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L'Abus de droit: l'antenorme.

L'argument de l'abus de droit ayant ete fait invoque par la defenderesse, il appartenait a la plus haute cour de repondre. Et elle le fit, mais dans un concert desarticule d'opinions. L'abus fut clairement la pomme de discorde qui empecha le consensus. Si l'arret evite scrupuleusement la question et sera decide sur le volet contractuel, certains juges n'ont pas hesite a faire etat de leurs impressions, revelant ainsi, dans le trop peu de leurs opinions, les forces destabilisatrices de l'argument. Alors que l'honorable juge Fish exprime, dans ses mots, << un doute serieux quant a la possibilite de transformer ainsi le droit regissant la protection de la propriete intellectuelle au Canada en un instrument de controle du commerce qui n'est pas envisage par la Loi sur le droit d'auteur >> (143), le juge Bastarache pose la question qui provoqua la scission : << [u]ne tablette de chocolat peut-elle faire l'objet d'un droit d'auteur en raison de la presence d'oeuvres protegees sur son emballage? >> (144). La question ainsi posee fait voir la rupture dans l'axe d'analyse : peut-on forcer l'application d'une legislation dont on sait qu'elle ne visait pas les situations en litige? Meme s'il juge inutile de repondre aux arguments presentes sur le theme d'abus de droit, trouvant ailleurs la solution, le juge Bastarache s'interroge sur l'usage legitime du droit d'auteur :
   [S]euls les interets economiques legitimes beneficient de la
   protection conferee par le droit d'auteur. Permettre que le par.
   27(2) protege tous les interets des fabricants et distributeurs de
   biens de consommation aurait pour effet de rompre l'equilibre en
   matiere de droit d'auteur. Loin d'assurer une 'juste recompense"
   aux createurs d'oeuvres protegees, on se trouverait alors a
   permettre une utilisation du droit d'auteur qui excederait de
   beaucoup celle prevue par le legislateur, et a elargir
   artificiellement la portee des droits de maniere a proteger des
   biens de consommation. Cet elargissement injustifie de la portee
   du droit d'auteur ne tiendrait surement pas compte de l'insistance
   du juge Binnie--au par. 31 de l'arret Theberge--sur le fait que la
   loi doit accorder l'importance qu'il convient a la nature limitee
   des droits du titulaire du droit d'auteur. (145)


Ce theme de l'interet legitime est egalement celui de Josserand qui, nous l'avons vu, parlait du defaut d'interet legitime comme critere economique de legalite dans l'usage d'un droit (146). Il semble que l'abus de droit feconde desormais de nombreuses causes. Viral, l'argument a ete invoque dans une cause entendue recemment par la Cour d'appel federale dans laquelle les demanderesses, au nombre desquelles se trouve le celebre fabricant de cigarettes Philipp Morris, cherchaient une ordonnance declaratoire de non contrefacon pour des actes de mise en circulation d'un paquet sans nom orne seulement du celebre bouclier rouge, une marque graphique dument enregistree par Philipp Morris sous la designation << Rooftop >> (147). L'action se comprend mieux lorsque l'on sait qu'au Canada, en raison d'un transfert de titre effectue dans le passe, la marque nominative Marlboro est detenue non pas par Phillip Morris, mais par une societe canadienne, Marlboro Canada.

Les elements de la decision de premiere instance sur la question de concernant l'abus sont particulierement interessants. D'abord parce qu'ils sont une nouvelle fois invoques dans le contexte d'une legislation specifique, cette fois la Loi sur les marques de commerce, mais aussi parce qu'ils semblent exercer un certain pouvoir d'attraction. Le juge rejette dans un premier temps l'application de la theorie civiliste, confondant d'ailleurs l'abus et la bonne foi, avant d'y revenir pour, nous semble-t-il, expier ces propres hesitations ou demons, c'est selon :
   [194] The Defendants' second argument relies on the principle that
   a right must be exercised in good faith. In particular, the
   Defendants base their argument on a doctrine known in Quebec as
   abus de droit, according to which a party may hot exercise a right
   in an unreasonable manner. It is far from clear that this doctrine
   can find application in the context of a statutory right as opposed
   to a contractual right. [....]

   [195] Despite the limited applicability of abus de droit, it is
   fair to say that the zone of exclusivity enjoyed by the owner of a
   registered trademark should not be overextended. Beyond what is
   required by fairness and the protection of the investment made by a
   trade-mark owner, care should be taken not to restrict the ability
   of other merchants to commercialize their products in a free market
   economy. Can it be said, then, that the Plaintiffs have exceeded
   these boundaries by putting their ROOFTOP products on the market?
   (148)


Il y aurait fort a dire sur cette improvisation du juge sur le theme de l'abus, ne serait-ce par exemple que sur la proposition erronee selon laquelle l'abus ne s'appliquerait pas aux droits crees par la loi (statutory rights). L'abus est justement un mecanisme de controle des droits << legaux >>, faut-il le rappeler. Il est vrai que cette intrusion de la pensee civiliste dans le registre de la common law ou en dernier lieu dans le champ reserve de la competence federale peut sembler particulierement inopportune, si l'idee d'abus n'avait pas cette faculte deconcertante de decrire des phenomenes universels et de se fondre dans d'autres concepts. L'abus est une langue comprise par tous meme si sa traduction juridique peut varier. La raison en est naturellement qu'elle ramene dans le discours juridique les considerations essentielles et universelles de l'equite. En droit civil, l'abus emploie le plus souvent le vehicule de la responsabilite delictuelle, parfois les voies de la bonne foi en droit contractuel. Quelles voies prendra-t-elle en common law? Le droit americain peut peut-etre ici nous eclairer car il connait depuis peu une doctrine qui a fait son chemin dans la jurisprudence : la doctrine du mesusage (misuse). La doctrine de misuse en droit d'auteur americain a ete exposee recemment dans le jugement Wiredata (149) redige par le juge Posner. Il s'agissait d'un recours en contrefacon de logiciel intente en vertu du droit d'auteur dans le but de limiter l'acces des tiers a de l'information publique et non protegeable que ledit logiciel permettait de colliger. Dans cette cause, le juge Posner, apres avoir rejete l'action du titulaire au motif qu'il ne beneficiait d'aucune protection legale, situe plus ou moins precisement la doctrine de misuse par rapport a d'autres notions voisines et en particulier celles de concurrence deloyale et d'abus de procedure :
   The argument for applying copyright misuse beyond the bounds of
   antitrust, besides the fact that confined to antitrust the doctrine
   would be redundant, is that for a copyright owner to use an in
   fringement suit to obtain property protection, here in data, that
   copyright law clearly does not confer, hoping to force a settlement
   or even achieve an outright victory over an opponent that may lack
   the resources or the legal sophistication to resist effectively, is
   an abuse of process. (150)


Cette formule alambiquee est interessante a plusieurs egards. D'abord elle demontre encore une certaine ambivalence de la common law, et ici du droit americain, quant au positionnement de la doctrine de misuse dans un contexte d'une legislation speciale. Son articulation est sans doute aidee en raison de la clause constitutionnelle americaine dans laquelle elle trouve une precieuse alliee (151). La doctrine de misuse a ete developpee d'abord en droit des brevets (152), et reprise en suite en droit d'auteur (153). Elle est, a l'origine, une variation de la regle d'equite selon laquelle un tribunal ne fera pas droit a une demande d'injonction ou tout autre recours en equite si le demandeur agit de maniere dolosive ou, pour reprendre l'expression consacree, lorsque celui-ci ne se presente pas devant la cour les mains propres. (154). Le droit canadien de la propriete intellectuelle, en raison de ses origines, accueille certains mecanismes de l'equite, ce qui fait dire a un commentateur que << [t]he fact that the defense is based in equity makes it potentially available to Canadian litigants in copyright matters >> (155). Ensuite, cette mesure de correction vise un droit dit << statutaire >>, ici le droit d'auteur, et constitue donc comme un moyen d'opposition donne au pouvoir judiciaire. Les cours americaines ne semblent pas s'etre interrogees quant a la singularite d'appliquer un principe d'equite dans de telle conditions, ni la doctrine d'ailleurs. En ce sens, l'emploi de l'expression << abus de procedure >> dans le passage precite de la decision Wiredata est assez revelateur : la formation de l'idee de << droit >> en droit americain n'a pas encore atteint le niveau de developpement suffisant pour elaborer une theorie qui ose encore avouer son nom. La notion d'<< abuse of process >> vient plus naturellement. L'abus de procedure et l'abus de droit sont alors des expressions souvent interchangeables, voire consubstantielles (156). Il semble que la reconnaissance de la doctrine de misur suse comme doctrine autonome en droit americain (157) est un point de convergence particulierement riche pour tester la modernite des idees de l'abus. D'ailleurs, en 1995, Perillo ecrivait qu'il etait possible de conclure a l'existence d'une theorie de l'abus de droit en droit americain si l'on tenait compte des developpements particuliers en matiere de << nuisance, duress, good faith, economic waste, public policy, misuse of copyright and patent rights >> (158). Aussi, sa plus recente jurisprudence est un veritable point d'orgue dans ces developpements, un veritable trait d'union entre les droits canadiens et americains. L'affaire americaine Omega (159), qui repose sur une trame factuelle similaire a celle de l'affaire Kraft, confirme encore l'actualite de l'abus dans les cas de cumuls ou de substitution de droits (160). Il s'agissait, une nouvelle fois, d'examiner la possibilite d'employer le droit d'auteur dans une marque de commerce--cette fois le logo Omega du celebre fabricant de montre--pour controler l'importation aux Etats-Unis des produits sur lesquels ils apparaissent. Le recours portait essentiellement sur la question de l'epuisement du droit d'importation de l'auteur dans un produit mis en vente par le titulaire a l'etranger. Saisie de l'affaire la Cour supreme des Etats-Unis ne fit guere mieux que la Cour canadienne et se divisa parfaitement (4-4) sur l'effet a donner a l'epuisement du droit d'importation, reinstaurant ainsi la decision contestee sans pour autant creer de precedent. Suite a cette decision, dont les opinions exprimees s'annulent, l'affaire s'est une nouvelle fois retrouvee devant les tribunaux inferieurs et c'est au stade d'une demande conjointe de jugement sommaire que nous retrouvons la doctrine de misuse. La Cour du district de Californie accueille la defense de misuse nouvellement plaidee par les defenderesse, intronisant celle-ci au rang des formations normatives les plus novatrice en propriete intellectuelle: << Omega misused its copyright of the Omega Global Design by leveraging its limited monopoly in being able to control the importation of that design to control the importation of its Seamaster watches >> (161).

Conclusion de la deuxieme partie

Il faut, croyons-nous, voir dans les developpements recents en propriete intellectuelle un veritable renouveau pour la theorie de l'abus. C'est que le langage de l'abus est persuasif et penetrant. On le voit apparaitre sous des formes variees, soit dans ses manifestations objectives, legislatives ou conventionnelles, soit dans les exposes doctrinaux. L'abus seduit. Il cherche continuellement des formes et des formules pour plaire et devient ainsi un des concepts les plus innovants du droit. Ses ressorts, la justice et la morale sociale, sont infinis. Paul Martens ecrira, a l'endroit de l'abus de droit dont il relate l'emergence : << Faute d'une formule qui les exprime et les impose, les idees nouvelles demeurent dans la categorie modeste des arguments, elles qui aimeraient tant etre recues au royaume des normes; elles ne se mani-festent que dans des jugements "d'especes", elles qui voudraient tant ins-pirer des decisions de principe >> (162). Et bien entendu, la formule de l'abus revet un attrait considerable la ou les revendications proprietaires se font de plus en plus pressantes (163). Tel est l'etat de la propriete intellectuelle. L'abus se dresse alors devant l'erection pretentieuse de ses forces et l'insolence de ses strategies. Il donne un vocabulaire nouveau a l'interet du public, un moyen d'opposition au defendeur dans une action en contrefacon, un argument au juge, un sentiment de justice au public.

En forcant la reflexion sur la mesure d'un droit, la theorie de l'abus a une fonction regulatrice indeniable. Elle signale les libertes et les exces. Elle reintegre l'idee de la finalite dans le droit mais sans se creer de dogme. Sa perennite est ainsi garantie puisqu'elle ne saurait etre systematisee, ni dans ses conditions d'application, ni dans ses effets. On comprend alors pourquoi l'abus instille la mefiance: ses formules presque mystiques et son polymorphisme insupportent le juriste qui prefere se caler dans un legalisme complaisant. Caron, en conclusion de son etude sur l'abus de droit d'auteur, prend une position definitivement deontologique et prone pour une moralisation de l'exercice des droits d'auteur. Josserand avait conclu de la meme maniere pour l'ensemble des droits. Nous abondons : on a cru a tort que le droit prive signifiait droit privatise.

Conclusions

Tout comme la common law semble avoir ete penetree par la pensee de l'equite en faisant une part importante a la methode d'analyse conflictuelle, methode qui reduit les revendications particulieres en autant d'interets a ponderer, le droit prive moderne, quelque soit son appartenance, semble s'etre tourne lui aussi vers cet exercice de conciliation. Cette approche reduit considerablement la place des interets difficilement identifiables ou definissables, comme c'est le cas pour l'interet public. Elle eloigne egalement la pensee juridique des considerations institutionnelles alors essentiellement centrees sur le seul processus legislatif. La loi est d'ailleurs ramenee a un acte juridique simple, liant egalement une variete d'interets. L'<< institutionnel >> est reduit le plus souvent a sa plus simple expression : celle d'un texte. Or, plus un texte legislatif devient technique, plus il se ferme, et plus limite sera alors son sens. Ce neo-formalisme cette << statufication >> du droit, se traduit, croyons-nous, par un appauvrissement du contenu politique des decisions judiciaires en droit prive. Samuel l'avait explique a sa maniere : << In other words the approach of the common law, when it has had to consider the limits of public or private power, has been to think more in terms of negative interests rather than positive rights >> (164).

Ce phenomene est particulierement evident en droit intellectuel, ou l'on attribue a l'absence d'objectif legislatif explicite son expansion incontrolee. Paradoxalement, c'est l'un des domaines ou la methode des interets conflictuels semble etre la plus largement et expressement employee. Le discours en droit d'auteur est, a cet egard, particulierement demonstratif. Dans un recent article, Teresa Scassa montre comment le contentieux judiciaire s'exprime a partir de la notion d'equilibrage des interets et pourquoi l'approche n'est pas sans faille :
   Most recently copyright law in Canada has been referred to as a
   balance between the interests of creators and users of works. Other
   iterations of the balance have made reference to a broader societal
   interest as well. Yet such statements are far from being an
   adequate articulation of the interests in the balance. Little
   attention has been given to defining who "creators" and "users"
   are, or to identifying the societal interests at play. Further, the
   expression of balance between users and creators overlooks another
   important--if not crucial--interest: that of owners. (165)


Ainsi formule, le droit cesse d'etre un lieu de prescription pour en devenir un de tractation. Cette reconfiguration des rapports sociaux en antagonismes particulaires mene egalement a une reelle perte de sens car chaque interet est un aspirant au qualificatif de droit. Apparaissent ainsi ce que Roubier appelait les faux droits (166). Le droit d'auteur nous fournit encore une fois un bel exemple. La Cour supreme a decouvert un droit qui ne se trouve nulle part dans la loi, le droit des utilisateurs. En traitant de la question des exceptions aux droits de l'auteur, bien reels ceux-la, elle ecrit : << A l'instar des autres exceptions que prevoit la Loi sur le droit d'auteur, cette exception correspond a un droit des utilisateurs. Pour maintenir un juste equilibre entre les droits des titulaires du droit d'auteur et les interets des utilisateurs, il ne faut pas l'interpreter restrictivement >> (167).

Cette didactique de l'interet envahit desormais la pensee juridique moderne. On ne peut s'empecher d'y constater les effets des forces liberales puisqu'elles aboutissent a considerer les interets comme autant de valeurs negociables. C'est peut-etre aussi le retour au subjectivisme. Cette conception, qui a fait son lit dans la pensee accueillante de l'interet juridiquement protege, a fourni, nous l'avons vu, l'explication d'un droit beneficiant de la garantie de l'Etat tout en fournissant les moyens des aspirations individuelles : elle laissait toute latitude au droit prive de gerer ses productions dans le detachement du droit public. Le droit subjectif est la notion qui a pour un temps pu resoudre l'insoluble : concevoir le droit, une notion qui releve de l'interet collectif, dans un contexte ou sa creation est essentiellement laissee aux acteurs prives. Elle permettait et permet encore aujourd'hui peut-etre aux juges de se degager de l'oppressante question du but dans le droit--ce que le droit devrait etre--et ainsi de demeurer au niveau des allegations. L'idee de reduire l'analyse juridique a une methode de conciliation n'est pas nouvelle. Les travaux de Heck (168) en Allemagne, de Demogue (169) en France et de Holmes et Cardozo aux EtatsUnis (170), avaient assene un coup severe a ceux qui croyaient encore a un ideal legislatif atteignable, soit par une methode scientifique comme Geny, soit par la force d'un concept directeur tel que celui de << social >> pour Josserand. L'enjeu de ces discussions est remis a jour et nous semble important, car la methode desormais privilegiee, celle de ponderation, a pour consequence de concentrer la fonction politique du droit hors des tribunaux. La theorie de l'abus est une theorie de l'ideal legislatif qui met le pouvoir judiciaire a son service; elle voit dans ces deux institutions, les deux poles d'un principe normatif complet. Elle refuse le mythe de la separation du pouvoir. Le retour indeniable de l'abus--que l'on songe a sa forme procedurale nouvellement reproduite dans les formats genereux des articles 54 du Code de procedure ou a sa forme americaine du << misuse >> en matiere de droits intellectuels, est peut-etre le signe d'une transhumance des idees vers une reflexion renouvelee du role du juge. Il y a, croyons-nous, une alternative a la methode de la conciliation qui ne voit le droit qu'a travers sa valeur transactionnelle. Non pas qu'il faille revenir a un dirigisme etatique ou a une planification sociale, mais il semble que l'idee de fonction dans le droit--aussi diffuse soit-elle--que l'on retrouve dans la theorie de l'abus, mais aussi dans d'autres lieux modernes tel le droit de l'environnement ou encore les discussions sur la responsabilite sociale, gagne du terrain et signale le retour du discours moral du droit. On se prend a reflechir alors a l'existence d'une obligation non forcement issue des rapports intersubjectifs mais qui proviendrait d'une commande superieure de la loi, de son esprit a proprement parler, et qu'il appartiendrait aux tribunaux de sanctionner.

L'etude nous laisse avec une interrogation fondamentale outre celle deja eculee du role du juge, source de droit ou simplement autorite (171). Elle touche a l'idee de securite en droit. La notion de droit subjectif en droit civil, pierre d'achoppement des theories de l'abus, est un songe evocateur. Il reste le souvenir d'une constitution politique particuliere, d'une forme de gouvernement aussi, mais surtout d'un ideal de stabilite auquel la definition du droit tisse a meme le texte participe. L'idee de l'abus est apparue au moment d'une crise majeure de la norme. Le droit avait fini par rendre compte de la complexite des rapports economiques et sociaux. Les ecrits de Josserand sont simplement cela: un moyen de reponse du droit aux tourments du progres. L'abus est un enfant de l'ere industrielle. Nous l'avons dit, il est rantenorme : la possibilite de nier le caractere obligatoire d'une pretention fondee sur un droit. Cette capacite de defaire est l'optimisme d'une nouvelle chance, de la possibilite de mieux faire, le purgatoire de nos vanites. La theorie de l'abus transcende donc les genres et l'individualisme simplement parce qu'elle en appelle a la morale. Mais si les aspirations de la morale semblent universelles, ses enseignements ne le sont point. Ce qui signifie que l'abus, mecanisme de revision, mene a un particularisme des decisions et inevitablement a des accommodations a priori peu promptes a la stabilite des solutions juridiques, si tant est qu'il faille croire encore a cette idee.

(1) L'expression est de Francois Rigaud. Voir Georges Abi-Saab, << Eloge du "droit assourdi": Quelques reflexions sur le role de la sort law en droit international contemporain >>, dans Nouveaux itineraires en droit: Hommage a Francois Rigaux, Bruxelles, 1993, 59 a la p 59. Selon Romano, le droit ne doit pas etre pense a partir du concept de norme mais d'institution ou d'ordre juridique (Santi Romano, L'ordre juridique, 2e ed, traduit par Lucien Francois et Pierre Gotho, Paris, Dalloz, 1975).

(2) Paul Martens, << Themis et se s plumes : Reflexions sur l'ecriture juridique >>, dans Nouveaux itineraires en droit: Hommage a Francois Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, 346 a la p 347.

(3) Idee, qui selon Jouanjan, << ne signifie pas plus, en dernier ressort, que ceci : le droit doit etre applique conformement au droit, mais qui est concu comme l'un des principes veritablement constitutif d'un "Etat de droit" >> (Olivier Jouanjan, << De la vocation de notre temps pour la science du droit : modeles scientifiques et preuve de la validite des enonces juridiques >> (2003) XLI : 128 Revue europeenne des sciences sociales 129 a la p 140).

(4) Hans Kelsen, Theorie pure du droit, 2e ed, traduit par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

(5) Daniel Jutras, << Louis and the Mechanical Beast or Josserand's Contribution to Objective Liability in France >> dans Ken Cooper-Stephenson et Elaine Gibson, eds, North York, Captus University Publications, 1993, 317. Selon Pirovano si les theories de Josserand ont tres peu penetre la jurisprudence francaise, << [c]'est que le caractere "social" des droits ne s'est guere verifie avec le temps, malgre les nombreuses affirmations de principe tendant a prouver le contraire >>. Pour ce dernier, << la reconnaissance officielle d'une finalite sociale ne peut en fait se traduire que par une restriction legislative ou reglementaire du droit lui-meme >> (Antoine Pirovano, << La fonction sociale des droits : Reflexions sur le destin des theories de Josserand >>, (1972) 12 Recueil Dalloz-Sirey 67, a la p 70).

(6) Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativite : Theorie dite de l'abus des droits, 2e ed, Paris, Dalloz, 2006 a la p 93 [Josserand, De l'esprit des droits]. La encore on voit le rapport familial apparaitre sous une projection de la forme centralisee de gouvernement :

Le groupe familial ne peut exister et prosperer. A l'exemple de toute autre communaute sociale, s'il n'est pourvu d'organes a la fois representatifs et directeurs qui le personnifient et qui le gerent et auxquels sont devolus, a cette fin, des pouvoirs effectifs, au premier rang desquels figurent ou figuraient la puissance paternelle, la puissance maritale, et, sur un plan plus recule, l'autorite tutelaire ainsi que les pouvoirs devolus au mari comme administrateur de la communaute et de la fortune de sa femme. (Ibid.)

(7) FP Walton, <<Motive as an Element in Torts in the Common and in the Civil Law >> (1909) 22 Harv L Rev 501. Walton ironise au sujet des opinions du tristement celebre juriste Dareau qui, dans son Traites des injures, affirme le pouvoir correctionnel du mari sur son epouse. Voir F Dareau, Traite des injures dans l'ordre judiciaire: ouvrage qui renferme particulierement la jurisprudence du Petit-criminel, t 2, Paris, Nyon l'aine, 1785 aux pp 224, 242 tel que cite dans Walton, supra note 7 aux pp 504-05.

(8) Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit prive, Paris, Economica, 1985.

(9) Madeleine Cantin-Cumyn, << Le pouvoir juridique >> (2007) 52 : 2 RD McGill 209 [Cantin-Cumyn, <<Le pouvoir juridique>>]; Voir egalement: Madeleine Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, Cowansville, Yvon Blais, 2000.

(10) Paul Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963 a la p 186 [Roubier, Droits subjectifs].

(11) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 6 a la p 242 : << [N]ous persistons a voir, dans l'abus des droits et dans le detournement de pouvoir, deux institutions soeurs, ayant chacune son individualite certes, et se realisant par des procedes differents, mais issues du meme sang et repondant a la meme pensee; ou, plus exactement et plus precisement, la deuxieme theorie nous apparait comme un rameau detache de la premiere >>.

(12) Roubier, Droits subjectifs, supra, note 10 aux pp 191-92.

(13) Gaillard, supra note 8 a la p 13; Romano, supra note 1 a la p 5. Si le droit public, selon Romano, a emprunte, les yeux fermes, au droit prive, il est desormais au sommet du droit.

(14) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 aux pp 53-54.

(15) Cantin-Cumyn, << Le pouvoir juridique >>, supra note 9.

(16) Et Madeleine Cantin Cumyn explique :

Le siecle dernier a vu la doctrine elaborer diverses theories mettant en cause la notion de droit subjectif afin, notamment, de clarifier le fondement du recours en justice pour abus de droit. A ainsi ete mise de l'avant l'idee que les droits subjectifs sont assortis d'une fonction sociale inherente devant moduler leur usage et, en particulier, l'usage du droit de propriete. D'autres ont voulu distinguer entre les droits discretionnaires et les droits controles, ou encore entre les droits egoistes et les droits-fonctions. Ces theories, proposees dans un contexte de vives controverses ideologiques, ont en commun de ne pas reconnaitre que le pouvoir est un concept autonome, distinct du droit subjectif. Toutes les situations juridiques sont placees sous l'enseigne des droits individuels, incluant notamment les pouvoirs et les facultes, de meme que les libertes, les devoirs lies au statut ou a l'etat civil de la personne, la qualite pour agir en justice et les obligations decoulant de l'exercice d'une fonction. S'il est difficile d'evaluer l'influence de ces analyses sur la pratique du droit, il parait indeniable qu'elles jouissent d'une certaine autorite dans la doctrine, qui n'y trouve pas d'incitatif a identifier les caracteres distinctifs du pouvoir juridique. (Ibid a la p 221).

(17) Martens, supra note 2 a la p 354.

(18) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 a la p 191.

(19) Ibid a la p 333.

(20) G Ripert, << Abus ou Relativite des droits, a propos de l'ouvrage de M. Josserand : De l'esprit des droits et de leur relativite, 1927 >> (1929) 49 Rev Crit 33 a la p 35.

(21) Louis Josserand, << A propos de la relativite des droits : Reponse a l'article de M. Ripert >> (1929) 49 Revue critique de legislation et de jurisprudence 277 a la p 280. Voir aussi Georges Ripert, << Abus ou relativite des droits--A propos de l'ouvrage de M. Josserand : De l'esprit des droits et de leur relativite, 1927 >>, (1929) XLIX Revue critique de legislation et de jurisprudence 33 [Ripert, <<Abus ou relativite>>]. On s'interrogera sur la formule par laquelle Ripert finit son article : << Mais l'absolutisme du droit individuel ne peut etre condamne en soi car il n'est que la traduction juridique du desir de l'ame de conquerir la puissance et la liberte, et ce desir est legitime. La jouissance d'acquerir est d'ordre spirituel et non d'ordre materiel. Desarmer les titulaires des droits c'est niveler la societe en detruisant une aristocratie necessaire >> (Ibid aux pp 62-63).

(22) Le droit francais n'a pas su ou voulu franchir le pas et l'abus demeure captif de la doctrine et de la jurisprudence francaise malgre certaines initiatives : Travaux de la Commission de reforme du Code civil, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1950-1951, a la p 26. L'article 31 prevoit que
   [t]out acte ou tout fait qui excede manifestement, par l'intention
   de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans
   lesquelles il est intervenu, l'exercice normal d'un droit, n'est
   pas protege par la loi et engage eventuellement la responsabilite
   de son auteur.

   La presente disposition ne s'applique pas aux droits qui, en raison
   de leur nature ou en vertu de la loi, peuvent etre exerces de facon
   discretionnaire.


Il est interessant de noter que la definition proposee semble reprendre la gradation entre les droits causes et non causes. En droit quebecois, on rappellera la disposition de l'article 7 : << Aucun droit ne peut etre exerce en vue de nuire a autrui ou d'une maniere excessive et deraisonnable, allant ainsi a l'encontre des exigences de la bonne foi >> (art 7 CcQ). On rappellera aussi les commentaires du ministre a son endroit : << Cet article consacre la theorie de l'abus de droit reconnue tant par la doctrine que par la jurisprudence et en precise la portee. [...] [Il indique] les deux axes de l'abus de droit : l'intention de nuire et l'acte excessif et deraisonnable >> (Quebec, Ministere de la Justice, Commentaire du ministre de la Justice : le Code civil du Quebec, t 1, Quebec, Publications du Quebec, 1993 a la p 8). Sur le continent europeen, l'approche retenue varie selon les Etats. Certains, constituant la majorite, adoptent une formulation generale similaire a celle du Code civil quebecois. L'article 2 du Code civil Suisse prevoit par exemple que << [l]'abus manifeste d'un droit n'est pas protege par la loi >>. D'autres maintiennent l'origine pretorienne de la regle. La Belgique et les Pays-Bas, avec la France, font partie de cette derniere categorie. Certains encore sont plus nuances et fondent l'abus a la fois sur les dispositions du Code et sur la jurisprudence. C'est le cas du droit italien notamment, qui prevoit une disposition generale limitant le droit du proprietaire a l'article 833 du Code civil et laisse neanmoins aux cours le soin de circonvenir aux abus dans les autres situations. Pour des exemples recent d'abus en droit contractuel quebecois, voir : Houle c Banque canadienne nationale, [1990] 3 RCS 122, 74 DLR (4e) 577 [Houle]; voir aussi Chantal Perreault et Francois Beaudry, << Recents developpements en matiere d'abus de droit: OU en sommes-nous? >> dans Service de la formation permanente du Barreau du Quebec, Developpements recents sur les abus de droit, Cowansville, Yvon Blais, 2005, 289 [Developpements recents]. Pour une recension sur le sujet de l'abus de droit en droit compare europeen, voir Joseph Voyame, Bertil Cottier et Bolivar Rocha, << Abuse of Rights in Comparative Law >> dans Abuse of Rights and Equivalent Concepts: The Principle and Its Present Day Application. Proceedings of the Nineteenth Colloquy on European Law, Luxembourg, 6-9 November 1989, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1990 23.

(23) Sur ce phenomene, lire l'introduction dans Louis Baudoin, Les aspects generaux du droit prive dans la province de Quebec : Droit civil, droit commercial, procedure civile, Paris, Dalloz, 1967, a la p 4.

(24) Pierre-Emmanuel Moyse, << Canadian Colonial Copyright: The Colony Strikes Back >>, dans Ysolde Gendreau, ed, An Emerging Intellectual Property Paradigm: Perspectives From Canada, Cheltenham, Edward Edgar, 2008 107.

(25) << L'expression "abus de droit" n'est pas utilisee en droit administratif quebecois, qui nous vient principalement du droit anglais. Ce qui est decrit comme "un exces de juridiction", "une irregularite grave" ou un "abus de pouvoir" est parfois un veritable abus du droit de rendre des decisions >> (Albert Mayrand, << L'abus des droits en France et au Quebec >> (1974) 9 : 3 RJT 321 a la p 330).

(26) Sur la reception des theories de common law en droit quebecois, voir Mathieu Devinat et Edith Guilhermont << Enquete sur les theories juridiques en droit civil quebecois >> (2010) 44 : 2 RJT 7 a la p 30.

(27) Perreault et Beaudry, supra note 22 a la p 299.

(28) Les causes portant sur l'abus ne font pas legion et font mentir ainsi les enonces de principe selon lesquels le droit quebecois lui reconnaitrait une place importante. Voir Ciment du Saint.Laurent c Barrette : << Si la theorie de l'abus de droit a longtemps ete discutee ou contestee, le droit civil quebecois l'a indubitablement recue et lui fait desormais une place importante >> (2008 CSC 64 au para 23, [2008] 3 RCS 392 [Ciment St-Laurent]).

(29) Pierre-Claude Lafond, Precis de droit des biens, 2e ed, Montreal, Themis, 2007 a la p 405.

(30) Jean-Louis Baudoin et Pierre-Gabriel Jobin, << Le Code civil Francais et les Codes civils Quebecois >>, dans Le Code civil 1804-2004 : Livre du bicentenaire, Paris : Dalloz-Litec, 2004, 629 a la p 629.

(31) Signe du detachement de l'ideologie civiliste nourriciere et, en consequence, de l'isolement du droit quebecois, le systeme seigneurial ne sera abroge qu'en 1854. William Bennett Munro, The Seigneurs of Old Canada: A Chronicle of New World Feudalism, Toronto, Glasgow, Brook & Company, 1915 a la p 84.

(32) Notamment et outre l'article de Mayrand, supra note 25, voir egalement l'essai de Claude Lussier, << La theorie de l'abus des droits dans le droit civil de la province de Quebec >>, essai, Universite McGill, 1945 [non publie]. Voir aussi P B Mignault, << L'Abus des droits >> (1939-1940) 3 UTLJ 360.

(33) C'est ce que suggere l'analyse de David Angus :
   From time to time after 1895, various French jurists came to Quebec
   and spoke ardently in favor of the abuse of rights theory. As a
   result, Quebec writers began to discuss the theory, and indications
   that the absolutist tradition might break down appeared in several
   judgements. Moreover, a growing awareness of socio-economic needs
   led to some restriction of private rights
   through Acts of the Quebec Legislature. This trend towards greater
   equity in the law led finally, in 1944, to express acceptance by
   our courts of abuse of rights in extracontractual matters.


David Angus, << Abuse of Rights in Contractual Matters in the Province of Quebec >> (1962) 8 : 2 RD McGill 150 a la p 152.

(34) Malgre la reception de cette theorie par la doctrine en France et au Quebec, les tribunaux quebecois se sont montres reticents a la reconnaitre et a l'appliquer. En fait, l'ancienne jurisprudence quebecoise affichait meme son hostilite a l'idee que des droits contractuels puissent faire l'objet d'abus. Dans l'arret Quaker Oats v Cote, [1949] BR 389 aux pp 396, 407 (disponible sur WL Can), les juges Galipeault et Marchand ont tous deux conclu que la doctrine de l'abus des droits n'avait que tres peu d'application en droit quebecois. Voir aussi Houle, supra note 22 a la p 143.

(35) P B Mignault, << The Modern Evolution of Civil Responsibility >>, (1927) 5 : 1 Can Bar Rev 1 a la p 14.

(36) John P S McLaren, << Nuisance Law and The Industrial Revolution: Some Lessons from Social History >>, (1983) 3 : 2 Oxford J Legal Stud 155 a la p 187.

(37) Baudoin fait une breve reference a ces developpements dans Baudoin, supra note 23 aux pp 101-04.

(38) Commentant les developpements du droit civil immediatement posterieurs a l'adoption du Code civil de 1866 et du role de l'ordre confessionnel au Quebec des la Cession, Louis Baudoin ecrit : << Le monde catholique canadien francais, et particulierement le clerge canadien francais apparait un peu comme une sorte de legislateur supraprovincial [sic], supraparlementaire [sic], qui sert d'inspirateurs ou de frein au legislateur du parlement. Il se trouve aide dans sa mission directrice par un certain nombre de juristes pour qui la loi civile serait inspiree de Dieu >> (Ibid a la p 35).

(39) C'est le fascinant desordre depeint par Tocqueville lors de son passage au Quebec en 1831 :

Nous entrames dans une salle spacieuse remplie de gradins sur lesquels se tenait une foule dont toutes les apparences etaient francaises. Au fond de la salle etaient peintes en grand les armes britanniques. Au[-]dessous de ce tableau etait place le juge en robe et en rabat. Devant lui etaient ranges les avocats.

Au moment oU nous parvinmes dans cette salle, on plaidait une affaire de diffamation. [...] On s'echauffait de part et d'autre dans les deux langues sans se comprendre sans doute parfaitement. L'Anglais s'efforcait de temps en temps de s'exprimer en francais pour suivre de plus pres son adversaire; ainsi faisait aussi parfois celui-ci. Le juge s'efforcait tantot en francais, tantot en anglais, de remettre l'ordre. Et l'huissier criait :--Silence! En donnant alternativement a ce mot la prononciation anglaise et francaise. Le calme retabli, on produisit des temoins. Les uns baiserent le Christ d'argent qui couvrait la Bible, et jurerent en francais de dire la verite, les autres firent en anglais le meme serment et baiserent en leur qualite de protestants l'autre cote de la Bible qui etait tout uni. On cita ensuite la coutume de Normandie, on s'appuya de Denisart, et on fit mention des arrets du Parlement de Paris et des statuts du regne de George III (Alexis de Tocqueville, << Visite a l'un des tribunaux civils de Quebec >> dans J-P Mayer, dir, Voyages en Sicile et aux Etats-Unis, 2e ed, Paris, Gallimard, 1957, 212 a la p 212).

(40) Supra, note 25 a la p 322.

(41) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 a la p 72.

(42) Parmi celles-la, la cause Air-Rimouski vaut la peine d'etre signalee puisqu'elle rappelle la celebre cause francaise Clement-Bayard (Trib civ Compiegne, 19 fevrier 1913, Clement-Bayard, (1913) D Jur 177). Dans Air-Rimouski, le defendeur, inspire peut-etre des

mefaits de Coquerel, avait plante des poteaux aux abords d'un aeroport dans la claire intention de gener ses operations. La cour decelera sans mal l'intention de nuire et sanctionnera l'acte. Air-Rimouski Ltee v Gagnon, [1952] CS 149 (disponible sur WL Can).

(43) P Roubier, << Delimitation et interets pratiques de la categorie des droits subjectifs >>, dans Archives de philosophie du droit : Le droit subjectif en question, t 9, Paris, Sirey, 1964, 83 a la p 90.

(44) William Drysdale v CA Dugas, (1896), 26 SCR 20 (disponible sur WL Can) [Drysdale].

(45) Mayrand presentera d'ailleurs la cause comme un exemple << d'abus sans faute >> (supra note 25 a la p 328). Mayrand (ibid) note egalement la remarque de la dissidence, ecrite sous la plume du juge Gwynne, qui aurait rejete l'appel au motif que l'effet de la cause revient a prononcer une interdiction generale d'etablissement :

[I]f it should be allowed to remain, is in my judgment substantially equivalent to a judgment that it is illegal to maintain a public stable for horses anywhere within the limits of the city of Montreal, for it is impossible that any such stable could be more perfect in its construction and in its arrangements, and in the manner of its being conducted, than the stable of the appellant, which has been condemned, has been shown by the evidence to be. As we cannot pronounce it to be illegal to maintain a stable in the city of Montreal the appeal should be allowed (Drysdale, supra note 44 a la p 28).

Voir egalement Katz c Reitz, (1973) CA 230 [Katz].

(46) Drysdale, supra note 44 a la p 23.

(47) David Howes, << From Polyjurality to Monojurality: The Transformation of Quebec Law 1875-1929 >>, (1986-1987) 32 RD McGill 523 a la p 525.

(48) H Patrick Glenn, << Le droit compare et la Cour supreme du Canada >>, dans Ernest Caparros, dir avec Gerald-A Beaudoin et al, eds, Melanges Louis-Philippe Pigeon, Montreal, Wilson & Lafleur, 1989, 197 a la p 205.

(49) Drysdale, supra note 44 a la p 26.

(50) Le juge Strong cite des decisions anglaises alors que Taschereau empruntera au droit civil quebecois et francais : << My brother Taschereau has in his judgment stated and examined the French and Canadian (Quebec) authorities, and I concur in all he has said. I purpose only to add a few references to English authorities which, in my opinion, entirely support his view >> (Ibid a la p 23). C'est ainsi que Pollock rencontra Domat et qu'ils s'entendirent, sans jamais se rencontrer, sur la solution a donner a un differend canadien (Ibid aux pp 24, 27).

(51) Ciment St-Laurent, supra note 28 au para 77.

(52) Ibid.

(53) Ibid au para 29.

(54) Art 226 Code civil allemand : << L'exercice d'un droit n'est pas permis, lorsqu'il ne peut avoir d'autre but que de causer dommage a autrui >> (C Bufnoir et al, Code civil allemand traduit et annote, Paris, Imprimerie Nationale, 1904). Les commentateurs sont particulierement elogieux au sujet de cette innovation allemande (Ibid a la p 334). Voir Karl Ernst Sippell, Die Schikane im fruheren und modernen Recht : unter besonderer Berucksichtigung des [section] 226 BGB, Remscheid, Ziegler, 1912.

(55) Art 947 CcQ.

(56) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 6 a la p 35.

(57) Houle, supra note 22 a la p 130.

(58) Ibid a la p 146.

(59) Ce qui explique que certains observateurs puissent faire le constat suivant :

If we look at French case law (jurisprudence), where the idea of abuse of rights has been explored with greater imagination and consistency by judges, we will find that a variety of criteria have been selected and applied, sometimes expanding, others restricting, the scope of the theory of abuse of rights (Julio Cueto-Rua, << Abuse of Rights >> (1974-75) 35 La L Rev 965 a la p 985).

Josserand evoquait lui-meme la << gamme des criteres jurisprudentiels >>, De l'esprit des droits, supra note 6 a la p 365. Voir aussi la critique de Ripert denoncant le redoutable pouvoir du juge qui posera << un jugement de valeur sur la moralite des actions humaines >> (<< Abus ou relativite >>, supra note 21 a la p 42).

(60) Houle, supra note 22 a la p 150. Si la notion de malice n'a pas suffisamment evolue pour constituer une theorie unitaire de controle des droits, l'abus de procedure--abuse of process--presente definitivement un caractere plus general qui permet le rapprochement avec l'abus de voies legales dont parlait Josserand. L'abus de procedure en coinmon law repose soit sur un principe general de justice soit un principe general d'economie des ressources a la disposition de l'administration judiciaire. On trouve leurs enonces dans de nombreux jugements. Par exemple, dans une cause en violation de brevet, le tribunal des brevets anglais a recemment maintenu une condamnation pecuniaire malgre qu'ulterieurement a la decision de premiere instance le brevet en cause ait ete invalide et ce au motif que << [t]he court should not allow a party to pursue its own private interests in a way which is wasteful of the courts resources under the guise of promoting an alleged public interest in challenging the monopoly conferred by the patent >> (Coflexip SA v Stolt Offshore Ms Ltd, [2004] EWCA Civ 213 (disponible sur BAILII)).

(61) Ce critere permet de rendre objective, au moins en apparence, la theorie mediane, voire etroite de l'exercice raisonnable des droits.

(62) Houle, supra note 22 a la p 150. La Cour accueille ainsi les pretentions du defendeur contre la banque qui avait resilie le contrat.

(63) Et on prendra la mesure des critiques qui ont pu etre adressees a l'approche francaise dans les mots de Gutteridge : << To speak of an abuse of a right without attempting to determine its nature is simply to indulge in a rhetorical flourish which finds its only echo in an empty phrase. Some definite criterion is required which will enable us to fix the circumstances in which the purported exercise of a legal right will assume a wrongful aspect >> (H C Gutteridge, << Abuse of Rights >> (1935) 5 Cambridge LJ 22 a la p 25.

(64) Ripert, << Abus ou relativite >>, supra note 21, a la p 44.

(65) Perreault et Beaudry, supra note 22.

(66) Francois Heleine, << Le droit des obligations. Une double preoccupation des tribunaux : controler les comportements, s'adapter au droit nouveau >> dans Paul-Andre Comeau et al (eds), Le nouveau Code civil du Quebec : Un bilan, Montreal, Wilson & Lafleur, 1995, 27 a la p 33.

(67) Ce trait de la common law, identifie avant nous par Samuel et Ost, est difficile a expliquer (Francois Ost, Droit et interet, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1990). Une etude approfondie serait sans doute tres benefique pour la theorie du droit. Voir Geoffrey Samuel, << "Le Droit Subjectif' and English Law >> (1987) 46 : 2 Cambridge LJ 264 a la p 265.

(68) Ibid.

(69) Gutteridge, supra note 63 a la p 44. Et encore recemment : << The reality is that English law as a rule punishes abuse in very different contexts--sometimes even more zealously than in France >> (Elspeth Reid, << The Doctrine of Abuse of Rights: Perspective from a Mixed Jurisdiction >> (2004) 8 : 3 EJCL a la p 13).

(70) Un trait de la culture juridique de common law qui semble irriter les auteurs anglais. En introduction de ses developpements sur la notion de malice, Terry deplorait deja << the looseness and unscientific character of our legal terminology, and the general disinclination of our lawyers for theoretical and scientific study of the law >> (Henry T Terry, << Malicious Torts >> (1904) 20 Law Q Rev 10 a la p 10).

(71) Ibid a la p 11. Il est rejoint par Gutteridge qui ecrit : << The law of England has refused to give its imprimatur to the theory as a general principle : it merely asks "what the defendant has done and not why he did it">>. Gutteridge, supra note 63 aux pp 30-31.

(72) Terry, supra note 70, aux pp 11-13.

(73) Ibid a la p 13.

(74) Ibid.

(75) Samuel C Wiel, << Waters: American Law and French Authority >> (1919) 33 Harv L Rev 133; Ernest W Huffcut, << Percolating Waters: The Rule of Reasonable User >> (1903-1904) 13 Yale LJ 222 a la p 223 : << It is believed, however, that the prevailing American view is that, in order to justify the cutting off of another's water supply derived from percolating waters, it is necessary that this should be the result of a reasonable user of defendant's rights in his own lands. To cut off a water supply from mere malice is to cut it off without reasonable excuse or justification >>. L'auteur fait resortir l'utilite sociale comme norme superieure. Voir egalement Jeremiah Smith, << Reasonable Use of One's Own Property as a Justification for Damage To a Neighbor >> (1917) 17 : 5 Colum L Rev 383.

(76) Terry, supra note 70 a la p 10.

(77) Ibid a la p 17.

(78) G H L Fridman, << Motive in the English Law of Nuisance >> (1954) 40 : 5 Va L Rev 583 a la p 586.

(79) Josserand, De l'esprit des droits, supra note 6 a la p 301.

(80) Supra, note 63 a la p 44.

(81) Harrison v Carswell, [1976] 2 SCR 200, 62 DLR (39 68 [Carswell avec renvois aux SCR].

(82) Loi sur l'intrusion, LRM 1987, c P50, CPLM c P50.

(83) Carswell, supra note 78 a la p 201.

(84) Ibid a la p 209.

(85) Ibid aux pp 209-10.

(86) Voir Oliver Wendell Holmes, << Privilege, Malice and Intent >> (1894) 8 : 1 Harv L Rev 1 a la p 7. Ses hesitations s'expliquent par le fait qu'initialement Holmes avait indique sa preference pour le critere de dommage plutot que pour celui de faute. Holmes reviendra plus tard sur la question de la juste cause ou du juste mobile en droit, acceptant ainsi de faire place au role de l'intention dans le mecanisme de la responsabilite delictuelle. Il reconnait ainsi la part qui doit etre faite au standard << externe >> de responsabilite. Il rejette egalement le confort de certains postulats et des maximes qui rendent le droit particulierement obtus dans son application :

Questions of policy are legislative questions, and judges are shy of reasoning from such grounds. Therefore, decisions for or against the privilege, which really can stand only upon such grounds, often are presented as hollow deductions from empty general propositions like sic utere tuo ut alienum non laedas, which teaches nothing but a benevolent yearning, or else are put as if they themselves embodied a postulate of the law and admitted of no further deduction, as when it is said that although there is temporal damage, there is no wrong; whereas, the very thing to be found out is whether there is a wrong or not, and if not, why not (Ibid a la p 3).

(87) En ce sens, voir Lionel Smith, << The Motive, Not the Deed >> dans Joshua Getzler (ed), Rationalizing Property, Equity and Trusts: Essays in Honour of Edward Burn, Trowbridge, LexisNexis, 2003, 53 a la p 66.

(88) Comme les tables des lois civiles, la rigidite des mecanismes proceduraux de la common law peut devenir le lieu de comportements asociaux, notamment lorsque que l'action est instituee pour un motif et dans un but autres que ceux qui devraient animer la cause. Le droit americain utilise d'ailleurs l'expression malicious prosecution pour designer un cas particulier d'abus de procedure. L'exces peut etre ici dans l'utilisation du proces pour sa seule force destructrice, c'est-a-dire pour la charge financiere ou emotionnelle qu'elle impose au justiciable. Dans ce cas, les mecanismes de l'abus s'opposent a ce que le droit--droit ou recours--soit detourne de sa fonction et evite que le systeme de justice soit spolie. Tout comme l'abus de droit en droit civil, qui s'applique aux cas de mesusage des procedures judiciaires, l'abus de procedure de common law est une doctrine residuelle qui s'applique dans des contextes varies. Elle est desormais prevue dans la plupart des regles de pratiques des tribunaux ou dans les lois concernant la procedure.

(89) Terry, supra note 70. Fridman faisait etat d'un changement lent mais notable du droit anglais quant au traitement de la question des mobiles en droit : << In the past, states of mind were irrelevant for the purpose of determining the legal consequences of many acts and events. Now, however, the law is beginning to find it necessary and desirable to investigate, and take note of, the mental element in torts >>, supra note 78 a la p 583.

(90) Allen v Flood, (1898) AC 1 a la p 92 HL (Eng). Voir F B Ames, << How Far An Act May Be a Tort Because of The Wrongful Motive of The Actor >> (1905) 18 Harv L Rev 411 a la p 417, citant deux causes etrangres, l'une francaise (Dapsens c Lambret, CA Lige, 9 fevrier 1888) et l'autre belge (Reding e Kroll, Trib Luxembourg, 2 octobre 1896), pour vanter les merites d'une analyse de la faute subjective.

(91) Jacques Vanderlinden, Histoire de la Common Law, aucun lieu, Yvon Blais, 1996 a la p7.

(92) P Duhem, La theorie physique : son objet et sa structure, Paris, Chevalier & Rivire, 1906 a la p 100.

(93) John Henry Wigmore, Select Cases on the Law of Torts with Notes, and a Summary of Principles, vol 2, Boston, Little, Brown and Company, 1912 a la p 835. Certes, la technique de precedent temoigne d'une volonte de stabiliser la production des solutions judiciaires mais on ne peut pas dire que la probabilite d'avoir gain de cause constitue un << droit >> au sens civiliste. En ce sens,

[t]he doctrine of precedent can, then, go some way in allowing the theorist to construct a system of substantive rights in as much as precedent injects a certain predictability into outcome of legal actions; but the loose nature of the rational structure of English law--that is, the ease with which on can move from on classification category to another--allows the reasoner considerable liberty in the choice of a foundation upon which to fasten any decision (Samuel, supra note 67 aux pp 270-71).

(94) Ibid a la p 270.

(95) Ibid.

(96) Ibid a la p 271.

(97) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 a la p 72.

(98) Le recoupement de cette idee avec les propos de Roubier au sujet de la notion d'obligation--a laquelle il prefre celle de devoir--dans la theorie classique de Planiol, sont eclairants :

Personne ne reprochera a Planiol de n'avoir pas apercu, ds cette epoque, qu'il y avait beaucoup de devoirs, ou, comme il le disait, d'obligations, dont l'enumeration ne devait pas etre cherchee dans la loi. A cette epoque, on vivait encore sous l'empire du prejuge, cree par le Code civil et surtout par l'ecole dite des interprtes du Code civil, et on estimait que l'unique source des rgles juridiques devait etre trouvee dans la loi. Appliquant la meme idee aux devoirs, il etait naturel de dire que, en dehors des devoirs particuliers issus des actes juridiques ou des contrats, des devoirs generaux ne pouvaient naitre, dans une societe, a la charge des particuliers, que sur la base d'un texte de loi. Il etait reserve a l'ecole de Francois Geny de developper la these contraire, a savoir que la loi n'est pas dans une societe l'unique source des droits, et du meme coup, il' etait naturel qu'elle ne fut pas non plus la seule source des devoirs (Ibid a la p 98).

(99) Samuel emploiera l'expression << self-contained jurisprudential theory >> pour faire valoir que progressivement jusqu'a encore recemment, on soutirait des rapports prives, entre les individus entre eux ou avec les choses, toute la substance des droits. Samuel, supra note 67 a la p 272.

(100) << Tout droit a une fonction dont son titulaire ne peut s'evader qu'en commettant un delit qui a un nom : l'abus du droit >> (Josserand, supra note 6 a la p 322).

(101) Maurice Hauriou, << Police juridique et fond du droit >> (1926) 25:2 RTD civ 265 a la p 309, tel que cite dans Josserand, supra note 6 a la p 2.

(102) On se rappellera l'expression celebre de Grant Gilmore qui decriait l'orgie des productions legislatives : << orgy of statute making >> (Grant Gilmore, The Ages of American Law, New Haven, Yale University Press, 1977 a la p 95).

(103) L'expression est desormais largement employee. Voir par exemple Daniel Gervais et Elizabeth F Judge, Le droit de la propriete intellectuelle, Cowansville, Yvon Blais, 2006 a la p 7; voir aussi Normand Tamaro, << La dissociation de la propriete du Code civil des droits d'auteur : l'exemple de la saisie >>, dans Developpements recents en droit de la propriete intellectuelle, Cowansville, Yvon Blais, 1991, 153 a la p 161. L'auteur ecrit egalement:

Probablement qu'un common lawyer, habitue a concevoir que le << property >> peut faire l'objet d'une importante stratification, dirait que le droit d'auteur procde d'un << statute >> qui prend en consideration des droits specifiques presentes sous une forme systematique. Partant, dire que la Loi sur le droit d'auteur constitue un code complet comportant divers droits d'auteur signifierait grosso modo que la common law et l'equity ne peuvent pas ou ne peuvent plus aider a decouvrir les rgles regissant rexistence des droits d'auteur. Le << stature >> suppleerait compltement a toute autre source du droit, du moins quant aux regles de fond applicables en matire de droits d'auteur (Ibid aux pp 160-61).

Voir egalement Pierre-Emmanuel Moyse, Le droit de distribution : analyse historique et comparative en droit d'auteur, Cowansville, Yvon Blais, 2008.

(104) Guido Calabresi, A Common Law For The Age of Statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982 a la p 65.

(105) Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-35, art 79(5). Il s'agit ici d'une exception prevue au chapitre des cas d'abus de position dominante.

(106) Millar v Taylor, 4 Burr 2303, 98 ER 201 (1769) [Millar avec renvois aux ER].

(107) Donaldson v Beckett, 4 Burr 2408, 98 ER 257 (1774) [Donaldson avec renvois aux ER].

(108) Pour un expose plus detaille de cette jurisprudence, voir Lyman Ray Patterson, Copyright in an Historical Perspective, Charlotte, Vanderbilt University Press, 1968 a la p 168.

(109) Millar, supra note 106 a la p 218. Dans le meme sens, lire l'opinion du juge Aston. En conclusion de la decision, on peut lire :

[B]ecause it is just, that an author should reap the pecuniary profits of his own ingenuity and labour. It is just, that another should not use his name, without his consent. It is fit that he should judge when to publish, or whether he ever will publish. It is fit that he should not only choose the time, but the manner of publication; how many; what volume; what print. It is fit, he should choose to whose care he will trust the accuracy and correctness of the impression; in whose honesty he will confide, not to foist in addition (Ibid a la p 252).

(110) Donaldson, supra note 107 a la p 259.

(111) La reference a l'affaire Donaldson (Ibid) y est explicite :

Not long after that decision, however, the question as to the perpetuity of an author's property, was brought before the house of lords; and it was there decided, that it was not perpetual, its duration being limited by the statute of Anne. Yet even upon this point, the twelve judges were equally divided (if we include Lord Mansfield, who did not vote, as he was a peer), and there were eleven out of twelve who maintained, that an author had a property at common law, in his copy (Wheaton v Peters, 33 US 591 a la p 596 (disponible sur QL) (1834) [Wheaton]).

La Cour identifie clairement le droit anglais comme etant la source du droit americain :

The question of a common law right has not been decided favourably to the author; and if it had been, the existence of a statute is thus recognized as superseding both the right and the remedy which may have previously existed. The marginal note of Sir James Burrow to Miller v. Taylor, 4 Burr. 2303, itself is, 'authors have hot by common law the sole and exclusive copyright in themselves or their assigns in perpetuity after having printed and published their compositions', etc. If in England, the source and fountain of the common law, no such right exists, what can be alleged in favour of its existence in these United States? We contend that there could be no such common law right here, even if there were no stature: and that if there could be, it is incompatible with the provisions of the statute (Ibid a la p 625).

(112) Peters avait decide de publier des decisions de jurisprudence anterieurement imprimees par Wheaton. Ce dernier reprit les arguments avances quelques annees auparavant par Donaldson (Ibid). Voir aussi John F Whicher, << The Ghost of Donaldson v. Beckett: An Inquiry Into the Constitutional Distribution of Powers Over the Law of Literary Property in the United States--Part II >> (1962) 9 : 3 Bulletin of the Copyright Society of USA 193. Whicher fait remarquer que l'aspect monopolistique et positiviste du droit d'auteur vient des enseignements de la guerre des brevets sur les bateaux a vapeur. En faisant l'analogie avec les brevets, les juges de l'arret Wheaton auraient percu le danger de conferer un monopole sur les idees. C'est a ce titre qu'ils refusrent de consacrer un copyright de droit commun. Whicher ajoute : << This confusion between patents and copyrights was further encouraged by their "marriage" in the Constitution >> (Ibid a la p 211).

(113) CE, Commission, First Evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases (12 decembre 2005). On peut y lire que << [w]ith respect to "non-original" databases, the assumption that more and more layers of IP protection means more innovation and growth appears not to hold up >> (Ibid a la p 24).

(114) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 a la p 10 et s.

(115) Ibid a la p 23.

(116) Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 a la p 23.

(117) Accord sur les aspects des droits de propriete intellectuelle qui touchent au commerce, Annexe 1C de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 RTNU 332 (entree en vigueur : 1er janvier 1995) [Accord sur les ADPIC]. Voir aussi Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, 2e ed, Londres, Sweet & Maxwell, 2003. Outre les instruments cites dans la presente section, l'expression usage abusif figure egalement au sein de la Directive relative au respect des droits de propriete intellectuelle : << [l]es mesures, procedures et reparations doivent egalement etre effectives, proportionnees et dissuasives et etre appliquees de maniere a eviter la creation d'obstacles au commerce legitime et a offrir des sauvegardes contre leur usage abusif>> (CE, 2004/48/CE du Parlement europeen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriete intellectuelle, [2004] JO, L 157/45, art 3(2)).

(118) Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 8(2). A noter que cet article n'a jamais fait l'objet d'un differend devant l'OMC a ce jour. Le 11 mai 2010, l'Inde a toutefois introduit une demande de consultation avec l'Union europeenne, suite a la saisie par les PaysBas de medicaments generiques en transit. Dans sa demande,

l'Inde considere [...] que les mesures en cause ont egalement une incidence defavorable grave sur la capacite des pays en developpement et des pays les moins developpes Membres de l'Organisation mondiale du commerce de proteger la sante publique et d'assurer l'acces aux medicaments pour tous. En consequence, les dispositions de l'Accord sur les ADPIC susmentionnees doivent etre interpretees et mises en oeuvre a la lumiere des objectifs et des principes enonces aux articles 7 et 8 de l'Accord sur les ADPIC, de la Declaration ministerielle de Doha sur l'Accord sur les ADPIC et la sante publique adoptee le 14 novembre 2001 et de l'article 12.1 du Pacte international relatif aux droits economiques, sociaux et culturels, qui reconnait a toute personne le droit de jouir du meilleur etat de sante physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre (Union europeenne et un Etat membre--Saisie de medicaments generiques en transit, << Demande de consultations presentee par l'Inde>> (11 mai 2010), GATT Doc DS408/1 a la p 3, en ligne: <http://www.wto.org>).

(119) Peter K Yu << TRIPS and Its Achilles' Heel >> (2011) 18 : 2 J Intell Prop L 479 aux pp 499-500 [Yu, << TRIPS >>]. Ce commentateur n'hesite pas a conclure d'ailleurs que << with the growing spillover of issues from intellectual property and international trade to other policy areas, such as agriculture, health, the environment, education, culture, competition, free speech, privacy, democracy, and the rule of law, a TRIPS-based enforcement regime that focuses primarily on the trade bottom line is unsurprisingly inadequate >>.

(120) Cette disposition vise a << promouvoir et [a] encourager le transfert de technologie vers les pays les moins avances Membres >> (Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 66(2)). Une periode de transition est par ailleurs prevue afin de permettre aux Membres des pays moins avances d'aligner leurs legislations nationales sur les dispositions de l'Accord. On se souviendra que la conference de Stockholm de 1967--organisee sous les auspices de l'Organisation mondiale pour la propriete intellectuelle (OMPI), dans le but de reviser la Convention de Berne pour la protection des oeuvres litteraires et artistiques (24 juillet 1971, 1161 RTNU 3) avait introduit a son programme un volet relatif a la propriete intellectuelle dans les pays en voie de developpement. Leurs revendications ont mene a la creation du Protocole de Stockholm relatif aux pays en voie de developpement (14 juillet 1967, 828 RTNU 280) qui allait etre annexe a la Convention elle-meme. Sur le Protocole et les representations variees en vue de propositions plus adaptees et moins orientees sur les priorites imposees par les pays developpes, voir Yu, <<TRIPS>>, supra note 119 a la p 494. Voir aussi Peter K Yu, << A Tale of Two Development Agendas >> (2009) 35 : 2 Ohio NUL Rev 465. Les pays en voie de developpement ont d'ailleurs eu tot fait de faire inscrire leurs doleances aux agendas des pays developpes.

(121) OMC, Mise en oeuvre du paragraphe 6 de la declaration de Doha sur l'Accord sur les ADPIC et la santepublique, OMC Doc WT/L/540, 30 aout 2003. Cette decision fait suite a la Declaration sur l'Accord sur les ADPIC et la santepublique (OMC, Declaration sur l'Accord sur les ADPIC et la sante publique, OMC Doc WT/MIN(01)/DEC/2, 20 novembre 2011), adoptee a la Conference ministerielle de Doha de 2001. Voir aussi OMC, Amendement de l'Accord sur les ADPIC, OMC Doc. WT/L/641, 6 decembre 2005. Par cette decision, les Membres de l'OMC ont convenu de transformer la derogation du 30 aout 2003 en amendement permanent a l'Accord sur les ADPIC (supra note 117). Cet amendement entrera en vigueur lorsque les deux tiers des Membres de l'OMC auront ratifie la modification. Le delai d'acceptation de la modification, initialement fixe au 1er decembre 2007, a depuis ete proroge jusqu'au 31 decembre 2013. Sur la declaration en particulier et l'historique de l'Accord sur les ADPIC, voir Daniel Gervais avec la collaboration d'Isabelle Schmitz, L'accord sur les ADPIC, Bruxelles, Larcier, 2010 a la p 68 et S.

(122) Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 8(2). Pour une analyse approfondie de cet article, voir Oliver Brand, << Article 8 >>, traduit par Susanne Kruse, dans Peter-Tobias Stoll, Jan Busche et Katrin Arend, dir, WTO: Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009, 188.

(123) Accord sur les ADPIC, supra note 117 art 8(2).

(124) Accord commercial anti contrefacon entre l'Union europeenne et ses Etats membres, l'Australie, le Canada, la Republique de Coree, les Etats-Unis d'Amerique, le Japon, le Royaume du Maroc, les Etats-Unis mexicains, la Nouvelle Zelande, la Republique de Singapour et la Confederation suisse, 23 aout 2011, 12196/11, en ligne: Conseil de l'Union europeenne <http://register.consilium.europa.eu/pdf/fr/11/st12/st12196.fr11. pdf> [ACTA]. Pour une presentation generale de l'accord, voir Kimberlee Weatherall, << Politics, Compromise, Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement >> (2011) 33 : 2 Sydney L Rev 229; Michael Geist, << ACTA's State of Play: Looking Beyond Transparency >> (2010-2011) 26 : 3 Am U Int'l L Rev 543; Peter K Yu, << Six Secret (and Now Open) Fears of ACTA>> (2011) 64:3 SMU L Rev 975; Alberto J Cerda Silva, << Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy: How the Anti-Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy >> (2010-2011) 26 : 3 Am U Int'l L Rev 601.

(125) ACTA, supra note 124, art 6(1). Il est interessant de noter que l'article 2(3) de l'ACTA reprend explicitement les principes enonces aux articles 7 et 8 de l'Accord sur les ADPIC (supra note 117), en ces termes : << Les objectifs et principes enonces a la partie I de l'Accord sur les ADPIC, en particulier aux articles 7 et 8, s'appliquent, mutatis mutandis, au present accord >> (ACTA, supra note 124, art 2(3)).

(126) Convention de Paris pour la protection de la propriete industrielle, 20 mars 1883, 828 RTNU 305, 6 ILM 806.

(127) Ibid, art 5(2). Voir aussi Carlos M Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford, Oxford University Press, 2007 a la p 111.

(128) Jerome H Reichman et Catherine Hasenzahl, << Non-voluntary Licensing of Patented Inventions: Historical Perspective, Legal Framework under TRIPS, and an Overview of the Practice in Canada and the USA>>, Geneve, International Centre for Trade and Sustainable Development, United Nations Conference on Trade and Development, 2003 aux pp 10-11, en ligne: IPRsonline.org <http://www.iprsonline.org/resources/docs/ Reichman%20-%20Non-voluntary%20Licensing%20-%20Blue%205.pdf> : << The tail end of this provision was first put forward during the discussion of article 5 in the Plenary Committee, when the Canadian delegation "proposed that it be made clear that failure to work the invention is such an abuse of the exercise of the patentee's exclusive rights">>; Stephen P Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International Protection, Cambridge, Harvard University Press, 1975 a la p 528.

(129) Reichman et Hasenzahl, supra note 128 a la p 4. L'auteur rappelle que :

Canada made extensive use of non-voluntary licensing of patented inventions in the recent past, when it still regarded itself as a not fully-fledged industrialised country. Moreover, Canada pursued this strategy vigorously with respect to pharmaceutical and food patents, and it was instrumental in the establishment of a generic medicine industry in that country. Indeed, a compulsory licensing scheme was used aggressively to promote the production of generic pharmaceuticals, and this scheme reportedly produced some of the lowest consumer drug prices in the industrialized world. Between 1969 and 1992, 613 licenses were granted to import or manufacture medicines under such licenses (Ibid a la p 4).

(130) Pour une application de cet abus : Celotex Corp v Donnacona Paper Co Ltd, [1939] 1 DLR 619 (disponible sur WL Can).

(131) David Vaver, Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trade-marks, 2e ed, Toronto, Irwin Law, 2011 a la p 416.

(132) Accord de libre-echange nord-americain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des Etats-Unis et le gouvernement du Mexique, 17 decembre 1992, RT Can 1994 no 2 (entree en vigueur : 1er janvier 1994) [ALENA].

(133) Loi de mise en oeuvre de l'Accord de libre-echange nord-americain, LC 1993, c 44.

(134) Loi sur les brevets, LRC 1985 c P-4, art 65 :

65. (1) Le procureur general du Canada ou tout interesse peut, apres l'expiration de trois annees a compter de la date de la concession d'un brevet, s'adresser au commissaire pour alleguer que, dans le cas de ce brevet, les droits exclusifs qui en derivent ont donne lieu a "un abus, et pour demander un recours sous l'autorite de la presente loi.

(2) Les droits exclusifs derivant d'un brevet sont reputes avoir donne lieu a un abus lorsque l'une ou l'autre des circonstances suivantes s'est produite :

a) et b) [Abroges, 1993, ch. 44, art. 196]

c) il n'est pas satisfait a la demande, au Canada, de l'article brevete, dans une mesure adequate et a des conditions equitables; d) par defaut, de la part du brevete, d'accorder une ou des licences a des conditions equitables, le commerce ou l'industrie du Canada, ou le commerce d'une personne ou d'une classe de personnes exercant un commerce au Canada, ou l'etablissement d'un nouveau commerce ou d'une nouvelle industrie au Canada subissent quelque prejudice, et il est d'interet public qu'une ou des licences soient accordees;

e) les conditions que le brevete, soit avant, soit apres l'adoption de la presente loi, fixe a l'achat, a la location ou a l'utilisation de l'article brevete, ou a la licence qu'il pourrait accorder a l'egard de cet article brevete, ou a l'exploitation ou a la mise en oeuvre du procede brevete, portent injustement prejudice a quelque commerce ou industrie au Canada, ou a quelque personne

ou classe de personnes engagees dans un tel commerce ou une telle industrie;

f) il est demontre que l'existence du brevet, dans le cas d'un brevet pour une invention couvrant un procede qui comporte l'usage de matieres non protegees par le brevet, ou d'un brevet pour une invention portant sur une substance produite par un tel procede, a fourni au brevete un moyen de porter injustement prejudice, au Canada, a la fabrication, a l'utilisation ou a la vente de l'une de ces matieres.

(135) Voir par exemple Puckhandler v BADS Industries (1998), 81 CPR (3d) 261 (disponible sur WL Can), ou le Commissaire des brevets accorda une licence non exclusive au demandeur, au motif que le marche ne repondait pas a la demande relative a l'article brevete. Voir aussi : Mackay Specialities v Proctor & Gamble (1981), 60 CPR (2d) 96 (disponible sur WL Can); Sarco Co v Sarco Canada Ltd, [1969] 2 RC de I'E 190 (disponible sur WL Can); Rodi v Metalliflex Ltd, [1963] RC de l'E 232 (disponible sur WL Can).

(136) Torpharm Inc c Canada (Commissaire aux brevets), 2004 CF 673, [2004] 4 RCF 29 [Torpharm].

(137) Ibid au para 30. La Cour affirme en effet que << le commissaire a omis de tenir compte du fait que la demande visant l'obtention du produit chimique en vrac a l'aide duquel Torpharm envisage de fabriquer le produit pour les marches etrangers constituait une preuve >> (Ibid).

(138) Ibid au para 11. La liste avait auparavant ete donnee pour exhaustive. Voir Amsted Industries Inc v Wire Rope Industries Ltd (1988), 23 CPR (3d) 541 (disponible sur WL Can) (CF), conf par 32 CPR (3d) 334 (disponible sur WL Can) (CAF).

(139) Torpharm, supra note 136 au para 37.

(140) Le droit francais refuse, par exemple, l'emploi abusif du droit moral de retrait et de repentir afin de negocier a la hausse des redevances pour la reimpression et l'exploitation d'une oeuvre dont la demanderesse etait co-auteur : Cass civ lre, 14 mai 1991, (1991) Bull civ I, 103, no 157 :
   Mais attendu que le droit de repentir et de retrait constitue l'un
   des attributs du droit moral de l'auteur ; qu'ayant constate que M.
   X ... se bornait a alleguer, pour justifier sa demande,
   l'insuffisance du taux de 1% applique par la SPE pour le calcul de
   ses redevances, la cour d'appel a retenu a bon droit qu'etranger a
   la finalite de l'article 32 de la loi du 11 mars 1957 un tel motif,
   quel que puisse etre par ailleurs son merite, caracterisait un
   detournement des dispositions de ce texte et un exercice abusif du
   droit qu'il institue ; que par cette seule consideration, et
   abstraction faite des autres motifs de l'arret, qui sont
   surabondants, la cour d'appel a justifie sa decision de rejeter la
   demande de M. X.


On aura note la reference, sous la plume de la Cour, a la notion clef de l'abus, celle de << finalite >>. Voir egalement Frederic Pollaud-Dulian, << Abus de droit et droit moral >> (1993) 14 Recueil Dalloz-Sirey 97. Christophe Caron est d'avis que l'abus des prerogatives patrimoniales est egalement reconnu, tant en jurisprudence que par la doctrine, meme si ce n'est pas toujours sans reticences : Abus de droit et droit d'auteur, Paris, Litec, 1998 a la p 62 et s.

(141) Euro-Excellence Inc c Kraft Canada, 2007 CSC 37, [2007] 3 RCS 21[Kraft]; Pierre-Emmanuel Moyse, << Kraft Canada c Euro-Excellence : l'insoutenable legerete du droit >> (2009) 53 : 4 RD McGill 741.

(142) Theberge c Galerie d'Art du Petit Champlain, 2002 CSC 34 au para 30, [2002] 2 RCS 336 [Theberge].

(143) Kraft, supra note 141 au para 56.

(144) Ibid au para 57.

(145) Ibid au para 88.

(146) << Les facultes subjectives sont conferees a l'homme par les pouvoirs publics en vue de la satisfaction de ses interets, non pas d'interets quelconque certes, mais d'interets legitimes. Du moment qu'il les utilise en vue et en fonction de ce but, il est assure de la protection legale, quand bien meme il causerait un prejudice a autrui [...]. [L]'interet legitime est le fondement et la mesure de l'exercice des droits et de la protection qui leur est accordee par les pouvoirs publics ; de meme que "sans interet, pas d'action", de meme et par suite logique, "sans interet, pas de protection juridique" >> (Josserand, De l'esprit des droits, supra note 6 a la p 388).

(147) Voir en premiere instance : Philip Morris Products SA c Malboro Canada Ltd, 2010 CF 1099, 90 CPR (4th) 1. L'appel a ete entendu le 18 janvier 2012.

(148) Ibid aux para 194-95.

(149) Assessment Technologies of WI LLC v Wiredata Inc, 350 F (3d) 640 (7e Cir 2003).

(150) Ibid a la p 647.

(151) US Const art I, [section] 8, cl 8 : << To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries >>. On relira egalement avec interet les commentaires de James Madison au sujet de cette disposition qui ne trouve pas son pareil dans les lois constitutionnelles canadiennes : << The utility of this power will scarcely be questioned. The copyright of authors has been solemnly adjudged, in Great Britain, to be a right of common law. The right to useful inventions seems with equal reason to belong to the inventors. The public good fully coincides in both cases with the claims of individuals >> (James Madison, << The Federalist, no 43 >> dans Jacob Ernest Cooke, The Federalist, Middletown, Conn, Wesleyan University Press, 1961 288).

(152) Dans un cadre qui n'est pas etranger aux debats sur l'epuisement des droits intellectuels puisque la decision americaine qui en a consacre l'existence portait sur la validite d'une stipulation contractuelle empechant l'acquereur de l'article brevete d'acheter le materiel qu'il utilise d'une source autre que le titulaire du brevet. Voir Morton Salt Co v Suppinger, 314 US 488 (1942).

(153) Voir sur l'application de la doctrine en droit d'auteur Lasercomb America v Reynolds, 911 F (2d) 970 (4e Cir 1990). La Cour avait conclu que << since copyright andpatent law serve parallel public interests, a "misuse" defense should apply to infringement actions brought to vindicate either right >> (Ibid a la p 976), une conclusion reprise dans une cause egalement souvent citee, M Witmark v Jensen, 80 F Supp 843 (Dist Ct Minn 1948).

(154) Cette doctrine a refait surface en droit d'auteur canadien dans une cause d'importation parallele de pieces automobiles ou il etait encore question de droit d'auteur dans des logos. Dans l'affaire Access International Automotive Ltd v Volkswagen Canada, 2001 FCA 79, [2001] 3 FC 311 [Volkswagen], le titulaire du droit d'auteur avait introduit une action en radiation d'allegations afin que soit supprimees les reference a les revendications de concurrence deloyales alleguees contre lui en vertu de la Loi sur la concurrence (LRC 1985, c C-34). Bien que la Cour d'appel s'oppose a l'emploi des dispositifs de la Loi la concurrence proprement dit, elle ouvre la voie a la possibilite d'en plaider les principes a partir de la doctrine des mains propres :

Access International wishes to argue that the assignment of copyright in the VW and Audi logos to Volkswagen Canada is conduct described in subsection 32(1) of the Competition Act, because the result of Volkswagen Canada's obtaining the copyright was to unduly limit or prevent competition in authentic Volkswagen and Audi parts and accessories.... In my view, it is at least arguable that in this case there is a sufficient relationship between the copyright and the unclean hands defence that the equitable remedy might not be granted. I see nothing in any of the cases to which we were referred, or in section 32 itself, that suggests that such an argument is bereft of all hope of success (Volkswagen, supra note 154 au para 26).

(155) Sunny Handa, Copyright Law in Canada, Markham, Butterworths, 2002 a la p 345. L'auteur est d'avis d'ailleurs que l'existence de la doctrine americaine du misuse a ete reconnue dans la decision de la Cour supreme du Canada Massie & Renwick Ltd c Underwriters' Survey Bureau Ltd, [1940] SCR 218, [1940] 1 DLR 625 (p 346). Nous sommes du meme avis. Il faut ajouter que la defense de misuse se presente comme un moyen d'opposition a un droit dit << statutaire >>, qu'il s'agisse de droit d'auteur ou de brevet, ce qui contribue a delier considerablement les pouvoirs des tribunaux quant a la determination du bien-fonde des revendications proprietaires. Le droit canadien connait deja cette defense : << The maxim "he who comes into equity must come with clean hands" which has been invoked mostly in cases between private litigants, requires a plaintiff seeking equitable relief to show that his past record in the transaction is clean >> (Toronto (City) v Polai, [1970] 1 OR 483 a la p 498, 8 DLR (3d) 689 tel que cite dans Volkswagen, supra note 154 au para 21).

(156) Il faut noter que l'abus en propriete intellectuelle tend a emprunter toutes les voies possibles, y compris celle desormais ouverte par le nouvel article 54.1 du Code deprocedure civile (LRQ c C-25) concernant le detournement des fins de la justice. La recente affaire Industries Lassonde c Oasis d'Olivia est symptomatique de ce phenomene. Dans cette affaire, le celebre fabricant de jus de fruit << Oasis >> avait poursuivi pour contrefacon de marque de commerce un entrepreneur qui avait sorti sa ligne de produits de cosmetique << Olivia's Oasis >> en association avec des produits de soins corporels. Dans un jugement virulent, le juge de premiere instance avait accede a la demande de dommages punitifs pour abus de procedure (Industries Lassonde c Oasis d'Olivia, 2010 QCCS 3901, [2010] RJQ 2440). La decision a ete infirmee en appel au motif principal << [qu']on ne saurait voir dans le fait de contester l'enregistrement d'une marque et d'entreprendre en meme temps des procedures pour en faire cesser l'utilisation, une manifestation d'un exces de procedure ou de moyens >> (Industries Lassonde c Oasis d'Olivia, 2012 QCCA 593 au para 14 (disponible sur CanLII)). Cette decision illustre un certain immobilisme juridique avec lequel l'abus a toujours du vivre. Ironiquement, et suite a un appel a boycotter les produits du demandeur, ce dernier a consenti a dedommager unilateralement la defenderesse.

(157) Pour l'historique de la doctrine de misuse et sa jurisprudence, voir Kathryn Judge, << Rethinking Copyright Misuse >>, (2004) 57 : 3 Stan L Rev 901. L'auteure part d'une observation commune : << Over the last few decades, copyright has evolved in dramatic and unprecedented ways. At the heart of this evolution lies a series of changes in the statutory scheme that have substantially expanded copyright's scope >> (Ibid a la 902). Elle voit ensuite dans la notion de misuse une maniere d'impliquer les tribunaux dans la regulation des phenomenes d'appropriation excessive : << One of the most significant moves by lower courts to protect the public policy embodied in copyright is the adoption by some of the doctrine of copyright misuse >> (Ibid). Parmis l'abondante literature sur le sujet, on citera, Thomas F Cotter, << Misuse >>, (2007) 44 : 4 Hous L Rev 901; John T Cross et P K Yu, << Competition Law and Copyright Misuse >> dans AI,AI Canada, Un cocktail de droit d'auteur/A Copyright Cocktail, Montreal, Themis, 2007, 55; Victoria Smith Ekstrand, << Protecting the Public Policy Rationale of Copyright : Reconsidering Copyright Misuse >> (2006) 11 : 5 Comm L & Pol'y 565, Cory Tadlock, << Copyright Misuses, Fair Use, and Abuse: How Sports and Meida Companies Are Overreaching Their Copyright Protections >> (2007-2008) 7 : 3 John Marshall Review of Intellectual Property Law 621; Ilan Charnelle, << The Justification and Scope of the Copyright Misuse Doctrine and Its Independence of Antitrust Laws >> (2002) 9 : 2 UCLA Ent L Rev 167; Aaron Xavier Fellmeth, << Copyright Misuse and The Limits of Intellectual Property Monopoly >> (1998) 6 : 1 J Intell Prop L 1.

(158) Joseph M Perillo, << Abuse of Rights : A Pervasive Legal Concept >> (1995) 27 : 1 Pac LJ 37 a la p 40.

(159) Costco Wholesale Corp v Omega, SA, 131 S Ct 565, 178 L Ed 2d 470 (2010).

(160) C'est-a-dire dans les situations ou un droit particulier est invoque en relais ou en substitution d'un droit qui a epuise ses fonctions, par exemple parce qu'il est venu a terme. Voir Estelle Derclaye et Matias Leistner, Intellectual Property Overlaps: A European Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2011.

(161) Omega SA v Costco Wholesale Corp, 2011 WL 8492716 a la p 2 (Cal Dist Ct).

(162) Martens, supra note 2 aux pp 351-52.

(163) Voir Giorgio Resta qui reprend certaines idees de Polanyi et notamment celle d'enclosure pour parler de la privatisation des connaissances par l'emploi excessif des droits intellectuels (Giorgio Resta, << The Case against the Privatization of Knowledge: Some Thoughts on the Myriad Genetics Controversy >> dans Roberto Bin, Sara Lorenzon et Nicola Lucchi, dir, Biotech Innovations and Fundamental Rights, New York, Sprigner, 2012, 11).

(164) Samuel, supra note 67.

(165) Teresa Scassa, << Interests in the Balance >> dans Michael Geist, ed, In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law, Toronto, Irwin Law, 2005, 41 a la p 41.

(166) Roubier, Droits subjectifs, supra, note 10 aux pp 40, 383.

(167) CCH Canadienne Ltee c Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 au para 48, [2004] 1 RCS 339.

(168) Philipp Heck, Die Entstehung der Lex Frisionum, Stuttgart, Verlag von W Kohlhammer, 1927.

(169) Rene Demogue, Traite des obligations en general, t 1, Paris, Rousseau, 1923; Rene Demogue, Notions fondamentales de droit prive : essai critique, Paris, Arthur Rousseau, 1911.

(170) OW Holmes Jr, The Common Law, Boston, Little, Brown & Company, 1881; Oliver Wendell Holmes, << Law in Science, and Science in Law >>, (1899) 12 : 7 Harv L Rev 443; Benjamin N Cardozo, The Paradoxes of Legal Science, New York, Columbia University Press, 1928.

(171) Voir l'article de Christian Chene sur la position du Carbonnier par rapport a celle de Josserand. Ce dernier elevant la jurisprudence au premier plan, le premier voulant retablir la primaute de la loi. Christian Chene, << Jean Carbonnier et la querelle de la source ou de l'autorite : permanence d'un vieux debat? >> (2006) 27 Revue Lamy droit civil 71.

Pierre-Emmanuel Moyse Professeur adjoint a la Faculte de droit de l'Universite McGill et directeur du Centre des politiques en propriete intellectuelle (CIPP). Ce projet a pu etre mene a terme grace au soutien du Fonds de recherche du Quebec--Societe et culture (FQRSC). Je tiens a remercier Nikita Stepin pour son travail de recherche et sa collaboration sans faille. Ce texte a beneficie des commentaires de nombreux collegues et a ete l'occasion de multiples echanges. J'aimerais a cet egard remercier tout particulierement les professeurs Jean-Guy Belley, Robert Leckey, Giorgio Resta, Vincent Forray, Kirsten Anker, David Lametti, Hoi Kong, Helge Dedek et Frederic Audren.
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Title Annotation:part 2; IV. L'abus de droits intellectuels C. L'ascension annoncee de l'abus en propriete intellectuelle 2. L'abus dans la jurisprudence recente through Conclusions, with footnotes, p. 50-60
Author:Moyse, Pierre-Emmanuel
Publication:McGill Law Journal
Date:Sep 1, 2012
Words:13945
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