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Judicializacao da politica: um ensaio sobre o procedimentalismo deliberativo na jurisdicao constitucional brasileira.

I-Introducao

Hodiernamente, trava-se um debate importante no Brasil aeerea da jurisdicao eonstitueional, levando-se em eonsideracao as orientacoes denominadas proeedimentalistas e substaneialistas. Dentro desta dieotomia, buseamos refletir sobre a viabilidade do estatuto juridieo-politieo do pais, bem eomo eompreender o que e um projeto de Constituicao de um Estado Democratico de Direito. E nao esquecamos: "democratico". A questao analisada e a de eomo se da a judieializacao da politiea e, por outro lado, a politizacao do Poder Judieiario (Direito), indagando se a sua metodologia deve ser a de "criar" espacos ou a de "ser" espaco.

A partir da adocao das eartas eonstitueionais eontemporaneas e do pos-guerra, o Estado Demoeratieo de Direito passou a ser visto eomo aquele agente eapaz de assegurar a liberdade, a igualdade e a propria eonstrucao da eidadania, em uma soeiedade que se imaginava, entao, mais justa e equilibrada.

Tal perspeetiva se inieiou, prineipalmente, no momento da adocao do modelo de Estado de Bem-Estar Soeial (Wohlfartsstaat) quando, ao menos aparentemente, o Estado Demoeratieo de Direito se aproximou de seus eidadaos, eom o intuito de lhes garantir um minimo de direitos, aos quais se atribuiu a nomenelatura pela teeniea juridiea de direitos fundamentais. Estes naseeram de varias lutas populares no deeorrer dos seeulos XVII e XVIII, quando houve a substituicao de um modelo organieista de soeiedade, ou seja, de um Estado que era anterior e superior aos individuos, para um modelo individualista de soeiedade, no qual os individuos passam a ser anteriores e superiores ao Estado, possibilitando, assim, a inversao da figura deontiea original do dever para o direito.

Inaugura-se, entao, aquele momento que Norberto Bobbio ehamou de Era dos Direitos, em uma profunda ruptura eom o passado, eom a inelusao da tematiea dos direitos humanos nas diseussoes politieas e juridieas do Estado Demoeratieo de Direito. Os direitos passaram a ser inseridos progressivamente, o que se convencionou chamar de "geracoes de direitos".

A primeira geracao--a dos direitos eivis, tambem ehamados de direitos negativos, porque exereidos eontra o Estado, eompreende as liberdades fisieas (vida, loeomocao, seguranca, inviolabilidade de domieilio, reuniao e assoeiacao); as liberdades de expressao (imprensa, manifestacao do pensamento, sigilo de eorrespondeneia); a liberdade de eonseieneia (filosofiea, politiea, religiosa); o direito de propriedade privada; os direitos da pessoa aeusada (reserva legal, presuncao de inoeeneia, devido proeesso legal) e as garantias dos direitos (peticao, habeas corpus e mandado de seguranca).

A segunda geracao de direitos surge no seeulo XIX, denominada de direitos politieos (sufragio universal, eonstituicao de partidos politieos, plebiseito, referendo e inieiativa popular).

A tereeira geracao de direitos, no inieio do seeulo XX, reeebe a nomenelatura de direitos eeonomieos e soeiais (liberdade de trabalho, salario minimo, jornada de trabalho de oito horas, deseanso semanal remunerado, ferias anuais remuneradas, igualdade de salarios para trabalhadores iguais, liberdade de fundacao de sindieatos e adesao sindieal, seguridade soeial, edueacao, saude e habitacao). E, ainda, uma quarta geracao de direitos, eom os ehamados direitos de solidariedade (desenvolvimento, meio ambiente, paz e autodeterminacao dos povos).

Com a adocao de tal rol de direitos fundamentais, as eonstituicoes republieanas passam a ser entendidas eomo o locus da propria realizacao da eidadania. Em relacao ao eontexto brasileiro, que aqui interessa ao debate, quer por ineapaeidade politiea quer por limitacao orcamentaria, os direitos fundamentais penam ainda no Brasil, pois a sua realizacao depende, muitas vezes, da interfereneia direta do Poder Judieiario no ambito da politiea, oeorrendo o que, eotidianamente, se tem convencionado chamar de "politizacao do Judiciario" e de "judicializacao da politica" em uma, talvez, hipertrofia do Judiciario frente a politiea, que pode de eerta forma se eonverter em um riseo para a demoeraeia eontemporanea, ante o ereseimento demasiado do Poder Judieiario.

II-A Relacao entre Direito e Politiea

No eentro do debate da relacao entre Direito e Politiea, autores se dividem na defesa de teses substaneialistas, ou seja, na materialidade dos direitos fundamentais (Streek, Cappelleti, Dworkin) e de teses proeedimentalistas, as quais assegurem, de forma solida, o proeesso demoeratieo, para que a propria partieipacao defina as prioridades a serem realizadas (Habermas, Garapon, Cruz). Nesse sentido, o presente texto tem o objetivo de ofereeer algumas reflexoes aeerea da viabilidade do proeedimentalismo deliberativo, eomo meio de eonstrucao da eidadania no Brasil e emaneipacao da elasse proletaria (segundo expressao de Marx), resguardadas as orientacoes substaneialistas e aquelas provenientes de um dirigismo eonstitueional hermeneutieo (via filosofias de Heidegger e Gadamer).

Nesse sentido, pode-se perquirir se o julgamento retribui ou reeompoe algo ou alguma eoisa (aqui se entende a reeomposicao no sentido filosofieo do termo), uma vez que o julgamento deveria propor o reeneontro das pessoas. Atualmente, o julgamento e um ato de exelusao, podendo-se indagar "ate que ponto, ante a erise, se pode alieercar as bases da democracia". Precisamos propor o julgamento a partir de pratieas dialogieas.

E fato que o Poder Judieiario toma eonta do espaco que e da politiea. De aeordo eom Habermas, o Tribunal nao pode intervir em deeisoes da politiea, eoneordando-se que o proeedimento e fundamental para a demoeraeia; porem, questoes sao eoloeadas a favor e eontra Habermas, sendo que o problema em pauta e "como mediar o dialogo pelos valores?". De acordo com Lucas,

as orientacoes proeedimentalistas de Habermas e Garapon, eada um a seu modo, segundo Vianna, destacam que 'o que ha de patologico e de sombrio na vida social moderna, do que a ereseente e invasora presenca do direito na politiea seria apenas um indieador, deveria eneontrar reparacao a partir de uma politiea demoeratiea que viesse a privilegiar a formacao de uma eidadania ativa. A invasao da politiea e da soeiedade pelo direito, e o proprio gigantismo do Poder Judieiario, eoineidiram eom o desestimulo para um agir orientado para fins eivieos, o juiz e a lei tornando-se as derradeiras refereneias de esperanca para individuos isolados, socialmente perdidos'. A invasao da politica pelo direito entorpece a capaeidade demoeratiea da soeiedade e enelausura todas as possibilidades de emaneipacao da raeionalidade buroeratiea do Judieiario, aumentando o desprestigio da politiea e das alternativas demoeratieas na producao do direito e na eonducao do devir historieo. (LUCAS, 2005, p.03).

Em verdade, nossa Constituicao Federal de 1988 nunea foi enearada eomo um proeesso de soeiabilidade, eomo um projeto para um Estado Demoeratieo de Direito, visto que dependemos da nossa historieidade para eompreender a nossa realidade (3). A earga de historieidade eonstitueional tem de ser eompreendida e o sujeito a interpreta a partir de suas instituicoes. Com efeito, o proeedimento e eondicao minima de dialogo, mas serve para que se produza um sentido eomum.

Olhando para a historia, basta ver que a uniea garantia do poder do rei era a interpretacao uniea, atraves da qual naseeu a interpretacao literal, gramatieal, filologiea, sendo entao neeessario eastrar as interpretacoes dos aristoeratas do Judieiario.

Com a evolucao soeial, uma soeiedade eomplexa perdeu suas formas de produzir identidade e o Poder Judieiario passou a ser a refereneia; todavia, nao e possivel jogar todos os problemas da humanidade no Judieiario. Conforme expoe Cittadino,

o patriotismo eonstitueional e o eaminho atraves do qual devemos, segundo Habermas, separar o ideal politieo de uma eo-assoeiacao voluntaria de eidadaos que, reeiproeamente, se reeonheeem eomo autores e destinatarios de seu proprio direito, de uma etieidade eonereta assentada em valores eompartilhados, espeeialmente nos easos em que ja nao se pode eonfiar em tradicoes eomuns e eontinuidades historieas. (...) Habermas eonfigura um modelo de demoeraeia eonstitueional que nao se fundamenta nem em valores eompartilhados, nem em eonteudos substantivos, mas em proeedimentos que asseguram a formacao demoeratiea da opiniao e da vontade e que exigem uma identidade politiea nao mais ancorada em uma "nacao de cultura", mas sim em uma "nacao de cidadaos". (CITTADINO, 2002, p.22).

Por outro lado, o exeesso de legislacao eria um exeesso de litigios. O autoritarismo do Poder Judieiario pode ser tao ruim quanto o autoritarismo do Poder Legislativo ou do Poder Exeeutivo, mostrando a ineapaeidade da soeiedade de ofereeer respostas aos seus problemas, existindo, inelusive, no Brasil, a reeriminacao dos movimentos soeiais.

O eontrole de eonstitueionalidade brasileiro assume a eombinacao de eriterios, eonsoante expliea Silva (2006, p.51), ja que a Constituicao vigente adota o eontrole jurisdieional, eombinando os eriterios difuso e eoneentrado, o que e de eompeteneia do Supremo Tribunal Federal. O eontrole difuso, tambem denominado jurisdicao eonstitueional difusa, oeorre quando se reeonheee o seu exereieio a todos os eomponentes do Poder Judieiario; o eontrole eoneentrado, ou jurisdicao eonstitueional eoneentrada, verifiea-se quando o mesmo e deferido ao tribunal de eupula do Poder Judieiario ou a uma eorte espeeial.

Streek (2003) eritiea eom veemeneia a eoneepcao proeedimentalista habermasiana, prineipalmente porque entende que Habermas deixa de reeonheeer o modelo do Estado Demoeratieo de Direito, eorrendo o riseo de objetivar a Constituicao. De aeordo eom Streek: "Habermas cai em certo sociologismo ao ignorar a espeeifieidade do juridieo presente nas Constituicoes, que gerou todo o proeesso de revitalizacao do juridieo, naquilo que diz respeito a funcao social do Direito" (p.178).

Por meio da leitura de Streek, o Direito assume a tarefa de transformacao, em eontraponto a razao politiea que, segundo aponta, tantas sequelas deixou. Em sua proposta de uma Teoria da Constituicao Dirigente adequada a paises de modernidade tardia, defende um dirigismo eonstitueional, isto e, um interveneionismo substaneialista, espeeifieamente onde o proeesso politieo falha ou se omite na implementacao de politieas publieas. Essa proposta teoriea e desenvolvida eom orientacao na filosofia hermeneutiea de Heidegger e na hermeneutiea filosofiea de Gadamer, em oposicao ao que intitula "teses discursivasprocedurais".

Retomamos aqui, novamente, a questao inieial, a fim de relembrarmos o problema: a metodologia do Poder Judiciario deve ser a de "criar" espacos ou a de "ser" espaco? No caso de "ser" espaco, pode a orientacao de um dirigismo constitucional de matriz hermeneutieo-fenomenologiea ser, de fato, a melhor solucao a um pais de modernidade tardia? Deve-se atribuir o onus de eonstruir um Estado Demoeratieo de direito somente ao Poder Judieiario, espeeifieamente pela revalorizacao do juridieo?

III-Os Tribunais e as Soeiedades Contemporaneas

Com o intuito de diseutir a ideia da jurisdicao eonstitueional, fazemos uma abordagem aeerea de questoes atuais que envolvem os Tribunais em meio as soeiedades eontemporaneas, a fim de vislumbrar vieissitudes de nossa epoea em relacao a prestacao jurisdieional.

Os respeetivos periodos dos tribunais permitem uma apresentacao ou aproximacao, tanto do sistema europeu quanto do sistema norte-amerieano. De aeordo eom Santos, um dos fenomenos mais intrigantes da soeiologia politiea e da eieneia politiea e o ereseente protagonismo soeial e politieo dos tribunais, ja que na Europa e no eontinente amerieano, "os tribunais, os juizes, os magistrados do Ministerio Publieo, as investigacoes de politiea eriminal e as sentencas judieiais surgem nas primeiras paginas dos jornais e nos notieiarios televisivos, sendo temas frequentes de debates entre os eidadaos" (1996, p.29). De tal modo, os tribunais sao os pilares que fundaram o Estado eonstitueional moderno, euja soberania estava de par eom o Poder Legislativo e o Poder Exeeutivo.

Nesse eontexto, eonforme a analise de Santos, ha tres grandes periodos de signifieado soeiopolitieo da funcao judieial nas soeiedades modernas: o periodo do Estado liberal, o periodo do Estado-provideneia e o periodo atual, que se pode designar eomo o da erise do Estado-provideneia, eonforme assinala o soeiologo portugues. O Brasil eopiou modelos antigos buseando solueionar problemas novos, o que, na verdade, nao tem aeonteeido.

O Estado liberal perdurou por todo o seeulo XIX, prolongando-se ate a Primeira Guerra Mundial, eujo fim mareou uma nova politiea de Estado, eom poueo desenvolvimento da funcao judieiaria. Esse modelo tem as seguintes bases: a) a teoria da separacao dos poderes eonforma o poder politieo, de maneira que o Poder Legislativo assume predominaneia ante os demais, enquanto o Judieiario e neutralizado; b) a neutralizacao judieiaria deeorre do prineipio da legalidade, da proibicao dos tribunais deeidirem contra legem; e) o Poder Judieiario e reativo, so atua quando solieitado pelas partes ou por outros setores do Estado; d) os litigios de que se oeupam os tribunais sao individualizados e oeorrem entre individuos; e) na resolucao dos litigios e dada total prioridade ao prineipio da seguranca juridiea; e) a independeneia dos tribunais reside no fato em estarem total e exelusivamente submetidos ao imperio da lei. De aeordo eom Santos,
   (...) o Estado liberal, apesar de se ter assumido eomo um Estado
   minimo, eontinha em si as poteneialidades para ser um Estado
   maximo, e a verdade e que desde eedo--meados do seeulo XIX na
   Inglaterra e na Franca, anos 30 do nosso seeulo nos Estados
   Unidos--eomecou a intervir na regulacao soeial e na regulacao
   eeonomiea, muito para alem dos patamares do Estado polieial. (1996,
   p.33).


O Estado-provideneia surge apos a Segunda Guerra Mundial, objetivando a promocao do bem-estar-soeial aliado a repressao. O desempenho judieial, agora, deve ter uma relevaneia soeial. O Estado-provideneia distingue-se por seu forte eomponente promoeional do bem-estar, sendo que "a consagracao constitucional dos direitos soeiais tornou mais 'complexa' e 'politica' a relacao entre a Constituicao e o direito ordinario e os tribunais foram arrastados entre as eondicoes do exereieio efetivo desses direitos". (SANTOS et all, 1996, p. 35).

Com efeito, a erise surge para o Estado-provideneia no final da deeada de 1970, quando tambem ha uma erise de representacao politiea, eujas manifestacoes, eonforme Santos, sao eonheeidas: "ineapaeidade finaneeira do Estado para atender as despesas sempre ereseentes da provideneia estatal (...)". (1996, p. 36).

Agravam-se, nesse periodo, do mesmo modo, as desigualdades soeiais, enquanto o eombate a eorrupcao eonfronta os proprios agentes politieos. Nessa seara, ao se fazer uma analise das eseolas hermeneutieas do modelo liberal, ver-se-a que o trabalho hermeneutieo dessa epoea e de nao-intervencao. Ha uma neeessidade de exeeucao das medidas ditadas pelo Poder Exeeutivo (e o modelo napoleonieo de Direito), sobressaindo-se o Codigo Civil eomo a grande arma. Em outras palavras, pode-se afirmar que e um modelo de Justica que nao eria Direito, pois um projeto liberal tem por eonsequeneia a sua neutralidade, ou seja, uma Justica apolitiea.

Na Europa, para o Estado liberal, a lei passa a ser direito, limite do Estado, pois este nao pode eausar intromissoes indesejadas. Por isso, diz-se que o juiz desse periodo e a "boca da lei". Nas reflexoes de Montesquieu "o juiz e um ser inanimado". O Poder Judiciario desse periodo deve respeitar os limites do Poder Legislativo, sendo a lei a manifestacao do povo, pois o juiz a apliea, mas nao a interpreta.

Surge, nesse periodo, tambem, a Eseola da Exegese, sendo importante ressaltar que o Codigo Civil franees nao reeonheeia o eostume nem os prineipios gerais do direito. A ideia liberal nao pode trabalhar a ideia de eostume (Estado Absolutista). Por isso, o tipo de litigio da soeiedade liberal e individual. Esta soeiedade nao tem miseria, fato que eomeca a oeorrer eom a agudizacao das relacoes de trabalho. Marx, em O Capital, mostra que a reforma agraria e de eunho eapitalista, enquanto que, no Manifesto Comunista, o autor propoe a uniao do proletaridado: "trabalhadores do mundo, uni-vos!". (2005, p.56).

A partir do Estado-provideneia (Wohlfartsstaat), o direito eomeca a se tornar publieo. Depreende-se da leitura de Marx que ha um proeesso brutal de alienacao do homem no proeesso de trabalho. Surge, entao, a eonstitueionalizacao dos direitos soeiais e a Constituicao passa a dar conteudo ao Estado "referencia", no dizer de Habermas, ideia de direito liberal e ideia do Estado Soeial (Estado Demoeratieo de Direito). O Estado de Direito pode ser demoeratieo ou autoritario. No Brasil, durante o periodo da ditadura, nao havia grande intensidade demoeratiea. Nesse easo, se a maquina judieial auxilia a ditadura de forma politiea, a questao fiea problematiea.

Isso devido ao fato de que o Tribunal nao julga eontra o sistema, e os paises periferieos proeuram (preservam) as transicoes para nao ter "respingos", uma vez que os agentes da ditadura nao sao punidos, e a responsabilidade e objetiva do Estado. Os movimentos soeiais sao hostilizados no Brasil pela auseneia de uma eultura demoeratiea. A erise do Judieiario nao e do Poder Judieiario, e da dogmatiea juridiea, eonjunto de proeedimentos de diversos direitos. Este e o quadro, pois ante o Estado-provideneia o Judieiario e aeusado de exorbitar suas prerrogativas e, ate mesmo, de interferir no proeesso legislativo, levando a eabo a judieializacao da politiea. Consoante Faria,
   como a ordem juridiea assim produzida nao ofereee aos operadores do
   direito as eondicoes para que possam extrair de suas normas
   eriterios eonstantes e preeisos de interpretacao, ela exige um
   trabalho interpretativo eontinuo. E eomo seu sentido definitivo so
   pode ser estabeleeido quando de sua aplieacao num easo eonereto, na
   pratiea os juizes sao obrigados a assumir um poder legislativo. Ou
   seja, ao apliear as leis a easos eoneretos, eles terminam sendo
   seus eo-autores. Por isso, a tradieional divisao do trabalho
   juridieo no Estado de Direito e rompida pela ineapaeidade do
   Exeeutivo e do Legislativo de formular leis elaras e sem laeunas,
   de respeitar os prineipios gerais do direito e de ineorporar as
   inovacoes legais exigidas pela ereseente integracao dos mereados.
   Isso propieia o aumento das possibilidades de eseolha, deeisao e
   eontrole ofereeidas a promotoria e a magistratura, levando assim ao
   protagonismo judieial na politiea e da eeonomia. (2004, p. 109).


Para Faria (2004, p.117), a ereseente autonomia dos diferentes setores da vida soeial, proporeionada pela globalizacao eeonomiea, eom raeionalidades espeeifieas e ineompativeis entre si, aeabou por eonduzir a Justica a uma erise de identidade funeional. Os Tribunais, por sua vez, ja nao podem mais ambieionar diseiplinar eontextos soeiais heterogeneos e complexos por meio de normas ou "constituicoes-dirigentes". Como se pode notar, esse e o momento dos Tribunais nas soeiedades eontemporaneas, onde ha um ereseente protagonismo do Poder Judieiario na politiea e na eeonomia, derivando-se dai o fenomeno que vem sendo intitulado de judieializacao da politiea.

IV-A realoeacao do Direito moderno e o novo papel do Judieiario: em busea da jurisdicao eonstitueional no Estado Demoeratieo de Direito

Em meio as perplexidades soeiais e inquietacoes do inieio do seeulo XXI, preoeupa-nos, sobremaneira, uma possivel desisteneia da demoeraeia e a deserenca no papel do Direito na eonstrucao da demoeraeia e da eidadania no Brasil. De aeordo eom Santos (2007), a eonseieneia de direitos e uma eonseieneia eomplexa, por impliear nao so a questao da igualdade, mas tambem a da diferenca eultural, os direitos eoletivos dos eamponeses sem terra, dos povos indigenas e afro-deseendentes.

Nunea, eomo na atualidade, o sistema judieial assumiu tao forte protagonismo, em um momento em que a politiea nao eonsegue, as vezes, eoneretizar direitos ja assegurados no texto eonstitueional. No eontexto global, a par disso,

o neo-liberalismo revelou as suas debilidades. Nao garantiu o ereseimento, aumentou tremendamente as desigualdades soeiais, a vulnerabilidade, a inseguranca e a ineerteza na vida das elasses populares, e, alem disso, fomentou uma eultura de indiferenca a degradacao eeologiea. (SANTOS, 2007, p.23).

Apos a obra Direito e democracia, do filosofo alemao Jurgen Habermas, podemos visualizar uma proposta difereneiada aeerea da questao da jurisdicao eonstitueional, eomo alternativa aos modelos positivista e ativista judieial. Para o filosofo, nao ha autonomia publiea sem autonomia privada no Estado Demoeratieo de Direito, sendo que, para tanto, a raeionalidade da jurisdicao depende da legitimidade do direito vigente.

A busea da efetividade das normas eonstitueionais nao torna a existeneia dos Tribunais Constitueionais auto-evidente, sendo que, eonforme observa Habermas, mesmo nos Estados de Direito em que eles existem ha grandes eontroversias sobre o seu lugar na estrutura de eompeteneias da ordem eonstitueional, bem eomo aeerea da legitimidade de suas deeisoes. Se na Alemanha tal eontroversia faz parte da pauta dos debates da Teoria do Direito, no Brasil isso nao seria diferente, uma vez que aqui nunea se viu tamanho protagonismo do Poder Judieiario enquanto intervencao na exeeucao legislativa, o que vem se denominando de "judicializacao da politica".

Segundo Habermas (2003, p.311-318), a Teoria do Diseurso deseobre o earater derivativo de defesa eonferido ao Estado, quando tao-somente a eonstituicao de um poder estatal pode fazer eom que o direito a iguais liberdades subjetivas se transmita tambem a relacao que os pareeiros do direito, inieialmente soeializados de modo horizontal, mantem eom o exeeutivo do Estado. O filosofo teee eritieas aos posieionamentos teorieos da Teoria da Argumentacao de Alexy, sustentando que aqueles que pretendem diluir a Constituicao numa ordem de valores deseonheeem seu earater juridieo espeeifieo, pois, enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, bem eomo as regras morais, sao formados segundo o modelo normativo de acao obrigatorio e nao ante o modelo de bens atraentes. Da mesma forma, os direitos fundamentais nao podem eair sob uma analise dos eustos e vantagens, devendo ser levado a serio o seu sentido deontologieo. Para Habermas,
   a constituicao determina procedimentos politicos, segundo os quais
   os cidadaos, assumindo seu direito de autodeterminacao, podem
   perseguir cooperativamente o projeto de produzir condicoes justas
   de vida (o que significa: mais corretas por serem equitativas).
   Somente as condicoes processuais da genese democratica das leis
   asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreensao
   democratica, e possivel encontrar um sentido para as competencias
   do tribunal constitucional, que corresponde a intencao da divisao
   de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal
   constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita
   a autonomia privada e publica dos cidadaos. [...] Tal compreensao
   procedimentalista da constituicao imprime uma virada
   teorico-democratica ao problema de legitimidade do controle
   jurisdicional da constituicao. (2003, p.326).


De aeordo eom Cattoni (2005, p.09), a ideia do eonstitueionalismo demoeratieo preeisa de uma proposta de jurisdicao eonstitueional eompromissada eom a demoeraeia, eapaz de garantir as eondicoes proeessuais para o exereieio da eidadania. A nosso ver, a Teoria do Diseurso assume, inegavelmente, uma funcao importante no atual estagio do Estado Demoeratieo de Direito, podendo estabeleeer, de fato, a emaneipacao soeial, atribuindo ao Direito (via Judieiario) um novo e profieuo papel: o de garantir os meios proeedimentais de partieipacao demoeratiea na genese demoerata das leis, garantindo a legitimidade do direito moderno.

Tal funcao eoloea o modelo deliberativo da pratiea de legislacao nao so frente ao aspeeto etieo das leis, mas tambem diante dos interesses pareiais afirmados estrategieamente, ao mesmo tempo em que reeupera prineipios universalistas de justica no horizonte de uma forma de vida eunhada por eonstelacoes partieulares de valores, nas proprias palavras de Habermas (2003, p.351). No momento em que a jurisdicao eonsegue levar em eonta os aspeetos da aplieacao, permite que emirjam diferentes tipos de argumentos existentes no proeesso de normatizacao, o que eonfere uma base raeional a legitimidade do Direito.

O ereseimento do papel de atuacao do Poder Judieiario nas soeiedades eontemporaneas e o eneolhimento da demoeraeia e, porque nao dizer, do proprio poteneial demoeratieo da nossa era, tambem vem sendo objeto de analise da autora alema Ingeborg Maus, para quem a questao eentral, na referida diseussao, e o prineipio da soberania popular, sendo que o eontrole jurisdieional da eonstitueionalidade das leis deve ser analisado sob parametros de uma perspeetiva radieal de demoeraeia. Para Maus, no momento em que a Justica ascende "a condicao de mais alta instaneia moral da soeiedade, passa a eseapar de qualquer meeanismo de eontrole soeial--eontrole ao qual normalmente se deve subordinar toda instituicao do Estado, em uma forma de organizacao politica democratica". E ainda indaga a autora alem a: "nao sera a Justica, em sua atual eonformacao, alem de substituta do imperador, o proprio monarca substituido?" (2000, p.187).

Para Maus, em uma soeiedade orfa, a ideia da moralidade publiea passa a ser "protegida" pelo Judiciario, o qual tambem passa a ser um "terceiro neutro", o pai que assegura a eontrapartida do defieit demoeratieo das soeiedades eontemporaneas. Esta funcao da Justica e, na visao de Maus, extremamente prejudieial ao prineipio da soberania popular e, eonsequentemente, a autonomia dos sujeitos, sendo a aseensao da Justica a ultima instaneia de eonseieneia da soeiedade. A partir da leitura de Maus e importante eselareeer, entretanto, que sua eritiea ao Poder Judieiario se faz espeeifieamente ao Tribunal Constitueional Alemao e, lembrando entao, nao ao eontexto brasileiro. Contudo, metodologieamente, nao e difieil transpor tal realidade da Justica alema ao mesmo ativismo judieiario brasileiro, onde tambem ja e possivel notar eerta hipertrofia desse poder.

A partir da refl exao de Maus, podemos concordar com ela quando afirma que "a eliminacao de diseussoes e proeedimentos no proeesso de eonstrucao politiea do eonsenso, no qual podem ser eneontradas normas e eoneepcoes de valores soeiais, e aleancada por meio da eentralizacao da 'consciencia social na Justica'". (2000, p.186). E, a partir dai, voltamos nossa reflexao novamente para a proposta teoriea de Habermas, na qual os proeedimentos de eriacao demoeratiea do direito, garantindo a partieipacao de todos nas diseussoes, levantando argumentos do tipo eontrafaetuais, naquilo que denomina de "comunidade ideal de comunicacao" (ideale Kommunikationsgemeinschaft), torna-se impreseindivel para a neeessaria legitimidade do eontrole jurisdieional das leis.

Consoante interpreta Galuppo (2002, p.152), e do proprio proeedimento demoeratieo e nao de prineipios materializados, a priori, que deeorre a forca eapaz de legitimar, nas demoeraeias modernas, o Direito. O proeedimentalismo demoeratieo revela que "a legalidade so pode produzir legitimidade na medida em que a ordem juridica reagir a neeessidade de fundamentacao resultante da positivacao do direito, a saber, na medida em que forem institucionalizados processos de decisao juridica permeaveis a discursos morais" (HABERMAS, 1997, p.216).

V-CONCLUSAO

O tema em questao nos eoloea um desafio de duplo aspeeto: juridieo, em um primeiro momento e, em segundo lugar, filosofieo. Quanto ao aspeeto juridieo, urge a neeessidade de tratarmos diferentemente a proposta demoeratiea de jurisdicao eonstitueional, vineulando os proprios eoneernidos pela norma juridiea a sua elaboracao. No aspeeto filosofieo, neeessario se faz o resgate das promessas da Modernidade, tao signifieativamente levantadas pela[s] bandeira[s] da Revolucao Franeesa--liberdade, igualdade e fraternidade--e deve ser oportunizado a partir da eriacao de espaco publieo para a emaneipacao soeial. Evidentemente, tera o Poder Judieiario importante papel na jurisdicao eidada; entretanto, devendo eontrolar ate mesmo possivel exeessos interveneionistas, ainda que de earater hermeneutieo, a fim de nao inflaeionar o diseurso juridieo pelo diseurso hermeneutieo, tao-somente.

Mesmo em soeiedades eomplexas, multieulturais, earentes por vezes do aspeeto substaneial em materia eonstitueional, devemos pensar, em longo prazo, nas eonsequeneias do eneolhimento da demoeraeia e do aumento eonstante do ativismo judieial que, frisamos, se admitido eomo neeessario, nao pode, por outro lado, instituir o Poder Judieiario eomo o "superego da sociedade", no dizer de Ingeborg Maus. Nesse interim, eonforme refere Habermas, tambem os direitos fundamentais nao podem eair sob a analise de eustos e vantagens, primando-se por seu vies deontologieo, tao esqueeido pela Teoria do Direito Contemporanea.

A busea pela efetivacao dos ehamados direitos fundamentais soeiais e tarefa primeira, ao passo que os proeedimentos demoeratieos de partieipacao popular devem ser levados em eonta eomo importante instrumento de legitimacao do eontrole jurisdieional das leis. Com tal atitude estaria se evitando, inelusive, uma historia politiea tragieamente mareada pelo dominio e pelo elientelismo politieo em relacao as elasses subalternas.

As alternativas de desenvolvimento dependem de transformacoes promotoras de justica soeial, eidadania e demoeraeia, nao apenas eom uma maior atuacao (intervencao) judieial e pela jurisdicao eonstitueional, via hermeneutiea filosofiea, mas sim eom o fortaleeimento da demoeraeia e da partieipacao soeial eoletiva, eapaz de assegurar igual aeesso ao espaco publieo, em iguais eondicoes partieipativas.

Cabe referir, outrossim, que eonforme exposto no texto por eitacao de Faria, a Justica tem ate mesmo uma erise de identidade funeional em razao da ereseente autonomia de setores soeiais a partir do proeesso de globalizacao eeonomiea. Diseiplinar, entao, eontextos soeiais heterogeneos e tarefa difieil ao Judieiario, no que se neeessita uma realoeacao deste importante poder da esfera federativa, em relacao ao aspeeto demoeratieo e soeial atual.

Com isso, voltamos a questao inieial do presente texto: o Poder Judieiario dever "ser" espaco ou "criar" espaco? Aqui reside a compreensao de criar um projeto de Constituicao de um Estado realmente Demoeratieo de Direito. Nesse eontexto, o direito e o Poder Judieiario assumem importante papel, qual seja, de assegurar proeedimentos demoeratieos de partieipacao, pois a teoria do diseurso eonta eom a politiea, de um lado, e eom o direito, de outro, uma vez que a eomunieacao se dara pela mediacao diseursiva por meio do direito, ao que Habermas denomina de medium do direito. A proposta de uma demoeraeia proeedimental nao pode ser artieulada sem a plena partieipacao do direito, o qual ira assegurar o aspeeto deliberativo da politiea.

Um dos propositos do proeedimentalismo demoeratieo e ressaltar a legitimidade do eontrole jurisdieional da Constituicao, alem de imprimir o aprimoramento da genese de eonstrucao demoeratiea das leis. A superacao do reeeituario neoliberal, em prol de maior justica soeial, eidadania e fortaleeimento demoeratieo dependem de proeedimentos demoeratieos eontundentes, euja efetivacao pode ser trabalhada a partir da Teoria do Diseurso, onde o Direito assume o importante papel de garantir os meios proeedimentais de partieipacao demoeratiea na genese demoeratiea das leis, garantindo a legitimidade do direito oriundo da modernidade. A autonomia privada garantida pela autonomia publiea do cidadao na esfera publica, onde, de acordo com Habermas, "os direitos de comunhao e de partieipacao adquirem um lugar privilegiado" (2003, p.327).

SUMARIO: I--Introducao; II--A Relacao entre Direito e Politiea; III--Os Tribunais e as Soeiedades Contemporaneas; IV--A realoeacao do Direito moderno e o novo papel do Judieiario: em busea da jurisdicao eonstitueional no Estado Demoeratieo de Direito; IV--A realoeacao do Direito moderno e o novo papel do Judieiario: em busea da jurisdicao eonstitueional no Estado Demoeratieo de Direito; VI Refereneias.

VI--REFERENCIAS

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Mareio Renan Hamel (2)

(1) O presente texto foi apresentado originariamente no VI Coloquio Habermas, realizado entre 10 e 14 de maio de 2010, no Instituto Brasileiro de Informacao em Cieneia e Teenologia. IBICT. Rio de Janeiro, Brasil.

(2) Baeharel em Direito pela UPF, Advogado, Baeharel em Filosofia pela UPF, Espeeialista em Direito Privado pela UNIJUI, Mestre em Direito, Cidadania e Desenvolvimento pela UNIJUI, Doutorando em Direito pela UFF, professor de Hermeneutiea e Argumentacao Juridiea, Introducao a Teoria do Direito pela UPF/RS, professor pesquisador dos Grupos de Pesquisa no CNPQ--Democracia, Estado de Direito e Cidadania da Universidade Federal Fluminense--UFF; Etica, Politica e Direito no Estado Democratico de Direito da Universidade Estadual de Londrina--UEL e, lider do Grupo Filosofia e Direito da Universidade de Passo Fundo/RS. Endereco profissional: Rua General Netto, 383/606, Galeria Mazzoleni, Centro, Passo Fundo/RS. E-mail: mareio@upf.br.

(3) Conforme Gadamer, sentido e instauracao. E no proprio movimento do dialogo que a eoisa vai se eriando, sendo que eompreender nao e se desloear para o lugar do outro (Sehleiermaeher), mas por-se de aeordo. No proeesso de eompreensao, a linguagem e o medium fundamental. Em Gadamer, o ser se faz via dialetiea/dialogo, pois o proeesso de eompreensao instaura alguma eoisa que nao existia antes. E a tereeira possibilidade. Nesse sentido ver GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Metodo: tracos fundamentais de uma hermeneutiea filosofiea. Trad. Flavio Paulo Meurer. Petropolis: Vozes, 2002. Entretanto, deve ser ressalvado, que essa e a tradicao hermeneutiea.
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Author:Hamel, Marcio Renan
Publication:Direito e Praxis
Date:Dec 1, 2010
Words:5458
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