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JULIET IS NOT READY TO BE A MONTAGUE--THE UNION OF THE TWO JURIDICAL SYSTEMS AND THE NEED OF A NEW METHODOLOGY OF LAW FOCUSED ON PRECEDENTS/JULIETA NAO ESTA PRONTA PARA SER MONTECCHIO--A UNIAO DAS FAMILIAS JURIDICAS E A NECESSIDADE DE UMA NOVA METODOLOGIA DO DIREITO PREOCUPADA COM PRECEDENTES.

"Belo Montecchio, e certo: estou perdida, louca de amor; dai poder pensares que meu procedimento e assaz leviano; mas podeis crer-me, cavalheiro, que hei de mais fiel mostrar-me do que quantas tem bastante astucia para serem cautas. Poderia ter sido mais prudente, preciso confessa-lo, se nao fosse teres ouvido sem que eu percebesse, minha veraz paixao. Assim, perdoa-me, nao imputando a leviandade, nunca, meu abandono pronto, descoberto tao facilmente pela noite escura." (William Shakespeare)

INTRODUCAO

A tragedia mais famosa da historia literaria talvez seja a historia de Romeu e Julieta, escrita por William Shakespeare. Tal peca ficou marcada pela morte por amor--de forma quase comica--de dois adolescentes apaixonados, porem de familias rivais. Embora seja esse o resumo que tenha ficado gravado para todos, a estoria nao termina nesse momento. O poeta ingles a finaliza com a uniao e o estabelecimento da paz por parte dos Montecchios e Capuletos. O enredo da presente historia tema deste trabalho tambem envolve a uniao de duas familias, de duas tradicoes, a do civil law e a do common law. No caso em tela, ha diferencas e nao rivalidade entre elas. Todavia, isso nao significa que nao se possa tirar qualquer licao do texto do Bardo. O romance dos jovens e tao arrematador quanto imprudente, e seu fim tragico e consequencia do agir incauto de Julieta, que segue um plano mirabolante de Frei Lourenco. E essa necessidade de prudencia, de cautela, que inspira o corrente texto. Trata-se de ter certo ceticismo--que faltou ao Frei--para possibilitar a uniao, em paz, das duas familias.

A historia aqui comeca nas primeiras licoes de Introducao ao Estudo do Direito, uma das materias inaugurais do curso de graduacao em Direito. Ensina-se sobre as diferencas entre as tradicoes do common law e do civil law. E explicado que os paises da familia do common law tem no uso dos costumes e, principalmente, nos precedentes judiciais as fontes principais do direito. Ja o civil law e descrito como um sistema mais burocratico, que tem como principal fonte as leis, os codigos normativos escritos.

As aulas em Historia do Direito, outra das materias propedeuticas apresentadas ao recem universitario, reforcam esse entendimento e explicam que o motivo dessas diferencas esta na evolucao natural do sistema preferido por cada pais. Os ingleses, fundadores da tradicao do common law nao cultivavam a tradicao de promulgar documentos normativos escritos e passaram esse costume aos paises que colonizaram. Por outro lado, quando o civil law e apresentado ha um regresso ao Codigo de Hamurabi, passando pela Codificacao de Justiniano e ao Codigo Civil Napoleonico para demonstrar que essa simplesmente e uma tradicao dos paises europeus que colonizaram boa parte do mundo. (1)

Essas informacoes sao levemente mitigadas quando se aprende, geralmente bem mais a frente no curso, que a tendencia e a uniao entre as duas tradicoes, no sentido que o common law esta cada vez utilizando mais textos normativos de legislaturas em detrimento dos precedentes, enquanto os precedentes ganham cada vez mais importancia para o civil law. Porem, parece que o "estrago" ja foi feito e algumas consequencias surgem dele.

Em primeiro lugar, as leis, sobretudo aquelas formuladas na estrutura de regras, acabam ocupando um lugar especial no imaginario coletivo. As pessoas preferem trabalhar com regras. Esse fato e constatavel pela observacao da atuacao de orgaos que nao tem originalmente a funcao de produzir normas fazendo-o como forma de melhorar a sua atuacao. E esse o motivo das sumulas de consolidacao do entendimento dos tribunais. E colocar na forma de regras as posicoes formuladas e mantidas por aqueles tribunais durante os anos. E transformar a analise de precedentes em uma analise de regras.

Em numeros, ate o final do ano de 2013, o Supremo Tribunal Federal ja havia editado um total de 736 enunciados de sua sumula; o Superior Tribunal de Justica produziu 478 e o Tribunal Superior do Trabalho fez 434. Mais modestamente os Tribunais Regionais Federais enunciaram um total de 241 (dos quais 49 pelo TRF-1a Regiao, 39 pelo TRF-2a Regiao, 35 pelo TRF-3a Regiao, 79 pelo TRF-4a Regiao e 19 pelo TRF-5a Regiao) (2). Nos Tribunais de Justica dos Estados as sumulas tambem estao presentes. O TJ-RS, por exemplo, ja havia editado a epoca 42, (3) enquanto o TJ-PR 40, (4) o TJ-CE 32 (5) e o TJ-PB 41, (6) mas o campeao de enunciados e o TJ-RJ, que ja possuia 284 em sua sumula. (7)

Embora as sumulas nao sejam de observancia obrigatoria para os magistrados, elas sao importantes como guias sobre como os tribunais provavelmente julgarao determinados assuntos. Mas, mais do que isso, para os magistrados que pretendem ser promovidos e atingirem a posicao de Desembargador, nos tribunais de justica estaduais, ou a de Juiz de Tribunal, nos tribunais federais, seguir o entendimento sumulado parece ser um grande negocio. Isso porque a Resolucao do CNJ no 106, de 6 de abril de 2010, (8) estabelece como um dos criterios para avaliacao da qualidade das decisoes proferidas pelos magistrados o respeito as sumulas dos Tribunais Superiores.

Art. 5 Na avaliacao da qualidade das decisoes proferidas serao levados em consideracao:

(...)

d) a pertinencia de doutrina e jurisprudencia, quando citadas; e) o respeito as sumulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.

Art. 10 Na avaliacao do merecimento nao serao utilizados criterios que venham atentar contra a independencia funcional e a liberdade de convencimento do magistrado, tais como indices de reformas de decisoes.

Paragrafo unico. A disciplina judiciaria do magistrado, aplicando a jurisprudencia sumulada do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com registro de eventual ressalva de entendimento, constitui elemento a ser valorizado para efeito de merecimento, nos termos do principio da responsabilidade institucional, insculpido no Codigo Ibero-Americano de Etica Judicial (2006).

Alem disso, as sumulas permitem que os magistrados decidam de forma mais rapida uma vez que possibilitam que nao se faca reflexoes muito aprofundadas sobre cada caso. Isto e, se eles nao se importarem em seguir as decisoes previas dos tribunais aos quais estao vinculados (ou do STF, ou de algum dos Tribunais Superiores), o que parece ser o caso mais comum. No entanto, ainda que nao queiram seguir aquilo que seus colegas ja fixaram, o ganho em celeridade pode ser mais um argumento em favor do cumprimento do entendimento sumulado para aquele que pretende ascender na carreira, ja que conforme o previsto pela Resolucao no 106:

Art. 6 Na avaliacao da produtividade serao considerados os atos praticados pelo magistrado no exercicio profissional, levando-se em conta os seguintes parametros:

(...)

II--Volume de producao, mensurado pelo:

(...)

d) numero de sentencas proferidas, por classe processual e com priorizacao dos processos mais antigos;

(...)

f) o tempo medio do processo na Vara.

Art. 7 A presteza deve ser avaliada nos seguintes aspectos:

(...)

II--celeridade na prestacao jurisdictional (...)

Como visto, embora nao possuam o status e a obrigatoriedade de cumprimento das regras juridicas, as sumulas tem nao so a estrutura de regra como certa forca normativa. Essa forca normativa "emprestada" as sumulas reforca a alegacao de que as pessoas preferem trabalhar com regras, ou que elas acreditam que a utilizacao delas possa ser algo positivo.

O problema e que nao so as sumulas sao utilizadas como jurisprudencia, mas as decisoes em sentencas ou acordaos tambem o sao. Aqui aparece a segunda consequencia: Nao se estuda como se da o uso de precedentes. Como eles se formam, qual material normativo extrair deles, entre outras questoes importantes, acabam sendo deixadas de lado em detrimento de uma analise mais focada em como analisar e interpretar os estatutos juridicos. Isso acaba afetando a producao das decisoes do judiciario, no sentido que os responsaveis nao tem o cuidado de se deixar claro os criterios utilizados para diferenciar aquele caso de outros tantos e sobre como futuros casos possam ser semelhantes e decididos de maneira semelhante. Em suma, nao ha a preocupacao em se deixar claro qual e a norma a ser extraida daquele julgado.

Nos paises da common law, onde a decisao que serve de precedente o faz devido a autoridade de sua fonte e nao em funcao da solidez de seu raciocinio, nem da conviccao por parte do tribunal atual, de que o resultado indicado pelo precedente estava certo. (9) Embora no Brasil nao seja assim, nao haja tamanha forca normativa, as decisoes anteriores sao utilizadas aqui como precedentes no sentido de guias, conselhos sobre como agir no futuro. Isso e uma pratica comum, especialmente com base nas decisoes proferidas pelo STF para habeas corpus ou em sede difusa de controle de constitucionalidade, e por esse motivo se deveria ter mais cuidado em se deixar claro as peculiaridades do caso em questao e a relacao delas com a decisao. (10)

O objetivo desse trabalho e de melhor entender as consequencias da falta de um estudo acurado sobre os precedentes. Nao ha pretensao de se esgotar o tema, mas apenas de tentar buscar um maior entendimento O conjunto de hipoteses e o seguinte: Pode-se, ou deveria ser possivel de, extrair uma norma de estrutura semelhante a de uma regra de um julgado. Essa norma deveria ditar como juizes ou tribunais podem ou devem se comportar no futuro diante um caso de propriedades semelhantes. Esses julgados geralmente surgem e se tornam paradigmaticos quando os julgadores tratam regras de forma particularista ou resolvem problemas de indeterminacao delas. Os tribunais e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal nao tem tido o cuidado de deixar explicita a norma que pretende servir como precedente e isso e um problema.

Para isso, o trabalho sera dividido em tres partes. Inicialmente sera esbocado como regras funcionam, alguns de seus problemas e formas diferentes de se lidar com eles. Posteriormente, sera demonstrado, de forma breve, como se extrair uma norma de um precedente. A parte final ira se ocupar com alguns exemplos de casos em que o Supremo Tribunal Federal nao teve o cuidado de expressar os criterios que deveriam ser levados em conta no futuro caso alguem quisesse seguir um daqueles julgados, utilizando-o como precedente. A partir dessa exposicao podera ser feita a conclusao de que o Tribunal mais importante do pais deveria se preocupar com metodos de exposicao de argumentos que sejam acessiveis de forma clara no futuro.

1. UM GOSTO ESPECIAL POR REGRAS

Falou-se que a tradicao da civil law trabalha com textos normativos abstratos e que a maioria desses textos tem a estrutura de regras. Ainda, que parece ser o caso que as pessoas desse sistema preferem trabalhar com esse tipo de instrumento, dando-se o exemplo da construcao de sumulas de tribunais, na forma de regras, para facilitar a vida daqueles que buscam o entendimento consolidado sobre alguns assuntos daquela corte. O que nao foi falado, no entanto, e sobre o que sao essas regras, como identificar essa estrutura comum a elas e como elas funcionam.

Schauer define as regras prescritivas como passiveis de serem escritas sob o modelo "Se x entao y". Observa-se a presenca de uma parte que indica o alcance normativo, as condicoes faticas que possibilitam a aplicacao da regra, ou como Schauerdefine: o predicado fatico, termo adotado aqui. (11) O predicado fatico corresponde ao 'x' de 'Se x', como em: "Se alguem pisar a grama, deve ser advertido." Ele apresenta uma condicao necessaria e suficiente para que a regra seja aplicada. A outra parte das regras e o consequente, que prescreve o que devera ocorrer quando se verifiquem as condicoes especificadas pelo predicado fatico. E o consequente que define se o predicado fatico deve ser tratado como uma permissao, proibicao ou obrigacao. No exemplo anterior, correspondera a parte de se aplicar a advertencia.

No entanto, as regras nem sempre sao apresentadas em um formato em que a separacao entre suas partes possa ser feita de forma nitida. De todo modo, qualquer regra pode ser reescrita de forma a esclarecer a parte que esteja obscura. A regra formulada da seguinte forma "E proibida a venda de cocos nas praias do Rio de Janeiro" pode ser reescrita como "A venda de cocos nas praias do Rio de Janeiro e passivel de punicao de advertencia ou multa".

Uma vez separado o consequente do predicado fatico, observa-se a presenca de uma generalizacao na hipotese. Pode-se dizer que e justamente esse o ponto que diferencia uma regra de uma ordem. Ao dizer: "Noel, nao pise a grama!", esta sendo proferida uma ordem, isto e, uma instrucao de proibicao a um particular em dado momento. Diferentemente do caso de "E proibido pisar a grama". Mesmo que se tratasse de uma generalizacao mais especifica como: "E proibido a professores de filosofia do direito, que usem oculos e tenham sardas, pisar a grama", ainda assim seria uma regra, dada a aplicabilidade de seu conteudo, de sua proibicao, a toda uma classe.

O que impulsiona a generalizacao prescritiva e a observacao da presenca de propriedades causalmente relacionadas a justificacao. O predicado fatico e, portanto, uma generalizacao de propriedades percebidas como indesejadas pela justificacao. Observando-se, portanto, a presenca da propriedade causalmente relacionada a justificacao em um individuo, como representante de um grupo maior, generaliza-se. Ou seja, se o que se pretende, por exemplo, e manter um ambiente limpo e silencioso, e ao se observar o comportamento de um cachorro de cor negra, cujo dono e o sujeito 'A', sujando e latindo alto, busca-se qual a propriedade presente nesse individuo que o torna desagradavel. Empiricamente sabe-se que a cor ou o dono do cao nao sao o que se liga diretamente a justificacao, ou seja, nao existe um nexo causal probabilistico entre tais fatores e a conduta indesejada, mas o fato de ser um cao. Uma regra que proiba a entrada de "negros", ou de coisas pertencentes ao sujeito 'A'. Logo, proibe-se a entrada de cachorros, e nao de individuos de cor negra ou de caes do dono 'A' Mesmo porque, a proibicao exclusiva de cachorros do dono 'A' nao acabaria totalmente com o problema, nao satisfaria inteiramente a justificacao.

Logo, o predicado fatico se apresenta como um conjunto de fatos. Ele indica um aumento da possibilidade de ocorrencia daquilo que se busca alcancar pela justificacao da regra. No entanto, apenas uma possibilidade de ocorrencia acaba por gerar algumas distorcoes normativas, como indica Schauer:

Por serem as generalizacoes necessariamente seletivas, generalizacoes probabilisticas irao incluir algumas propriedades que em casos particulares serao irrelevantes, e todas as generalizacoes, probabilisticas ou nao, irao excluir algumas propriedades que em casos particulares serao relevantes. O predicado fatico ira, portanto, por vezes, acionar caracteristicas do caso que nao servem a justificacao da regra, e em outros falhara no reconhecimento de caracteristicas do caso cujo reconhecimento iria servir a justificacao da regra (12). (Traducao nossa)

Fala-se em sobre-inclusao para designar o problema no qual o predicado fatico compreende um estado de fatos que em situacoes particulares nao produziriam a consequencia descrita pela justificacao da regra, ainda que facam parte da escolha probabilistica da generalizacao. Melhor explicando, quando a regra inclui mais casos do que a sua justificacao exigiria, ou seja, inclui mais particulares dentro de um escopo de permissao ou proibicao do que o necessario para a satisfacao da justificacao da regra. A titulo de exemplo pode-se imaginar que um restaurante estabeleca a regra "E proibida a entrada de animais". A justificacao dessa regra e baseada em experiencia do dono do estabelecimento com caes, que, antes da regra ser posta, entravam, sujavam, latiam e atrapalhavam o movimento dos garcons pelas mesas. Ora, alguns caes podem nao se comportar de forma a sujar, latir ou atrapalhar qualquer movimento, pode se imaginar um cao pequeno que fique dormindo dentro da bolsa de uma senhora. Ou ainda, um cao guia, ou um cao policial, ambos adestrados da melhor forma possivel. Ainda, pode-sepensar em outros animais, como os gatos, que podem nao sujar o ambiente e podem ainda ser apreciados pelos presentes, como ocorre no caso dos "Cafes de Gatos" no Japao.

A sub-inclusao ocorre no sentido inverso, ou seja, ela ocorre quando o predicado fatico de uma regra nao abarca situacoes que produziriam a consequencia prevista pela justificacao. A regra nao inclui casos que seriam pertinentes a justificacao. Peguemos como exemplo a regra que proibe o consumo de bebidas alcoolicas para menores de 18 anos. Se a justificacao dessa regra e relacionada a evitar um comportamento irresponsavel, claramente podemos perceber que alguns maiores de 18 anos tambem poderiam comportar-se inadequadamente ao beber. Ou ainda, uma regra que proiba o consumo de qualquer substancia alcoolica antes de se dirigir um automovel, cuja justificativa seja a diminuicao dos acidentes de transito causados por motoristas entorpecidos, exclui a possibilidade de um usuario de drogas ilicitas dirigir um automovel logo apos consumi-las.

Note-se que esses dois problemas sao oriundos da determinacao das regras. Outro problema diferente e justamente quando um termo presente na regra e indeterminado, ou seja, quando ha a presenca de conceitos vagos no texto da regra. Nesse caso, nao se sabe se o caso em questao tem as propriedades necessarias para ser enquadrado dentro do escopo da regra, ou nao. Vale a pena a leitura de Struchiner, que aborda o assunto de forma profunda, mas didatica, leiase:

Alguns conceitos, cuja correta aplicacao depende da verificacao de uma unica propriedade, podem apresentar casos fronteiricos ou nebulosos quando nao se sabe qual e o grau de presenca da propriedade que se faz necessario para a aplicacao do conceito. Por outro lado, alguns conceitos ou predicados sao multidimensionais, o que quer dizer que o seu significado depende de uma serie de propriedades constitutivas diferentes e da maneira como essas propriedades devem estar combinadas. Tais conceitos podem apresentar, alem da vagueza de grau, uma vagueza combinatoria. A vagueza combinatoria se refere a imprecisao a respeito de quais sao as propriedades constitutivas de um conceito e a maneira pela qual essas propriedades devem estar combinadas para que o uso do termo geral possa ser empregado de forma legitima. Hart utiliza como exemplo de vagueza de grau o predicado "careca" e como exemplo de vagueza combinatoria o "jogo de xadrez" (...) De acordo com ele, existe uma zona de penumbra na qual nao e possivel dizer ao certo se uma pessoa e ou nao um careca. Afinal, quantos fios de cabelo alguem tem que perder para ser um careca? Hart questiona se um jogo de xadrez pode ser chamado de "xadrez" mesmo quando jogado sem a peca da rainha. Trata-se de uma vagueza combinatoria: o caso paradigmatico do jogo de xadrez e um complexo formado por elementos distintos e nao sabemos exatamente qual desses elementos ou combinacao de elementos e necessaria para que o termo "xadrez" possa ser empregado. (13)

As regras, portanto, podem ter problemas de indeterminacao e outros causados por sua determinacao. O julgador pode nao so se deparar com casos em que tem de decidir se um skate e um "veiculo" para fins da regra "E proibida a entrada de veiculos no parque", mas como deve se posicionar em casos em que a regra claramente deveria ser aplicada se a sua justificacao fosse imediatamente cumprida em que, no entanto, a propria linguagem da regra aponta para um resultado diferente. E exatamente em casos nos quais alguns dilemas como esses aparecem que se torna importante a decisao do magistrado. Como resolver a questao que aparece nao so diante dele, mas como resposta a sociedade para casos semelhantes futuros? (14)

Parece obvio que o problema vai ter uma ordem de grandeza seguindo a hierarquia institucional judiciaria. Dessa maneira, um julgado resolvendo uma questao controvertida sobre a melhor interpretacao de um conceito presente em uma lei tem um efeito e um alcance muito maiores quando decididos pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justica, do que quando produzidos por um juiz de primeira instancia de um tribunal estadual. Simplesmente ha um maior foco nos tribunais superiores, ha uma maior pressao por respostas e os casos realmente dificeis costumam ser decididos de fato por la.

E por essa expectativa maior de resposta, por essa espera por um posicionamento diante a um problema normativo, que o Supremo Tribunal Federal foi escolhido como alvo desse estudo, como ja foi dito. Mas antes de se adentrar na analise de alguns casos decididos por essa corte e a possibilidade de se retirar uma norma que regule o futuro dessas decisoes, deve-se entender como e possivel fazer tal extracao.

2. TRADUZINDO DECISOES EM NORMAS (QUE SE PARECEM COM REGRAS)

No dia em que completava quinze anos de idade, Andreia, aluna com curriculo impecavel, dedicada e que ainda ajuda com as tarefas em casa, ganha de seus pais uma viagem internacional. Seu irmao mais novo, Joao, observa o acontecimento e acredita que sendo um bom aluno e ajudando seus pais em casa tambem seria recompensado com o mesmo presente em seu aniversario de quinze anos. A epoca da celebracao da data, Joao tem suas expectativas frustradas e ganha apenas uma camisa de seus pais.

Joao ficou decepcionado porque ele observou o caso de sua irma e extraiu a seguinte norma: "Completando 15 anos, desde que seja um aluno exemplar e ajude nas tarefas domesticas, o filho ganhara uma viagem internacional". Ele se esforcou para ter notas ate melhores as de Andreia e trabalhou tao duro quanto sua irma em casa e, no entanto, nao ganhou a viagem. Ele decide abordar seus pais entao e perguntar o motivo de tamanha injustica. A resposta dada a ele foi a de que ele tinha entendido errado. O motivo pelo qual a sua irma ganhara a viagem foi taosomente por ela ser uma menina e ter completado quinze anos de idade, data tradicionalmente considerada especial para as meninas. A regra que seus pais tinham em mente em verdade era: "Completando aniversario de anos idade tradicionalmente celebrada como especial, o filho ganhara uma viagem internacional". Como para os homens o aniversario de dezoito anos de idade era considerado especial, Joao ganharia sua viagem quando atingisse essa data.

Essa anedota, dentre outras tantas formuladas pela doutrina quando tenta explicar o modo de operar do stare decidis no common law, ajuda a entender como os precedentes funcionam e, mais especificamente para a materia que se esta sendo discutida aqui, como e possivel extrair normas em formato de regras (holding) de decisoes. Mais ainda, sobre como e possivel criar normas com base em suposicoes de quais foram os fatos relevantes quando nao se esta claro qual foi o criterio adotado para chegar aquele resultado.

Os precedentes funcionam, como visto, por meio de raciocinios analogicos do tipo:

(1) casos a, b, c... e o caso em questao compartilham as propriedades p, q, r...;

(2) casos a, b, c compartilham a propriedade de terem sido decididos em favor de X; portanto, (3) o caso em questao (ou algum assunto do caso em questao) deve ser decidido em favor de X. (15)

O fundamento para esse tipo de funcionamento se da em funcao de se tratar casos semelhantes de maneira semelhante, ideia que encontra suporte em valores como o de igualdade, seguranca juridica, previsibilidade, equidade e justica. A dificuldade, no entanto, reside no fato de se encontrar as semelhancas necessarias e suficientes no caso anterior para que a mesma decisao possa ser tomada, uma vez que "o raciocinio analogico por si so nao determina de forma clara como a semelhanca entre casos deve ser estabelecida, apenas que se a semelhanca for estabelecida os casos devem receber o mesmo tratamento." (16)

Schauer afirma que ao se entender o caso precedente como um conjunto de fatos e uma decisao, entao o juiz ou a corte responsavel pelo caso presente devera construir, a partir de uma abstracao (generalizacao), um predicado factual que englobe o caso precedente e o atual. Isso e necessario uma vez que o caso decidido falou apenas sobre um fato particular e nao sobre uma categoria inteira.

Na decisao da corte inglesa, por exemplo, em Donoghue v. Stevenson, em que foi atribuida a responsabilidade civil a uma engarrafadora de cervejas pelo seu produto defeituoso, no caso em questao, pelo cliente ter encontrado como uma lesma em decomposicao encontrada dentro da garrafa. E possivel de se imaginar um caso subsequente em que e encontrada uma aranha numa garrafa de agua gaseificada. Ha a necessidade de se generalizar a partir do primeiro caso, uma vez que ele nao falou sobre animais em decomposicao em garrafas de bebida, mas apenas sobre lesmas em decomposicao dentro de garrafas de cerveja e nao ha obrigacao logica a priori de se tratar de forma semelhante o caso da aranha na garrafa de agua gaseificada. (17)

Essa nao obrigacao logica significa que a corte presente nao esta "compelida de forma peremptoria, a construir um unico e determinado predicado factual que se segue logicamente do conjunto de fatos e da decisao do caso precedente. (18) Isso quer dizer que partindo de um conjunto de fatos e uma decisao pode-se extrair uma lista de inumeros predicados factuais. Ou seja, mais de uma regra pode ser estabelecida com base em generalizacoes, basta que diferentes caracteristicas sejam consideradas relevantes para aquele que esta formulando o enunciado. (19)

Durante anos foram construidas inumeras maneiras de se tentar solucionar esse problema, cada uma com o seu devido criterio e merito. Uma vez ser ainda uma questao que gera perplexidade para a doutrina, e por nao ser o tema especifico desse trabalho, nao cabe aqui explora-las. (20)

O mais importante e que quando se tem regras claras o problema da escolhe das propriedades relevantes para a generalizacao ja foi resolvido. Tendo em vista que os tribunais inferiores devem respeito aos precedentes dos tribunais superiores no direito de paises da common law e desejavel que as cortes mais altas estabelecam, portanto, a regra, para que se possa garantir aquilo a que os precedentes devem servir, que sao aqueles valores que foram apontados aqui, como seguranca juridica, previsibilidade e igualdade de tratamento, leia-se:

O tribunal afirma a regra de direito na qual baseia sua decisao, aplica essa regra aos fatos diante de si, e proclama um resultado. E isso e o holding. Os problemas comecam quando um tribunal nao diz explicitamente qual e o seu holding, e deixa por conta dos leitores a tentativa de determina-lo. Na perspectiva tradicional, isso pode ser feito por meio da combinacao entre o relato judicial dos fatos relevantes e o resultado afirmado pelo tribunal, mas, pelos motivos vistos acima, isso e insatisfatorio. Se o tribunal nao diz por que os fatos relevantes sao relevantes, tudo que nos resta e um relato dos fatos que pode ser interpretado em numerosos niveis de abstracao. Ficamos sem nenhuma nocao solida de qual teria sido o entendimento do tribunal, e sem nenhuma maneira de aplicar a decisao precedente no futuro de forma confiavel. Somente ao afirmar o seu holding e que o tribunal permite que tribunais subsequentes efetivamente se pautem por (e obedecam a) seu holding, pois, sem essa declaracao, o holding pode ser praticamente qualquer coisa. Mas, com essa declaracao, e com nosso entendimento do papel central que ela cumpre na definicao do holding, a propria ideia do que e um holding, assim como a ideia de ratio decidendi, torna-se bem menos misteriosa. (21) (Traducao nossa)

Ainda que essa necessidade seja maior para aqueles que tem no precedente uma fonte oficial e principal do direito, essa clarificacao parece ser importante tambem, e exatamente pelos mesmos motivos, quando em paises de civil law julgadores buscam em decisoes de cortes superiores ou dentro do proprio tribunal o fundamento para os seus proprios julgados.

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CERTO DESLEIXO COM OS PRECEDENTES

Como ja foi dito, parece ser o caso que o Supremo Tribunal Federal nao tem muita preocupacao com a questao sobre se seus julgados servirao como precedente no futuro, independente da formulacao de sumulas (vinculantes ou nao). Oportuno agora demonstrar, de forma breve, alguns dos casos em que o Tribunal parece ter agido da maneira descrita.

A norma construida a partir do art. 224 do Codigo Penal, ao prever o crime de estupro, estabelece uma presuncao incondicional de violencia para o caso de a vitima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relacao sexual com menor de 14 anos, entao deve ser presumida a violencia por parte do autor. A norma nao preve qualquer excecao. (...) Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso em que a vitima tinha 12 anos, atribuiu tamanha relevancia a circunstancias particulares nao previstas pela norma, como a aquiescencia da vitima ou a aparencia fisica e mental de pessoa mais velha, que terminou por entender, preliminarmente, como nao configurado o tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem presentes. (22) STF, 2a Turma, HC 73.662-9 MG, rel. Min. Marco Aurelio, j. 21.5.1996, DJU 20.0.1996, p. 34.535.

O Supremo nesse caso, relatado de forma didatica por Humberto Avila, excepcionou a regra do Codigo Penal tendo em vista "circunstancias particulares nao previstas pela norma, como a aquiescencia da vitima ou a aparencia fisica e mental de pessoa mais velha", no entanto, nao deixou de forma clara qual e a regra para o futuro. Ou seja, precisa ter 12 anos, ou pode ser menos? Precisa aparentar mais idade, mas quao mais velha precisa aparentar, 18 anos ou pelo menos mais que 14? O que significa aquiescencia para uma crianca? Existem outras circunstancias peculiares nao previstas pela norma e ausentes no caso, mas que deveriam ser respeitadas no futuro? Ha uma imensa dificuldade em se colocar no formato de uma regra determinada todos os criterios levantados pelo Supremo.

A norma construida a partir do inciso II do art. 37 da Constituicao Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego publico depende de aprovacao previa em concurso publico de provas ou de provas e titulos. Se for feita admissao de funcionario publico, entao essa investidura devera ser precedida de concurso publico; caso contrario essa investidura devera ser declarada invalida. Alem disso, o responsavel pela contratacao tera, conforme a lei, praticado ato de improbidade administrativa, com varias consequencias, inclusive o ingresso da acao penal cabivel. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal deixou de dar seguimento a acao cabivel ao julgar caso em que a prefeita de um Municipio foi denunciada porque, quando exercia a chefia do Poder Executivo Municipal, contratou sem concurso publico um cidadao para a prestacao de servicos como gari pelo periodo de nove meses. No julgamento do habeas corpus considerou-se inexistente qualquer prejuizo para o Municipio em decorrencia desse caso isolado. Alem disso, considerou-se atentatorio a ordem natural das coisas, e, por conseguinte, ao principio da razoabilidade, exigir a realizacao de concurso publico para uma unica admissao para o exercicio de atividade de menor hierarquia. (23)

STF, 2a Turma, HC 77.003-4 PE, rel. Min. Marco Aurelio, j. 16.6.1998, DJU 11.9.1998, p.5.

Nessa ultima decisao, o STF parece ter ido um pouco melhor, mas continuou sendo obscuro quanto a seu criterio decisional. Decidiu como "atentatorio a ordem natural das coisas, e, por conseguinte, ao principio da razoabilidade, exigir a realizacao de concurso publico para uma unica admissao para o exercicio de atividade de menor hierarquia". Parece que a regra e: "Sera realizado concurso publico para admissao de servidor ou empregado publico conforme o inciso II do art. 37 da Constituicao Federal, exceto quando houver apenas uma admissao para o exercicio de atividade de menor hierarquia." Nao fica claro, no entanto, se a admissao pode ser para varios cargos de apenas uma vaga, ou apenas uma contratacao por vez, e se por vez, quanto tempo depois pode contratar de novo? Uma unica contratacao e pelo periodo orcamentario ou por mes? O que deve ser considerado de menor hierarquia? Menor hierarquia dentro do quadro funcional de uma instituicao ou ha uma hierarquia dentro do quadro de servicos publicos em geral?

Por ultimo, cabe a analise do HC n. 83.996, julgado pelo STF em 17.08.2004, impetrado em favor do diretor teatral Gerald Thomas. No caso, o diretor havia, diante a vaias do publico para a sua peca, simulado o ato de masturbacao e mostrado suas nadegas para a plateia presente. Havia sido detido, o diretor, por Ato obsceno (conforme art. 233 do Codigo Penal). No entanto, o STF decidiu pelo deferimento do HC num empate de votos, apoiando-se no voto de Gilmar Mendes que se utilizou de argumentos do tipo: Ainda que de mau gosto, tratava-se de um protesto, protegido pela liberdade de expressao; havia cena de masturbacao durante a propria peca; o publico era adulto, o ato ocorreu as duas horas da manha, na cidade do Rio de Janeiro.

Pelo que foi construido ate aqui, sobram duvidas quanto a que tipo de norma poderia se extrair desse julgado. Precisa ser um protesto dentro de um teatro ou de algum lugar onde haja arte envolvida? A plateia precisa ser adulta? Precisa ser de madrugada e em uma cidade grande? A solucao do STF, mais uma vez, preocupou-se muito em atingir o resultado mais justo para o caso concreto e muito pouco em deixar claro como atingir uma solucao semelhantemente justa no futuro.

CONCLUSAO

E claro que nao se pode ter a intencao de representar a totalidade de casos que o Supremo Tribunal Federal julga com uma exposicao de apenas alguns exemplares. Ainda assim, espera-se que ao longo desta exposicao tenha ficado claro como e importante que o Supremo Tribunal Federal justifique se utilizando de construcoes em formatos de regras em suas decisoes. As regras, apesar de subotimas, parecem ser instrumentos que simplificam as tomadas de decisao e isso parece ser desejavel pelo sistema institucional brasileiro. Alem disso, os precedentes sao, sim, utilizados no Brasil como fundamento para condutas e decisoes posteriores. Se ha, portanto, como deixar claro a regra utilizada como fundamento para o caso em questao, isso deve ser feito.

Em primeiro lugar, no entanto, uma mea culpa e necessaria. A tradicao na academia juridica brasileira tem sido a de se louvar os tribunais ou de critica-los, buscando-se dar suporte futuro aos que operam o aparato juridico. Sem querer apontar dedos, comumente tal busca se mostra impregnada de ideais politicos, quase sempre mascarados por termos nebulosos. Indicacoes na doutrina de que o direito deve ser "justo", "democratico", "respeitar os valores humanos", "emancipatorio", entre tantos outros termos, sao comuns e defender qualquer postura que nao hasteie a bandeira de qualquer desses valores--ou que nao pareca hastear--e considerado quase uma falha de carater do academico.

Adrian Vermeule, cuja linha de raciocinio vale a pena reproduzir, todavia afirma que as teorias de direito tem cometido alguns equivocos em suas preocupacoes. Assim, Vermeule enumera ao menos tres possiveis erros doutrinarios. O primeiro deles e o de se "ficar apenas filosofando", sem levar qualquer consideracao acerca das instituicoes que se utilizarao dos preceitos que esse tipo de doutrina entende serem essenciais nas tomadas de decisao, como "democracia" ou "dignidade da pessoa humana", assim, nos termos do autor:
   Filosofando completamente. Alguns teoricos tentam derivar um numero
   de interpretacoes de premissas determinadamente nao institucionais,
   conceitos particularmente de alto nivel politico como "democracia,"
   "autoridade," ou "integridade," ou abstracoes sobre o carater legal
   da linguagem. (...) Apesar dessa especie de analise parcial ser
   valida ate aqui, eu devo arguir que essa nao e possivel usar a
   melhor analise para derivar a conclusoes sobre especificos
   resultados ou doutrinas interpretativas, inexistindo numero de
   consideracoes institucionais que sempre intervem entre premissas
   abstratas e conclusoes concretas (24).


O segundo equivoco apontado por Vermeule e o do institucionalismo estilizado. Nesse segundo caso, os teoricos tratam sobre competencias legislativas, judiciarias e executivas, mas em termos altamente abstratos, sem se preocupar se cada uma dessas instituicoes esta realmente capacitada para realizar suas competencias. O autor, nesse sentido, diz que:
   Institucionalismo estilizado. Aqui os teoricos interpretativos
   falam sobre comparacao entre competencia institucional, mas de uma
   maneira estilizada e estereotipada, na base de visoes abstratas de
   "legisladores," "agencias," e "cortes". Nessa e em outras versoes,
   o institucionalismo estilizado procede por fazer referencia a
   pretensoes conceituais sobre as caracteristicas essenciais do
   legislativo, cortes, e agencias, ao inves de fazer referencia a
   pretensoes empiricas sobre instituicoes em sistemas legais
   particulars (25).


O terceiro erro e o do institucionalismo assimetrico. Esse esta baseado no fato de se calcarem teorias nas melhores caracteristicas de algumas instituicoes e nos piores erros de outras. Portanto, ao fazerem as comparacoes sobre quem deve ser o responsavel final pelas tomadas de decisao, os teoricos acabam se baseando em um cenario erroneo, ou ao menos, incompleto, como afirma Vermeule:
   Institucionalismo assimetrico. Um erro distinto, mas relato, e o de
   se tomar uma visao cinica ou pessimista sobre algumas instituicoes
   e uma injustificavel visao otimista de outras. (...) O perigo aqui
   e o da falacia de um nirvana: uma analise pseudo-institucional que
   compare a pior visao de uma instituicao e a melhor de outra (26).


Parece ser importante que o estudioso tente evitar esses erros diagnosticados por Vermeule. Se, como indicado inicialmente, aqueles que operam o direito tiveram um dia que sentar em cadeiras universitarias e aprender o conteudo juridico por meio de professores a melhoria da pratica juridica provavelmente vira (ainda que em marcha lenta) com alguns ajustes na pratica academica. A mudanca de postura de uma jusfilosofia preocupada com justica substancial por uma teoria que tenha em seu rol de interesses o bom funcionamento sistemico parece ser de bom grado. Tao importante quanto decisoes mais justas por parte das cortes deve ser a capacidade de seus julgados, e do direito em geral, de guiar habilmente novos futuros casos e condutas.

Por outro lado, a velocidade dessa transicao pode ser acelerada se as instituicoes capacitadas ajudarem no processo. Sabe-se das imensas dificuldades de se inovar uma cultura. Mais ainda quando essa cultura tem base numa tradicao. No entanto, e possivel mudar e, nesse caso, nao parece ser tao dificil. O Supremo e outros tribunais superiores podem, sim, esclarecer quais foram as classes de fatos relevantes para as decisoes, e estabelecer em parametros gerais como devem ser entendidas questoes no futuro. Eles tem a tecnica, basta ver a capacidade de elaborar sumulas, precisa haver apenas uma mudanca de entendimento sobre a importancia de seus precedentes.

BIBLIOGRAFIA

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SITIOS VIRTUAIS

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http://webfarm.tjrj.jus.br/biblioteca/asp/textos_main.asp?codigo=150637&desc=ti&servidor=1&i Idioma=0

http://www.amb.com.br/docs/noticias/2010/CNJcriterio.pdf

Pedro Henrique Veiga Chrismann

Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontificia Universidade Catolica do Rio de Janeiro. Professor Assistente no Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais IBMEC-RJ. E-mail: pedrochrismann@gmail.com

Recebido em: 23/03/2014 Aprovado em: 11/04/2016 Doi: 10.5585/rdb.v14i6.114

(1) Essa explicacao tambem esta presente, como era de se esperar, em livros tradicionalmente indicados ao aluno que acaba de ingressar na faculdade, veja: "Ao lado dessa tradicao, que exagera e exacerba o elemento legislativo, temos a tradicao dos povos anglo-saxoes, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdicao do que pelo trabalho abstrato e generico dos parlamentos. Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial. Se, na Inglaterra, ha necessidade de saber-se o que e licito em materia civil ou comercial, nao ha um Codigo de Comercio ou Civil que o diga, atraves de um ato de manifestacao legislativa. O Direito e, ao contrario, coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto e, segundo uma serie de decisoes baseadas em usos e costumes previos. Ja o Direito em vigor nas Nacoes latinas e latino-americanas, assim como tambem na restante Europa continental, funda-se, primordialmente, em enunciados normativos elaborados atraves de orgaos legislativos proprios." In. Reale, Miguel. Licoes preliminares de direito. Sao Paulo: Saraiva, 2006. p. 142

(2) Informacao disponivel em: http://www2.trf2.gov.br/NXT/gateway.dU?f=templates&fn=default.htm&vid=base_jud:v_sum

(3) http://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia/sumulas/sumulas_do_tribunal_de_justica/

(4) Ver http://www.tjpr.jus.br/jurisprudencia-sumulas

(5) Ver http://www.tjce.jus.br/consultas/consultas_sumulas.asp

(6) Ver http://www.tjpb.jus.br/portal/page/portal/tj/home/consulta_sumulas?p_id=79

(7) Ver http://webfarm.tjrj.jus.br/biblioteca/asp/textos_main.asp?codigo=150637&desc=ti&servidor=1&iIdioma=0

(8) Disponivel em: http://www.amb.com.br/docs/noticias/2010/CNJcriterio.pdf

(9) Schafer, Frederick. Thinking like a Lawyer: a New Introduction to Legal Reasoning. Oxford University Press, 2009. p. 41

(10) "Quanto aos pontos em comum, as decisoes proferidas pelo STF em sede difusa se assemelham muito a sistematica do judge made law: referem-se a um litigio entre partes e geram, alem de um dispositivo concreto, que soluciona a lide, uma exegese geral sobre a questao constitucional. Tal identidade e compreensivel, na medida em que esta via de controle de constitucionalidade se inspirou no direito norte-americano. Por outro lado, apresenta limites: os julgados produzidos em sede incidental nao sao dotados de efeitos normativos, ao menos por enquanto, (...) e, nos tribunais, ha um fracionamento entre o orgao competente para apreciar a inconstitucionalidade da lei (art. 481, CPC)". In. Mello, Patricia Perrone Campos. Precedentes--O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporaneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 145.

(11) Schauer, Frederick. Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford University Press, 1998. p. 22.

(12) No original: "Because generalizations are necessarily selective, probabilistic generalizations will include some properties that will in particular cases be irrelevant, and all generalizations, whether probabilistic or not, will exclude some properties that will in particular cases be relevant. Factual predicate will therefore in some cases turn on features of the case that do not serve the rule-se justification, and in others fail to recognize features of the case whose recognition would serve the rules justification." Idem p. 33

(13) STRUCHINER, Noel. "Indeterminacao e Objetividade: Quando o Direito diz o que nao queremos ouvir" In. Ed. Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catarina Helena Cortada Barbieri Direito e Interpretacao--Racionalidades e Instituicoes, Sao Paulo: Saraiva, 2011. p. 138.

(14) Algumas maneiras de lidar com regras sugeridas pela doutrina tendem a dar uma resposta a essa indagacao. Para os casos de indeterminacao, o criterio sugerido por Hart e o da abordagem paradigmatica e criteriologica, ou seja, elegese um caso paradigmatico daquele conceito em questao e tenta-se estabelecer alguns criterios que tornam algo merecedor do mesmo rotulo. Para os casos de sub e sobre-inclusao, varias respostas surgem. Os formalistas, por exemplo, sugerem que o texto da norma sejam aplicados independente da analise de sua justificacao. Eles acreditam que as regras so funcionam como regras quando sao levadas a serio, ou seja, conseguem exercer uma pressao no raciocinio pratico sem que sejam superadas a todo o tempo. Os particularistas, por outro lado, acreditam que regras funcionam como meras sugestoes e que devem ser corrigidas a todo o tempo conforme os propositos de sua justificacao. Para uma leitura mais acurada, ver Struchiner, Noel. "O Direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras prescritivas como relacoes". In. Nas fronteiras do formalismo. Sao Paulo: Saraiva, 2010. p. 103-127.

(15) White, Jefferson. "Analogical Reasoning" Apud Struchiner, Noel. Direito e Linguagem: Uma Analise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicacao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 45

(16) Struchiner, Noel. Direito e Linguagem: Uma Analise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicacao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 48.

(17) Schauer, Frederick. Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford University Press, 1998. p. 183.

(18) Struchiner, Noel. Direito e Linguagem: Uma Analise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicacao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 50

(19) Da mesma maneira escreve Arthur Jose Faravet Cavalcanti: "Mas como identificar a ratio decidendi? Eis ai uma tarefa muitas vezes bastante dificil. Em regra ela nao esta expressamente formulada. E se porventura estivesse, de pouco adiantaria, pois seria licito ao juiz do caso subsequente ver no julgado anterior uma ratio decidendi diversa da que este se houvesse atribuido. Por outro lado, uma decisao judicial lida com fatos. A ratio decidendi e, porem, uma formulacao de carater generico. Para identifica-la e preciso, pois, passar do particular ao geral. Os mesmos fatos comportam, contudo, diferentes graus de generalizacao. Coloca-se, pois, a questao de determinar, dentre as diversas generalizacoes possiveis, a partir dos fatos considerados no julgado, qual delas e a ratio decidendi." In. A Estrutura Logica do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 66.

(20) Patricia Perrone cita alguns dos criterios levantados pela doutrina como, por exemplo, o uso de linguagem canonica, regras da cultura e da linguagem, paradigmas juridicos e valorativos e a analise dos casos precedentes e subsequentes. In Precedentes--O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporaneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 132-135.

(21) Schauer, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. Oxford University Press, 2009. p. 55

(22) Avila, Humberto. Teoria dos Principios--da definicao a aplicacao dos principios juridicos. 9a Edicao. Sao Paulo: Malheiros, 2009. p. 45

(23) Idem p. 46.

(24) Vermeule Adrian. Judging Under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation. Harvard University Press, 2006, p. 16.

(25) Idem. p. 17
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Author:Chrismann, Pedro Henrique Veiga
Publication:Revista de Direito Brasileira
Date:May 1, 2016
Words:7757
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