presence d'un droit defini. Or, la liberte, si chere et si diverse soit-elle dans ses manifestations, n'ecarte jamais totalement l'examen d'un acte reprehensible execute sous sa pretendue licence. La faute dans un acte place a priori sous l'autorite d'une liberte suffirait a engager le regime de responsabilite civile. La liberte d'expression n'excuse pas, par exemple, la diffamation, qui s'apprecie selon les regles traditionnelles de la responsabilite civile. En realite, la reconnaissance de la relativite intrinseque des libertes et donc l'existence d'un principe interpretatif de proportionnalite suffit a leur amenagement en cas de conflit. De la meme maniere, l'agencement des libertes individuelles--ici non plus dans un rapport purement de droit prive, mais dans une perspective opposant l'individu a l'Etat--s'effectue desormais directement dans le cadre du droit constitutionnel, qui contient ses propres mecanismes de regulation. Il y a donc, repetons-le, pour l'essentiel de ces libertes, des principes de proportionnalite qui etablissent directement la mesure du controle judiciaire de leur realisation. D'une certaine facon, le droit constitutionnel donne aux tribunaux ce que Josserand avait voulu accorder au droit prive a partir de sa theorie de l'abus de droit (149). C'est en cela que ce dernier constitue pour lui un principe de superlegalite (150).

Certains droits subjectifs, cette fois-ci concus comme des prerogatives particulieres--en common law, la proposition doit etre inversee : il n'y a que des libertes jusqu'a la creation d'un tort, ici point de prerogative--conferent a leur titulaire un pouvoir qui semble inflexible, exempt des contraintes sociales. Il s'agit de ce que Josserand appellera << [l]es droits a esprit egoiste >> (151). Les droits subjectifs altruistes, ou droits causes, ont quant a eux une designation sociale claire, generalement formulee dans la loi, et suivent un determinisme formel. Ce qui importe, aux fins de notre etude, est de faire apparaitre, en reduction des controverses sur ce point, la realite du droit subjectif, car c'est lui et lui seul, selon Josserand et son ecole, qui est susceptible de mesusage. La doctrine francaise du vingtieme siecle s'est generalement entendue pour dire que certains droits sont portes vers un objectif specifique materialisant ainsi ses limites. La finalite particuliere du droit apparait ici simplement comme une condition posee par le legislateur. C'est par exemple l'interet particulier du mineur dans le regime de tutelle du Code civil du Quebec (152). C'est a propos de ces droits que Dabin parlera de droits-fonction (153). Josserand avait ete plus loin : selon lui, l'idee de droit-fonction valait pour tous les droits. Les deux theses se suivent donc pour un temps, pour ensuite bifurquer. Pour Dabin, on ne peut pas concevoir d'abus pour les droits-fonction, puisque cette fonction est une condition materielle de leur realisation :
   C'est dire que le droit-fonction est essentiellement relatif--
   relatif a la fonction, et que le droit s'effondre (sinon
   necessairement la competence du titulaire), chaque fois que le lien
   avec la fonction est en fait rompu. En l'hypothese du
   droit-fonction, la notion de << relativite des droits >> est
   entierement a sa place (154).


Dabin reconnait donc l'utilite de la theorie de l'abus, mais en limite l'application. Pour lui, les droits-fonction ne peuvent etre constitutifs d'abus : << Tout mauvais usage met le titulaire de fonction en marge de son droit, exactement comme s'il avait transgresse une disposition formelle de la loi >> (155). On ne parlera alors plus simplement ici que d'illegalite. Reprenant la terminologie de Josserand, il en deduit que seuls les droits egoistes--par opposition aux droits altruistes--accordes dans l'interet propre de leur titulaire, sans reference directe a un quelconque commandement exterieur, sont susceptibles d'abus.

Pour Josserand, et cela lui vaudra bien des critiques, le principe de l'abus est un principe transcendantal et premier, applicable a toutes les disciplines. Il n'y a pas lieu de distinguer selon les disciplines ou les matieres. Tous les droits subjectifs, le droit de propriete le premier, sont droits-fonction. La finalite sociale codifie donc tous les droits, elle en est le vecteur. Il en est ainsi, ecrira Josserand,
   non seulement pour les prerogatives a caractere altruiste, [...]
   mais aussi, et en depit des apparences, pour les facultes les plus
   egoistes [...] ; elle met les egoismes individuels au service de la
   communaute [...] ; et puisque chaque egoisme concourt au but final,
   il est de toute evidence que chacun de nos droits subjectifs doit
   etre oriente et tendre vers ce but ; chacun d'eux a sa mission
   propre a remplir, ce qui revient a dire que chacun d'eux doit se
   realiser conformement a l'esprit de l'institution ; en realite, et
   dans une societe organisee, les pretendus droits subjectifs sont
   des droits-fonction; ils doivent demeurer dans le plan de la
   fonction a laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet
   un detournement, un abus de droit; l'acte abusif est l'acte
   contraire au but de l'institution, a son esprit et a sa finalite
   [notes omises] (156).


Des voix s'eleverent contre cette conception. Car si l'on peut se laisser seduire par la noble idee d'un principe directeur, il peut s'averer difficile d'en preciser la portee. Le principe prudentiel de la norme semble ici directement affecte et avec lui vacille la croyance dans les formes perennes de la regle de droit. Comment, en effet, rendre compte de l'evolution dans le temps de la norme, en determiner l'objet veritable ou degager le critere permettant de relever son detournement ? Josserand avait propose des guides : l'acte sera normal ou abusif selon que son titulaire est anime par un motif legitime ou non (157). On est ici quelque part a la peripherie de la faute, dans ses faubourgs mal eclaires. Si parfois l'acte materiel suffit en lui-meme a reveler l'abus, il faut dans d'autres cas examiner la conscience du titulaire du droit et rechercher le mobile de l'acte, ce a quoi l'ensemble de la doctrine de l'epoque repugne. C'est ainsi que les discussions se sont concentrees sur la place de l'abus dans la theorie classique de la faute, qui est, a defaut d'un critere stable, un critere connu.

B. L'acte abusif et la faute

Toutes les theories de l'abus ont tente de situer l'abus par rapport a la faute. Les theoriciens de la responsabilite civile, souvent refractaires a la theorie de l'abus (158), ont tente de l'y assimiler. Il reste que le traitement de la faute dans l'exercice d'un droit oblige a de nombreuses contorsions. Josserand distingue les actes illegaux des actes illicites et les actes excessifs des actes abusifs (1) et tentera en vain de remplacer la faute par la notion de motif illegitime (2).

1. Legalite ou liceite dans les travaux de Josserand

Josserand joue sur << les deux acceptions bien connues du mot droit, lequel se refere tantot a l'ensemble des regles sociales, a la juricite [...], et tantot a une prerogative determinee >> (159). Selon lui, on peut ainsi etre tout a la fois dans les limites materielles de la loi et contrevenir au droit. Pour rendre compte de la nature particuliere de la faute commise dans l'exercice d'un droit, il distingue legalite et liceite.

Il faut deja dire qu'en matiere civile, l'idee de legalite est particulierement trouble. Elle renvoie aux normes comportementales dont le nonrespect est sanctionne. Plus souvent, cette legalite apparait en creux, pour ainsi dire, dans l'attente qu'une faute se revele. C'est le regime des obligations qui en fixe les contours, en erigeant des imperatifs que la loi organise dans l'elegante mais complexe arborescence de principes et de regimes. Le droit de la responsabilite civile impose rarement des peines, on le sait--ou alors des peines que l'on doit qualifier de << privees >> (160)--, il ne cherche pas de coupable : il indemnise plutot la victime de dommages (161). Mais, plus que le dommage, la raison de cette indemnisation est la faute--faute que Planiol et d'autres s'accordent a definir comme un manquement a une obligation preexistante, c'est-a-dire, dans leur esprit, un acte contraire a la loi (162). La notion de faute est le marqueur de l'illegalite. Nombreux sont ceux qui ont denonce la centralite de la notion en faisant remarquer que, tres souvent, l'obligation de reparer n'est pas ou ne devrait pas etre subordonnee a l'existence d'une faute. Le dommage, ecrira Starck, << se laissa entrainer dans le tourbillon de notre vie materielle et mecanique, la faute ne l'y suivit pas toujours. De plus en plus nombreux devinrent les accidents qui ne permirent pas de decouvrir la faute de l'homme >> [italiques dans l'original] (163).

Critiquee dans son propre milieu, la theorie unitaire de la responsabilite civile fondee sur la faute a du egalement esquiver les coups des auteurs sur l'abus. L'abus se fait alors compagnon de la theorie des risques (164). Tout comme il peut etre socialement acceptable de reparer un dommage en raison du risque qu'une activite presente, independamment de toute faute, il peut s'averer necessaire de restreindre l'autorite qui est accordee par la loi a un individu par le biais d'un droit defini. C'est donc, en dernier ressort, la portee des droits positivement definis par la loi, comme ceux de propriete ordinaire ou intellectuelle, qui est en cause. Or, une partie de la doctrine avait refuse d'appliquer le regime de la faute dans ces situations expressement traitees par le legislateur. La theorie de l'abus ramene vers elle toutes les discussions sur ce sujet. Porcherot ecrira d'ailleurs que l'article 1382 du Code civil francais, fondement de la responsabilite civile delictuelle, << ne vise que l'exercice de l'activite humaine, il est etranger a l'exercice des droits positifs >> (165). Dans cette vision formaliste, l'article 1382 suppose qu'un acte illegal soit toujours un acte accompli sans droit. Il ne couvrirait donc pas tout le domaine de la responsabilite civile, l'abus tentant de pallier cette lacune. Le debat est encore d'actualite. En droit quebecois, la question a recemment ete posee par la Cour supreme : << [L]a notion d'abus de droit prevue a l'art. 7 C.c.Q. correspond-elle a un regime de responsabilite civile independant des art. 1457 et 1458 C.c.Q. ? >> (166). La theorie de l'abus de droit se nourrit donc des incertitudes de l'application du cadre general de la responsabilite civile a un acte accompli avec une apparente legitimite. En d'autres mots, l'abus resulte d'une reflexion particuliere sur la nature de la faute civile.

Une telle reflexion forme le terreau d'une riche production doctrinale, soit pour demontrer les limites ou l'inutilite de la theorie de l'abus, soit pour preciser sa place dans le systeme general de la responsabilite (167). On notera simplement ici les accusations de Levy qui, bien que rejetant parce que selon lui artificielle la theorie de l'abus, accepte ses premisses et tient la definition classique de la faute pour << inutile et dangereuse >> (168). Inutile, ecrira-t-il, << car ce qui fait d'un acte qu'il est accompli, comme l'on dit, sans droit, c'est qu'il porte injustement atteinte au droit d'autrui >> (169). Dangereuse, car << elle a contribue a rendre inexplicable et inapplicable cette theorie de la responsabilite, a obliger la jurisprudence a la deliberement violer >> (170). Pour Levy, en effet, que l'on agisse sans droit (dans l'illegalite) ou dans son droit (dans l'illiceite), nous sommes tout autant obliges envers autrui (171).

Pour Josserand, le regime de la responsabilite delictuelle assoit la theorie de l'abus. La faute dans l'exercice d'un droit, ecrira-t-il encore, est une faute sui generis (172). C'est ici que ses detracteurs l'attendent. Pour Planiol, l'acte abusif n'est autre qu'un acte commis sans droit (173). La position de Planiol est parfaitement coherente avec sa comprehension particulierement statique du champ de la responsabilite extra-contractuelle. L'obligation que la faute fait apparaitre est construite a partir des commandements de la loi : elle est toujours un manquement a une obligation legale de prudence ou de diligence. Josserand ne l'entend pas ainsi. L'obligation n'a pas a etre inscrite expressement dans la loi, elle peut etre une commande de l'esprit des droits. Il entend liberer la pensee juridique du carcan du formalisme, de l'abus de deduction et creer ainsi une nouvelle generation d'obligations.

Josserand distingue trois types d'actes engageant la responsabilite de leur auteur : les actes illegaux, les actes excessifs et les actes illicites ou abusifs. Les actes illegaux engagent la responsabilite de celui qui les commet pour la raison evidente qu'ils sont intrinsequement incorrects. C'est par exemple un plaideur << qui fait appel d'une decision rendue en dernier ressort >> (174), ecrit Josserand. Les dommages qui en resultent doivent etre repares sans meme que la victime ait a demontrer la faute : la responsabilite est appreciee objectivement a partir du seul constat de l'infraction. Une contravention a la loi constitue une faute civile. Ici, deja, certains obstacles apparaissent. L'enonce est vrai en droit francais, mais non forcement dans les autres juridictions civilistes. Il ne vaut pas en droit quebecois, ou la preuve de la contravention n'exonere pas la victime de demontrer les elements engageant la responsabilite du contrevenant au titre du regime general (175). Les actes excessifs, quant a eux, correspondent dans leur espece aux troubles de voisinage. L'attention du theoricien se tourne vers le dommage cause : << [C]elui qui a cree de tels risques doit en supporter l'incidence: responsabilite sans faute et responsabilite purement objective >> (176). C'est par exemple la solution desormais consacree par l'article 976 du Code civil du Quebec (177). Comme nous le verrons plus loin, l'action a laquelle ouvre droit le regime des troubles de voisinage est a notre avis hors du systeme des droits subjectifs--et donc de l'abus--et repose plutot sur un mecanisme de resolution in concreto des conflits. Enfin, l'acte illicite, que l'on doit differencier de l'acte illegal, est l'acte accompli contrairement a l'esprit de l'institution, a la destination de ce droit. C'est ici que se range selon Josserand l'abus de droit. L'acte abusif, c'est l'acte abusif ne d'une << mauvaise impulsion >> (178), celui qui froisse << l'esprit >> des droits. Pour ces actes, le critere de la faute doit etre amenage : il devient alors celui du << motif illegitime >> (179).

2. La faute et le motif illegitime

Pour les civilistes, la faute est le lien naturel a partir duquel l'abus doit etre ramene dans l'orthodoxie civiliste. Or, le caractere unitaire du regime de la responsabilite fondee sur la faute s'estompe : la faute ne peut plus contenir tous les actes que la societe reprouve. Alors qu'une partie de la doctrine rejette simplement l'existence de l'abus pour maintenir le cadre general de la responsabilite (180), d'autres auteurs recommandent un regime alternatif a celle-ci, situe quelque part a la suite du droit delictuel. A ce sujet, Josserand semble hesiter : il evite la reference a l'article 1382 du Code civil francais et proclame simplement l'annexion de l'abus au regime general de la responsabilite, tout en precisant que l'appreciation de la faute requiert une analyse particuliere, puisque le droit lui-meme lui fait ecran. C'est au stade de la realisation du droit que la faute doit etre recherchee : la faute, ni totalement objective, ni completement subjective, sera constituee selon Josserand des lors que le motif de la conduite est illegitime. La notion de motif illegitime est necessairement equivoque--comme celle, moyenageuse, de mauvaise foi. Ainsi, l'acte abusif serait fautif sans qu'il soit necessaire de constater l'illegalite, ou meme le prejudice. Il existerait une faute d'un type nouveau : l'acte fautif car socialement non acceptable. Tentant d'esquiver les critiques, Josserand explique que
   [l]e critere finaliste tire du but, de l'esprit des droits,
   presente, comme on le lui a reproche mais dans une moindre mesure,
   un caractere abstrait et fugitif qui pourrait soulever de serieuses
   difficultes d'application s'il n'etait heureusement concretise
   grace a l'utilisation du motif legitime qui en constitue
   l'expression sensible et comme la figuration; ainsi qu'on l'a note,
   il faut voir dans ce concept le critere personnel et specialise de
   ce critere universel et encore abitrait qui est donne par la
   destination sociale des differents droits ; ou, plus exactement
   encore, on doit le considerer comme l'exteriorisation de ce critere
   abstrait, comme sa representation necessaire et infaillible, son
   mode de revelation pour chaque prerogative et a l'occasion de
   chaque acte accompli par le titulaire: l'acte sera normal ou abusif
   selon qu'il s'expliquera ou non par un motif legitime qui constitue
   ainsi la veritable pierre angulaire de toute la theorie de l'abus
   des droits et comme son precipite invisible [notes omises] (181).


Tous ne s'entendent pas sur la proposition de Josserand. Capitant admet par exemple que le droit de propriete peut engendrer la responsabilite de son titulaire au sens de l'article 1382 du Code civil francais s'il y a faute par intention--intention de nuire--ou negligence, sans etre plus explicite sur la qualification de la faute. La definition de l'abus privilegiee par Roubier est plus limitee egalement et s'entend plus traditionnellement d'un acte nuisible, c'est-a-dire de l'exercice malicieux d'un droit pour lequel le titulaire ne retire aucun << avantage personnel serieux >> (182). La difficulte est bien connue et se conjugue differemment selon que l'on privilegie une approche objective ou subjective de la faute. De maniere generale, cependant, le droit prive refuse d'examiner de trop pres les intentions et laisse au droit penal le soin de gendarmer les esprits. Ce refus se traduit concretement soit par l'etablissement d'un standard de responsabilite stricte, soit par une attention accrue au prejudice cause. Nombreux d'ailleurs sont les regimes de responsabilite qui evacuent l'element intentionnel (183). Embarrasses par cette question du mobile dans le droit, certains civilistes ont prefere se referer au defaut d'interet dans l'exercice prejudiciable d'un droit. La notion est tout aussi vague et ne constitue guere plus qu'une caracterisation du motif illegitime (184).

L'enjeu de ce debat sur la faute constitutive de l'abus est considerable et prend a partie les principes memes de rationalite et de securite juridique. Les efforts de Josserand visent ainsi a objectiviser autant que possible les mecanismes de son application (185). L'effet de l'acte donnera le plus souvent la preuve de l'abus et revelera le depassement, le detournement de la regle. Dans la celebre affaire Clement-Bayard, les actes disproportionnes de Coquerel ont temoigne de sa reelle intention, de son << lucre >> (186). Voila le premier mobile illegitime. Cette faute dans l'execution du droit n'est pas seulement la gardienne de la conscience sociale, elle est aussi garante de sa compatibilite avec la fonction economique du droit. L'acte non intentionnel mais nuisible peut ainsi devenir abusif lorsqu'il est economiquement mauvais et reprehensible. On sera surpris de cet elan de la raison avant-gardiste de la pensee juridique, qui se deploiera plus completement dans le droit de la concurrence. Josserand lui-meme la tiendra en bride. En resume, il conclut que
   la faute non-intentionnelle est prise en consideration dans la
   mesure ou elle denonce la deviation d'un droit par rapport a sa
   finalite, ou elle se confond avec le motif illegitime et sans
   distinguer d'apres sa gravite intrinseque: il ne suffit pas
   d'exercer nos droits conformement a la bonne foi, il faut encore
   les realiser correctement, prudemment, dans le plan de
   l'institution: il n'y a pas seulement la bonne volonte, il y a
   aussi la maniere; il n'y a pas seulement l'intention, mais il y a
   en outre la technique qui est susceptible d'exercer son influence
   et de determiner cette reaction juridique qui a nom : l'abus du
   droit (187).


Mais il y a plus, la notion de motif legitime est garante de l'evolution du droit; elle est l'elixir contre l'implacable fixite des lois. L'esprit des droits, ecrit Josserand, est sujet
   a transformation au cours des ages, et independamment de toute
   intervention du legislateur; comme nous l'avons deja observe et
   comme nous y insisterons a nouveau, le meme droit peut changer de
   cause et d'esprit tandis qu'evoluent les idees et les moeurs, et
   tel motif, jadis justificatif, peut devenir par la suite
   constitutif, revelateur d'un abus. Grace a cette flexibilite, la
   notion du motif legitime et avec elle, celle de l'abus constituent
   des instruments precieux et puissants d'adaptation du droit au
   milieu dans lequel et pour lequel il se realise, instruments
   permettant le maintien d'institutions vieillies qui, sans eux,
   seraient vouees a la caducite et a la disparition, comme se trouve
   conjuree, grace a eux, toute scission entre le droit et la morale,
   entre le precepte et les necessites du commerce juridique (188).


Malgre les tournures invitantes de ces formules, Josserand peine a convaincre, car il s'agit en fin d'analyse d'apprecier la conduite du sujet, c'est-a-dire les motifs de l'agent, eu egard au but du droit en cause. Dabin lui adresse une critique virulente, en affirmant refuser de subordonner l'exercice des droits a 1'<< ideal collectif du moment >> (189). Rejoignant ici ses condisciples d'outre-Manche, Dabin rejette pour inacceptable l'idee que l'acte d'usage puisse << etre critique soit comme procedant d'une intention mechante, soit comme defectueux dans l'execution, soit comme inutile, improductif ou "anti-economique" >> (190). C'est aller trop loin.

Conclusion de la premiere partie

La theorie de l'abus s'integre dans un ample mouvement de reforme de la pensee juridique. Les reflexions qui s'y logent visent a degager le droit d'un cadre structurel pressenti comme trop formaliste, afin d'y substituer un systeme plus ouvert aux connaissances nouvellement acquises d'autres sciences. La force synthetique du droit, concu essentiellement comme un produit de la legislation, flechit egalement de plus en plus sous l'impulsion des nouveaux phenomenes sociaux amenes par l'industrialisation. Le droit ne peut plus etre entierement contenu dans la loi, une lecon qui pave deja le chemin aux mouvements pluralistes. Pour les theoriciens de l'abus, comme pour les autres reformateurs, ce sont les tribunaux qui doivent prendre le relais (191). Puisque la regle pretorienne ne saurait presenter le meme caractere de previsibilite que la regle ecrite, l'effort de ces derniers fut essentiellement de discourir sur les methodes du droit. C'est a partir et par la methode que le principe superieur de securite juridique (192), un principe de justice elementaire, semble pouvoir etre preserve. Il ne faut voir dans les developpements de cette pensee juridique aucune reelle nouveaute, aucun changement de paradigme, mais un eveil progressif aux multiples dimensions et sources du droit. Elle procede finalement d'une description naturelle du phenomene normatif le plus elementaire: mentaire : la synchronisation du droit ecrit au droit pretorien. C'est pour cela que la theorie de l'abus demeure encore si pertinente aujourd'hui: elle s'interroge sur le role a donner aux tribunaux dans la creation et l'application des droits. L'abus est, dans ce cas, une extension particuliere de la legislation par le prononce judiciaire. Il complete ainsi les modes de qualification et d'interpretation de l'analyse juridique civiliste. La theorie de l'abus est, en d'autres termes, une externalite systematique, un complement au raisonnement deductif. Puisque l'abus opere a partir d'un droit ecrit, predefini, il faut examiner comment il agit dans un systeme qui porte une attention plus prononcee aux actions et confere ainsi un role preponderant aux tribunaux. Dans la seconde partie de cet article (193), nous nous pencherons non seulement sur la reception de l'abus en droit quebecois, mais egalement sur l'hypertrophie du droit statutaire dans les domaines de common law. Puisque l'abus apparait comme un appendice a la legislation, il faut croire qu'il peut y trouver, comme en droit civil, un terrain conceptuel favorable a son developpement.

(1) HC Gutteridge, << Abuse of Rights >> (1935) 5 Cambridge LJ 22 a la p 44.

(2) Voir generalement Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativite : Theorie dite de l'abus des droits, 2e ed, Paris, Dalloz, 2006 [Josserand, De l'esprit des droits].

(3) Ernest Porcherot, De l'abus de droit, Dijon, L Venot, 1901 a la p 215. On ne compte plus les etudes sur l'abus et ses declinaisons, tant en droit prive que dans diverses disciplines. Voir notamment Albert Mayrand, << L'abus des droits en France et au Quebec >> (1974) 9 : 3 RJT 321; Marc Desserteaux, << Abus de droit ou conflit de droits >> (1906) RTD civ 119 ; R Saleilles, << De l'abus de droit : Rapport presente a la premiere souscommission >> (1905) 4 Bulletin de la societe d'etudes legislatives 325.

(4) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 333.

(5) Pour une discussion recente au sujet de son application en droit du travail et visant plus particulierement l'abus du droit de greve, voir par ex Cass Ass plen, 23 juin 2006, (2006) Bull civ 15, no 04-40.289. Des travaux recents demontrent encore sa modernite : Anne-Laure Mosbrucker, << Droit a deduction de TVA et abus de droit : Les divergences de transposition en droit national de la sixieme directive TVA beneficient au contribuable >> (2011) 21 : 2 Europe 41 ; Antoine Colonna d'Istria, << Abus de droit et operations d'achat revente de titres autour du coupon >> (2011) 1109 Option finance 35 ; Vincent Daumas, << Abus de droit : derniers developpements jurisprudentiels >> (2011) 11 : 1 Revue de jurisprudence fiscale 5 ; << Abus de droit et acte anormal de gestion >> (2011) 11 : 1 Revue de jurisprudence fiscale 77 ; Laurent Eck, L'abus de droit en droit constitutionnel, Paris, Harmattan, 2010.

(6) On signalera d'ores et deja la these de Christophe Caron, Abus de droit et droit d'auteur, Paris, Litec, 1998, et la litterature americaine recente sur la notion voisine de misuse, par exemple Kathryn Judge, << Rethinking Copyright Misuse >> (2004) 57 Stan L Rev 901.

(7) Le celebre essai de Barlow illustre bien le genre de critiques dont la propriete intellectuelle fait actuellement l'objet : John Perry Barlow, << The Economy of Ideas : A Framework for Patents and Copyrights in the Digital Age >> (mars 1994), en ligne: Wired <http://www.wired.com/wired/archive/2.03/economy.ideas.html>.

(8) Le texte des ADPIC contient par exemple une reference a << l'usage abusif des droits de propriete intellectuelle >> [nos italiques] au paragraphe deuxieme de son article 8 : Accord sur les aspects des droits de propriete intellectuelle qui touchent au commerce, Annexe 1C de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 RTNU 332, art 8(2) (entree en vigueur : ler janvier 1995) [ADPIC]. L'article 6 du recent accord ACAC reprend la meme expression : Conseil de l'Europe, Accord commercial anti contrefacon entre l'Union europeenne et ses Etats membres, l'Australie, le Canada, la Republique de Coree, les Etats Unis d'Amerique, le Japon, le Royaume du Maroc, les Etats-Unis mexicains, la Nouvelle Zelande, la Republique de Singapour et la Confederation suisse, Proposition de decision du Conseil, 2011/0166 (NLE) [ACAC].

(9) Sur l'exercice abusif du droit moral en droit d'auteur, dans la contestation des redevances dues a l'auteur en vertu d'un contrat de cession dument signe, voir Cass civ lre, 14 mai 1991, (1991) Bull civ 103, no 89-21.701. Nous discuterons dans la seconde partie de ces manifestations particulieres de l'abus. Nous noterons ici simplement la reference a l'abus dans la decision canadienne Euro-Excellence Inc c Kraft Canada Inc, 2007 CSC 37, [2007] 3 RCS 21.

(10) Louis Josserand, Cours de droit civil positif francais, vol 1, 3e ed, Paris, Sirey, 1938 a la p 74. Approuvant Esmein et citant Geny et son programme de libre recherche scientifique, Josserand ecrit :
   On ne saurait mieux dire : la jurisprudence est la matiere premiere
   sur laquelle doivent travailler les ecrivains et le professeur; il
   leur appartient de l'etudier, de la systematiser et aussi de la
   guider : par la jurisprudence, mais au-dela de la jurisprudence,
   telle doit etre leur devise ; il y a place a la fois pour une sorte
   de clinique juridique et pour ce que M. Geny a appele tres
   heureusement << La libre recherche scientifique >> ; l'essentiel
   est de ne pas travailler dans le vide et pour le seul plaisir
   d'aligner des axiomes et des theoremes juridiques [italiques dans
   l'original] (ibid aux pp 74-75).


(11) L'arret Houle c Banque canadienne nationale, [1990] 3 RCS 122, 74 DLR (4e) 577, de la Cour supreme du Canada fait etat des debats et des critiques a l'endroit de la theorie de l'abus de droit. Pour Ripert, c'est le << poison de l'Orient >> qui ouvre a l'arbitraire. Ripert emprunte cette expression de Massis dans son attaque contre Josserand : Georges Ripert, << Abus ou relativite des droits : A propos de l'ouvrage de M. Josserand : De l'esprit des droits et de leur relativite, 1927 >> (1929) 49 Revue critique de legislation et de jurisprudence 33 a la p 60 [Ripert, << Abus >>]. Certaines reparties de Ripert sont particulierement acerbes a l'endroit de Josserand et de ses partisans : << C'est un des signes du desarroi moral de l'epoque contemporaine que cette faiblesse de certains esprits eminents pour les fantaisies que les plus hardis proposent comme imposees par l'evolution des moeurs >> (ibid a la p 37). Voir aussi, Georges Ripert et Jean Boulanger, Traite de droit civil d'apres le traite de Planiol, t 1, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1956 aux pp 295-96.

(12) Alain Supiot, << Sur le principe de solidarite >> (2005) 6 Rechts geschichte 67. Pour une excellente vue d'ensemble du phenomene d'attraction des sciences juridiques par les sciences sociales au debut du vingtieme siecle et sur les travaux menes a cette epoque a l'Universite de Lyon notamment, voir David Deroussin, dir, Le renouvellement des sciences sociales et juridiques sous la IIIe Republique, Paris, Memoire du droit, 2007, et plus precisement au sujet de la contribution de Josserand, David Deroussin, << L Josserand : le droit comme science sociale ? >> dans ibid, 63.

(13) Les temoignages en ce sens sont abondants en propriete intellectuelle. Nombreux sont les auteurs qui observent le retour a ce langage d'exclusion : << [T]he rise of the "property rights" view of intellectual property seems to coincide with the widespread use of the new phrase [intellectual property] >> (Mark A Lemley, << Property, Intellectual Property, and Free Riding >> (2005) 83 : 4 Tex L Rev 1031 a la p 1034). En 1950, les economistes americains Machlup et Penrose avaient deja releve la force attractive de l'idee de la propriete dans la formation du droit moderne des brevets :

There are many writers who habitually call all sorts of rights by the name of property. This may be a harmless waste of words, or it may have a purpose. It happens that those who started using the word property in connection with inventions had a very definite purpose in mind: they wanted to substitute a word with a respectable connotation, "property", for a word that had an unpleasant ring, "privilege" (Fritz Machlup et Edith Penrose, << The Patent Controversy in the Nineteenth Century >> (1950) 10 : 1 Journal of Economic History 1 a la p 16).

Lionel Bently affirme pour sa part :

Trade marks law, originally conceived as a legal mechanism for preventing fraud or protecting consumers, has been reconceptualised as << property >> [...]. The power of the proprietary model of trade marks is to cause its metamorphosis into << strong, unfettered property rights >> [notes omises] (Lionel Bently, << From Communication to Thing: Historical Aspects of the Conceptualisation of Trade Marks as Property >> dans Graeme B Dinwoodie et Mark D Janis, dir, Trademark Law and Theory, Cheltenham (R-U), Edward Elgar, 2008, 3 a la p 4).

(14) << La prerogative qui est enclose dans certaines conditions auxquelles la loi a subordonne l'existence du droit subjectif, constitue un veritable bien qui est a la disposition de son titulaire >> (Paul Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963 a la p 129). << Les biens sont les droits >> ecriront Christophe Caron et Herve Lecuyer, Le droit des biens, Paris, Dalloz, 2002 a la p 12. On se rappellera de la fameuse description de Wolff, qui compare les droits individuels a des ballons :

As I formulate my desires and weigh the most prudent means for satisfying them, I discover that the actions of other persons, bent upon similar lonely quests, may affect the outcome of my enterprise. [...] For me, other persons are obstacles to be overcome or resources to be exploited--always means, that is to say, and never ends in themselves. To speak fancifully, it is as though society were an enclosed space in which float a number of spherical balloons filled with an expanding gas. Each balloon increases in size until its surface meets the surface of the other balloons; then it stops growing and adjusts to its surroundings. Justice in such a society could only mean the protection of each balloon's interior [...] and the equal apportionment of space to all (Robert Paul Wolff, << Beyond Tolerance >> dans Robert Paul Wolff, Barrington Moore Jr et Herbert Marcuse, dir, A Critique of Pure Tolerance, Boston, Beacon Press, 1969, 3 a la p 28).

(15) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 333.

(16) Louis Josserand, << A propos de la relativite des droits : Reponse a l'article de M. Ripert >> (1929) 49 Revue critique de legislation et de jurisprudence 277 a la p 278.

(17) Marcel Rey, discours prononce a l'occasion des audiences solennelles de debut d'annee judiciaire, presente a la Cour de cassation, 16 octobre 1942, en ligne : Cour de cassation <http://www.courdecassation.fr>. Voir aussi Georges Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, 4e ed, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1949.

(18) A l'epoque des premieres codifications, le fait collectif avait ete refoule. L'abus, tout comme d'autres constructions juridiques--on songera au droit syndical naissant--, veut le rehabiliter. Supiot le decrit tres justement ainsi :

A lire le Code civil en effet, entre l'Etat et l'individu il n'y a rien, et la societe civile est un ensemble homogene de particules contractantes, identiques et independantes les unes des autres, un univers d'atomes sans aucune molecule. Cet individualisme ne peut surprendre puisque le Code civil est sur ce point fidele a l'inspiration revolutionnaire qui avait conduit des 1791 a l'aneantissement des corporations et des corps intermediaires par la loi Le Chapelier (Supiot, supra note 12 aux pp 69-70).

Voir aussi Georges Gurvitch, L'idee du droit social : Notion et systeme du droit social. Histoire doctrinale depuis le 17e siecle jusqu'a la fin du 19e siecle, Paris, Sirey, 1932. Plus recemment, pour une reactualisation de l'idee de justice sociale en droit prive, voir Ugo Mattei et Fernanda Nicola, << A "Social Dimension" in European Private Law? The Call for Setting a Progressive Agenda >> (2006) 41 : 1 New Eng L Rev 1.

(19) Voir notamment Larissa Katz, << A Jurisdictional Principle of Abuse of Right >> (fevrier 2010), en ligne : SelectedWorks <http://works.bepress.com/larissa_katz/5> ; Anna di Robilant,

<< Abuse of Rights: The Continental Drug and the Common Law >> (2009-10) 61 : 3 Hastings LJ 687.

(20) Voir notamment Ciment du Saint-Laurent inc c Barrette, 2008 CSC 64, [2008] 3 RCS 392 [Ciment Saint-Laurent].

(21) Pierre Roussel, L'abus du droit : Etude critique, Paris, Dalloz, 1913 a la p 173. Tout en saluant l'objectif de theoriciens de l'abus, il en condamne les termes :

Comme l'ideal ira toujours plus loin que la vie, comme le devouement excedera toujours les sacrifices imposes, admettre la theorie de l'abus serait condamner le Droit a la confusion eternelle. Dans l'equivoque, chacun, de bonne ou de mauvaise foi, prendra les elements favorables a sa faiblesse, et de trop bons juges acheveront la ruine de la societe en interpretant le doute au profit d'une indulgence obstinee (ibid a la p 176).

(22) Le plan du Code civil napoleonien est ainsi << bati autour de l'idee de droit subjectif>>, tel que mentionne dans Jean-Louis Halperin, Histoire du droit prive francais depuis 1804, Paris, Presses Universitaires de France, 1996 a la p 20. Voir Jean Dabin, Le droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952 a la p 272 : << [L]a theorie de l'abus de droit concerne non pas le legislateur, mais le titulaire du droit et le juge >> [italiques dans l'original].

(23) Rudolph von Jhering, L'esprit du droit romain, Paris, A Marescq, 1891.

(24) FP Walton, << Motive as an Element in Torts in the Common and in the Civil Law >> (1909) 22 Harv L Rev 501 a la p 502.

(25) Ironiquement, c'est ce meme constat de confusion qui a mene aux grands ouvrages de codification. Mais la matiere du droit semble irresolument indisciplinee. Voir les prefaces du Digeste de Justinien :
   Ayant observe que rien n'est plus digne de l'attention et de
   l'etude des hommes, que la disposition des lois qui reglent tout ce
   qui concerne les choses divines et humaines, et ne peuvent souffrir
   aucune injustice, nous avons remarque que la suite des lois, depuis
   la fondation de Rome et les temps de Romulus, etoit dans une si
   grande confusion, que l'etude en etoit devenue infinie et au-dessus
   de la portee de l'intelligence humaine : c'est ce qui nous a
   engages a commencer par examiner les ordonnances des princes nos
   predecesseurs, a y faire les corrections necessaires, et a en
   rendre l'intelligence facile. Nous les avons en consequence
   renfermees dans un seul code, apres les avoir debarrassees de
   toutes les ressemblances et de toutes les contradictions qu'elles
   avoient les unes avec les autres ; en sorte que leur purete
   presente aujourd'hui a tous nos sujets un secours assure dans leurs
   contestations [nos italiques] (Dig Premiere preface, traduit par
   Henri Hulot).


(26) Sur l'abus en droit d'auteur, voir Caron, supra note 6. La theorie de l'abus a meme ete presentee comme un agent de progres social, sinon comme une innovation. Elle fait ceder les speculateurs, tel le celebre Coquerel, personnage mythique d'une des causes francaises les plus celebres en matiere d'abus, l'affaire Clement-Bayard decidee en 1915 par la Chambre des requetes de la Cour de cassation. La cause permet d'evoquer le genie juridique de la doctrine qui l'avait identifie avant la jurisprudence et qui s'en trouve ainsi confirmee : la Cour va accueillir les pretentions d'Adolphe Clement-Bayard, l'un des industriels francais les plus celebres du dix-neuvieme siecle. Coquerel, le vilain, fauteur de troubles, speculateur amoral qui avait erige une structure faite de bois et de poutres metalliques sur son terrain afin de gener l'approche de dirigeables, va etre fustige. La doctrine de l'abus y apparait triomphante meme si elle ne dit pas son nom : << [C]ommet un abus celui qui exerce un droit en vue d'un but autre que celui pour lequel ce droit a ete institue par le legislateur >> (Trib civ Compiegne, 19 fevrier 1913, ClementBayard, (1913) D Jur 177). Le droit allait effacer l'obstacle et mettre un terme aux << abus >> du defendeur, force d'enlever les constructions litigieuses. Le progres technique rencontre ici l'abus de droit. Voir aussi Stephanie Moracchini-Zeidenberg, L'abus dans les relations de droit prive, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2004 aux pp 159 et s.

(27) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 7.

(28) Ripert, << Abus >>, supra note 11 a la p 61.

(29) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 415.

(30) Des droits pour lesquels, notera Josserand, << l'egoisme du titulaire n'est plus sauveur, mais dirimant >> (ibid a la p 392).

(31) Ibid aux pp 418-19.

(32) Francois Ost, Droit et interet. Entre droit et non-droit : l'interet, vol 2, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1990 a la p 36.

(33) Ibid. Et l'auteur conclut son developpement sur la gradation des interets :
   Voila donc le continuum : a une extremite, les interets illicites
   frappes d'un jugement de condamnation ; a l'autre extremite, les
   droits subjectifs, interets beneficiant d'un jugement de
   consecration juridique. Entre ces deux poles : les interets purs et
   simples, juges indifferents a l'ordre juridique et les interets
   legitimes, fruits d'un jugement de reconnaissance juridique
   positive sans pour autant s'elever au rang des droits [italiques
   dans l'original] (ibid aux pp 36-37).


(34) Rudolph von Jhering, L'evolution du droit, 3e ed, traduit par Octave de Meulenaere, Paris, Chevalier-Marescq, 1901 a la p 215 [Jhering, L'evolution].

(35) On notera d'ores et deja a ce titre que l'expression << abus de pouvoir >> est souvent accolee a celle d'abus de droit. Droit et pouvoir se cotoient a des niveaux differents de signification. L'un est constatif : le droit subjectif est pouvoir, pouvoir de la volonte ecriront certains. L'autre est qualificatif: certains droits sont exerces au benefice d'autrui. Voir Madeleine Cantin-Cumyn, << Le pouvoir juridique >> (2007) 52 : 2 RD McGill 209 a la p 219. Josserand utilise d'ailleurs le terme pouvoir ou droits-fonction : Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 421.

(36) Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours preliminaire du premier projet de Code civil, Bordeaux, Confluences, 2004 a la p 47.

(37) Ost place par exemple certains interets, les interets legitimes, dans une classe inferieure aux droits subjectifs, en cela qu'ils beneficient d'une reconnaissance juridique positive, mais non elevee au rang de droit. La distinction nous parait tres obscure et les exemples sont peu parlants. Voir Ost, supra note 32 a la p 36.

(38) Marie-Angele Hermitte, << Le role des concepts mous dans les techniques de dejuridisation : L'exemple des droits intellectuels >> (1985) 30 Archives de philosophie du droit 331.

(39) Benoit Frydman et Guy Haarsher, Philosophie du droit, 2e ed, Paris, Dalloz, 2002 aux pp 116 et s.

(40) Edmond Picard, Le droitpur, Paris, Flammarion, 1910 a la p 92.

(41) CCH Canadienne Ltee c Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 au para 13, [2004] 1 RCS 339 : << Notre Cour est appelee dans la presente affaire a determiner l'etendue des droits que la Loi sur le droit d'auteur reconnait aux titulaires du droit d'auteur et aux utilisateurs >>. Voir egalement Abraham Drassinower, << Taking User Rights Seriously >> dans Michael Geist, dir, In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law, Toronto, Irwin Law, 2005, 462.

(42) Paul Lafargue, Le droit a laparesse, Paris, Henry Oriol, 1883 a la p 25 :
   Mais pour qu'il parvienne a la conscience de sa force, il faut que
   le Proletariat foule aux pieds les prejuges de la morale
   chretienne, economique, librepenseuse ; il faut qu'il retourne a
   ses instincts naturels, qu'il proclame les Droits de laparesse,
   mille et mille fois plus nobles et plus sacres que les phtisiques
   Droits de l'homme concoctes par les avocats metaphysiciens de la
   revolution bourgeoise; qu'il se contraigne a ne travailler que
   trois heures par jour, a faineanter et bombancer le reste de la
   journee et de la nuit.


Voir aussi K Stoyanovitch, Le domaine du droit, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1967 a la p 25 : << Mais il est des domaines ou spheres qui ne sont que des champs de non-droit ou d'anti-droit pour toute espece d'action, sauf celle qui vise au retour du statu quo de ce champ au cas de sa violation >>. En cela il critique la vision de Roubier pour qui les droits qui decrivent un domaine de passivite ou d'inaction seraient des << faux droits >> (ibid a la p 26).

(43) Roubier, supra note 14 a la p 47.

(44) Leo Strauss, Droit naturel et histoire, traduit par Monique Nathan et Eric de Datapierre, Paris, Plon, 1954.

(45) Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, Librairie des bibliophiles, 1889. Voir egalement CE Vaughan, Studies in the History of Political Philosophy Belote and After Rousseau: From Burke to Mazzini, vol 2, AG Little, dir, New York, Russel & Russel, 1960 a la p 76. On se rappellera du contrat social dans sa plus simple formulation, tel qu'explicite par Rousseau :

<< Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la supreme direction de la volonte generale, et nous recevons encore chaque membre comme partie indivisible du tout >>. A l'instant, au lieu de la personne particuliere de chaque contractant, cet acte d'association produit un corps moral et collectif, compose d'autant de membres que l'assemblee a de voix, lequel recoit de ce meme acte son unite, son moi commun, sa vie et sa volonte (Rousseau, supra note 45 aux pp 16-17).

(46) Jean-Etienne-Marie Portalis, << Expose de motifs >> dans Jean Guillaume de Locre, dir, La legislation civile, commerciale et criminelle de la France, t 8, Paris, Treuttel et Wurtz, 1827, 142 a la p 151. Dans son celebre discours, Portalis fait plusieurs references expresses ou implicites aux idees reformatrices, dont la source se trouve en partie dans les ecrits de Rousseau. Semblant vouloir repondre a Rousseau, il ecrit : << Ce n'est pas non plus au droit de propriete qu'il faut attribuer l'origine de l'inegalite parmi les hommes >> (ibid a la p 150). Plus loin, il embrasse cette association chere au philosophe entre propriete et liberte, mais la replace dans un contexte plus realiste oU le peuple est necessairement soumis a un souverain qui est la pour assurer la jouissance paisible de ses droits :

La vraie liberte consiste dans une sage composition des droits et des pouvoirs individuels avec le bien commun. [...] Il faut donc des lois pour diriger les actions relatives a l'usage des biens, comme il en est pour diriger celles qui sont relatives a l'usage des facultes personnelles. On doit etre libre avec les lois, et jamais contre elles (ibid a la p 152).

Portalis ne manquera pas ainsi de critiquer ouvertement le republicanisme excessif de Rousseau :
   C'est donc une grande erreur de pretendre que le gouvernement n'est
   qu'un corps intermediaire entre le peuple pris collectivement, en
   qui seul la souverainete reside, et les sujets qui sont les
   individus dont un peuple se compose ; qu'en consequence, le peuple
   doit toujours conserver le pouvoir legislatif et dicter les
   volontes dont le gouvernement ne doit etre que le simple executeur
   [italiques dans l'original] (Jean-Marie-Etienne Portalis, De
   l'esprit philosophique : De l'usage et de l'abus de l'esprit
   philosophique durant le dixhuitieme siecle, t 2, 2e ed, Paris,
   Moutardier et Balland, 1827 a la p 317).


(47) Emile Durkheim, << "Le contrat social de Rousseau" : Histoire du livre >> (1918) 25 : 1 Revue de metaphysique et de morale 1 aux pp 1-23. L'exultation revolutionnaire et l'exaltation pre et post-industrielle, tous deux moyens d'affranchissement de l'Homme, auront tot fait de faire oublier les << devoirs >>, nous le verrons ; un autre element qui explique l'avenement des theories de l'abus.

(48) Emile Durkheim, << Le "contrat social" de Rousseau >> (1918) 25 : 2 Revue de metaphysique et de morale 129 a la p 136 [Durkheim, << Rousseau >>].

(49) Rousseau, supra note 45 a la p 25. Voir egalement Mikhail Xifaras, << La destination politique de la propriete chez Jean-Jacques Rousseau >> (2003) 3 Etudes philosophiques 331.

(50) Sur l'influence de l'ecole de Vienne a cet egard, voir Richard von Mises, Positivism: A Study in Human Understanding, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1951.

(51) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 415.

(52) Strauss, supra note 44 a la p 247.

(53) Reminiscences de ces idees, la disposition de l'article 5 de la Declaration des droits de 1789 est instructive : << La Loi n'a le droit de defendre que les actions nuisibles a la Societe. Tout ce qui n'est pas defendu par la Loi ne peut etre empeche, et nul ne peut etre contraint a faire ce qu'elle n'ordonne pas >> (Declaration des droits de l'Homme et du Citoyen, 26 aout 1789, art 5, en ligne: Legifrance <http://www.legifrance.gouv.fr/Droitfrancais> [Declaration des droits]).

(54) Durkheim, << Rousseau >>, supra note 48 a la p 147.

(55) Ibid.

(56) DJ Devine, << Some Comparative Aspects of the Doctrine of Abuse of Rights >> dans B Beinart, dit, Acta Juridica: 1964, Le Cap, AA Balkema, 1965, 148 a la p 164. Certains auteurs eontemporains, comme nous y reviendrons, s'inscrivent contre cette affirmation : voir Katz, supra note 19.

(57) FH Lawson, << "Das subjektive Recht" in the English Law of Torts >> dans FH Lawson, dir, Many Laws: Selected Essays, vol 1, Amsterdam, North Holland, 1977, 176 a la p 176. Il n'y aurait donc pas d'abus en droit prive anglais, parce que le droit n'a pas d'autres dimensions conceptuelles que celle d'etre justement ne d'un conflit entre droits. Les precisions linguistiques demeurent elles aussi au niveau de l'observation et n'expliquent rien. Les reflexions de ce genre demeurent somme toute assez banales :

In the English language there can be no confusion between the two legal senses attaching to the German word << Recht >> which has made it necessary to coin the two technical terms << objektives >> and << subjektives Recht >>. In English the former is << law >>, the latter << a right >> (ibid).

Le meme auteur notera cependant que << to English lawyers the term "right" has no metaphysical significance >> (ibid a la p 177). Cette remarque, a notre avis, rend simplement compte du fait que les lieux de la reflexion metaphysique se situent hors du droit, ni le juge ni l'avocat n'ayant la fonction de systematiser la pensee juridique.

(58) Ost, supra note 32 a la p 41.

(59) Ibid a la p 42. Ost replique ici a Ionescu qui avait, de maniere peremptoire, assure que << [l]'etude theorique du droit subjectif se presente presque sous le meme aspect dans la conception juridique de tous les peuples civilises >> : Octavian Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droitprive, Paris, Sirey, 1931 a la p 109.

(60) Ost, supra note 32 a la p 41.

(61) Ost cite notamment l'auteur JH Nieuwenhuis, pour qui

le droit subjectif, outre qu'il satisfait a ces principes de justice, conforte l'autonomie du sujet et garantit la securite des investissements des lors que le creancier est assure de l'execution de sa creance, celle-ci s'avererait-elle excessivement desavantageuse pour le debiteur (ibid a la p 43).

Hayek repliquera plus tard a sa maniere, en faisait valoir la superiorite des systemes spontanes auxquels la common law appartient selon lui. Voir FA Hayek, Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy. Rules and Order, vol 1, Chicago, University of Chicago Press, 1973. Pour un autre expose sur la difference entre le droit et la legislation selon la perspective de Hayek, voir Bruno Leoui, Freedom and the Law, Princeton, Van Nostrand, 1961.

(62) Josserand, De l'esprit des lois, supra note 3 a la p 308. Hayek, de l'ecole autrichienne de philosophie du droit, sera son repondant. Ce dernier avait en effet fait de la common law son champion. Il y reconnaissait les caracteristiques d'un systeme spontane capable d'une adaptation rapide aux mouvements sociaux. Il existe, en quelque sorte, une loi du marche pour les normes, oU la casuistique de la common law est percue comme superieure au modele civiliste. De nombreux auteurs ont denonce cette conception edulcoree, voire idealisee de la common law. En realite, et les historiens du droit ne manqueront pas de le rappeler, le systeme des writs s'est rapidement avere obsolete. Voir Ronald Hamowy, The Political Sociology of Freedom: Adam Ferguson and F.A. Hayek, Londres (R-U), Edward Elgar, 2005 a la p 254-55 :
   Not only is Hayek's account defective in that it does not reflect
   the severe limitations of the early common law, but his conclusions
   regarding the origin of its rules are questionable. Hayek's claim
   that the common law, because it reflected customary rules, was
   superior to the statutes and ordinances that issued from the king
   and his council, cannot stand up to historical scrutiny. The common
   law as it developed over time comprised not only a body of
   principles derived from precedent but also the ordinances and royal
   regulations that issued from the king and the curia reges. Even by
   the middle of the 13th century no clear distinction between
   legislation and judicial actions was possible and every rule, no
   matter its origin, was regarded as binding only by virtue of "the
   consent of the barons and the king in his feudal capacity" [notes
   omises].


(63) Josserand, De l'esprit des lois, supra note 3 a la p 309. Ibid a la p 315 :
   C'est un enseignement et c'est une conclusion identique qui se
   degagent de la consultation du droit compare : cette science, qui
   presente avec l'histoire du droit tant d'affinites electives, qui
   nous permet de connaitre les institutions, non plus dans leur
   developpement et avec le recul des ages, mais dans le synchronisme
   puissant des legislations d'une meme epoque, cette science feconde
   nous apprend que la doctrine de l'abus est en faveur plus ou moins
   marquee dans presque tous les pays, qu'elle a realise des gains
   partout, qu'elle ne recule nulle part et que les peuples
   anglo-saxons eux-memes, si integralement, si instinctivement
   individualistes, ont du compter avec elle : le dogme de
   l'absolutisme des droits, dogme primaire, dogme chimerique, est
   battu en breche meme en Angleterre, meme aux Etats-Unis; partout,
   on apercoit que l'absolutisme des droits serait fatalement la
   guerre des droits et que l'egoisme, sous la forme juridique, n'est
   ni moins dangereux ni moins sterile que sous toute autre forme
   [italiques dans l'original ; notes omises].


(64) [1895] AC 587, 11 TLR 555 (HL Eng) [Bradford]. Dans cette affaire, les demandeurs possedaient des terres sous lesquelles il y avait des sources souterraines utilisees afin d'alimenter la ville de Bradford en eau potable. Les terres des demandeurs etaient situees sur la partie inferieure d'un flanc de colline, tandis que la partie superieure appartenait a la defenderesse. Sous les terres de la defenderesse, il y avait un reservoir naturel pour les eaux souterraines et, normalement, cette eau coulait sous terre vers le terrain des demandeurs. La defenderesse a decide de creuser un puit sur son propre terrain pour modifier le flux de l'eau souterraine. Cela a reduit la quantite d'eau qui passait dans les reservoirs des demandeurs. Les demandeurs alleguent que le seul motif du defendeur etait de nuire aux demandeurs et de les forcer a acheter des terres de l'accuse ou a lui payer l'eau dont ils avaient besoin. Les demandeurs ont demande une injonction afin d'empecher le defendeur de poursuivre son travail. La Chambre des Lords a refuse d'accorder l'injonction.

(65) [1898] AC 1, All ER 52 (HL Eng). Dans cet arret portant sur des allegations de congediement injustifie, la Chambre des Lords a statue que meme s'il y avait un motif malveillant, cela ne pouvait pas rendre la conduite illegale, parce que l'action a la base de la plainte (non-reengagement) etait en soi tout a fait licite. Le juge Cave affirme ainsi :

The personal rights with which we are most familiar are: 1. Rights of reputation; 2. Rights of bodily safety and freedom; 3. Rights of property; or, in other words, rights relative to the mind, body, and estate; [...] In my subsequent remarks the word "right" will, as far as possible, always be used in the above sense; and it is the more necessary to insist on this as during the argument at your Lordships' bar it was frequently used in a much wider and more indefinite sense. Thus, it was said that a man has a perfect right to fire off a gun, when all that was meant, apparently, was that a man has a freedom or liberty to fire off a gun so long as he does not violate or infringe any one's rights in doing so, which is a very different thing from a right the violation or disturbance of which can be remedied or prevented by legal process (ibid a la p 29).

Voir aussi Donoghue v Stevenson, [1932] UKHL 100, AC 562 (HL Eng).

(66) Bradford, supra note 64 aux pp 594-95.

(67) On retrouve ainsi Pollock aux cotes de Pothier et d'Accarias dans les notes et les plans de cours d'Appleton, professeur a la Faculte de Lyon : C Appelton, << Les exercices pratiques dans l'enseignement du droit romain et plan d'un cours sur l'abus des droits >> (1924) 44 : 1-2 Revue internationale de l'enseignement 142 a la p 156.

(68) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 303, citant Frederick Pollock, The Law of Torts, 5e ed, Londres (R-U), Stevens, 1897 a la p 150.

(69) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 303.

(70) Ripert, << Abus >>, supra note 11 a la p 62.

(71) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 302. Voir egalement les travaux de Lawson, supra note 57, sur le rapprochement entre la notion de tort et de droit subjectif.

(72) L'auteur ne manque pas ensuite de contester ce traitement reducteur du recours par rapport au droit substantiel :

Pendant longtemps, les processualistes et meme les civilistes francais ont sacrifie a cette idee--deja formulee par Savigny, qui voyait dans l'action en justice une metamorphose du droit subjectif--que l'action en justice n'est rien d'autre que le droit subjectif substantiel lui-meme, mis en mouvement. Le fameux mot de Demolombe : << l'action, c'est le droit a l'etat de guerre >> a, par sa frappe imagee, seduit bien des esprits : Vivioz devait l'appeler l'une des plus belles trouvailles de la phraseologie juridique [italiques dans l'original; notes omises] (Henri Motulsky, << Le droit subjectif et l'action en justice >> dans Ecrits : Etudes et notes de procedure civile, Paris, Dalloz, 1973, 85 a la p 87).

(73) La distinction entre droit et recours est d'une grande utilite pour comprendre la portee des discours de l'abus en common law. Ainsi que nous venons de le rappeler, dans le systeme de common law--et dans une certaine mesure, dans son imaginaire--, c'est le recours qui est l'objet de toutes les attentions. La difference entre droit et recours a partir de laquelle s'effectue l'exercice de droit compare en est une de temps et de degre. De temps, car dans la perception generale que l'on en a--et ce point a ete sujet a critique--, le droit est anterieur a l'action. Il lui preexiste. De degre, egalement, en ce sens que l'idee de droit renvoie a celle d'une solution normative preetablie, alors que celle de re cours indique le moyen et le lieu de sa creation. Voila pourquoi la valeur normative du concept de droit a semble depasser celle du recours, ne serait-ce que dans sa fonction prudentielle. Le droit, regle predeterminee, semble plus stable. Il faut aussi naturellement se mefier des constructions simplistes qui feraient des notions de droit et de recours les etiquettes des principaux systemes. Il existe desormais une litterature importante en common law qui cherche a promouvoir l'examen des actions et des recours a partir d'une theorie generale du droit. La notion de droit est donc connue, meme si elle demeure a l'ombre de celle de remedies :

Even if we concede that the common law had historically had more difficulties than the civilian tradition in embracing the "subjective right", it was still rather comfortable with "duties" and therefore is not at all completely agnostic regarding norms as pre-existing deontic entities (Helge Dedek, << From Norms to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law >> (2010) 56 : 1 RD McGill 77 a la p 88).

(74) Roubier, supra note 14 a la p 73.

(75) Ibid a la p 74.

(76) Effectivement, jusqu'au debut du vingtieme siecle, le droit d'auteur et des brevets, les deux matieres reines de la propriete intellectuelle, etalent frequemment identifiees comme especes particulieres de torts. Le savant Wigmore les integre d'ailleurs dans son Select Cases on the Law of Torts publie en 1912, qui regroupe le materiel utilise pour ses cours. Cette perception du droit d'auteur et du brevet, naturellement impregnee de la dimension delictuelle--des droits qui s'objectivent a l'occasion d'un prejudice particulier--, sied mal a l'abus. Par contre, sa lente evolution vers une reconnaissance d'abord << statutaire >> de la matiere, puis << proprietaire >> des droits intellectuels rend la discussion sur l'abus plus que jamais pertinente. John Henry Wigmore, Select Cases on the Law of Torts with Notes, and a Summary of Principles, vol 1, Boston, Little, Brown and Company, 1912 a la p 835. Roubier distinguait ainsi clairement les recours en contrefacon et les actions en concurrence deloyale. Pour ces dernieres, la theorie de l'abus lui semblait inapplicable : << [L]a conception finaliste de Josserand est inapplicable, parce qu'il s'agit, ici encore, d'une liberte et non pas d'un droit defini, et qu'il est difficile de dire avec precision quel en est le but, et dans quel cas il y a deviation par rapport a ce but >> (Roubier, supra note 14 a la p 155).

(77) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 231.

(78) HLA Hart, The Concept of Law, 2e ed, Oxford, Oxford University Press, 1994, ch 5 aux pp 79-99 (chapitre intitule << Law as the Union of Primary and Secondary Rules >>). Hart, comme Kelsen, accepte le dualisme droit et morale. Les commentaires de Roubier a l'egard de Kelsen au sujet de la reduction des droits en regles sont tres pertinents. En reduisant les droits en regles, Kelsen contourne le pouvoir createur de la volonte privee en lui donnant l'effet d'une delegation de la loi generale a la loi particuliere des parties. Par cet artifice, conclut-il, << la situation juridique subjective se trouve transformee en une veritable regle juridique >> (Roubier, supra note 14 a la p 82).

(79) Aussi la doctrine anglaise se plaint-elle des memes maux : << The word which occurs most frequently in legal speech is right, and yet it proves on investigation to be elusive in its meaning >> [italiques dans l'original] (Paul Vinogradoff, << The Foundations of a Theory of Rights >> (1924) 34 Yale LJ 60 a la p 60). La jurisprudence, tant americaine qu'anglaise, ne manque pas non plus de relever la chose : << It is said that "the words rights, privileges and immunities", are abusively used, as if they were synonymous >> (Lonas v Tennessee, 50 Tenn 287 a la p 306 [Tenn Sup Ct 1871]). On condamne, la aussi, la paresse du langage.

(80) Geoffrey Samuel, << "Le Droit Subjectif" and English Law >> (1987) 46 : 2 Cambridge LJ 264 a la p 269.

(81) AV Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8e ed, Indianapolis, Liberty Fund, 1982 a la p 119. Voir notamment la deuxieme partie de cet ouvrage intitulee << The Rule of Law >>. Sur ce point, Samuel notera que << the English judge has never really appreciated the teleological importance of classification, not just as a starting point for a general theory of rights, but as a means of legal development in itself>> (Samuel, supra note 80 a la p 274).

(82) Joseph M Perillo, << Abuse of Rights: A Pervasive Legal Concept >> (1995) 27 : 1 Pac LJ 37 a la p 38. Cette opinion est repandue. Il faut, a defaut d'abstention, s'en tenir a l'hypothese, comme le fait cet auteur : << A number of the maxims of equity suggest some similarity between the concept of abuse of right and equity >> [notes omises] (BO Illuyomade, << The Scope and Content of a Complaint of Abuse of Right in International Law >> (1975) 16 Harv Int'l LJ 47 a la p 78). Pour les raisons qui sont exposees, seule l'idee superieure de justice et de redressement peut amener au rapprochement. L'equite a une application fort limitee dans le cas d'un droit fortement reglemente.

(83) Voir Chaim Perelman, Ethique et droit, Bruxelles, Universite de Bruxelles, 1990 aux pp 198-99. La notion d'equite est importante dans l'oeuvre de Josserand. Il lui consacre la derniere phrase de son ouvrage sur la relativite des droits. Parlant de la << vaste construction de l'abus des droits >>, il ecrit :
   [C]'est elle qui moralisera, qui harmonisera le droit, qui lui
   donnera son veritable sens en assurant son << individualisation
   judiciaire >>, en faisant passer jusque dans ses moindres
   realisations le grand souffle d'equite qui doit l'animer et sans
   lequel il ne serait qu'une froide abstraction, sans realite, sans
   moralite et sans vie (Josserand, De l'esprit des droits, supra note
   2 a la p 442).


(84) Katz, supra note 19 a la p 79 :
   A doctrine of abuse of right evolved in French law in service of
   communitarian and perfectionist goals. I have made the case for a
   common law principle of abuse of right that is similarly concerned
   with an owner's reasons but that can be explained on grounds that
   are consistent with an idea of ownership as a sphere of
   self-seeking agenda-setting authority.


Il faut noter, la encore, que son etude repose presque exclusivement sur les developpements du droit francais. Katz, par exemple, ne mentionne aucune cause de droit quebecois. Son etude repose parfois sur une comparaison approximative des causes, mais surtout omet de presenter l'abus dans sa dimension institutionnelle et politique.

(85) SFC Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2e ed, Londres (R-U), Butterworths, 1981 a la p 246.

(86) Jeremiah Smith, << Reasonable Use of One's Own Property as a Justification for Damage To a Neighbor >> (1917) 17 Colum L Rev 383 a la p 384-85.

(87) Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1977.

(88) Christian Atias, Philosophie du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1999.

(89) Au sujet des critiques d'axiomes theoriques tels qu'exposes par Hohfeld, voir AM Honore, << Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting >> (1960) 34 Tul L Rev 453 ; DN MacCormick, << Rights in Legislation >> dans PMS Hacker et J Raz, dir, Law, Morality, and Society: Essays in Honour of H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977, 189 a la p 199 ; W Kamba, << Legal Theory and Hohfeld's Analysis of a Legal Right >> (1974) 19 : 3 Jurid Rev 249. Et plus recemment, au Canada, voir Sean Coyle, << Are There Necessary Truths About Rights? >> (2002) 15 : 1 Can JL & Jur 21. Voir aussi FM Kamm, << Rights >> dans Jules Coleman et Scott Shapiro, dir, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 476.

(90) Dans un premier article publie en 1913, Hohfeld annonce l'objectif qui l'occupera jusqu'a sa mort en 1918:

[T]he main purpose of the writer is to emphasize certain oft-neglected matters that may aid in the understanding and in the solution of practical, every-day problems of the law. With this end in view, the present article and another soon to follow will discuss, as of chief concern, the basic conceptions of the law,--the legal elements that enter into all types of jural interests (WN Hohfeld, << Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning >> (1913) 23 : 1 Yale I2 16 a la p 20 [Hohfeld, << 1913 >>]).

Sa reflexion se poursuit ensuite dans un article publie en 1917 dans la meme revue : WN Hohfeld, << Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning >> (1917) 26 : 8 Yale LJ 710 [Hohfeld, << 1917 >>].

(91) Hohfeld, << 1913 >>, supra note 90 a la p 58 ; Hohfeld, << 1917 >>, supra note 90 a la p 710.

(92) Certes, on aura matiere a etablir d'interessantes analogies. Par exemple, le travail de theorisation auquel il se livre emmene curieusement le civiliste sur des terrains qui lui sont familiers. Les solitudes se rejoignent plus souvent qu'on ne le pense. Hohfeld questionne notamment la distinction jus personam et jus in rem, reduisant la seconde a une obligation personnelle ayant pour sujet une classe indefinie d'individus--ce que Hohfeld appelle << multital rights >>, en opposition aux <<paucital rights >> : Hohfeld, << 1917 >>, supra note 90 a la p 718. Vient immediatement a l'esprit la proposition de Planiol, qui etait de depasser la relation directe avec la chose pour faire ressortir la realite de l'opposition du droit aux tiers et de transformer ainsi le droit reel en une obligation passivement universelle : Marcel Planiol, Traite elementaire de droit civil conforme au programme officiel des facultes de droit, t 1, 11e ed, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1928. Voir a ce sujet les commentaires eclairants de Carbonnier, qui voit dans cette theorie

une exasperation de l'ideologie volontariste et individualiste [du Code civil] en ce qu'elle nie les choses et la matiere, alors que celles-ci font partie de l'univers juridique. Elle est individualiste, parce qu'elle reduit le droit reel a un dialogue entre deux individus, le titulaire et le violateur du droit, et ne se preoccupe nullement d'y appeler l'etat en tiers (Jean Carbonnier, Droit civil : Les biens, t 3, 19e ed, Paris, Presses Universitaires de France, 2000 a la p 75).

On retrouve egalement dans la nomenclature hohfeldienne des droits les elements de discussion sur la portee generale de la theorie de l'abus de droit. La doctrine francaise cherchera a savoir si on peut abuser d'une liberte, voire d'un privilege--forcant ainsi les recherches sur les distinctions, ou sur la question de savoir si la theorie s'applique a une classe particuliere de droits.

(93) Une certaine doctrine a d'ailleurs tente de replacer la discussion au sujet des droits sur le terrain des sciences politiques et de la lier avec les ecrits europeens de l'epoque sur le droit subjectif. Un auteur, Paul Vinogradoff, ira d'ailleurs jusqu'a s'expliquer dans une premiere note au sujet de ses vues non-orthodoxes :

The present article approaches the subject from a point of view which differs from that taken up by the late Prof. Hohfeld in his well-known essay on the classification of Rights and Duties. My aim is to examine the connection between the juridical concept of right and the background of individual claims and social interests (Vinogradoff, supra note 79 a la p 60).

Il faudra attendre Raz qui, a partir des travaux d'Hohfeld, abordera la fonction des droits dans l'ordre social. Voir Joseph Raz, << Promises and Obligations >> dans Hacker et Raz, supra note 89, 210.

(94) Roubier, supra note 14 a la p 131.

(95) Ost, supra note 32 aux pp 36-37. Le contraste entre ces deux perceptions du droit est particulierement marquant en droit d'auteur. Dans les legislations de common law, tel le Canada, le droit d'auteur y est presente generalement comme un systeme de conciliation ou d'equilibre des interets de differents acteurs. En droit civil, il est une prerogative garantie a Fauteur par l'Etat contre les autres. Sous cette description, le droit d'auteur apparait clairement comme un droit subjectif, un droit qui ne reconnait a priori aucun autre interet que celui de son detenteur.

(96) Ibid a la p 38.

(97) Voir, pour une des rares illustrations dans la jurisprudence quebecoise, Morin c Gregoire (4 janvier 1967), Joliette 19.539 (Qc CS) (rapporte dans (1969) 15 RD McGill 103).

(98) C'est d'ailleurs l'epilogue pressenti de nos travaux et, sans surprise, le theme qui clot l'ouvrage de Dabin sur le droit subjectif, dont le titre est annonciateur : << Le critere veritable de l'abus : l'usage immoral du droit >> (Dabin, supra note 22 a la p 293). On ne manquera pas de noter les fameux commentaires de Gutteridge sur la theorie de l'abus :

Like all indefinite expressions of an ethical principle it is capable of being put to an infinite variety of uses, and it may be employed to invade almost any sphere of human activity for the purpose of subordinating the individual to the demands of the State (Gutteridge, supra note 1 a la p 44).

Aussi l'auteur affirme-t-il ceci : << But it is clear that the theories of abuse and of relativity of rights, in general, have no place in our law as it now stands >> [notes omises] (ibid a la p 30).

(99) Voir Disposition preliminaire CcQ :
   Le Code civil du Quebec regit, en harmonie avec la Charte des
   droits et libertes de la personne (chapitre C-12) et les principes
   generaux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes,
   ainsi que les biens.

   Le code est constitue d'un ensemble de regles qui, en toutes
   matieres auxquelles se rapportent la lettre, l'esprit ou l'objet de
   ses dispositions, etablit, en termes expres ou de facon implicite,
   le droit commun. En ces matieres, il constitue le fondement des
   autres lois qui peuvent elles-memes ajouter au code ou y deroger.


D'ou egalement les difficultes de resoudre les conflits entre les droits fondamentaux et les droits subjectifs, comme l'illustre la recente affaire Syndicat Northcrest c Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 RCS 551 [Amselem]. Voir Jean-Guy Belley, << L'Etat et la regulation juridique des societes globales : Pour une problematique du pluralisme juridique >> (1986) 18 : 1 Sociologie et societes 11.

(100) Samuel, supra note 80 a la p 265. La litterature de common law ne se lasse pas de se livrer a l'autocritique : << A standard academic objection to private law in the Englishspeaking world, especially private common law, is that it fails to give enough place to public policy >> (Maimon Schwarzschild, << Keeping It Private >> (2007) 44 : 3 San Diego L Rev 677 a la p 682). L'auteur entrevoit l'implication reelle de cette question qui est au coeur des discussions sur l'abus, dans ibid a la p 685 :
   What is more controversial, and implicitly raised by the question
   of public policy in private law is whether judge-made common law
   should be more self-consciously guided by ideas about public
   policy. [...] Since common law has always had a policy
   tilt--mostly, and still, a modified liberal tilt--the question is
   really whether common law judges should shake off their common law
   policies [...], perhaps more in the way they might decide
   constitutional or other public law cases. In short, should private
   law, especially common law, be more public?


(101) Emmanuel Levy, La vision socialiste du droit, Paris, Marcel Giard, 1926 a la p 47 [Levy, Vision socialiste].

(102) Ibid aux pp 47-48.

(103) Roubier, supra note 14 a la p 300.

(104) Jeremy Bentham, Of Laws in General, par HLA Hart, Londres (R-U), Athlone Press, 1970 a la p 1 :

A law may be defined as an assemblage of signs declarative of a volition conceived or adopted by the sovereign in a state, concerning the conduct to be observed in a certain case by a certain person or class of persons, who in the case in question are or are supposed to be subject to his power: such volition trusting for its accomplishment to the expectation of certain events which it is intended such declaration should upon occasion be a means of bringing to pass, and the prospect of which it is intended should act as a motive upon those whose conduct is in question [italiques dans l'original].

(105) Ceci avait ete parfaitement saisi par Tocqueville :

Le gouvernement de l'Union repose presque tout entier sur des fictions legales. L'Union est une nation ideale qui n'existe, pour ainsi dire, que dans les esprits, et dont l'intelligence seule decouvre l'etendue et les bornes. [...] Tout est conventionnel et artificiel dans un pareil gouvernement ; et il ne saurait convenir qu'a un peuple habitue depuis longtemps a diriger lui-meme ses affaires, et chez lequel la science politique est descendue jusque dans les derniers rangs de la societe (Alexis de Tocqueville, De la democratie en Amerique, t 1, 5e ed, Paris, Charles Gosselin, 1836 a la p 271).

(106) Charles A Reich, << The New Property >> (1964) 73 : 5 Yale LJ 733 a la p 771.

(107) Voir notamment les commentaires de Kennedy et de Belleau sur l'emergence de nouvelles methodes au debut du vingtieme siecle, prenant appui sur l'analyse de l'oeuvre de Demogue. Duncan Kennedy et Marie-Claire Belleau, << La place de Rene Demogue dans la genealogie de la pensee juridique contemporaine >> (2006) 56 Rev interdiscipl et jur 163 aux pp 174 et s. Voir egalement ibid a la p 178, ou la proposition de Josserand est citee.

(108) Francois Longehamps, << Quelques observations sur la notion de droit subjectif dans la doctrine >> (1964) 9 Archives de philosophie du droit 45 aux pp 56 et s. Dans ses developpements les plus avances, il a ete question du droit subjectif public. Puisque le droit public est affaire de pouvoir, la puissance etatique etreindra son sujet jusqu'a la partie ineompressible des droits fondamentaux, mais ne rencontrera pas a proprement parler de droits subjectifs--des droits crees par l'Etat, contre l'Etat. L'attention est alors transferee sur l'action. Le droit subjectif, si l'on veut maintenir a tout prix cette qualification, equivaudrait alors au droit d'action du justiciable contre l'administration. Le recours juridictionnel de l'administre contre l'administration suppose donc que l'administre soit titulaire de ce que l'on appelle un droit subjectif public (ibid a la p 50).

(109) Leon Duguit, Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon, 2e ed, Paris, Memoire du Droit, 1999 aux pp 15-16 [Duguit, Transformations].

(110) Pour Occam, qui rejette les abstractions inutiles, il n'y a que des individus, que des singuliers. Le corps social n'est qu'une invention de l'esprit, il faut plutot parler de congregations d'unites distinetes. L'autorite politique emane donc du consentement des hommes. Une telle conception inividualiste de la societe civile laisse en effet a ses membres une certaine latitude de se lier par des << pactes >>, pourvu que le detenteur du pouvoir coercitif assure la defense des droits et libertes de chacun. Voir Michel Villey, << La genese du droit subjectif chez Guillaume d'OCCAM >> (1964) 9 Archives de philosophie du droit 97 aux pp 97 et s.

(111) Roubier, supra note 14 a la p 22.

(112) Ce sont d'ailleurs les exemples pris par Roubier pour expliquer la distinction entre droit subjectif et droit objectif. Voir ibid a la p 24.

(113) Voir Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Francfort, Literarische Anstalt, 1891 ; Jhering, L'evolution, supra note 34 ; Georg Jellinek, System der Subjektiven Offentlichen Rechte, 2e ed, Tubingue, JCB Mohr (Paul Siebeck), 1919 ; MFC de Savigny, Traite de droit romain, t 1, traduit par MC Guenoux, Paris, Firmin Didot Freres, 1840 ; Raymond Saleilles, De la personnalite juridique : Histoire et theories, 2e ed, Paris, Arthur Rousseau, 1922 [Saleilles, Histoire] ; Leon Michoud, La theorie de la personnalite morale et son application au droit francais, 2e ed, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1924 ; Alessandro Ferrara, The Force of the Example: Explorations in the Paradigm of Judgment, New York, Columbia University Press, 2008 ; Mara Messina, L'abuso del diritto, Naples, Edizioni Scientifiche Itiane, 2003.

(114) Plusieurs sont ceux qui auront note Ie paradoxe : le droit dans la pensee de Jhering est tantot le sujet de la garantie, tantot la garantie elle-meme. Voir Giorgio Del Vecchio, The Formal Bases of Law, Boston, Boston Book Company, 1914 a la p 209. Josserand contourne la difficulte en faisant la distinction entre les droits et le droit. La notion de droit se precise encore dans l'idee de norme (droit positif) et celle, plus englobante et ideale sans doute, de droit. Voir Louis Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 aux pp 10-11.

(115) Atias, supra note 88 a la p 155 :
   Parce que le droit naturel est du droit, parce que son contenu est
   a determiner, faute d'etre pose sous forme explicite, il suscite
   plus crument que le droit positif la question de son objet. Droit
   ou droits ? Droit objectif ou droits subjectifs ? L'alternative est
   de contenu ; elle est aussi de structure et porte sur les termes
   memes du raisonnement juridique.


(116) On se souviendra de la celebre formule tiree de Thomas Hobbes, Leviathan : Traite de la matiere, de la forme et du pouvoir de la republique ecclesiastique et civile, traduit par Francois Tricaud, Paris, Dalloz, 1999 a la p 128 :
   En effet, encore que ceux qui parlent de ce sujet aient coutume de
   confondre jus et lex, droit et loi, on doit neanmoins les
   distinguer, car le DROIT consiste dans la liberte de faire une
   chose ou de s'en abstenir, alors que la LOI vous determine, et vous
   lie a l'un ou a l'autre ; de sorte que la loi et le droit different
   exactement comme l'obligation et la liberte, qui ne sauraient
   coexister sur un seul et meme point.


On se rapportera egalement aux explications savantes d'Otto von Gierke, Les theories politiques du Moyen Age, traduit par Jean de Pange, Paris, Dalloz, 2008 aux pp 227 et s.

(117) Dabin, supra note 22 a la p 50. Il serait d'ailleurs malaise de substituer la notion d'interet (interest) a celle de droit subjectif. Il est vrai que la definition de Jhering du droit subjectif--un interet juridiquement protege--, dans son langage meme, inviterait au rapprochement.

(118) Duguit, Transformations, supra note 109 a la p 158. Voir egalement Leon Duguit, Les doctrines juridiques objectivistes, Paris, Giard, 1927.

(119) Car, dans les systemes pour lesquels la distinction droit subjectif et droit objectif a un sens,

l'Etat represente d'une certaine maniere, bien qu'il ne s'identifie pas totalement tout a fait a lui, le corps social dans son ensemble, qui est la totalite des individus et des groupes d'individus qui en font partie. C'est en cette qualite qu'il intervient, en prenant sur lui le role de gerant de la societe (Stoyanovitch, supra note 42 a la p 32).

Nous saisissons l'occasion pour preciser que la notion d'Etat, tout comme logiquement celle de droit, n'a pas le meme sens en Angleterre, pour des raisons historiques evidentes. Elle se retrouve, en revanche, pour des raisons de meme nature, aux EtatsUnis.

(120) Voir Francois Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif : Essai critique, vol 1, 2e ed, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1919 ; Francois Geny, Science et technique en droit prive positif : Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique, Paris, Sirey, 1921. Voir aussi Rene Demogue, Traite des obligations en general, t 1, Paris, Rousseau, 1923 a la p 202.

(121) Charles Aubry et Charles-Frederic Rau, Cours de droit civil francais d'apres la methode de Zachariae, t 2, 6e ed, Paris, Marchal et Billard, 1935 a la p 8.

(122) Charles Aubry et Charles-Frederic Rau, Cours de droit civil francais d'apres la methode de Zachariae, t 6, 4e ed, Paris, Marchal et Billard, 1873 a la p 231.

(123) Jean-Guy Belley et Francois Dupuis, << La juge et la societe par actions >> dans MarieClaire Belleau et Francois Lacasse, dir, Claire L'Heureux-Dube a la Cour supreme du Canada : 1987-2002, Montreal, Wilson & Lafleur, 2004, 457. Voir notamment aux pp 464 et s, les auteurs discutant du traitement juridique de la societe par actions, consideree comme sujet de droit individualise.

(124) Jean Carbonnier, Droit civil: Institutions judiciaires et droit civil, t 1, Paris, Presses Universitaires de France, 1955 a la p 129.

(125) Declaration des droits, supra note 53, art 2.

(126) Duguit, Transformations, supra note 109 a la p 16. Cette proposition ne fait pas l'unanimite.

(127) Voir Dabin, supra note 22 aux pp 34-35, reprenant la pensee de Duguit :
   Or jamais des hommes, si nombreux fussent-ils et si puissants, ne
   sauraient se prevaloir d'une superiorite de volonte a l'encontre
   d'autres hommes. L'imperatif legal est donc simplement hypothetique
   : la loi ne commande pas ; elle se borne a poser que, si le contenu
   de ce qu'on nomme son precepte n'est pas observe, un desordre
   social se produira qui donnera lieu a une reaction sous la forme
   d'une voie de droit. Le sujet n'est donc pas vraiment oblige--au
   sens absolu, metaphysique,--puisqu'il lui est loisible de se
   soustraire au precepte en acceptant le risque de la reaction--voie
   de droit [notes omises]


(128) Saleilles, Histoire, supra note 113 a la p 10. Otto von Gierke ecrit ceci a propos des limites du droit naturel :

Plus cette idee de superiorite du Droit Naturel sur les legislateurs faisait de progres dans le domaine de la legislation spirituelle et temporelle, plus il etait necessaire de definir le principe qui fixait la limite du pouvoir legislatif. [...] Mais l'idee de la limite etait si elastique qu'en tout etat de cause le principe pouvait etre maintenu. Tout le monde admettait que les regles du Droit Naturel n'etalent pas abrogees par le Droit Positif, mais qu'elles pouvaient et devaient etre modifiees dans un sens amplificatif ou dans un sens restrictif, suivant les cas ou s'imposait leur application (von Gierke, supra note 116 a la p 233).

A propos de la distinction faite entre droits naturels et droits positifs, voir aussi ibid aux pp 238 et s.

(129) Declaration des droits, supra note 53 aux art 2, 4.

(130) Niklas Luhmann, << La theorie de l'ordre et les droits naturels >>, en ligne : (2009) 3 Trivium au para 23 <http://trivium.revues.org/index3277.html>.

(131) Jean Carbonnier, Droit civil : Introduction, 27e ed, Paris, Presses Universitaires de France, 2002 a la p 323 [Carbonnier, Introduction].

(132) Voir Dabin, supra note 22 a la p 248. Il elabore d'ailleurs davantage sur une autre particularite des droits-fonction :
   Mais, dans l'utilisation des droits-fonction, il est, avons-nous
   dit, une autre sorte d'illegalite, moins voyante et plus subtile,
   correspondant a plein, sous sa forme specifique, au concept de
   mauvais usage du droit : l'nypothese dite du detournement de
   pouvoir. Bien que l'expression tire son origine du droit
   administratif, ou elle demeure jusqu'a present confinee, la notion
   qu'elle traduit a une portee absolument generale, qui deborde le
   cadre du droit administratif pour s'etendre a toutes les branches
   du droit, et qui englobe non seulement les actes juridiques,
   d'autorite ou de gestion, mais tous actes quelconques, y compris
   les actes materiels. Il y a detournement de pouvoir chaque fois que
   le titulaire d'un droit-fonction met au service d'une fin autre que
   celle de sa fonction, la marge de liberte d'action ou de pouvoir
   discretionnaire qui lui est laissee [italiques dans l'original].


(133) Ibid a la p 240.

(134) Halperin, supra note 22 a la p 195, notera :
   En realite, les magistrats se sont surtout referes a l'abus de
   droit, a partir de 1890, sur le terrain des relations entre
   ouvriers et employeurs. Ils ont parle de l'abus de droit pour
   interpreter la loi du 27 decembre 1890 sur la rupture unilaterale
   du contrat de travail a duree indeterminee et, plus encore, pour
   limiter la mise a l'index d'un ouvrier par un syndicat et le
   recours a la greve [notes omises].


Voir aussi di Robilant, supra note 19 ; Alexandre Lunel, << L'abus de droit et la redefinition des rapports juridiques entre patrons et ouvriers en droit francais (seconde moitie XIXe--premier quart XXe siecle) >> (2009) 87 : 4 Rev hist dr fr & etran 515.

(135) Dabin, supra note 22 a la p 19.

(136) Tel que cite dans ibid a la p 34.

(137) Ibid aux pp 28-29.

(138) Voir Francois Ewald, L'Etat providence, Paris, Grasset, 1986.

(139) Le controle des droits-fonction repose essentiellement sur la finalite assignee au droit par le legislateur. Le critere pour le controle des droits egoistes devient le caractere immoral de l'acte : le titulaire use librement de son droit, << sous la seule reserve de n'en pas faire un usage immoral, par meconnaissance de ses devoirs envers Dieu, envers le prochain, envers soi-meme >> [italiques dans l'original] (Dabin, supra note 22 a la p 293).

(140) Sur le concept de droit de destination en droit d'auteur, voir Frederic Pollaud-Dulian, Le droit de destination : Le sort des exemplaires en droit d'auteur, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1989.

(141) Il est a noter que ce langage n'a pas perdu de son actualite, il a plutot cree d'autres mots pour imprimer a nos actes et nos droits des limites souples. Le droit civil moderne fait une place importante a la notion de destination, par exemple. On la retrouve en droit des biens, mais aussi en droit d'auteur en tant que doctrine autonome. Voir les articles traitant de la << copropriete >> dans le Code civil du Quebec : art 1016, 1026, 1041, 1053, 1056, 1063, 1098, 1102 CcQ. Voir aussi Pollaud-Dulian, supra note 140. Pour une discussion sur la transposition de la doctrine francaise en droit d'auteur canadien, voir Theberge c Galerie d'Art du Petit Champlain inc, 2002 CSC 34 au para 63, [2002] 2 RCS 336 :
   Dans la tradition civiliste, et particulierement en France, le
   droit de reproduction a ete interprete comme englobant non
   seulement le droit de faire de nouveaux exemplaires de l'oeuvre (la
   reproduction au sens strict), mais aussi ce que les juristes
   francais appellent le << droit de destination >>. Ce droit confere
   a l'auteur ou a l'artiste le droit de controler dans une large
   mesure l'utilisation des copies autorisees de son oeuvre [...].


(142) Roubier, supra note 14 a la p 334.

(143) Ibid.

(144) Carbonnier, Introduction, supra note 131 au no 162.

(145) Roubier, supra note 14. Roubier indique encore que << lorsqu'on oppose la liberte aux droits au sens propre du mot, il s'agit d'une prerogative qui ouvre a son beneficiaire, s'il le desire, un acces inconditionne aux situations juridiques, qui se placent dans le cadre de cette liberte >> [italiques dans l'original] (ibid a la p 147). Pour les theoriciens des droits subjectifs, au moins pour ceux qui se reclament privatistes, ces droits individuels ne sont pas des droits subjectifs. Voir Georges Ripert et Jean Boulanger, Traite elementaire de droit civil de Planiol, t 2, 4e ed, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1952 a la p 347 [Ripert et Boulanger, Traite elementaire], les auteurs precisant que l'on ne peut abuser que d'un droit defini et delimite et non d'une liberte d'action. Les droits du particulier, dans une perspective etatiste, appartiennent au fond au droit public. Cela ne veut pas dire que le titulaire soit sans recours contre l'exces de pouvoir--on appreciera encore une fois la nuance dans le langage--, mais seulement que l'individu ne dispose pas de droit pleinement defini contre l'Etat dans les domaines d'interet public.

(146) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 aux pp 214 et s.

(147) Ibid a la p 214.

(148) Henri Capitant, << Sur l'abus des droits >> (1928) 27 RTD civ 365 aux pp 371-72. Voir aussi Dabin, supra note 22 a la p 276.

(149) Voir Amselem, supra note 99.

(150) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 2.

(151) Ibid a la p 418.

(152) Art 177 et s CcQ.

(153) Dabin, supra note 22 a la p 241.

(154) Ibid.

(155) Ibid a la p 269.

(156) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 aux pp 394-95.

(157) Le theme du motif legitime est recurrent dans l'oeuvre de Josserand. Voir Louis Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques de droit prive: Essais de teleologie juridique, vol 2, Dalloz, Paris, 1928.

(158) Antoine Pirovano, << La fonction sociale des droits : Reflexions sur le destin des theories de Josserand >> (1972) 12 D Chron 17 a la p 17 :
   C'est ainsi que les auteurs, dans leur grande majorite, voient dans
   l'abus de droit une pure application des principes generaux de la
   responsabilite civile. L'abus serait simplement la faute commise
   dans l'usage des droits. Ainsi replace << dans le cadre
   traditionnel de la faute >>, le probleme ne doit << plus inquieter
   personne >> (citant Henri Mazeaud, Leon Mazeaud et Andre Tunc,
   Traite theorique de la responsabilite civile delictuelle et
   contractuelle, t 2, 6e ed, Paris, Montchrestien, 1965 au no 580).


(159) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 333. Josserand attribue ainsi les critiques a la << pauvrete de notre terminologie >> (ibid). Dans un langage plus fleuri, Josserand ecrira encore que << [1]es droits ne sont pas au-dessus du Droit; ils doivent s'inserer dans son cadre, se realiser sous son "climat" >> (ibid a la p 327).

(160) Boris Starck, Essai d'une theorie generale de la responsabilite civile consideree en sa double fonction de garantie et de peine privee, Paris, Rodstein, 1947. Une nuance se doit d'etre apportee ici, puisque les dommages punitifs sont desormais acceptes en droit civil.

(161) Le droit anglais verra ici un rapport non d'obligation, mais de devoir--duty, ce qui, au fond, revient generalement au meme. Le terme << obligation >> en droit civil doit etre pris au sens de devoir juridique impose par la loi generale.

(162) Ripert et Boulanger, Traite elementaire, supra note 145 a la p 347. Voir aussi Roubier, supra note 14 aux pp 97-98 : << [N]ous n'eprouverons en effet aucun embarras a dire qu'il y a evidemment dans toute faute, l'idee d'un manquement a un devoir. Pour qu'on puisse reprocher a quelqu'un une faute, il est necessaire qu'il se soit conduit autrement qu'il l'aurait du faire >> [notes omises].

(163) Starck, supra note 160 a la p 7.

(164) Josserand d'ailleurs sera l'un des artisans de la modernisation du regime de la responsabilite civile pour inclure celle du fait des choses inanimees, une responsabilite decalee de celle fondee sur la faute. Voir Daniel Jutras, << Louis and the Mechanical Beast or Josserand's Contribution to Objective Liability in France>> dans Ken CooperStephenson et Elaine Gibson, dir, Tort Theory, North York (Ont), Captus, 1993, 317.

(165) Porcherot, supra note 3 a la p 138. Dabin est egalement de cet avis :
   L'usage d'un droit en conformite avec la loi echappe d'emblee a
   toute qualification d'illegalite, y compris la qualification de
   faute, qui n'est qu'une forme d'illegalite. Ceci toutefois ne
   resout pas le probleme de l'abus. Necessairement exempt de faute,
   l'acte constitutif de l'usage d'un droit est neanmoins susceptible
   d'abus [italiques dans l'original] (Dabin, supra note 22 a la p
   285).


(166) Ciment Saint-Laurent, supra note 20 au para 26.

(167) Halperin, supra note 22 aux pp 191 et s.

(168) Levy, Vision socialiste, supra note 101 a la p 45.

(169) Ibid.

(170) Ibid.

(171) Ibid a la p 48.

(172) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 aux pp 364 et s.

(173) Ripert et Boulanger, Traite elementaire, supra note 145 a la p 347.

(174) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 358.

(175) Dans Ciment Saint-Laurent, supra note 20 au para 34, la Cour supreme ecrit :
   Il faut encore qu'une infraction prevue pour un texte de loi
   constitue aussi une violation de la norme de comportement de la
   personne raisonnable au sens du regime general de responsabilite
   civile de l'art. 1457 C.c.Q. (Union commerciale Compagnie
   d'assurance c. Giguere, [1996] R.R.A. 286 (C.A.), p. 293). La norme
   de la faute civile correspond a une obligation de moyens. Par
   consequent, il s'agira de determiner si une negligence ou
   imprudence est survenue, eu egard aux circonstances particulieres
   de chaque geste ou conduite faisant l'objet d'un litige. Cette
   regle s'applique a l'evaluation de la nature et des consequences
   d'une violation d'une norme legislative.


De plus, il peut paraitre difficile de classer les recours civils prevus par les lois speciales au sein de cette categorie, ceux prevus pour contrefacon par exemple. Ces recours sontils des actes illegaux au sens ou l'entend Josserand ? Eclipsent-ils partiellement ou totalement la responsabilite de droit commun? Le probleme auquel il est fait allusion ici est celui de l'application residuelle des regles generales de responsabilite civile pour des situations deja couvertes par une responsabilite speciale--ce qu'en droit civil belge, notamment, on identifie comme << l'effet reflexe >>. Voir Pierre-Emmanuel Moyse, << Le Club des cinq et les mysteres du droit de la concurrence >> (2009) 21 : 2 CPI 487.

(176) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 361. Josserand traite d'ailleurs de la chose, non sans equivoque, puisqu'il distinguera l'acte abusif de l'acte excessif, auquel appartient le trouble de voisinage. Selon lui, la responsabilite du proprietaire en sa qualite de voisin << s'explique, non par une fausse direction imprimee au droit >>, ce qui est le propre de l'abus, << mais par l'intensite meme du dommage cause >> (ibid a la p 21).

(177) Art 976 CcQ. Ciment Saint-Laurent, supra note 20 au para 86 :
   Malgre son caractere apparemment absolu, le droit de propriete
   comporte neanmoins des limites. Par exemple, l'art 976 C.c.Q.
   etablit une autre limite au droit de propriete lorsqu'il dispose
   que le proprietaire d'un fonds ne peut imposer a ses voisins de
   supporter des inconvenients anormaux ou excessifs. Cette limite
   encadre le resultat de l'acte accompli par le proprietaire plutot
   que son comportement. Le droit civil quebecois permet donc de
   reconnaitre, en matiere de troubles de voisinage, un regime de
   responsabilite sans faute fonde sur l'art. 976 C.c.Q. [...].


(178) Josserand, L'esprit des droits, supra note 2 a la p 359.

(179) Ibid.

(180) Selon un raisonnement different, voir Emmanuel Levy, << Responsabilite et contrat >> (1899) 48 Revue critique de legislation et de jurisprudence 361.

(181) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 aux pp 400-01.

(182) Roubier, supra note 14 a la p 332.

(183) Il en est ainsi en matiere de contrefacon des droits de propriete intellectuelle: l'intention de nuire du contrefacteur n'a pas a etre recherchee. L'article 27(3) de la Loi sur le droit d'auteur prevoit par exemple qu'eu egard au recours en importation, << le fait que l'importateur savait ou aurait du savoir que l'importation de l'exemplaire constituait une violation n'est pas pertinent >> : Loi sur le droit d'auteur, LRC 1985, c C-42, art 27(3).

(184) A cote de trois autres criteres: l'intention de nuire ou le critere intentionnel, la faute dans l'execution ou le critere technique et le detournement du droit de sa fonction sociale ou le critere social ou finaliste. Voir Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 366.

(185) << [J]e suis encore libre d'user de mon droit dans toute son etendue, mais je ne peux le faire qu'a la condition de poursuivre un but conforme a la destination sociale et economique de ce droit >> (Porcherot, supra note 3 a la p 157).

(186) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 2 a la p 376.

(187) Ibid a la p 387.

(188) Ibid a la p 407. Ce theme de l'evolution du droit est un theme de predilection pour les tenants de la methode scientifique. Les auteurs Duncan Kennedy et Marie-France Belleau ont tres bien su decrire le projet de Geny et de certains de ses contemporains. Voir Duncan Kennedy et Marie-Claire Belleau, << Francois Geny aux Etats-Unis >> dans Claude Thomasset, Jacques Vanderlinden et Philippe Jestaz, dir, Francois Geny : mythe et realites : 1899-1999, centenaire de methode d'interpretation et sources en droit prive positif, essai critique, Montreal, Yvon Blais, 2000, 295 aux pp 297-98 [Kennedy et Belleau, Mythe]. Encore une fois, c'est le role du juge, a cote de la doctrine, qui est mis de l'avant.

(189) Dabin, supra note 22 a la p 291.

(190) Ibid a la p 292.

(191) Voir Kennedy et Belleau, Mythe, supra note 188. Outre les travaux de Geny, on peut encore citer Heck, Holmes et al: Philipp Von Heck, Die Entstehung der Lex Frisionum, Stuttgart, Verlag von W Kohlhammer, 1927; Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston, American Bar Association, 2010; Oliver Wendell Holmes, << Law in Science, and Science in Law >> (1899) 12 Harv L Rev 7; Benjamin N Cardozo, The Paradoxes of Legal Science, New York, Columbia University Press, 1928.

(192) Il s'agit d'un theme particulierement developpe dans Rene Demogue, Notions fondamentales de droit prive: un essai critique, Paris, Rousseau, 1911.

(193) Cette seconde partie paraitra dans le prochain numero de la Revue : (2012) 58 : 1 RD McGill.

Pierre-Emmanuel Moyse, Professeur adjoint a la Faculte de droit de l'Universite McGill et directeur du Centre des politiques en propriete intellectuelle (CIPP). Ce projet a pu etre mene a terme grace au soutien du Fonds de recherche du Quebec--Societe et culture (FQRSC). Je tiens a remercier Nikita Stepin pour son travail de recherche et sa collaboration sans faille. Ce texte a beneficie des commentaires de nombreux collegues et a ete l'occasion de multiples echanges. J'aimerais a cet egard remercier tout particulierement les professeurs Jean-Guy Belley, Robert Leckey, Giorgio Resta, Vincent Forray, Kirsten Anker, David Lametti, Hoi Kong, Helge Dedek et Frederic Audren.
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Title Annotation:part 1; II. Le subjectivisme et l'abus through Conclusion de la premiere partie, with footnotes, p. 898-920
Author:Moyse, Pierre-Emmanuel
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 1, 2012
Words:19245
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