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International Electronic Contracts and Brazilian Law: between the domestic legal deficit and global solutions/ Contratos Internacionais Eletronicos e o Direito Brasileiro: entre a insuficiencia normativa domestica e as solucoes globais.

1 Introducao

De acordo com a precisa observacao de Feldstein de Cardenas e Scotti (2008, p. 78),
   [d]entro do contexto internacional existem fenomenos proprios da
   pos-modernidade capazes de gerar novas fontes de renda, como entrar
   em inexplorados mercados, e ate impulsionar a concrecao de negocios
   inovadores (2).


Sem margem a duvidas, a internet (3) mudou, de forma radical, a maneira tradicional de contratacao ao fomentar o intercambio eletronico de dados e oferecer ferramentas de comunicacao como o correio eletronico. Destaque-se o fato de que, por meio da rede mundial de computadores, um clique apenas e suficiente para que as partes transponham as fronteiras nacionais. A internet faz com que os problemas nela surgidos sejam, per se, de natureza e essencia internacionais. Nesse sentido, nao ha nada mais atual e, ao mesmo tempo intrinseco, para a dinamica do Direito Internacional Privado e Direito do Comercio Internacional (4).

A possibilidade de comunicar-se com individuos nas mais distantes localidades do mundo em tempo real e, por meio eletronico, expressar a vontade, seja de adquirir um produto ou servico, seja de fornece-los, acaba por gerar uma serie de questoes que devem servir de atencao do jurista. Partindo de uma perspectiva fundada no Direito Internacional Privado, sao relevantes a determinacao da lei aplicavel ao contrato e as formas de garantir sua validade e auxiliar para a compreensao de sua formacao.

No contexto da elaboracao de certos instrumentos normativos, como tratados, leis-modelo, principios e diretrizes, diversos valores e convencoes entram em consideracao: de um lado, as exigencias de certeza e seguranca que acompanham, historicamente, a construcao da propria disciplina do Direito do Comercio Internacional; de outro, a flexibilidade dos negocios juridicos e seu potencial de adaptacao, alem da harmonizacao nas decisoes concernentes aos litigios transnacionais (ou multiconectados) envolvendo o componente cibernetico ou virtual, tipico da internet.

O objetivo deste artigo e analisar como as caracteristicas proprias da internet impoe a necessidade de buscar solucoes especificas, verificar como o trabalho realizado pela UNCITRAL para a regulacao dos contratos internacionais eletronicos vem encontrando essas respostas, especialmente no que concerne a Lei Modelo sobre Comercio Eletronico e a Convencao das Nacoes Unidas sobre o Uso de Comunicacoes Eletronicas em Contratos Internacionais para, posteriormente, indagar sobre em que medida o Brasil conseguiu avancar neste campo.

2 Caracteristicas da Internet e as suas Implicacoes Juridicas em Materia de Comercio Eletronico

Entender a contratacao eletronica, delineando os aspectos em que ela se diferencia daquela comumente realizada em meio fisico, passa por identificar quais caracteristicas da internet tem consequencias diretas do ponto de vista juridico. Como se vera adiante, determinados aspectos inerentes deste meio de comunicacao acabam por fazer com que o jurista tenha que repensar pressupostos tradicionais de contratacao. Destaca-se aqui o fato de ser a internet um meio deslocalizado, imaterial e instantaneo.

2.1 A Deslocalizacao

A primeira das caracteristicas, a qual de maneira especial levanta a necessidade de respostas por parte do Direito Internacional Privado, e a chamada deslocalizacao das comunicacoes em meio eletronico. Todas as transmissoes de mensagens realizadas por meio da internet se fazem por bits (5), as menores unidades de informacao computadorizada. Os codigos binarios nao tem o territorio dos Estados como referencia e as comunicacoes realizadas por meio deles nao podem ser, aprioiri, localizadas (6).

Ugo Draetta (2005, p. 46), ao analisar esta caracteristica tecnica da internet, observa importantes aspectos relativos a estrutura da comunicacoes e mobilidade de dados e informacoes:

a) nao se conhece e nem mesmo e possivel predeterminar os percursos seguidos pelas informacoes que circulam pela rede; b) a localizacao de quem se conecta a internet nao e conhecida, uma vez que se pode conectar a internet de nao importa que lugar; c) mesmo a localizacao do site ao qual o usuario se conecta nao e conhecida uma vez que este pode ter mirrors ou sites com nomes criptografados; d) a navegacao na rede se faz de forma intrinsicamente anonima; e) o numero de destinatarios das mensagens transmitidas via internet e praticamente infinito, visto o baixo custo de acesso a internet.

E completa:
   O destinatario de uma informacao transmitida pela internet e
   potencialmente qualquer um que tenha um computador, por meio de um
   modem (aparelho que transforma os impulsos que viajam pela rede
   telefonica em impulsos digitais), a uma linha telefonica. Em outros
   termos, uma vez que uma mensagem determinada (como por exemplo uma
   oferta de venda) foi enviada pela rede, nao e possivel conceber, no
   plano tecnico, uma limitacao de destinatarios em uma base
   territorial (7).


O segundo aspecto apresentado pelo autor e, talvez, o que de forma mais patente caracteriza a deslocalizacao da internet e que mais preocupacoes pode levar ao jurista que se interesse por analisar os contratos eletronicos: "a localizacao de quem se conecta a internet nao e conhecida, uma vez que se pode conectar a internet de nao importa que lugar".

Ocorre que, como observa Svantensson, inexistem na internet identificadores geograficos confiaveis (SVANTESSON, 2005, p. 54). Ainda que uma URL (8) ou um endereco de e-mail levem indicativos geograficos, tais como o ".br" (a exemplo dos enderecos e nomes de dominio empregados no Brasil), nao ha qualquer seguranca de que eles sejam, realmente, de pessoas naturais ou juridicas dos paises de onde parecem ser. Exemplo disso e o fato de que nem sempre os sites ou e-mails sem indicativos geograficos, como ".com" ou ".org" apenas, sao dos Estados Unidos, apesar de serem comumente tidos como tal.

Ainda como observa Draetta (2005, p. 58), todas as normas que tem um "lugar" como referencia acabam por nao serem apropriadas a natureza deslocalizada da internet. Dai a dificuldade em se legislar a respeito de direito eletronico, bem como a inadequacao das normas de conflito tradicionais (e respectivas regras de conexao determinadoras de direito aplicavel as obrigacoes contratuais nas redes digitais). De fato, normas que tem como referencia o lugar da pratica do ato ilicito, o lugar de residencia, do principal estabelecimento do negocio, ou ainda, normas conflituais de Direito Internacional Privado intimamente relacionadas ao direito dos contratos, tais como as que levam em consideracao para indicacao do direito aplicavel o lugar de conclusao do contrato, a exemplo do artigo 9 da Lei de Introducao as Normas do Direito Brasileiro (9) (LINDB) (10), ou mesmo de execucao da obrigacao, terminam por ter sua aplicacao dificultada nos casos em que a internet seja base para as relacoes juridicas. Trata-se, na verdade, de um problema de qualificacao dada a patente dificuldade, sem a existencia de normas apropriadas para tanto, de se caracterizar com exatidao, por exemplo, o lugar de conclusao de um contrato realizado pela internet.

A determinacao do "lugar" nas relacoes travadas em ambientes de internet (portanto "globais" por natureza) e uma questao de atribuicao de efeitos juridicos. Dessa forma, o que interessa e que existam maneiras seguras de imputar efeitos juridicos as relacoes havidas em meio eletronico (LORENZETTI, 2008, p. 575).

2.2 A Natureza Imaterial

Outra caracteristica da internet que tem consequencias diretas quando se analisa a contratacao por meio eletronico e a natureza imaterial deste meio. Tal atributo entra em conflito com normas que pressupoe documentos em papel. Tradicionalmente, questoes sobre a eficacia probatoria de um contrato, relacionadas a sua originalidade e assinatura, tiveram como referencia a existencia de um documento em papel, assinado a tinta e a mao pelas partes contratantes, cujos originais seriam apenas as vias no proprio instrumento indicadas. Esses requisitos sempre foram relacionados a seguranca necessaria para a assuncao de obrigacoes pelas partes, as quais confiavam a forma a possibilidade de provar qualquer inadimplemento posterior ou direito nao satisfeito (11).

Os contratos eletronicos, por sua vez, fazem total abstracao do suporte em papel. Oferta e aceitacao sao mensagens transmitidas eletronicamente e, mesmo que possa haver posterior impressao em papel, ainda restaria duvida quanto a autenticidade do documento (12). Alem do mais, a assinatura, modo confiavel de atribuicao de autoria (LORENZETTI, 2005, p. 473), tambem nao pode ser, em meio eletronico, da mesma maneira como tradicionalmente o foi no mundo fisico. Tais questionamentos geram a discussao sobre a necessidade de adocao de regras especificas, as quais venham estabelecer parametros para a seguranca das partes.

Segundo Queiroz e Franca (2005, p.424), a desmaterializacao esta intimamente relacionada ao risco de manipulacao das informacoes contidas em documentos eletronicos. A natureza digital acaba por deixar aberta a possibilidade de que dados possam ser modificados sem que se deixem ao menos vestigios da modificacao (13). Para os autores, desmaterializacao e apenas uma metafora que traduz, na verdade, o risco de fraude.

De acordo com Lorenzetti, a imaterialidade do meio eletronico gera um "[...] problema de recognoscibilidade: em que condicoes existe um documento e quando e atribuivel ao seu autor" (LORENZETTI, 2005, p. 471). Para o autor, a questao estaria em definir em que condicoes um documento eletronico tera a eficacia probatoria de indicar a existencia de fato de uma obrigacao e, tambem, indicar com precisao quais sao as partes envolvidas nesta obrigacao.

2.3 A Instantaneidade do Meio

Lorenzetti apresenta, ainda, outro importante aspecto tecnico da internet, o qual tem consequencias diretas em materia de contratacao: a instantaneidade do meio. Tal elemento gera questoes sobre a determinacao, com precisao, do momento de aperfeicoamento do contrato e, tambem, sobre a legislacao a ele aplicada (LORENZETTI, 2005, p. 479). Ainda que estejam distantes geograficamente, as partes podem contratar de maneira instantanea, dada a velocidade de transmissao das mensagens eletronicas. Dessa maneira, o contrato eletronico poderia ser considerado tanto como entre presentes, dada a instantaneidade, quanto entre ausentes, considerando-se o lugar dos sujeitos envolvidos. Para a determinacao dos fatores apresentados, necessario e fazer, primeiro, uma analise de qual sera a legislacao aplicavel ao contrato para, depois, de acordo com ela, determinar questoes sobre a formacao do contrato, relacionadas a oferta e aceitacao das obrigacoes.

2.4 Outras Caracteristicas Relevantes

De acordo com Svantesson (2005, p. 46) (14), a instantaneidade da internet esta relacionada a um fator que tambem tem relacao com sua deslocalizacao, qual seja sua natureza geograficamente independente. Esse aspecto diz respeito a possibilidade de disponibilizar e de acessar informacoes que estejam armazenadas em servidores localizados em qualquer local do planeta, assim como ao fato de serem as comunicacoes realizadas na internet virtualmente instantaneas, nao importando o local fisico no planeta de onde se originem as informacoes e para onde elas vao. O tempo para o acesso de informacoes armazenadas em um servidor local ou em um servidor na Europa, por exemplo, e praticamente o mesmo.

Svantensson (2005, p. 48 et seq.) destaca, ainda, o fato de ser a internet um meio de comunicacao pouco dependente da lingua uma vez que varias sao as ferramentas de traducao existentes, inclusive com a possibilidade de traducao automatica de sites inteiramente escritos em linguas estrangeiras. Alem disso, para ele, a internet e um meio de comunicacao em que um ser pode falar a muitos outros ao mesmo tempo, paritariamente, ja que os custos envolvidos sao relativamente baixos e, por isso, e um meio extremamente utilizado.

3 As Iniciativas da UNCITRAL para a Regulacao Transnacional dos Contratos Internacionais Eletronicos

A UNCITRAL, sigla em ingles pela qual e internacionalmente conhecida a Comissao das Nacoes Unidas para o Direito do Comercio Internacional, foi criada em 1966 pela Assembleia Geral das Nacoes Unidas (15) com o objetivo de promover a progressiva harmonizacao e unificacao do direito comercial internacional.

A relevancia dos trabalhos realizados pela UNCITRAL esta no fato de ser a Comissao um foro de debates no qual os Estados, doutrinadores e representantes da sociedade civil, interessados, unirem esforcos no objetivo comum de encontrar solucoes equanimes para os mais diversos desafios apresentados ao direito pelo comercio internacional, levando em consideracao os mais diversos interesses e tradicoes juridicas.

A percepcao da UNCITRAL sobre os efeitos das novas tecnologias de comunicacao e informacao sobre eventos e negocios juridicos tipicos do comercio internacional, foi ao longo da propria existencia da Comissao, sentida em varios temas. Entre eles, destacam-se, fundamentalmente: o valor juridico dos registros computadorizados (16); a certificacao e assinaturas eletronicas (17) e a utilizacao da comunicacao eletronica em materia de contratos internacionais do comercio e a propria regulamentacao internacional do comercio eletronico.

Para os fins deste ensaio, interessam, sobretudo, dois instrumentos: a Lei Modelo Sobre Comercio Eletronico e, tambem, o mais recente texto normativo, a Convencao das Nacoes Unidas sobre o Uso de Comunicacoes Eletronicas em Contratos Internacionais.

3.1 Lei Modelo sobre Comercio Eletronico

Em 1991, durante a 24a Sessao da Comissao, ja era claro que os aspectos legais relacionados ao intercambio de dados eletronicos se tornariam cada vez mais importantes e que, portanto, um detalhamento de todos esses aspectos deveria ser levado a cabo nos trabalhos da UNCITRAL (1992).

Em 1996 foi, entao, lancada pela UNCITRAL a Lei Modelo sobre Comercio Eletronico (LMCE) (18), hoje o mais popular instrumento normativo nao vinculante sobre protecao comercial no ambiente eletronico (DAVIDSON, 2009, p. 25), tendo sido adotada por mais de 50 paises, dentre eles Africa do Sul, Australia, China, Franca, India e Mexico e, ainda, por alguns estados do Canada e Estados Unidos, alem de alguns integrantes do Reino Unido da Gra Bretanha e Irlanda do Norte (19). Seu maior objetivo e o de oferecer aos legislativos nacionais regras internacionalmente aceitas voltadas para a remocao de obstaculos legais relacionados ao comercio eletronico, facilitando-o por meio da seguranca juridica a ele garantida e contribuindo para o desenvolvimento harmonioso das relacoes economicas internacionais.

A LMCE e composta de 17 artigos e esta dividida em duas partes, a primeira contendo regras gerais sobre comercio eletronico e a segunda sobre contratos de transporte de mercadorias e documentos a eles relacionados. Dentre outros temas substantivos, a LMCE dispoe sobre os requisitos legais aplicaveis as mensagens de dados, tais como o reconhecimento legal destas mensagens, a necessidade de serem escritas, questoes sobre assinaturas e sobre a admissibilidade e peso probatorio de tais mensagens. Lida, ainda, com a comunicacao das mensagens de dados, mais especificamente com a formacao e validade dos contratos, o reconhecimento de entrega das mensagens de dados e com o tempo e lugar do envio e do recebimento dessas mensagens.

3.1.1 Dos Principios que Inspiram a Contratacao no Comercio Eletronico

Patente a contribuicao da LMCE como parametro pra a modernizacao das leis internas dos Estados, no sentido de adapta-las as novas tecnologias de comunicacao, estabelecendo, de forma simples e objetiva, regras capazes de superar dificuldades ligadas a obrigatoriedade de utilizacao de documentos fisicos em papel, o que poderia prejudicar o desenvolvimento do comercio em meio eletronico (DRAETTA, 2005, p. 100). Sua contribuicao tambem reside no fato de a Lei Modelo ter estabelecido principios de extrema relevancia para o comercio eletronico, os quais podem ser considerados elementos fundadores da regulamentacao juridica --ainda que incipiente--do comercio eletronico no plano internacional.

O primeiro dos principios, o da nao discriminacao prejudicial, estabelece que a um documento nao se deve negar a validade juridica, o efeito ou a aplicacao, pelo simples fato de tratar-se de um documento apresentado em forma eletronica. Ou seja, de acordo com esse principio, nao deve haver qualquer tipo de favorecimento dos documentos apresentados em papel em detrimento daqueles eletronicamente exibidos (DRAETTA, 2005, p. 100). Tal principio esta expresso no arigo 5 da LMCE.

O segundo e o chamado principio da equivalencia funcional, segundo o qual as comunicacoes eletronicas devem ser consideradas equivalentes aquelas feitas em papel sempre e quando seja possivel estabelecer que eles cumpram os propositos e as funcoes de aspectos inerentes aos documentos em papel, como serem escritos, assinados e originais, os quais sao tratados respectivamente nos artigos 6, 7 e 8 da LMCE. Na verdade, esse principio estabelece a necessidade de revisao da funcao e da razao dos instrumentos juridicos tradicionais para, assim, sempre que possivel, adapta-los a um novo contexto comercial desmaterializado, ou seja, o qual abstrai o suporte fisico em papel, com que novas regras seriam necessarias apenas caso tal adaptacao nao fosse possivel (GABRIEL, 2011, p. 392) (20).

Por fim, esta o principio da neutralidade tecnologica. Este principio leva em consideracao o rapido desenvolvimento das novas tecnologias de comunicacao e sugere que as regras a serem adotas pelos Estados sejam as mais neutras possiveis com relacao a tecnologia utilizada para o envio das mensagens e documentos, evitando, com sua flexibilidade, novas adaptacoes legislativas no futuro. De acordo com Marcelo Thompson (2012), a ideia geral do principio e a de que "[...] a lei nao deve escolher vencedores e perdedores tecnologicos, que ela nao deve nem ajudar nem prejudicar determinados tipos de artefatos tecnologicos" (THOMPSON, 2012, p. 303) (21).

Daqui a escolha dos elaboradores da LMCE pela expressao "mensagem de dados" ao inves de, por exemplo, "e-mail", a qual por si so ja conota a utilizacao de um determinado meio de comunicacao (DAVIDSON, 2009, p. 26). Nao a toa, ao definir o termo "mensagem de dados", o artigo 2 da LMCE estabelece que ele se refira a qualquer informacao gerada, enviada ou recebida por meios eletronicos, opticos ou similares, o que inclui, sem limitacao, o correio eletronico, o telegrama e o telex.

Importante se faz destacar que, alem da emenda ocorrida em 1998 para que fosse acrescentado o artigo 5 bis, varios dispositivos foram alterados pela Convencao das Nacoes Unidas sobre o Uso de Comunicacoes Eletronicas em Contratos Internacionais, a qual sera analisada a seguir, e que a segunda parte da LMCE foi complementada pela Convencao das Nacoes Unidas sobre Transporte de Mercadorias Inteiramente ou Parcialmente Maritimo, conhecida como Regras de Roterda (22).

3.2 Convencao das Nacoes Unidas sobre o Uso de Comunicacoes Eletronicas em Contratos Internacionais

A partir da recomendacao adotada pelo Centro de Facilitacao do Comercio e dos Negocios Eletronicos das Nacoes Unidas (UNCITAD, 1999, [section]60), segundo a qual a UNCITRAL deveria adotar medidas para garantir que as referencias a "escrita", "assinatura" e "documento" em convencoes e tratados internacionais relativos ao comercio internacional permitissem a utilizacao de comunicacoes eletronicas, o Grupo de Trabalho IV comecou as atividades que culminaram na adocao em 2005 da Convencao das Nacoes Unidas sobre o Uso de Comunicacoes Eletronicas em Contratos Internacionais (UNECIC, em sua sigla em ingles). Cabe ressaltar que, inicialmente, nao houve consenso sobre a forma que teria o instrumento a ser adotado, o qual poderia ser outra lei modelo, uma convencao ou mesmo uma recomendacao sobre a necessidade de se emendar tratados existentes (EISENLEN, 2008, p. 109) (23). Todavia, o Grupo de Trabalho comecou a elaborar o projeto da Convencao ja em 2002, durante sua 39a Sessao (UNCITRAL, 2002). A convencao teria como objeto as questoes especificas da formacao dos contratos levantadas pelo uso de mensagens de dados.

De acordo com o Secretariado da UNCITRAL, "[o] objetivo da Convencao sobre Comunicacoes Eletronicas e oferecer solucoes praticas para questoes relativas ao uso de meios eletronicos de comunicacao relacionados aos contratos internacionais" (24). Concebida inicialmente como um instrumento gerador de previsibilidade comercial a partir da remocao das incertezas ainda existentes quanto ao comercio eletronico internacional (EISENLEN, 2008, p. 112), como as relacionadas ao local e momento da formacao dos contratos, a Convencao tambem buscou remover os obstaculos possivelmente criados pela aplicacao de convencoes sobre comercio internacional ja existentes (25).

Os tres principios introduzidos pela LMCE--nao discriminacao prejudicial, igualdade funcional e neutralidade tecnologica (26)--foram coerentemente mantidos pela UNECIC, sendo, igualmente, sua base estrutural. Com o avanco, tanto do proprio comercio eletronico quanto dos estudos realizados pela UNCITRAL no ambito do Grupo de Trabalho IV, a Convencao apresenta outros principios os quais passaram a informar a regulacao do comercio eletronico. Depois de realizar um estudo detalhado sobre a UNECIC, o professor Sieg Eiselen (2008, p. 115) destaca seus seguintes principios: (i) internacionalidade, harmonizacao, unificacao e interpretacao autonoma; (ii) facilitacao do comercio; (iii) seguranca juridica e previsibilidade comercial; (iv) liberdade contratual; (v) boa-fe; (vi) protecao da confianca razoavel; (vii) liberdade de forma; e (viii) localizacao fisica das partes.

A UNECIC esteve aberta para assinatura entre 16 de janeiro de 2006 e 16 de janeiro de 2008, como estabeleceu seu artigo 16.1, periodo no qual 18 Estados realizaram o procedimento (27). Destes, apenas dois a ratificaram: Honduras, em 15 de junho de 2010, e Singapura (28), em 7 de julho de 2010. Apesar do periodo para assinaturas, a Convencao esta aberta para adesao pelos estados nao signatarios, como previsto no artigo 16.3. E justamente fazendo valer esta clausula a Republica Dominicana aderiu a Convencao em 2 de agosto de 2012. Com o deposito do terceiro instrumento de adesao, a UNECIC entrou em vigor no plano internacional em 1 de marco de 2013, o primeiro dia do mes seguinte ao fim do prazo de seis meses do deposito da Republica Dominicana (29). Recentemente a Russia, que tinha apenas assinado a Convencao, aceitou sua aplicacao em 6 de janeiro de 2014, e em 28 de janeiro de 2014 o Congo aderiu, tendo a Convencao para estes entrado em vigor em 1 de agosto de 2014.

Foram necessarios, portanto, pouco mais de 6 anos para que a UNECIC entrasse em vigor. Os unicos tres paises que a haviam ratificado ate o inicio de 2014 nao sao considerados como comercialmente relevantes no cenario internacional. Estes fatos fazem com que existam duvidas sobre o sucesso da Convencao. Em 2009, ou seja, quando as ratificacoes ainda nao haviam sido alcancadas, Amelia H. Boss (2009, p. 706), mesmo sem saber se algum dia a Convencao entraria em vigor, afirmava que se a medida do sucesso de uma convencao fosse somente o numero de ratificacoes, sim, a UNCEIC seria um fracasso.

Todavia, se todo o processo que levou a adocao da Convencao for considerado, a conclusao a qual se chegara sera outra. Alcancou-se um maior desenvolvimento dos conceitos e ideias relacionadas ao comercio eletronico durante os anos de elaboracao da Convencao e sua existencia passou a ser um incentivo aos Estados e para que adotem suas provisoes ou mesmo para que elas sejam adotadas em ambito regional (30). O fato de a Russia a ter aceitado no inicio deste ano e algo a ser celebrado ja, sem sombra de duvidas, trata-se de um Estado com expressao internacional que pode influenciar a que outros sigam o exemplo.

Ainda que os avancos devam ser ressaltados, uma visao mais critica sobre a Convencao terminara por apontar algumas deficiencias, tais como seus efeitos nao vinculantes para outros Estados que representem maior significado para o comercio eletronico em escala transnacional. Isso sugere que a medida de exito da Convencao nesse dominio estaria na dependencia da ratificacao por certos Estados, ainda que para facilitar a interpretacao de outras convencoes das quais eles ja sejam partes. O mesmo se diga em relacao a alguns dispositivos demasiadamente amplos, os quais nao solucionariam litigios relativas ao uso da internet na contratacao eletronica (POLANSKI, 2008, p. 192). Ademais, se comparada com a Convencao das Nacoes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (conhecida internacionalmente por sua sigla em ingles "CISG"), a UNECIC demonstrara nao ser tao flexivel e completa por nao trazer normas detalhadas sobre os direitos e obrigacoes das partes (POLANSKI, 2008, p. 192) (31).

4 Necessidade de Consolidacao da Disciplina dos Contratos Internacionais Eletronicos no Brasil

Depois de analisadas as caracteristicas da internet que tem reflexo nas questoes contratuais, e, ainda, como a UNCITRAL vem tratando a materia, faz-se necessario verificar a atual situacao do Brasil a este respeito.

4.1 A Ausencia de Legislacao Especifica

A lacuna legislativa no Brasil com relacao aos contratos eletronicos e patente. Os contratos sao, no Brasil, regulados pelo Codigo Civil (32), sendo seu Titulo V (artigos de 421 a 480) dedicado aos Contratos em Geral. Apesar de recente a normativa, nao se pode afirmar que seja atual: dentre estas disposicoes, nas quais se poderia haver incluido regras voltadas aos contratos celebrados pela internet, nao ha qualquer referencia a contratacao eletronica (33).

A unica ressalva que poderia ser feita e em relacao ao artigo 428, I, o qual estabelece que e considerada presente a "[...] a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicacao semelhante". A mencao a algum meio de comunicacao semelhante ao telefone poderia sugerir a utilizacao de meios eletronicos (34). Pode-se observar, porem, que nao houve preocupacao do legislador sobre as questoes especificas do meio eletronico, principalmente a internet. Cite-se como exemplo o artigo 429 (35), cuja norma e o exato oposto do artigo 11 da UNECIC (36) e ignora todas as consideracoes e estudos feitos pela UNCITRAL sobre as peculiaridades das ofertas feitas por websites.

Alem de nao ser tratado no Codigo Civil, inexiste no ordenamento qualquer normativa especial que disponha sobre o comercio eletronico em todos os aspectos ja tratados pela UNCITRAL. Em outros paises, tais como os que adotaram normas inspiradas na LMCE, a exemplo de Africa do Sul, Australia, China, Franca, India e Mexico e, ainda, por alguns estados do Canada e Estados Unidos, alem de alguns integrantes do Reino Unido da Gra Bretanha e Irlanda do Norte, dentre outros, esta ja e uma realidade. Cite-se, ainda, a Diretiva da Uniao Europeia sobre Comercio Eletronico (37), considerado um marco no desenvolvimento da materia.

Uma analise do ordenamento voltada exclusivamente para os contratos internacionais eletronicos demonstra, ainda, que as normas de conflito nacionais nao dao respostas satisfatorias para a definicao da lei aplicavel a estes contratos (38). O criterio adotado pelo artigo 9 da Lei de Introducao as Normas do Direito Brasileiro e o de que para as obrigacoes se aplica a lei do local de sua constituicao e, em caso de contratos entre ausentes, a do local de residencia do proponente. Ocorre que, como ja observado (39), a deslocalizacao da internet faz com que estas regras que tenham como referencial um elemento territorial fisico (ou espacial) sejam inapropriadas. Faltam, ao menos, normas qualificadoras do que se entende por localizacao do proponente no meio eletronico, pressupondo que tenha sido estabelecido que o contrato eletronico sera considerado entre ausentes (40).

Ressalte-se, porem, que o Brasil avancou em questoes relacionadas assinaturas digitais com a edicao da Medida Provisoria n. 2.200-2/2001, a qual instituiu a Infraestrutura de Chaves Publicas Brasileira (ICP)--Brasil. A entidade e responsavel por "[...] garantir a autenticidade, a integridade e a validade juridica de documentos em forma eletronica, das aplicacoes de suporte e das aplicacoes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizacao de transacoes eletronicas seguras [...]", como dispoe o artigo 1 da Medida Provisoria. A certificacao eletronica como elemento da assinatura, da firma, corresponde a uma solucao material para o tratamento da disciplina dos contratos internacionais eletronicos, tanto no que concerne a formacao quanto a validade dos negocios.

Sob a perspectiva consumerista, o Decreto n. 7.962, de 15 de marco de 2013, em vigor desde maio deste ano, tambem significou avanco ao regulamentar o Codigo de Defesa do Consumidor dispondo sobre a contratacao no comercio eletronico. Trata ele sobre a necessidade de prestar informacoes claras a respeito do produto ou, servico e do fornecedor, sobre o atendimento facilitado ao consumidor e o respeito ao direito de arrependimento (41). Destaque-se que dentre suas disposicoes existem normas sobre as obrigacoes do fornecedor de disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservacao e reproducao, imediatamente apos a contratacao; de fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificacao e correcao imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores a finalizacao da contratacao; e de informar o seu endereco fisico e eletronico, e demais informacoes necessarias para sua localizacao e contato, preocupacoes analogas as existentes na normativa transnacional analisada.

Os exemplos citados sao os poucos existentes dentro do direito brasileiro e nao conseguem suprir a necessidade de uma regulacao abrangente que de seguranca as partes em um contrato comercial tipico. Demonstrada esta lacuna normativa, necessario se fez verificar como o judiciario vem tratando casos relacionados aos contratos eletronicos.

4.2 Julgados em Materia de Contratos Eletronicos no Brasil

Cabe, de antemao, esclarecer que as pesquisas jurisprudenciais realizadas (42) tiveram como objetivo verificar como o judiciario nacional vem entendendo sobre as materias de que tratou a UNCITRAL, ou seja, questoes sobre a validade e relacionadas a formacao dos contratos eletronicos. Apesar de o objeto deste trabalho dedicar-se aos contratos internacionais eletronicos, resultou infrutifera a pesquisa de casos nos quais questoes levantadas especificamente por estes tenham sido tratadas. Nao obstante, acoes nas quais houve analise de algum aspecto dos contratos eletronicos domesticos foram encontradas (43). A seguir uma breve analise sobre elas.

O caso mais recente encontrado foi julgado pelo TJMG e chama a atencao por ter a decisao sido baseada no principio da equivalencia funcional:

EMENTA: APELACAO CIVEL. ACAO DE COBRANCA. CONTRATO ELETRONICO. PRINCIPIO DA EQUIVALENCIA FUNCIONAL. PROVA DA ASSINATURA. ART. 389, II DO CPC. AUSENCIA DE DEMONSTRACAO. SENTENCA MANTIDA.

1. Pelo principio da equivalencia funcional, o registro eletronico da contratacao nao lhe compromete a validade nem a eficacia. Contudo, remanescem os cuidados com a inalterabilidade e o registro da declaracao de vontade.

2. Nos termos do art. 389, II do CPC, contestada a assinatura do documento, cabe a parte que o produziu provar-lhe a veracidade. (grifo nosso) (44)

Ao analisar o voto do relator, verifica-se que, na ausencia de legislacao especifica, recorreu o desembargador a doutrina de Fabio Ulhoa Coelho para fundamentar sua decisao no sentido de que o contrato celebrado por meio eletronico tem a mesma validade do firmado em papel, desde que respeitado o registro da declaracao de vontade. Como nao houve prova da assinatura eletronica do contrato, e sendo este um requisito para a verificacao da vontade de se obrigar, decidiu-se pela nao imputacao dos efeitos do negocio juridico.

Ainda que sem mencionar o principio da equivalencia funcional, em outra decisao do TJMG (45) ficou estabelecido que se um documento eletronico preenche os mesmos requisitos que um documento comum ainda que nao tenha enumerado quais sao estes requisitos--fica garantida sua validade e eficacia probatoria. Elemento novo que aqui aparece e a fundamentacao com base no artigo 383 do Codigo de Processo Civil (46), o qual dispoe que "[q]ualquer reproducao mecanica, como a fotografica, cinematografica, fonografica ou de outra especie [...]" e considerado meio de prova. Entenderam os desembargadores da 17a Camara Civel que a mencao a "outra especie" e ampla o bastante para abarcar os documentos eletronicos.

Em decisao do Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul (47), o entendimento foi no sentido de que o simples fato de uma solicitacao ter sido feita pela internet nao a torna invalida. O que subjaz neste argumento e o principio da nao discriminacao prejudicial, utilizado, porem, sem o necessario substrato legal e de maneira superficial.

Em um caso de contratacao de emprestimo via caixa automatico de banco analisado pelo TJMG, o fundamento utilizado para garantir a validade de um contrato eletronico teve como base o artigo 107 do Codigo Civil, o qual estabelece que "A validade da declaracao de vontade nao dependera de forma especial, senao quando a lei expressamente a exigir". Assim, na falta de forma prescrita em lei, "[...] a contratacao pela via eletronica com a manifestacao de vontade atraves de confirmacao de mensagens de texto, e utilizacao de cartao magnetico e da senha como formas de anuir ao contrato, nao retiram a sua validade" (48).

Ao analisar situacao semelhante (49), a 17a Camara de Direito Privado do Tribunal de Justica de Sao Paulo entendeu que
   [...] conquanto o sistema juridico nacional nao tenha evoluido a
   ponto de regulamentar expressamente as regras a serem aplicadas a
   tais contratos, e forcoso reconhecer que todos os componentes
   caracterizadores da contratacao do mutuo estao registrados nos
   extratos da operacao [...].


Dessa maneira,
   [...] ao aceitar emprestimo pela via eletronica, com valor sacado
   diretamente de caixa eletronico, o tomador do mutuo concorda,
   expressamente, com as regras que lhe sao apresentadas na tela do
   aparelho e impressas no extrato da operacao.


Parece existir certo consenso, assim como examinado na fundamentacao da decisao acima, que a falta de regulamentacao expressa sobre os contratos eletronicos nao chega a afastar a decisao de litigios nesse dominio. Os tribunais, diante do exercicio de poder jurisdicional sobre os casos, devem recorrer a elementos que lhes estejam disponiveis, seja a doutrina, seja a legislacao nao especifica e anacronica de nosso ordenamento, ajustando-as ao contexto atual. Ainda que os tribunais, nos acordaos ora examinados, tenham chegado a decisoes adequadas (ao menos no que concerne a racionalidade material e o resultado quanto aos litigios), a tutela de interesses no comercio eletronico depende, em grande medida, de objetivos mais tradicionais na propria tessitura do Direito--a seguranca juridica. Por isso, defende-se, aqui, a via legislativa a priorizar a elaboracao e a promulgacao de lei especifica sobre contratos eletronicos, inclusive regulando aspectos de direito internacional privado, relativos as obrigacoes contratuais nesse dominio.

4.3 A Necessidade de Adocao de Solucoes Conducentes a Disciplina dos Contratos Eletronicos no Brasil e os Horizontes Legislativos

Como visto, a legislacao em materia de contratos eletronicos, em especial a UNECIC e LMCE, nao tem como objetivo o estabelecimento de normas materiais distintas das normas que comumente regulam a contratacao. Nao e por utilizar um meio distinto do fisico convencional que um contrato formado pela internet deixa de ser um contrato. Como observa Paulo Lobo (2011, p. 37), "[...] o contrato eletronico nao e uma especie distinta dos demais contratos, no que concerne aos seus elementos essenciais. E distinto quanto a forma e o meio utilizado para a declaracao de vontade". O que se busca e, portanto, que os contratos celebrados em meio eletronico tenham o mesmo valor juridico dos celebrados em papel (equivalencia funcional), tenham garantidas sua validade e eficacia (nao discriminacao prejudicial) e que as regras estabelecidas nao signifiquem barreiras para o desenvolvimento de novas tecnologias (neutralidade tecnologica).

Ao nao contar com legislacao apropriada, o Brasil nao possui meios efetivos para a remocao de obstaculos legais relacionados ao comercio eletronico, facilitando-o por meio da seguranca juridica a ele garantida e contribuindo para o desenvolvimento harmonioso de suas relacoes economicas internacionais. Recorde-se que a internet e internacional por excelencia e que tal caracteristica a torna um meio eficaz para a conquista de novos mercados.

De forma a tentar suprir esta lacuna, a 3a Camara de Coordenacao e Revisao do Ministerio Publico Federal, por meio do Grupo de Trabalho Tecnologias da Informacao e da Comunicacao, promoveu em 2010 o Forum do Comercio Eletronico. Participaram do Forum os representantes dos consumidores, representantes do setor privado e personalidades, como Luca Castellani, jurista que representou a UNCITRAL, o professor Marcelo Thompsom, da Faculdade de Direito da Universidade de Hong Kong, e a Profa. Jane K. WINN, da Faculdade de Direito da Universidade de Washington, alem do Comite Gestor da Internet, orgao de governanca da Internet no Brasil.

Essa iniciativa merece destaque tanto por ser exemplo de como sao buscadas solucoes para o tema, quanto pelo documento que foi produzido como resultado de seus trabalhos: a Carta de Principios do Comercio Eletronico (50). Essa obra colaborativa e consensual foi resultado das opinioes dos varios participantes e tem como objetivo "colaborar para a criacao de um quadro juridico seguro para o comercio eletronico no Brasil, contribuindo para o desenvolvimento do comercio eletronico e o fortalecimento da confianca do consumidor e das demais partes envolvidas" (51).

Dentre as disposicoes da Carta, algumas se destacam considerando o objeto do presente trabalho. Foram, por exemplo, definidos conceitos importantes para os contratos eletronicos, como os de "mensagem eletronica", "destinatario" e "remetente de mensagem eletronica". Ademais, existe uma sessao dedicada exclusivamente aos contratos celebrados por meios eletronicos, a qual traz a definicao do que seja contrato eletronico e, ainda, recomendacao de que se estabeleca um regime que permita "[...] a conservacao e reproducao das informacoes mencionadas, observados os valores da confidencialidade, integridade, protecao dos direitos, seguranca, utilidade e livre exercicio da atividade economica". Por fim, e feita a necessaria referencia aos principios da nao discriminacao prejudicial (52), da neutralidade tecnologica (53) e da equivalencia funcional (54).

Existem, tambem, iniciativas legislativas que compartilham a percepcao de que existe a necessidade de adocao de solucoes apropriadas para o meio eletronico. Em 13 de dezembro de 1999, o entao Senador do Ceara Lucio Alcantara apresentou o Projeto de Lei do Senado n. 672/1999, o qual dispoe sobre o comercio eletronico. Seu artigo 1 estabelece que ela visa a regular o comercio eletronico, a validade e o valor probante dos documentos eletronicos e a assinatura digital.

Ainda que as questoes sobre assinatura digital e valor probante dos documentos eletronicos tenham sido tratadas pela Medida Provisoria n. 2.200/01 e pela Lei Federal n. 11.419/2006 respectivamente, esse fato nao tira o merito e a importancia do referido projeto de lei (55). Ao verificar sua justificativa, observa-se que foi feito um estudo sobre como outros paises, inclusive da America Latina, ja contavam a epoca com legislacao especifica sobre contratos eletronicos. Foi feito, inclusive, referencia a LMCE da UNCITRAL.

Em 21 de junho de 2001, o projeto passou a tramitar como Projeto de Lei 4.906/2001 ao ser levado a apreciacao da Camara dos Deputados. Desde entao, o Projeto tramita na camara sem ter sido ate o momento apreciado pelo Plenario. O ultimo andamento existente, 20 de marco de 2013, e de que a materia nao foi apreciada por acordo dos lideres das bancadas, demonstrando a falta de vontade politica para regular o comercio eletronico.

Questoes relacionadas ao comercio eletronico tambem poderiam ter sido tratadas no recem-promulgado Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014), o qual estabelece principios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil.

Em carta a respeito do projeto de lei que resultou no Marco Civil, enviada a Presidente Dilma Rousseff (56), os parlamentares Jose Eduardo Martins Cardozo, Miriam Aparecida Belchior, Aloizio Mercadante Oliva e Paulo Bernardo Silva deixam bem claro o quanto o Brasil engatinha nas questoes relacionadas a internet:

No panorama normativo, o anteprojeto representa um primeiro passo no caminho legislativo, sob a premissa de que uma proposta legislativa transversal e convergente possibilitara um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados a internet que ainda carecem de harmonizacao, como a protecao de dados pessoais, o comercio eletronico, os crimes ciberneticos, o direito autoral, a governanca da internet e a regulacao da atividade dos centros publicos de acesso a internet, entre outros. (grifo nosso)

Essas consideracoes demonstram quanto o Brasil ainda precisa avancar nas questoes juridicas relacionadas ao ambiente virtual da internet, em especial em materia de contratacao eletronica.

6 Conclusao

De fato, em um ambiente desmaterializado e deslocalizado como a internet, as exigencias de certeza e de seguranca, as quais acompanham, historicamente, a construcao da propria disciplina do Direito do Comercio Internacional, alcancam patamares que exigem solucoes especificas. Os problemas praticos emergentes da natureza propria dos negocios juridicos realizados pelo intercambio de mensagens eletronicas estao na pauta dos trabalhos da UNCITRAL desde meados da decada de 1980. O verdadeiro desafio estabelecido para o Grupo de Trabalho IV vem sendo enfrentado de forma gradual e constante a medida que a compreensao sobre o fenomeno avanca.

A adocao de fontes nao vinculantes, tais como leis modelo e convencoes, levada a cabo apos estudo, discussao e negociacao, de forma a conciliar interesses diversos e tradicoes juridicas e culturais em um primeiro momento pouco conciliaveis, sem se esquivar das particularidades do novo meio, demonstram os avancos alcancados pela Comissao em busca da harmonizacao e uniformizacao do Direito do Comercio Internacional em sua mais atual faceta.

Analisar como se deu a evolucao das iniciativas de regulacao em um dos fora mais relevantes no plano internacional e, alem disso, estudar as solucoes encontradas em materia de contratos internacionais eletronicos e entender as bases juridicas da atual disciplina do comercio eletronico internacional. Ao mesmo tempo, e ter a oportunidade de buscar os caminhos para suprir uma das carencias de politica normativa no atual ordenamento brasileiro.

O Brasil ja conseguiu avancar em materia de certificacao digital e protecao minima ao consumidor no ambiente virtual. Todavia, ao nao regular de forma apropriada os contratos comerciais eletronicos, seja no Codigo Civil, seja em legislacao especifica, e clara a lacuna que deve ser suprida. Possuir marcos normativos assegurando que os contratos celebrados em meio eletronico tenham o mesmo valor juridico dos celebrados em formato impresso, mesma validade e eficacia e, ainda, nao signifiquem barreiras para o desenvolvimento de novas tecnologias, e um passo necessario para que o Brasil promova a confianca e a seguranca juridica, necessarias ao comercio internacional.

http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2017v38n75p157

Recebido em: 15/04/2016

Revisado em: 16/03/2017

Aprovado em: 22/03/2017

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Fabricio Bertini Pasquot Polido

Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte--MG, Brasil

Lucas Savio Oliveira da Silva

Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte--MG, Brasil

(1) O presente artigo baseia-se em alguns dos resultados de investigacao conduzida pelos autores no Projeto "Estado e Mundializacao: Fronteiras do Trabalho e Tecnologias", da Linha de Pesquisa "Historia, Poder e Liberdade", do Programa de Pos-Graduacao em Direito da UFMG, e dos Grupos de Pesquisa "Estado, relacoes privadas transnacionais nas fronteiras da tecnologia e inovacao" e "Direito Internacional Privado no Brasil e nos Foros Internacionais"--DGP/CNPq.

(2) Traducao livre do espanhol: "Dentro del contexto internacional, existen fenomenos proprios de la postmodernidad capaces de generar nuevas fuentes de ingresos, como aceder a inexplorados mercados, y hasta impulsar la concrecion de negocios innovadores".

(3) Seguindo a ressalva feita por Newton De Lucca (2005, p. 35), grafar-se-a neste trabalho o vocabulo internet com "i" minuscula. Como observa o autor, citando o Professor Le Tourneau, a palavra internet nao e uma marca, e sim uma expressao generica que designa um meio de comunicacao, devendo ser grafada com inicial minuscula tal quais outros meios como telefone, radio, televisao.

(4) Retoma-se, aqui, a opiniao de Boggiano (2000, p. XIV) ilustrando a relacao entre o Direito Internacional Privado e novas tecnologias: "Uma vez que a comunicacao estabelece contatos ou conecta uma variedade de sistemas, nao seria algo imediatamente relacionado ao Direito Internacional Privado? Nao liga esse campo do Direito os casos multiconectados a sistemas juridicos e os sistemas juridicos entre si?". E conclui o professor argentino: "Assim como o cerebro humano, a lei das relacoes entre ordens juridicas parece ser uma grande internet, e assim e o Direito Internacional Privado". A natureza global da internet exige uma racionalidade que justifique a existencia de instituicoes e normas do Direito Internacional na atualidade. Sobre o assunto, cf. Svantesson (2005, p. 39 et seq.).

(5) Bit e a sigla para o terno em ingles Binary Digit. As informacoes em meio eletronico sao enviadas em codigos os quais podem ser lidos por computadores, os quais se baseiam em digitos com base 2, ou seja, 1 (um) ou 0 (zero), os codigos binarios. Informacoes retiradas do glossario disponivel em: <http://www.matisse.net/files/glossary.html#B>. Acesso em: 9 maio 2014.

(6) Diz-se que nao podem ser a priori localizadas por nao ser esta a realidade em alguns Estados. A territorialidade e o controle da internet dentro das fronteiras sao observados em Estados como China, Singapura e Arabia Saudita. Na Republica Popular da China o controle e feito por meio da propria estrutura fisica da rede que liga os computadores entre si. A lei chinesa prescreve que toda e qualquer conexao a rede mundial de computadores deve acontecer necessariamente por meio de pontos de acesso diretamente administrados pelo governo chines: o individuo se conecta a um provedor de conteudo, o qual deve ser conectar a um provedor de acesso, o qual detem as linhas fisicas de transmissao de dados e se conecta, diretamente ao ponto de acesso governamental. Ocorre que, mesmo que essa seja a regra na China, nao o e na imensa maioria dos Estados, o que nos leva a conclusao de que, na realidade, a regra e a ausencia de controles fronteiricos. Cf. Svantesson (2005, p. 39 et seq.).

(7) Traducao livre do original em frances: "a) on ne connait pas et on ne peut pas predeterminer les parcours suivis par les informations qui circulent sur le reseau; b) la localisation de celui qui se relie a internet n'est pas connue, car on peut se brancher sur internet a partir de n'importe quel endroit; c) meme la localite du site sur lequel l'operateur se branche n'est pas connue, car il peut y avoir des mirrors ou des sites avec un nom crypte; d) la navigation sur reseau se fait de maniere intrinsequement anonyme; e) le nombre de destinataires des messages transmis via internet est pratiquement infini, vu le cout derisoire de l'acces a internet. Le destinataire d'une information transmise par internet est potentiellement celui qui a un computer relie, au moyen d'un modem (appareil qui transforme les impulsions qui voyagent sur le reseau telephonique en impulsions digitales), a une ligne telephonique. En d'autres termes, une fois qu'un message determine (par exemple une offre de vente) a ete envoye sur le reseau, on ne peut concevoir, sur le plan technique, une limitation de destinataires sur une base territoriale."

(8) Abreviacao do ingles Uniform Resource Locator. Trata-se exatamente do endereco de recurso disponivel na internet. Ver glossario disponivel em: <http://www.matisse.net/ files/glossary.html#U>. Acesso em: 17 maio 2014.

(9) "Artigo 9o Para qualificar e reger as obrigacoes, aplicar-se-a a lei do pais em que se constituirem".

(10) Decreto-lei n. 4.657/1942.

(11) Exemplo claro disso e o requisito de legalizacao de documentos estrangeiros para uso interno, que somente recentemente foi suprido com a ratificacao da Convencao da Haia sobre a Apostila de 1961 pelo Brasil (Cf. Decreto n. 8.660/2016). Administrada pela Conferencia da Haia de Direito Internacional Privado, este instrumento e adotado por 113 paises, dentre os quais se encontram significativos parceiros economicos brasileiros, como Estados Unidos, China, Argentina, Alemanha, India, Russia, Africa do Sul, e outros paises da America Latina, como Mexico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. A Convencao da Apostila foi idealizada como instrumento destinado a racionalizar e simplificar as etapas e meios de utilizacao de documentos estrangeiros entre Estados contratantes, por meio da supressao das legalizacoes em reparticoes diplomaticas e consulares. Para tanto, ela preve um certificado padrao que comprova, atesta, a autenticidade dos sinais publicos, permitindo o reconhecimento, em determinado Estado contratante, do documento produzido no estrangeiro, na integra de suas assinaturas, selos ou carimbos. Esse certificado, a "apostila", e emitido pela autoridade central indicada pelo Estado contratante. Observa-se que a apostila nao confirma o conteudo ou teor do documento, mas antes sua existencia formal enquanto tal e a autenticidade dos sinais ali apostos. De acordo com o artigo 5 da Convencao, a "apostila atestara a veracidade da assinatura, a qualidade em que agiu o signatario do ato e, sendo caso disso, a autenticidade do selo ou do carimbo que constam do ato". Ela nao objetiva confirmar, portanto, o conteudo do ato ou documento sob certificacao, mas tao somente seus aspectos formais.

(12) O original seria apenas o documento acessivel em meio computadorizado. Uma vez impresso o que ja se teria seria uma copia.

(13) Os autores tratam nesta parte de sua obra sobre o armazenamento de documentos digitalizados, ou seja, de documentos fisicos que foram traduzidos em meio digital, em um codigo binario acessivel por computador. Todavia, as consideracoes por eles feitas sao totalmente transponiveis para a realidade de documentos gerados em meio eletronico, como e o caso do objeto deste trabalho.

(14) Para o autor, vale frisar, mais relevante que identificar as caracteristicas tecnicas da internet e trabalhar com as consequencias dessas caracteristicas. Se tecnicamente, em analise estrita a este aspecto, o correio eletronico em nada poderia ser comparado com o correio tradicional, partindo de uma analise voltada para as consequencias e formas de utilizacao do meio pelo usuario, varias comparacoes poderiam ser feitas. O autor alerta, porem, que o uso de analogias com outros meios deve ser evitado. Como exemplo das confusoes que as analogias podem gerar ao serem utilizadas para buscar entender um meio que, em verdade, se faz um fenomeno significativamente novo e diferente por uma juncao de diversos aspectos, cita Svantesson o caso do Communication Decency Act, lei estadunidense promulgada em 1996 e que buscava regular o a transmissao de material pornografico pela internet. Os defensores da lei faziam analogia da internet com a radiodifusao enquanto os que a atacavam preferiam destacar sua similaridade com as telecomunicacoes. O objetivo de cada analogia e claro: emissoras de radio e televisao sao multadas pela transmissao de material inapropriado, enquanto as companhias que controlam as redes telefonicas nao.

(15) A resolucao A/RES/2205(XXI) criou a UNCITRAL. As referencias a resolucoes e relatorios provindos de orgaos das Nacoes Unidas seguirao o padrao de busca estabelecido pela Organizacao. A consulta ao inteiro esta disponivel em: <http://www.un.org/en/ documents/>. Acesso em: 10 abr. 2014.

(16) Ver a Recomendacao sobre o Valor Juridico dos Registros Computadorizados. Em ingles disponivel em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/computerrecords-e. pdf>. Acesso em: 15 abr. 2014.

(17) Ver a Lei Modelo sobre Assinaturas Eletronicas. O texto completo, assim como o guia para adocao pelos paises, esta disponivel em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ electcom/ml-elecsig-e.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2014.

(18) Adotada pela Assembleia Geral das Nacoes Unidas pela resolucao A/RES/51/162. O texto oficial da Lei Modelo, emendado em 1998 para a inclusao do art. 5o bis, encontra-se disponivel em ingles em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_ Ebook.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2014.

(19) A lista completa das adesoes a Lei Modelo sobre Comercio Eletronico esta disponivel em: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_ status.html>. Acesso em: 15 ago. 2014.

(20) Parece existir, inclusive, no Codigo de Defesa do Consumidor de 1990, artigo 30, regra da qual se infere o principio da equivalencia funcional em materia de contratacao eletronica com consumidor, ao estipular que "toda informacao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma, ou meio de comunicacao, com relacao a produtos e servicos oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".

(21) Traducao livre do original em ingles: "law should not pick technological winners and losers, that law should neither help nor hinder particular types of technological artifacts". Acrescenta-se que, de forma ampla e profunda, o autor trata este principio como reflexo de uma visao politico-filosofica, afirmando-o como algo que vai muito alem das simples tecnicas para evitar a obsolescencia das leis. Recomendado para estudos aprofundados sobre o assunto.

(22) Esclarecimentos da UNCITRAL disponiveis em: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/ uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html>. Acesso em: 15 abr. 2014.

(23) Destaque-se que a decisao pela emenda de tratados existentes seria, quica, a de mais dificil implementacao dadas as dificuldades para organizar conferencias diplomaticas para a revisao e adaptacao de cada tratado para a realidade do comercio eletronico.

(24) Traducao livre do original em ingles: "The purpose of the Electronic Communications Convention is to offer practical solutions for issues related to the use of electronic means of communication in connection with international contracts". Tal afirmacao foi feita na nota explicativa que acompanha a publicacao da Convencao, pagina 13, [section]3. Disponivel em: <http://www.uncifral.org/pdf/english/texts/electcom/06-57452_Ebook.pdf>. Acesso em: 16 maio 2014.

(25) Ver artigo 20 da Convencao.

(26) Cf. Item 3.1.1 (relativamente aos principios atinentes ao comercio eletronico).

(27) Quais sejam: Arabia Saudita, China, Colombia, Filipinas, Honduras, Ira, Libano, Madagascar, Montenegro, Panama, Paraguai, Republica Centro-africana, Republica da Coreia, Russia, Senegal, Serra Leoa, Singapura, Sri Lanka.

(28) Utilizando a prerrogativa do artigo 19.2 da Convencao, Singapura excluiu a aplicacao a comunicacoes eletronicas relativas a alienacao ou disposicao de bens imoveis, a feitura ou execucao de testamentos e, ainda, a criacao, aplicacao ou execucao de escrituras, declaracoes de confianca e procuracoes.

(29) O requisito foi estabelecido pelo artigo 23.1 da UNECIC.

(30) Pode-se, ainda, considerar a aplicacao da UNECIC como fonte subsidiaria e interpretativa (soft law) uma vez que suas normas especificas poderiam ser uteis para a solucao de litigios envolvendo contratos eletronicos.

(31) Ha de se considerar, porem, como observado pelo proprio autor, que a CISG, elaborada na decada de 1970, nao leva em consideracao as formas modernas do comercio eletronico.

(32) Lei n. 10.0406, de 10 de janeiro de 2002.

(33) Ha de se considerar, neste ponto, que a "Comissao Revisora e Elaboradora do Codigo Civil" foi constituida em 1969, epoca em que as questoes relativas ao comercio eletronico sequer eram imaginadas.

(34) E o que defende, por exemplo, De Lucca (2005, p. 73). Venosa (2003, p. 528 e 529), ao comentar o mesmo artigo 428, I, defende que so se poderia considerar a contratacao pela via eletronica entre presentes caso cada uma das partes utilizasse um "computador de forma simultanea e concomitante, como se ocorresse uma conversa ordinaria, materializada na remessa reciproca de dados: remetemos a proposta, o destinatario esta a espera, le-a no monitor e envia a aceitacao ou rejeicao, ou formula contraproposta."

(35) Art. 429. A oferta ao publico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrario resultar das circunstancias ou dos usos.

(36) Artigo 11. Convite para ofertas. "Uma proposta de contrato feita por meio de uma ou mais comunicacoes eletronicas que nao estejam enderecadas a uma ou mais partes especificas, mas que sejam acessiveis, de forma geral, a partes que facam uso de sistemas de informacao, inclusive propostas que facam uso de aplicacoes interativas para a realizacao de pedidos por meio de tais sistemas de informacao, sera considerada um convite para ofertas, a nao ser que indique claramente a intencao da parte que faz a proposta de se vincular em caso de aceitacao". Traducao realizada por Bernardo Santos, Pedro Martini e Pedro Soares, disponivel em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/Traducao_convencao_ comunicacoes_eletronicas.pdf>. Acesso em: 17 jan. 2014.

(37) Disponivel em: < http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/directive/>. Acesso em: 20 abr. 2014.

(38) Essa insuficiencia ou deficit normativos ja vem sendo denunciados tanto em funcao das regras de conexao determinadoras de lei aplicavel aos contratos internacionais, como bem observam Nadia de Araujo e Lauro Gama (2006, p. 11 et seq.), como do ponto de vista do direito material do consumidor no contexto do comercio eletronico (cf. MARQUES, 2006, p. 9 et seq.). Em linha com os trabalhos dos autores, seria possivel verificar que nenhuma iniciativa legislativa interna poderia desprezar as tendencias de modernizacao do direito internacional privado no campo dos contratos internacionais (do ponto de vista de conexoes e regras de jurisdicao) em interface com o direito material do consumidor.

(39) Cf. item 2.2 acima.

(40) Parece, assim, que o anacronismo das regras de conexao contidas no artigo 9 da LINDB, distanciando-se, inclusive, do principio da autonomia da vontade em materia de contratos internacionais, tambem nao contribui com solucoes adequadas a dinamica da contratacao eletronica em escala transnacional.

(41) Artigo 1 do referido Decreto.

(42) Foram pesquisados os repositorios de jurisprudencia do Superior Tribunal de Justica e dos Tribunais de Justica de Minas Gerais, Sao Paulo e Rio Grande do Sul, alem de pesquisas realizadas pelo portal especializado em informacao juridica e legislativa <www. lexml.gov.br>, ferramenta organizada pelo Senado Federal.

(43) Infelizmente nao e possivel falar em uma jurisprudencia em contratos eletronicos, ou, em outras palavras, na consolidacao de entendimentos sobre o tema. Nenhum caso especifico sobre contratos eletronicos foi encontrado nos tribunais superiores.

(44) TJMG. Apelacao Civel 1.0056.11.003473-5/002, Relator: Des. Jose Marcos Vieira, 16a CAMARA CIVEL, julgamento em 03/07/2013, publicacao da sumula em 12/07/2013.

(45) TJMG. Apelacao Civel 1.0148.09.069133-5/001, Relator(a): Des.(a) Marcia De Paoli Balbino, 17a CAMARA CIVEL, julgamento em 29/09/2011, publicacao da sumula em 05/10/2011.

(46) Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

(47) TJRS. Agravo de instrumento 70048692040, Relator: Des. Otavio Augusto de Freitas Barcellos, 15a Camara Civel, julgamento em 25/06/2012. Publicacao em 13/07/2012.

(48) Trecho do voto do relator. TJMG. Apelacao Civel 1.0024.06.153382-4/001, Relator: Des. Jose Amancio, 16a CAMARA CIVEL, julgamento em 05/03/2008, publicacao da sumula em 28/03/2008. Em outros dois casos, a confirmacao por senha tambem foi suficiente para que se afirmasse a validade dos contratos eletronicos: TJMG. Apelacao Civel 1.0024.06.236128-2/001, Relator: Des. Elpidio Donizetti, 18a CAMARA CIVEL, julgamento em 27/01/2009, publicacao da sumula em 09/02/2009 e TJMG. Apelacao Civel 1.0024.06.234157-3/002, Relator: Des. Gutemberg da Mota e Silva, 10a CAMARA CIVEL, julgamento em 15/05/2012, publicacao da sumula em 22/05/2012.

(49) TJSP. Apelacao Civel 0094150-95.2008.8.26.0000, Relator: Des. Erson de Oliveira, 17a Camara de Direito Privado, julgamento em 04/07/2012, registrado em 16/07/2012.

(50) Disponivel em: <http://forumdocomercioeletronico.files.wordpress.com/2010/03/ carta-de-principios-do-comercio-eletronico.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2014.

(51) Como consta na pagina 7 da Carta.

(52) "As comunicacoes e contratos nao podem ser discriminados em razao de sua forma eletronica."

(53) "A regulacao deve ser flexivel o bastante para abranger todas as tecnologias existentes e aquelas que serao desenvolvidas no futuro".

(54) "A regulacao deve estabelecer que as comunicacoes eletronicas, desde que seja possivel a correta identificacao de seu remetente e a integridade da mesma, tenham o mesmo valor juridico de outras formas de comunicacao, como as feitas em papel e, por esta razao, toda informacao apresentada sob a forma de mensagem eletronica deve gozar da devida forca probante com relacao aos contratos do comercio eletronico."

(55) Pelo escopo deste trabalho, nao cabe aqui analisar as normas propostas no projeto.

(56) A carta acompanha o inteiro teor do Projeto e esta disponivel em: <http://www. camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=912989&filename= PL+2126/2011>. Acesso em: 23 abr. 2014.

Fabricio Bertini Pasquot Polido e professor adjunto de Direito Internacional Privado, Direito Internacional da Propriedade Intelectual e Direito Comparado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), professor do corpo permanente do Programa de Pos-Graduacao em Direito da mesma instituicao, doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo (USP), advogado e consultor. Foi pesquisador visitante--nivel pos-doutorado--no Instituto Max-Planck de Direito Internacional Privado e Direito Comparado (Hamburgo--Alemanha), fundador do Instituto de Referencia em Internet e Sociedade (IRIS) e Coordenador do Grupo de Estudos Internacionais da Internet, Inovacao e Propriedade Intelectual (GNET) da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

E-mail: fpolido@ufmg.br.

Endereco profissional: Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Av. Joao Pinheiro, n. 100, Centro, Belo Horizonte, MG--30130180.

Lucas Savio Oliveira da Silva e mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), graduado em Direito pela mesma instituicao com intercambio na Universidad de Buenos Aires (Argentina), membro do Grupo de Estudos em Arbitragem Comercial Internacional e Contratos Internacionais da UFMG (GACI-UFMG), advogado e consultor. Participou da equipe da UFMG no XX Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, Viena (Austria).

E-mail: lucas.savio@gmail.com.

Endereco profissional: Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Av. Joao Pinheiro n. 100, Centro, Belo Horizonte, MG--30130-180.
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Author:Polido, Fabricio Bertini Pasquot; da Silva, Lucas Savio Oliveira
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Apr 1, 2017
Words:10617
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