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Internet and regulation: ICANN in light of the theory of regulation/Internet e regulacao: a ICANN a luz da teoria da regulacao.

Introducao

A Internet se tomou uma ferramenta ubiqua na comunicacao humana. Algo iniciado de forma restrita para utilizacao militar e para o publico academico, hoje permeia os diferentes aspectos das nossas vidas, seja o cultural, o economico, o politico e o social. (1)

O funcionamento da Internet, mais especificamente, suas normas de funcionamento despertaram interesse de diversos pesquisadores por se apresentarem uma nova perspectiva ao Direito. Nesse contexto, esta o tema da Governanca da Internet, termo que prevalece quando ha assuntos relacionados a processos decisorios sobre recursos criticos, padroes de funcionamento geral da Internet (WGIG, 2005). Grande parte dessas regras e estabelecida por orgaos estritamente privados, sendo a participacao estatal muitas vezes vista como negativa pelos participantes do processo de governanca.

Assim, o recorte deste artigo se dara na atuacao da Internet Corporation for Assigned Names and Numbers--ICANN sobre a regulacao de recursos criticos da Internet, i.e., enderecos IP e nomes de dominio. Em particular, a controversia sobre o nome de dominio ".amazon" durante o programa de expansao de gTLD. Para esse fim, a analise sera apoiada principalmente nos documentos produzidos e publicados pela ICANN.

Para atingir esse objetivo, o artigo trara, na primeira secao, primeiro uma apresentacao panoramica da atuacao da ICANN na regulacao sobre recursos criticos na Internet, quais sejam, enderecos IP e nomes de dominio, com base nos regulamentos do proprio orgao. Na segunda secao, sera feita uma exposicao da teoria do processo administrativo da regulacao, tal como formulada por Croley (2008), que se apresenta como alternativa as analises comumente fundamentadas na teoria da public choice. Na terceira secao, sera vista como foi a atuacao da ICANN no programa de expansao do gTLD, em especial do nome de dominio ".amazon". Na conclusao, sera feito um cotejamento entre os processos formalmente estabelecido pelo ICANN e a teoria da regulacao apresentada.

A ICANN e a administracao de recursos criticos da Internet

Nao existe apenas um foco em que se pode recair a analise de atividades regulatorias ou--no minimo--de interesse publico quando se observa o funcionamento da Internet. Como ressalta Lucero (2011), o fenomeno Internet lanca desafios de compreensao para os mais diferentes eixos do conhecimento humano, incluindo questoes economicas, juridicas, sociais, culturais, antropologicas, etc.

Este artigo, contudo, almeja analisar, ainda que brevemente, a atuacao da ICANN, acronimo de Internet Corporation for Names and Numbers, uma corporacao sem fins lucrativos constituida sob as leis do Estado da California2, nos Estados Unidos da America, relacionada ao programa de expansao de nomes de dominio genericos no sistema de nomes de dominio. Analisando seu objeto social (ICANN, 2014), podemos perceber que suas principais funcoes sao: (i) a administracao do sistema de nomes de dominio, desempenhando papel fundamental na decisao sobre quais nomes de dominio serao adicionados a raiz e em quais momentos isso ocorrera; (ii) a gerencia do sistema de numeros IP (Internet Protocol); e (iii) a atuacao autoritativa dos servidores-raiz (root servers). Tais itens devem ser considerados criticos para a rede mundial de computadores, pois sua ausencia--ou o mal funcionamento de qualquer desses elementos--poderia desconfigurar a Internet como a conhecemos atualmente (GOLSMITH e WU, 2008).

Para demonstrar a relevancia da regulacao desses recursos criticos, faremos aqui uma breve explicacao de cada um desses elementos.

O Internet Protocol (ou simplesmente protocolo IP) e o protocolo que permite a comunicacao entre todos os usuarios da rede em todo o mundo. Para os fins deste trabalho, podemos compreender protocolo como o conjunto convencionado de regras procedimentais que mediante sinais de controle, permitem transmissao ou recuperacao de dados, a fim de permitir que os computadores se comuniquem entre si. De acordo com o protocolo IP, cada terminal que se encontra conectado a Internet e identificavel atraves do endereco IP (Internet Protocol Address), que consiste em um codigo numerico, formado por quatro segmentos numericos entre 0 e 255, usado na Internet, para identificar de forma unica o terminal conectado a rede.

O protocolo IP divide a informacao em pequenos pedacos, chamados "pacotes", e afixa um rotulo (ou header) em cada um deles, que contem o endereco de IP do destino. Enderecos de IP sao formados por uma serie de trinta e dois zeros e uns, que se manifestam para as pessoas como uma serie de quatro numeros (de 0 a 255) divididos por pontos. A tarefa de levar os pacotes da sua origem ao seu destino e executada pelos roteadores, que sao computadores conectados em duas ou mais redes e estao programados para decidir como conduzir os pacotes pela rede ate seu destino ou ate outro roteador.

Como ressalta Mueller (2002, p. 33-34), os enderecos IP nada mais sao que identificadores, que conferem identidades unicas e exclusivas as maquinas conectadas na Internet. Apesar de serem identificadores, nao possuem qualquer referencia geografica, i.e., o endereco IP nao indica a localizacao espacial de uma determinada maquina, mas apenas sua conexao na rede. Alem disso, os enderecos IPs sao usados primordialmente por maquinas. Por esse motivo, a semantica de um endereco IP nao tem qualquer valor, pois os computadores leem todos da mesma forma. Por outro lado, a topologia do endereco tem, sim, valor. Um endereco constante do centro da Internet tem mais valor que aquele localizado em sua periferia. Isso esta relacionado a velocidade de conexao, pois os computadores localizados no centro sao mais rapidamente acessados que aqueles na periferia (MUELLER, 2002, p. 35).

De forma diferente dos enderecos IPs, o DNS e uma ferramenta utilizada principalmente por pessoas, o que torna essencial a necessidade de se criar nomes reconheciveis e memorizaveis por humanos (MATHIASON, 2009, p. 9-1).

Em 1984, foi criado um sistema de nomes, que associa um identificador alfanumerico ao endereco IP, denominado Sistema de Nomes de Dominio, concebido para ser uma especie de tabela de traducao entre nomes e numeros, utilizando letras e palavras facilmente reconheciveis, diferentemente do endereco IP, que utiliza apenas numeros.

Alem disso, para que cada computador na Internet possa ser identificado por seu nome de dominio, ele precisa ser unico. Para tanto, e necessario outro processo de coordenacao que assegure a singularidade e a exclusividade de um nome de dominio. Essa funcao e exercida pelo DNS.

O nome de dominio e o nome que localiza uma determinada pagina na Internet, tendo como objetivo facilitar a memorizacao dos enderecos na Internet que antes eram formados por apenas numeros. O servico de registro de nome de dominio e um servico de cadastro que identifica o interessado e confere a sites ou maquinas conectadas a Internet o seu nome alfabetico na Internet. A correspondencia do DNS e feita por um processo tecnico de referencias, que e denominado resolucao (em ingles, resolution).

Antes do DNS, o mecanismo de localizacao de paginas na Internet se chamava NIC (Network Information Center), que enviava listas com todos os sites da Internet para todos os usuarios. Este centro criava um arquivo, o hosts.txt, que continha todas as correspondencias entre nomes e numeros existentes. As redes carregavam este arquivo para realizar o processo de resolucao no ambito de sua propria rede. Conforme a Internet cresceu, mesmo antes da grande explosao comercial ocorrida em meados da decada de 1990, as fragilidades do modelo NIC ficaram patentes. Alem disso, Mueller (2002, p. 41) afirma que este era uma grande falha para a robustez da Internet.

O DNS foi criado na tentativa de solucionar o problema existente com o NIC (GOLSMITH e WU, 2008). Para cumprir a funcao de conferir nomes exclusivos, o DNS estabelece uma hierarquia de dominios entre grupos de computadores na Internet, fornecendo a cada computador um nome unico de referencia. Cada ponto na hierarquia fica responsavel pela distribuicao dos nomes de dominio para os pontos abaixo na hierarquia, por meio de processos combinados de alocacao e de delegacao.

As estruturas basicas da administracao do DNS foram fixadas por John Postel (POSTEL, 1994), que delimitou as diretrizes basicas da hierarquia de organizacao dos nomes de dominio, fundamentadas em servidores-raizes, que nao tem nome. Tambem explica a composicao dos nomes de dominio, partindo dos Top Level Domains (TLDs). Nesse mesmo ano, a autoridade supervisora do DNS e a Internet Assigned Numbers Authority (IANA).

Atualmente, sao reconhecidos alguns tipos de dominios de primeiro nivel --TLDs. Entre os mais comuns estao o generic Top Level Domain e o countrycode Top Level Domain. Os nomes de dominio generico (em ingles, generic Top Level Domains ou gTLDs) sao os TLDs caracterizados por tres ou mais letras. Cada gTLD foi criado para um tipo especifico de organizacao. Postel (1994) descreve os seis tipos de gTLDs existentes a epoca, entre eles o ".com" que e ainda o mais importante do ponto de vista comercial. Esses gTLDs passaram por alguns processos de expansao, como veremos abaixo no artigo. Por sua vez, os nomes de dominio de paises (em ingles, coutry-code Top Level Domains ou ccTLDs) sao TLDs de duas letras, para designer paises ou territorios. Com poucas excecoes, foi utilizado o codigo estabelecido pela ISO (International Standards Organization). (3)

Retornando a ICANN, apos uma gradual evolucao institucional dos orgaos em entidades responsaveis--direta ou indiretamente--pela gerencia dos mencionados recursos, essa empresa se tornou a estrutura principal onde se abrigam diversos orgaos que o antecederam historicamente (4). A propria criacao da empresa e cercada de controversias. Como narra Lindsay (2007 e 2013), a criacao da ICANN foi uma manobra bem-sucedida dos governos dos Estados Unidos da America para frustrar as tentativas de organizacao do DNS pela Uniao Internacional de Telecomunicacoes--ITU, agencia das Nacoes Unidas especializadas em tecnologias de informacao e comunicacao.

No sentido do afirmado acima, a IANA (Internet Assigned Numbers Authority), que foi o inicialmente o orgao responsavel pelo sistema de nomes de dominio, e o IETF (Internet Engineering Task Force), grupo originalmente informal cujas discussoes e consensos grossos (rough consensus) definiam padroes e protocolos para o funcionamento da Internet, hoje sao orgaos da propria ICANN.

No inicio, a diretoria da ICANN estabelecia normas por meio de tres organizacoes de apoio: a Domain Name Supporting Organization (que cuidava de nomes de dominio), a Address Supporting Organization (que cuidava de numeros) e a Protocol Supporting Organization (que cuidava de protocolos). Coletivamente, elas expressavam o perfil da comunidade global de empresarios, tecnicos, academicos e usuarios ligados a Internet.

Atualmente, a ICANN possui sete organizacoes de apoio, que sao: Address Supporting Organization, Generic Names Supporting Organization, Country Code Name Supporting Organization, At-Large Advisory Committee, Governmental Advisory Committee, Root-Server System Advisory Committee, Security and Stability Advisory Committee e, por fim, o Technical Liaison Group.

A fonte de financiamento da ICANN advem dos registries (administradores das bases de dominio) e registrars (executores do registro junto ao usuario final) que compoem os sistemas globais de nomes de dominio e enderecos na Internet.

Outros governos nacionais podem tentar exercer influencia nesse processo apenas por meio do Comite Consultivo Governamental (Governmental Advisory Committee--GAC). E comumente falado (VARGAS-LEON e KUEHN, 2015) que a funcao do GAC e aconselhar a diretoria da ICANN em questoes que envolvam politicas publicas (public policies). Nessa funcao, busca incorporar a diversidade de visoes decorrentes de cada pais ou regiao economica. O GAC examina as atividades e politicas da ICANN dentro do contexto das preocupacoes dos governos, conferindo especial atencao aos aspectos em que existem interacao entre as politicas da ICANN e leis nacionais ou acordos internacionais.

Relacionado ao DNS, a ICANN opera o arquivo raiz (ou root zone, em ingles), o que lhe garante um controle centralizado do DNS. Mueller (2002) explica que, na arquitetura altamente descentralizada da Internet, a root zone funciona como o ponto de centralizacao do funcionamento da rede, a partir do qual sao feitas todas as demais operacoes de distribuicao da administracao dos nomes de dominio.

Contudo, para alguns comentaristas (5), a identidade da ICANN e um pouco confusa por nao se enquadrar claramente em nenhuma das categorias das instituicoes com funcao de coordenacao internacional de qualquer recurso comum. Tambem e muito comum a referencia de que a ICANN representou a "privatizacao" da Internet (MUELLER, 2002, p. 211).

A ICANN tenta fundamentar sua legitimidade e autoridade com o discurso de que ela e um veiculo de expressao da comunidade de Internet, por meio de um processo "de baixo para cima" (bottom-up), que assegura a representacao de todas as partes interessadas na governanca da Internet (multistakeholder) e cujas decisoes sao tomadas por meio da obtencao de consensos entre todos os participantes (consensus driven), em que "todos os usuarios da Internet merecem uma manifestacao sobre como ela deve funcionar" (6). Esta autoimagem e reflexo do legado deixado pela IETF e pela ISOC, que vislumbravam um autogoverno para a comunidade da Internet fundamentada no consenso entre seus participantes (MATHIASON, 2009).

No entanto, a ICANN nao guarda nenhuma relacao com a visao idilica de autogoverno, baseado no consenso, que os pioneiros da Internet propagavam. Trata-se, na verdade, de um novo regime internacional, cujo proposito e "definir os direitos de propriedade nos identificadores da Internet e regular seu consumo e fornecimento" (MUELLER, 2002, p. 217).

Diferentemente de outros regimes internacionais, o regime incorporado pela ICANN e extremamente informal, com uma presenca muito mais pronunciada da iniciativa privada. De fato, nao podemos considerar que as atividades da ICANN podem ser resumidas a simples coordenacao tecnica entre os participantes da Internet. A ICANN vincula a necessidade de coordenacao tecnica a regulacao da Internet, ou, em outras palavras:

"(...) the regime has exclusive control of a critical input into an industry and uses the leverage it has over access to that resource to regulate the industry" (MUELLER, 2002, p. 218) (7)

Em razao da sua informalidade, a ICANN nao edita regulamentos ou regras abstratas e gerais. Normalmente, a atuacao regulatoria desta entidade ocorre por meio da celebracao de contratos com os registries e registrars.

Na realidade, a autoridade formal para o controle sobre o DNS pela ICANN provem de um acordo celebrado entre IANA e o Department of Commerce norte-americano. Assim, de uma forma indireta o governo dos EUA consegue manter um certo nivel de controle sobre o sistema de nomes de dominio, area em que os demais Estados do mundo tem pouca ou nenhuma ingerencia (GOLSMITH e WU, 2008).

Sem a intencao de esgotar todos os aspectos das atividades da entidade, podemos concentrar as principais atividades da ICANN em tres grandes grupos: (i) a estipulacao dos direitos de uso dos nomes de dominio; (ii) o controle do fornecimento de nomes de dominio a Internet; e (iii) monitoramento e cooperacao com orgaos de controle (MUELLER, 2002, p. 218-219).

Com relacao ao primeiro aspecto, e possivel perceber que a ICANN e a instituicao que define os individuos com direito de utilizacao dos nomes de dominio na Internet, e tambem e responsavel por fiscalizar a observancia destas regras. Nesta seara, os direitos de propriedade intelectual possuem uma importancia vital.

A protecao dos direitos de propriedade intelectual e executada por um procedimento especifico, o Uniform Dispute Resolution Policy--UDRP (ICANN, 1999), cuja adocao e obrigatoria para todos os registries e registrars por meio dos contratos celebrados entre estes e a ICANN. A UDRP permite que uma pessoa, localizada em qualquer pais do mundo, conteste a utilizacao de certo nome de dominio por suposta infracao a direito de propriedade intelectual. O procedimento e conduzido por arbitros particulares.

Com relacao ao segundo conjunto de atividades da ICANN, i.e., o controle do fornecimento na industria de registro de nomes de dominio, a entidade conduz essa pratica por possuir a autoridade de criar novos gTLDs. Ao reduzir a disponibilidade de gTLDs, e criada uma escassez artificial de nomes de dominio, o que aumenta o poder da ICANN. Alem disso, a ICANN e responsavel por fixar os precos cobrados pelos registries, alem de exigir uma separacao vertical entre os registries e os registrars.

Por fim, o ultimo grupo de atividades da ICANN esta relacionado a utilizacao dos identificadores da Internet para facilitar o monitoramento e o controle dos usuarios por autoridades publicas. Essa atividade e executada por meio dos da base de dados WHOIS. Esta base de dados e operada por milhares de registries e registrars, em que sao coletadas e agrupadas informacoes sobre os usuarios que registram nomes de dominio, tais como nome, endereco, numero de telefone, endereco de e-mail, entre outros.

A Teoria do Processo Administrativo da Regulacao

De forma preliminar a discussao sobre o processo de expansao do gTLD e sua decisao relacionada ao nome de dominio ".AMAZON", faz-se necessario apresentar o ponto de vista teorico a partir do qual serao tecidos comentarios. Trata-se da teoria do processo administrativa da regulacao ou apenas teoria processual da regulacao, tal como estabelecida por CROLEY (2008).

Este autor se esforca para apresentar um contraponto a visao cinica da regulacao. Nessa perspectiva, a regulacao--entendida como a atuacao de qualquer agencia governamental--age unicamente para proteger interesses restritos de grupos especificos e determinados que formariam grupos de interesse capazes de influenciar a seu favor legisladores e integrantes de agencias reguladoras.

Ainda nessa visao de regulacao, a "captura" das agencias por grupos de interesses restritos seria quase inevitavel. Assim, a agenda politica preferivel com relacao a atuacao estatal seria a de substituicao da regulacao por mecanismos de livre mercado. Sob essa concepcao cinica, abrigam-se diversas teorias que, apesar de suas diferencas, poderiam ser denominadas de teorias de public choice, cujas bases conceituais poderiam ser resumidas em cinco premissas, quais sejam: (i) os grupos se organizam unica e exclusivamente para defender e fazer avancas interesses egoistas dos membros do grupo, cujos grupos nunca estariam mobilizados para a defesa de interesses sociais amplos e gerais; (ii) a defesa de interesses restritos se organiza melhor que a de interesses amplos e gerais. Assim, estes acabam sempre perdendo na competicao com aqueles; (iii) os legisladores tendem a favorecer grupos de interesses especificos em troca de apoio politico; (iv) o controle do Poder Legislativo sobre as agencias reguladoras e efetivo e permite que os legisladores negociem preferencias com os grupos de interesses restritos; e (v) mesmo que os legisladores nao controlem as agencias reguladores, os reguladores por seus proprios motivos favorecem grupos de interesse especificos, concedendo-lhes tratamento favorecido.

Em um resumo ainda mais apertado, segundo as teorias de public choice, a regulacao atua apenas no sentido de oferecer tratamento preferencial (regulatory rents, na expressao em ingles) aos grupos de interesses restritos, que sempre sobrepujam os interesses amplos e gerais na atuacao das agencias reguladoras (CROLEY, 2008, p. 27).

Para o mencionado autor, no entanto, e incomoda a prevalencia de tal visao cinica da regulacao, mesmo quando ela nao e consistente com as analises empiricas sobre a atuacao de agencias reguladoras. De fato, o autor mencionado critica tanto as bases teoricas quanto as implicacoes empiricas das teorias da public choice. Como contraproposta a essas teorias, Croley apresenta a chamada teoria do processo administrativo da regulacao, que se contrapoe em larga medida a teoria anteriormente descrita (8).

Segundo esse autor (CROLEY, 2008, p. 73-74), a teoria do processo administrativo da regulacao se assenta tambem em cinco premissas fundamentais: (i) normalmente, a atuacao das agencias reguladoras reflete o comprometimento com alguma nocao de interesse publico, isto e, suas acoes nao sao orientadas somente a garantir a permanencia no cargo ou para conseguir maior orcamento junto ao Poder Legislativo, mas demonstram preocupacoes legitimas com interesses publicos amplos; (ii) o processo administrativo previsto para a producao de normas promove a autonomia das agencias em relacao ao Poder Legislativo; (iii) influencias externas ao processo de tomada de decisoes das agencias, tais como a supervisao presidencial ou a possibilidade de escrutinio pelo Poder Judiciario, tambem ajudam a promover a autonomia das agencias frente a grupos de interesses restritos buscando a producao de normas favoraveis a seus interesses em detrimento do interesse publico; (iv) o processo administrativo para a producao de normas ou para qualquer tipo de tomada de decisao pelas agencias reguladoras ajuda a nivelar a concorrencia entre interesses publicos amplos e interesses restritos, normalmente possuem mais poder de influencia; em outras palavras, grupos poderosos na arena politica podem nao conseguir exercer plenamente seu poder de influencia na esfera regulatoria, em razao do procedimento existente para a tomada de decisoes; e, por fim, (v) o processo administrativo nas agencias reguladoras permite a identificacao de resultados socialmente desejaveis, pois no levantamento de informacoes e nas analises de custo e beneficio as agencias podem verificar em quais situacoes e circunstancias sua atuacao se faz mais necessaria.

Assim, a teoria do processo administrativo da regulacao entende que a posicao institucional das agencias reguladoras frente ao Poderes constituidos as predispoe a buscar promover o interesse geral e ao bem-estar social. Nas palavras de ARANHA (2015, p. 36):

"(...) a teoria juridico-institucional da regulacao ve na estrutura regulatoria uma consequencia necessaria da divisao funcional de poderes e uma garantia institucional da preservacao do interesse publico em setores regulados: trata-se da preeminencia dos controles substantivos e procedimentais da legitimidade reguladora"

Os casos selecionados para a demonstracao da teoria de Croley (2008), por um lado, sao poucos se comparados com a extensa quantidade de decisoes e de atos normativos. No entanto, de outro lado, sao representativos de situacoes em que desafiam a aplicacao das teorias da public choice.

Assim, tem-se a analise detalhada de uma iniciativa regulatoria, datada de 1997, da Environmental Protection Agency--EPA, que ele reputa uma das mais importantes em decadas, que se trata da atualizacao dos limites para emissao de ozonio e materia particulada, conforme disposto no Clean Air Act. Esse limite estava desatualizado ha varios anos (1993 para ozonio e, 1986 para materia particulada) e estava fundamentado em dados ainda mais ultrapassados (CROLEY, 2008, p. 163 e ss.).

Tambem e analisada a tentativa de restringir o acesso a cigarros e produtos a base de nicotina pela Food and Drug Administration--FDA, em 1996 (CROLEY, 2008, p. 180 e ss.). Apesar de ao final a decisao do FDA ter sido suspendida por ordem judicial, o debate promovido pela agencia e a quantidade de informacao por ela divulgada a populacao alterou significativamente o cenario da discussao em torno do tabaco nos Estados Unidos da America.

Outra iniciativa regulatoria discutida (CROLEY, 2008, p. 196 e ss.) e a atuacao da U.S. Forest Service--USFS em proibir a construcao de rodovias em florestas nacionais, a fim de garantir sua preservacao, que causou alteracao das prioridades de transportes e logisticas em florestas nacionais americanas (9).

Nos casos selecionados, e possivel perceber como o procedimento previsto no Administrative Procedure Act of 1943--APA foi utilizado para permitir a participacao de eventuais interessados nas iniciativas regulatorias, bem como garantir maiores niveis de informacao para a autoridade administrativa, a fim de, ao final do processo, garantir a legitimidade da proposta e proteger o interesse publico. De fato, em algumas oportunidades, as agencias analisadas por Croley foram mais restritivas, adotando procedimentos adicionais aqueles previstos no APA, procedimentalizando ainda mais sua atuacao de forma a aumentar a participacao no processo decisorio e gerar apoios positivos a suas decisoes.

Retornando a inadequacao da aplicacao das teorias da public choice, nos casos analisados (CROLEY, 2008, p. 243), as iniciativas regulatorias foram iniciadas e fundamentadas em interesses amplos e gerais, e nao na movimentacao de interesses restritos de grupos de pressao interessados em decisoes regulatorias favoraveis a seus interesses. Alem disso, mesmo na presenca de forte desaprovacao e criticas diretas de membros do Congresso norte-americano, a atuacao de parlamentares, por todos os meios disponiveis, nao foi capaz de interferir na atuacao normativa das agencias reguladoras.

Como uma conclusao provisoria, percebe-se que na teoria exposta acima, as agencias utilizaram o processo administrativo para garantir autonomia, autoridade e suporte popular e, assim, obter uma ferramenta para avancar na defesa e protecao do interesse publico. Os casos analisados, como afirma o autor (CROLEY, 2008, p. 256), "demonstram bem a possibilidade de um bom governo regulatorio".

Os programas de expansao do gTLD

Quando da criacao do DNS, Postel (1994) descreve os seis tipos de gTLDs existentes a epoca, quais sejam, o ".COM" para entidades comerciais, o ".EDU" para instituicoes de educacao e ensino, o ".NET" que na epoca era reservado para os provedores de servicos de rede, ".ORG" que seria designado para organizacoes que nao coubessem em outras categorias, e o ".INT" para organizacoes internacionais.

Com o passar do tempo, outros gTLDs foram adicionados ao DNS. Em 2000, foram incluidos os nomes de dominio ".BIZ", ".INFO", ".NAME", ".PRO", ".MUSEUM", ".AERO", e ".COOP". Quatro anos apos, em 2004, houve novos acrescimo, como ".ASIA", ".CAT", ".JOBS", ".MOBI", ".POST", ".TEL", ".XXX", e ".TRAVEL".

Essas expansoes do gTLDs ocorreram por meio, como a propria ICANN denominou, de programas de gTLDs, sendo que cada um desses programas era regido por um conjunto proprio de regras. Nesse ponto, e interessante perceber que a ICANN nao utiliza termos como regulamentos ou regras, mas sim guias, orientacoes, manuais, entre outros. Apesar da diferenca semantica, entendemos que se tratam, sim, de regulamentos aplicaveis a procedimentos executados pela empresa, com reconhecivel papel de agente regulador sobre os recursos criticos da Internet.

Na realidade, de uma perspectiva regulatoria, trata-se de uma das atribuicoes mais importantes da ICANN, pois como definido em seu ato fundador (ICANN, 1998) e seu estatuto (ICANN, 2014) e sua tarefa determinar as politicas e as circunstancias em que novos nomes de dominio generico sao acrescentados ao sistema de nomes de dominio.

Como alertam Vargas-Leon e Kuhn (2015), esses programas de expansao nao ocorreram sem controversias. Em particular, no programa de expansao de 2000, o registro do gTLD "ponto-XXX" voltado a conteudo adulto gerou acalorados debates por parte do publico e de politicos norte-americanos. O procedimento conduzido pela ICANN tambem foi cercado de polemicas, com a Diretoria da ICANN refazendo sua decisao, apos manifestacao apresentada fora de momento adequado por parte do GAC, negando a autorizacao anteriormente concedida. Posteriormente, contudo, a Diretoria da ICANN foi constrangida a rever sua decisao, apos o termino de um processo de revisao independente, o qual concluiu que o processo conduzido pela ICANN nao estava de acordo com seu estatuto e nao havia respeitado os principios de transparencia e equidade (fairness) (10)

Nossa atencao, contudo, estara voltada ao mais recente programa de expansao de gTLDs. Em junho de 2011, a ICANN inaugura num novo programa de expansao do gTLD, o qual, conforme os motivos declarados, teria como finalidade estender o espaco de nomes de dominio, aumentar a concorrencia, promover a inovacao e ampliar as possibilidades de escolha de nomes de dominio da Internet (ICANN, 2013). O periodo para apresentacao de propostas foi de janeiro a maio de 2012 e a quantidade de solicitacoes recebidas pela ICANN superou todas as estimativas: 1.930 pedidos (ICANN, 2015).

O processo para a outorga de nomes de dominio nesse novo programa de expansao obedece a uma analise de duas fases. Em primeiro lugar, se o solicitante e o unico a requerer um determinado gTLD e se ele comprovar capacidade tecnica e financeira para geri-lo a ele sera outorgado o registro do gTLD, que e formalizado por meio de um contrato entre o solicitante e a ICANN.

Com o registro do gTLD, o solicitante se transforma em um registrar perante a ICANN, com a responsabilidade de manter organizado aquele pedaco do sistema de nomes de dominio, o que inclui a resolucao de disputas sobre titularidade de dominios e a garantia de visibilidade destes nomes de dominio para o restante da Internet (VARGAS-LEON e KUEHN, 2015).

Caso mais de um solicitante apresente propostas para um dado gTLD, os interessados ou entram em acordo ou e iniciado um processo de leilao e a empresa que oferecem o maior lance obtem o direito de uso do gTLD em disputa (MANHEIM e SOLUM, 2003). Outra novidade desse programa de gTLD e a possibilidade de que os novos dominios sejam usados tanto em modo fechado, i.e., apenas para o detentor do registro do gTLD, quanto em modo aberto, em que sao admitidas a utilizacao dos novos gTLDs por terceiros, tal como ocorre hoje com a maioria desses dominios.

Outra situacao prevista no processo de selecao e a possibilidade de terceiros nao-participantes apresentarem impugnacoes ao pedido de registro de um novo nome de dominio generico. Vargas-Leon e Kuehn (2015, p. 46), com base em documentos da ICANN (2012), apresentam os quatro principais motivos que podem levar a um particular impugnar o pedido de registro de um novo gTLD. Sao eles: (i) objecao de confusao, em que o novo gTLD e confusamente semelhante a outro existente; (ii) objecao de direitos, em que o novo gTLD ofende direitos de terceiros; (iii) objecao de interesse publico limitado, em que o novo gTLD ofende a moralidade e a ordem publica reconhecidos nos principios de direito internacional; e (iv) objecao de comunidade, em que o novo gTLD receberia a oposicao de significativa parcela da comunidade para a qual esse nome de dominio seria explicita ou implicitamente dirigido.

Ainda segundo os mesmos comentaristas, a pratica demonstrou que o processo de resolucao de controversias foi fortemente orientado para a protecao de direitos de propriedade intelectual (11).

O caso "ponto-AMAZON"

Entre os 1.930 pedidos de novos nomes de dominio genericos que a ICANN recebeu no programa de expansao iniciado em 2011, encontrava-se o pedido apresentado pela Amazon EU S.a.R.L. para o dominio ".AMAZON" (12). Em seu requerimento, a empresa solicitou o ponto-amazon como um gTLD fechado, sem intencao de ofertar ao publico registros de segundo nivel para novo nome de dominio generico.

Assim que o pedido para a criacao do dominio ponto-amazon foi apresentado, houve reacao imediata dos paises da America do Sul em cujos territorios se encontra a floresta amazonica. Oito paises, sob a lideranca de Peru e Brasil, apresentaram objecoes ao dominio ".AMAZON", baseado na alegacao que o termo (Amazon, bem como Amazonas, Amazonia e Amazonia) diz respeito a uma area geografica relevante pertencentes aos paises do cone sul do continente americano. Alem disso, a objecao dos paises sul-americanos nao era contraria a marca da empresa norte-americana de propriedade do bilionario Jeff Bezos, mas que o nome geografico, por ser uma heranca cultural dos paises amazonicos, nao poderia ser utilizado para um nome de dominio generico. Cuida-se, prosseguem, de um indicador social e cultural e, caso fosse objeto de apropriacao por um particular, dificultaria aos governos dos paises sulamericanos a criacao de campanhas de conscientizacao e de interesse publico e mecanismos de preservacao ambiental do bioma amazonico, tendo em vista a protecao de propriedade intelectual a qual o particular faria jus com um nome de dominio ponto-amazon registrado. Por sua vez, a empresa Amazon EU S.a.R.L. comunicou aos governos do Peru e do Brasil que nao desistiria do pedido de registro em comento.

Nesse cenario, os paises sul-americanos, por meio de seus representantes no GAC, tentaram dissuadir a empresa de prosseguir com o registro do nome de dominio generico com a edicao de um "aviso previo" (early warning). O Governmental Advisory Committee acolheu o pedido dos governos sulamericanos e recomentou que a Diretoria do ICANN nao aceitasse o registro do gTLD ".AMAZON". O Communique editado na reuniao do GAC em Durban, Africa do Sul (ICANN, 2013), afirma que o nome de dominio generico solicitado tambem faz referencia a uma importante regiao da America do Sul, que afeta oito paises soberanos desta reuniao, e que tambem esta relacionado ao nome de uma organizacao internacional (a Organizacao do Tratado de Cooperacao Amazonica).

Neste ponto, e interessante esclarecer o papel do GAC no procedimento de analise dos pedidos de novos nomes de dominio genericos que esta previsto no estatuto da ICANN e no Guia do Requerente (ICANN, 2012). Quanto ao estatuto (ICANN, 2014), percebe-se que o artigo XI, secao 2.1 autoriza que o GAC "apresente questoes diretamente a Diretoria" por formas variadas, tais como comentarios, orientacoes, recomendacoes de acoes especificas, ou pedido de adocao de novas politicas ou revisao das atuais. Por sua vez, o mencionado guia, em seu [section] 3.1, dispoe que, caso haja consenso no GAC de que um determinado pedido nao deve ser aceito, "isso criara uma forte presuncao para a Diretoria do ICANN de que o pedido nao deve ser aprovado". Portanto, mesmo que nao seja vinculante, as manifestacoes do GAC, em que representantes dos Estados estao presentes, sao capazes de influenciar a acao da ICANN, por forca de seu estatuto.

Notificada pelo ICANN para se manifestar, a requerente Amazon EU S.a.R.L. defendeu, em 23 de agosto de 2013, a rejeicao da orientacao do GAC, pois (i) a orientacao estaria inconsistente com o direito internacional, (ii) a aceitacao da orientacao do GAC seria nao-transparente e discriminatoria e (iii) a orientacao do GAC estaria contraria ao disposto no Guia do Requerente (Applicant Guidebook), que estabeleceu as regras de analise dos pedidos de novos gTLDs.

Apesar da especulacao sobre um suposto lobby dos EUA em favor da empresa Amazon, o representa do governo norte-americano no GAC publicou, em 5 de julho de 2013, uma nota em que afirmava que o governo norteamericano permaneceria neutro quanto ao pedido de registro do ponto-amazon (NTIA, 2013).

Apos a resposta da empresa, a ICANN solicitou, em fevereiro de 2014, uma analise de um especialista independente--no caso, o professor e advogado de propriedade intelectual, Jerome Passa--, a fim de discutir a questao da indicacao geografica conforme disposta em leis nacionais e no direito internacional, bem como questoes de direito de propriedade intelectual, que seriam aplicaveis a discussao. A conclusao de Passa (2014), contudo, encaminhou-se no sentido de que nao haveria dispositivo juridico nenhum que obrigasse a ICANN tanto a rejeitar quanto a aceitar o pedido da empresa Amazon, conforme e possivel perceber abaixo:

i) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of geographical indications which obliges ICANN to reject the application;

ii) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of intellectual property and in particular of trade marks or in the field of fundamental rights, which obliges ICANN to accept this application. (PASSA, 2014) (13)

Verifica-se, portanto, que a disputa juridica estava orientada ao fato de nao haver em legislacao domestica ou internacional que restringisse a utilizacao do nome da floresta amazonica, centro da disputa.

Apos receber as conclusoes do analista independente, a ICANN deu ciencia de seu conteudo as partes interessadas, facultando-lhes a possibilidade de se manifestar. Assim, a ICANN recebeu manifestacoes dos governos do Peru, do Brasil e da empresa Amazon. De forma geral, comentavam as conclusoes do analista independente designado pela ICANN no processo de autorizacao do nome de dominio generico ".AMAZON".

Concluindo o procedimento, a decisao da ICANN teve de sopesar os diferentes interesses que concorriam na questao, mas no final acabou por decidir a favor dos paises sul-americanos. Alem do gTLD ".AMAZON", tambem estava sob discussao o registro de nomes de dominio internacionais em chines e em japones, que tambem foram rejeitados pela ICANN. Abaixo esta a resolucao final do ICANN:

Resolved (2014.05.14.NG03), the NGPC accepts the GAC advice identified in the GAC Register of Advice as 2013-07-18-ObjAmazon, and directs the President and CEO, or his designee, that the applications for .AMAZON (application number 1-1315-58086) and related IDNs in Japanese (application number 1-1318-83995) and Chinese (application number 1-1318-5581) filed by Amazon EU S.a r.l. should not proceed. By adopting the GAC advice, the NGPC notes that the decision is without prejudice to the continuing efforts by Amazon EU S.a r.l. and members of the GAC to pursue dialogue on the relevant issues. (ICANN, 2014) (14)

Conclusao

Com a decisao, a ICANN encerra a discussao acerca do gTLD pontoamazon, mas levanta uma serie de questoes que ainda precisam ser resolvidas. Entre elas, percebemos a discussao sobre a legitimidade das decisoes da ICANN (LINDSAY, 2007), bem como sobre sua atuacao como agente regulador do sistema de nomes de dominio.

A partir da analise do procedimento adotado pela ICANN para a autorizacao de novos nomes de dominio genericos, e possivel analisar a atuacao da referida entidade sob a luz da teoria da regulacao. O caso aqui estudado guarda semelhancas e diferencas com a analise de Croley (2008). Talvez a diferenca mais importante seja se tratar de uma entidade totalmente privada e, nessa qualidade, nao faz parte da administracao publica daquele pais. Mesmo sendo uma empresa privada sem fins lucrativos, trata-se de entidade incumbida de gerir recursos criticos da Internet, essenciais para o funcionamento do setor considerado, o que permite compreender sua atuacao como a de um agente regulador (MANHEIM e SOLUM, 2003).

Inclusive por esse motivo--que implica uma situacao juridica e politica muito fragil--, a utilizacao de procedimentos claros, transparentes e justos acabam por se tornar uma ferramenta de protecao da propria ICANN diante dos varios interessados na governanca da Internet. Lindsay (2007) aponta essa necessidade de procedimentalizacao, com a criacao de uma rule of law interna corporis, como uma forma de garantir legitimidade de suas decisoes, por ter uma fraca legitimidade do ponto de vista positivista, e por possuir uma natureza extraordinaria. Para esse fim, a todo o momento, a ICANN deve se mostrar uma instancia eficiente da administracao do DNS.

Por outro lado, a partir da teoria do processo administrativo da regulacao, proposta por Croley (2008), e possivel avancar na analise sobre a governanca da Internet, ultrapassando a questao da legitimidade e de sua "natureza juridica" hibrida de empresa privada/orgao regulador, para verificar se sua atuacao pode ser entendida como satisfatoria, na medida que e capaz de fazer avancar o interesse publico envolvido no respectivo setor. Essa teoria tambem permite ao analista enxergar para alem dos interesses de grupos poderosos envolvidos no processo, pois tambem no caso da ICANN as predicoes das teorias da public choice parecem falhar. De maneira semelhante ao estudado por Croley (2008), a ICANN utilizou-se de regras procedimentais para se inocular de criticas de grupos de interesse, bem como de parlamentares que suportassem o pleito da Amazon, e mostrou um orgao regulador preocupado em interesses de paises que nao se restringiam a questoes economicas, mas de interesse publico geral, envolvendo questoes ambientais, de conscientizacao da preservacao do bioma amazonica, e impedir que uma importante indicacao geografica--apesar de nao haver previsao legal que o impedisse--fosse apropriada por uma empresa privada.

Em outras palavras, sob a otica da teoria do processo administrativo da regulacao, podemos verificar que a regulacao do sistema de nomes de dominio pode ser entendida como um exemplo de boa governanca regulatoria.

Submetido (submitted): 10/12/2015

Parecer (revised): 10/01/2016

Aceito (accepted) 11/01/2016

Jose Flavio Bianchi, Graduou-se, em 2004, pela Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo (USP). E especialista em Direito Regulatorio pelo Instituto Brasiliense de Direito Publico (IDP) e mestre em Direito, Estado e Constituicao pela Universidade de Brasilia. E Procurador Federal da Advocacia-Geral da Uniao desde 2007 e, em novembro de 2011, tornou-se Consultor Juridico do Ministerio das Comunicacoes. Email: ifbianchi@gmail.com.

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(1) Yoo (2012) afirma que, a partir dos anos 1990, a Internet sofreu uma profunda transformacao, incorporando milhoes de usuarios a recem-criada world wide web.

(2) Segundo o direito societario do Estado da California, Estados Unidos da America, essa forma societaria e aceitavel. Como e sabido, o Codigo Civil nao preve a possibilidade de corporacoes sem fins lucrativos.

(3) Ha, ainda, outros tipos de TLDs reconhecidos pela IANA. Entre eles, podemos mencionar: (i) o internationalized country code Top-Level Domains (IDN ccTLD) que sao os ccTLDs para paises que nao utilizam alfabetos latinos, como a Russia, a China, paises de lingua arabe, entre outros; (ii) sponsored top-level domains (sTLD), que sao dominios propostos e patrocinados por qualquer tipo de entidade, que possuem regras mais restritas para seu uso; e (iii) o TLD de infraestrutura, gerido pela IANA em nome da IETF para fins especificos de testes.

(4) Para uma analise da evolucao institucional da ICANN, ver MUELLER (2002).

(5) Mueller (2002); Goldsmith e Wu (2006); Lindsay (2013).

(6) Fonte: <http://www.icann.org/en/about/welcome>. Acessado em 17 de novembro de 2015.

(7) Traducao livre: "(...) o regime detem controle exclusivo sobre um bem critico em uma industria e usa a vantagem que possui sobre o acesso a esse recurso para regular a industria". Nesta mesma passagem, o autor compara a regulacao da ICANN ao gerenciamento de espectro de radiofrequencia.

(8) E necessario esclarecer que o processo administrativo a que se faz referencia e aquele disposto no Administrative Procedure Act of 1946 (APA).

(9) Outras iniciativas regulatorias incluem atuacoes da Federal Trade Commission, da Securities and Exchange Commission e da Office of the Comptroller of the Currency.

(10) Para uma descricao do caso do ponto-XXX, ver Lindsay (2013).

(11) A Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy--UDRP, cuja operacionalizacao e feita majoritariamente pela Organizacao Mundial de Propriedade Intelectual--OMPI, e altamente enviesada para a protecao de direitos de propriedade intelectual e direitos autorais. Ver Lindsay (2007).

(12) Alem do ponto-AMAZON, essa empresa solicitou outros setenta e cinco gTLDs, incluindo .WOW, .GAME, .AUDIBLE, .KINDLE e outros.

(13) Traducao livre: "i) nao ha regra de direito internacional, regional ou nacional aplicavel ao campo de indicacoes geograficas que obriga a ICANN a rejeitar o pedido; ii) nao ha regra de direito internacional, regional ou nacional aplicavel ao campo de propriedade intelectual e em particular de marcas ou no campo de direitos fundamentais que obrigue a ICANN a aceitar o pedido".

(14) Traducao livre: "Decidido (2014.05.14.NG03), o NGPC aceita a orientacao do GAC identificada como Registro de Orientacao GAC de 2013-07-18-Obj-Amazon, e direciona o Presidente e CEO, ou seu designado, que o pedido para .AMAZON (numero do pedido 1-1315-58086) e os IDNs relacionados em japones (numero do pedido 1-1318-83995) e chines (numero do pedido 1-1318-5581) apresentado por Amazon EU S.a r.l. nao devem proceder. Ao adotar a orientacao do GAC, o NGPC nota que a decisao e sem prejulgamento dos esforcos continuos de Amazon EU S.a.r.l. e dos membros do GAC a alcancarem o dialogo em questoes relevantes".
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Author:Bianchi, Jose Flavio
Publication:Revista de Direito, Estado e Telecomunicacoes
Article Type:Ensayo
Date:Jan 1, 2016
Words:7895
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