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Indiscriminate custody as a privileged concept in relation to exclusive custody as a form of unilateral custody/ La custodia indistinta, como concepto privilegiando, frente a la custodia exclusiva como forma de custodia unilateral/ A custodia indistinta, como um conceito que privilegia a custodia exclusiva como forma de custodia unilateral.

-1. Introduccion. -2. Que aspectos diferencian el cuidado personal exclusivo o indistinto, como formas de cuidado unilateral, del compartido? -3. Que sustenta, desde el campo cientifico, la corresponsabilidad? -4. Cual es el alcance y contenido de la custodia compartida? -5. Contenido de la custodia unilateral, exclusiva o indistinta con relacion a la patria potestad en el Derecho espanol y nula aplicacion de la corresponsabilidad en el Derecho chileno. -6. Las distintas tipologias de custodia que se proponen en caso que los padres no convivan. -7. Resultados y conclusiones: La necesidad que la custodia indistinta sea la regla general y la exclusiva la excepcion. -Lista de referencias

1. Introduccion

El presente trabajo busca establecer un concepto moderno de guarda o custodia--para el Derecho espanol--o cuidado personal--para el chileno--(en adelante sistemas de custodia), en caso de separacion de los padres, que sea una aplicacion concreta de los principios del interes superior del nino y corresponsabilidad. Este articulo se centra en estos dos ordenamientos juridicos, dado que establecen formas de custodia unilateral privilegiada.

Esta investigacion tiene el merito de compatibilizar los sistemas de custodia unilateral con el moderno Derecho de la Infancia, que se sustenta en los trabajos cientificos mas relevantes, que se han generado respecto de la custodia. El objetivo principal de la presente reflexion es determinar el contenido de la custodia unilateral como sistema legal supletorio privilegiado, separando la custodia unilateral exclusiva e indistinta. Asi, se critica las tesis generalmente aceptada, hace un tiempo atras, por la cual se entendia que el cuidado unilateral era exclusivo para el padre custodio. Esta tesis sostenia que el cuidado unilateral exclusivo comprendia todos los aspectos cotidianos que se centraban en el padre custodio. El que muchos ordenamientos juridicos, sobre todo en Latinoamerica (como en Uruguay, Paraguay, Ecuador, Chile, etc.), consagren sistemas de custodia unilateral, --y lamentablemente exclusiva--conduce a que se establezcan verdaderos sistemas de deberes y facultades o derechos desnudos para el padre no custodio. Ello atenta contra forma en que, a raiz de la Convencion de Derechos del Nino, se entiende el Derecho de la infancia.

2. Que aspectos diferencian el cuidado personal exclusivo o indistinto, como formas de cuidado unilateral, del compartido?

El presente trabajo busca diferenciar entre cuidado exclusivo e indistinto, como formas de cuidado unilateral. Y ello se debe a que las formas de custodia unilateral se han visto fuertemente modificadas por el principio de corresponsabilidad. La promocion de una participacion activa de ambos padres en la formacion de los hijos es promovido por la mayoria de los estudios clinicos, y ha llevado a promoverla incluso a traves de planes estatales, como el Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act (Ley de Reconciliacion Responsabilidad Personal y Oportunidad de Trabajo la Administracion del Presidente Clinton) (Miller, 2006). Ello se debe a multiples aspectos entre los cuales caben destacar que un sistema de corresponsabilidad--aunque establezca una regla general de custodia unilateral--debe establecer deberes y facultades conjuntos y propios del padre no custodio (Barcia-Lehmann, 2017).

En el Derecho espanol los deberes y facultades del padre no custodio se desprenden de los deberes de cuidado y velar por los hijos (arts. 154, 103-1a, 1l0 y 111 Codigo Civil espanol), que derivan de la relacion de filiacion mas que de la patria potestad. La referencia a <<tenerlos en su compania>> del art. 154 Codigo Civil espanol dice relacion con la guarda y custodia, que se extiende a las visitas respecto del padre no custodio. Ademas, este deber se puede subsumir en la funcion de vigilancia y control y colaboracion (Cardenal, 2011; Cruz, 2012). Y, finalmente, la funcion tenerlos en compania se puede extender de forma excepcional por el juez a terceros encargados del cuidado y atencion del menor (art. 103-1 Codigo Civil espanol). Sin perjuicio de lo cual, el sistema de custodia unilateral consagrado como general en Espana,--con las excepciones de las Comunidades Autonomas de Aragon, Valencia, Cataluna, Navarra y Pais Vasco--, ha sido fuertemente criticado.

En el caso chileno los deberes y facultades del padre no custodio se desprenden claramente de las siguientes normas del CodigorCivil chileno:

Articulo 224. (...) Este se basara en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participaran en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educacion de sus hijos.

Articulo 229.4el juez debera asegurar la mayor participacion y corresponsabilidad de estos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacion sana y cercana.

La primera de las referidas disposiciones establece el principio de la corresponsabilidad, que exige una forma de participacion activa, equitativa y permanente en la crianza y educacion de ambos padres (incluye al padre no custodio). Ello solo se puede plasmar a traves de deberes y facultades conjuntos y propios del padre no custodio a cargo de tribunales, y ademas exige una concepcion de custodia que se construya conforme a los principios del interes superior del nino y corresponsabilidad. No es del caso tratar la doctrina y jurisprudencia chilena, que timidamente y con bastante oposicion han comenzado a desarrollar estos deberes y facultades. A favor Negroni (2013) y Acuna (2016). En contra: Tapia (2013). Pero una forma de lograr esta participacion activa, equitativa y permanente en la crianza y educacion de sus hijos es la custodia indistinta.

3. Que sustenta, desde el campo cientifico, la corresponsabilidad?

En el campo cientifico la tendencia predominante es el establecimiento de la corresponsabilidad, que influye en la custodia unilateral, haciendo que el padre no custodio participe en la formacion de sus hijos (Suarez, 2010). Incluso, desde vertientes feministas, hay corrientes a favor de la coparentalidad (Scott, 1992).

Antes de la corresponsabilidad, la tendencia era a entender que solo el padre custodio podia otorgar estabilidad al nino, considerandose al padre no custodio como un elemento disrruptor. Ello justificaba su exclusion a traves de una concepcion restrictiva de las visitas, que eran supervisadas por el padre custodio. Esta tesis, planteada por Goldstein, Freud y Solnit, se denomino bBi (beyond the best intersts child). El BBI desarrollo el modelo de custodia exclusiva con visitas restringidas para el padre no custodio. Esta tesis, desde los noventa, se encuentra fuertemente cuestionada. Batt (1992) hace un extenso analisis de varios estudios cientificos que comparan la custodia exclusiva con relacion a la compartida, y que lo llevan a concluir que no solo es consistentemente mejor esta que aquella, sino que en algunos casos incluso la custodia compartida con padres separados es mejor que la custodia compartida con padres convivientes (Batt, 1992). A iguales conclusiones llegan varios estudios empiricos (Carlsund, Erikss, Lofstedt, & Sellstrom., 2012; Heather, Le Bourdais, & MarcilGratton, 2005; Maldonado, 2014; Stafford & Coleman, 2012 y Warshak, 2014), como el influyente Report Bauserman (Bauserman, 2002). En Chile, Donoso y Larrain (2003), y con ciertos reparos Vallejo, Sanchez-Barranco, & Sanchez-Barranco (2004), llegan a las mismas conclusiones. Sin perjuicio de lo cual, el cuidado compartido presenta problemas en los casos de violencia intrafamiliar, por cuanto algunos padres piensan que la custodia compartida no se puede ver alterada por el juez. Y ello los induce a aceptar la violencia (Fehlberg, Smyth, Maclean, & Roberts, 2011). Finalmente, tambien hay estudios comparados que son menos concluyentes, respecto de los beneficios para el nino del tiempo compartido, e incluso de los tiempos que se otorga al padre no custodio (Gilmore, 2006); pero la mayoria de ellos indican que la frecuencia de la relacion es significativa, dependiendo de los aspectos emocionales del nino y las habilidades parentales del padre no custodio (Gilmore, 2006).

4. Cual es el alcance y contenido de la custodia compartida?

La corresponsabilidad comprende aspectos respecto de los cuales ambos padres deben ser considerados; y cumple un rol incluso en la custodia compartida. Ello en consideracion a que en los casos de custodia indistinta, el padre no custodio no es soberano para tomar decisiones referidas a la potestad, sino que solo sera responsable de su cuidado y de adoptar decisiones relativas a lo cotidiano, durante el periodo de guarda con el hijo (Villagrasa, 2010) o de convivencia habitual (Guilarte, 2009). Si bien el cuidado compartido puede tener una extension diferente, conforme al interes superior del nino, existe cierto consenso en que en este debe mantenerse la preferencia por periodos lo mas amplios posibles, en atencion a la edad y circunstancias personales del nino. Se ha entendido que la alternancia en periodos breves de tiempo resulta perjudicial para el desarrollo de su personalidad. En Espana, hay sentencias que fijan la alternancia de la guarda de los progenitores en periodos anuales, semestrales, trimestrales, mensuales, quincenales, semanales, e incluso diarios (Sentencia Tribunal Supremo espanol, 11 de marzo de 2010, por trimestres escolares. Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de noviembre de 2010 y sentencia Audiencia Provincial Las Palmas, 14 de junio de 2006). De este modo, son mayoritarias las sentencias que van imponiendo un regimen amplio de alternancia, por anos o por cursos academicos, al considerarse lo mas adecuado para la estabilidad del nino (Villagrasa, 2010). Por consiguiente, la guarda no es conjunta, ni se comparte, sino que configura estancias alternadas, alternativas o sucesivas.

Para Pinto mas que un sistema de residencia alternada, el cuidado compartido exige un alto grado de acuerdo de los padres, por cuanto dicha residencia alternada convive con una serie de aspectos propios de la vida del menor que exigen acuerdo, ya sea para ejercicio conjunto o exclusivo. Y ello es consecuencia de una doctrina jurisprudencial (Sentencia Audiencia Provincial de Toledo, 1a, 2.02.2005 y, Sentencias Audiencia Provincial de Barcelona 12a, 20.12.2006, 25.07.2007 y 16.10.2007), que ha destacado la diferencia entre un regimen de custodia compartido y uno de custodia repartida por periodos mas o menos amplios (Pinto, 2009). Sin embargo, esta posicion ha sido dejada de lado, desde que la custodia compartida se presenta como la mejor forma de aplicar el interes superior, aun en caso de conflicto entre los padres. Miranda destaca que la jurisprudencia espanola ha ido variando desde la exigencia de grados minimos de conflictividad para conceder la custodia compartida con oposicion, a la ultima jurisprudencia que la desecha solo en caso que la custodia compartida dane al nino, como en casos de conflictividad extrema (Miranda, 2010). Piconto (2012), en cambio, senala que desde la Reforma del 2005, los tribunales han comenzado a decretar la custodia compartida con oposicion, aunque lentamente.

En la determinacion de los tiempos de custodia compartida, en algunos ordenamientos juridicos, se ha optado por establecer unos presumption of equal time with each parents; aunque, en RU dada la experiencia de Australia y Canada, se ha desechado esta presuncion, agregandose otras, como la adopcion de una distribucion del tiempo correspondiente a la situacion previa a la ruptura (primary caretaker o continuity of care). Esta ultima presuncion es recomendada por el American law Institute (Bix, 2013). En Inglaterra y Gales (mediante the Adoption and Children Bill 2005, 2005-06 HL-96 54/1, subsequently Children and Adoption Act 2006), se ha preferido otorgar a los tribunales y la administracion las herramientas para promover el cumplimiento de los tiempos que corresponden al padre no custodio (non-resident parent), e incentivar acuerdos entre los propios padres (Gilmore, 2006). Una herramienta que ayuda a dictar mejores sentencias son los Planes de Parentabilidad, que es el instrumento a traves de los cuales los padres pretenden ejercer la responsabilidad parental, estos acuerdos otorgan informacion para que los jueces puedan decretar los tiempos y formas de custodia mas adecuados. Esta figura esta regulada en el Derecho espanol (art. 233-9 Codigo Civil catalan). Esta propuesta incide en la responsabilidad parental en el cuidado, educacion y formacion integral del nino, arts. 233-8 y 233-10 Codigo Civil catalan (Reyes-Barrada, 2014 y Gete-Alonso, & Calera, 2014). Estas herramientas serian especialmente valiosas dado que la frecuencia de la relacion con ambos padres o con el padre no custodio es un presupuesto para el bienestar del nino, pero no tienen una relacion de causa-efecto (Gilmore, 2006). Por ello para el logro del bienestar del nino, la informacion que puedan proveer voluntariamente los padres sera de vital importancia (Gilmore, 2006). Asi, tenemos que el ordenamiento juridico debe velar por el establecimiento de una instancia formal, que le permita al juez tener informacion relevante en torno a la forma de custodia, independientemente de la forma que en definitiva fije el juez.

5. Contenido de la custodia unilateral, exclusiva o indistinta con relacion a la patria potestad en el Derecho espanol y nula aplicacion de la corresponsabilidad en el Derecho chileno

Como destaca Delgado (2010): <<[l]a patria potestad, mas que un poder de los progenitores, se configura y esta orientada como una funcion establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que esta en funcion de la proteccion, educacion y formacion integral de los hijos, cuyo interes es siempre prevalente en la relacion paterno filial>>. Ello, sin perjuicio de lo cual, el Derecho espanol exhibe una confusion e indeterminacion respecto del contenido de la patria potestad y su relacion con la guarda y custodia. Asi: <<[E]s muy frecuente encontrarse con Profesionales del derecho, Jueces y Fiscales, Psicologos de equipos psicosociales adscritos a los Juzgados de familia, que piensan que al conyuge custodio le corresponde tomar la mayor parte de las decisiones relativas a sus hijos, precisamente porque tiene atribuida su guarda y custodia>>. Esta confusion es fuente de enfrentamientos y solo sirve para intensificar el alejamiento del progenitor no custodio (Delgado, 2010). En igual sentido, Pinto (2009) indica que el concepto de patria potestad se desprende de las sentencias Tribunal Supremo espanol de 28.10.1891; 25.06.1923; 3.03.1950; 18.02.1969; 9.03.1984; 23.07.1987; 30.10.1996 y 5.03.1998, que la entiende como una funcion deber/facultad. Asi, no cabe duda que la forma de integrar, interpretar y aplicar las normas, que regulan la patria potestad, debe estar inspiradas en el interes superior del nino, integrando el principio de igualdad de los padres.

Ahora bien, especificamente respecto de la custodia exclusiva, la doctrina distingue dos situaciones que se pueden dar: a) que vaya acompanada con ejercicio de patria potestad conjunto o b) con ejercicio de patria potestad total o parcial a favor del padre custodio. Aca se suele distinguir entre guarda o custodia, que comprenderia las facultades de educacion y crianza relacionadas con lo cotidiano, de ejercicio de la patria potestad que tiene que ver con aspectos mas definitivos con relacion (Echarte, 2000; Rabadan, 2011; Ragel, 2001; Rivero, 1994). A este respecto se suelen poner ejemplos de titularidad conjunta de la patria potestad, como la eleccion del colegio, la clase de educacion en que se formaran los hijos, el esparcimiento, la eleccion de religion, la salud, etc. Por ello la doctrina y jurisprudencia espanola entienden que el contenido de la patria potestad--en su aspecto extrapatrimonial--comprende su educacion, formacion integral y correccion moderada de los hijos, que se puede contraponer con las funciones de la guarda y custodia, que comprenderia velar por ellos y tenerlos en su compania. Asi, para Cruz, el que el cuidado se separe de la patria potestad hace que las facultades de alimentos, y el derecho de educacion y formacion sean atraidos por el ejercicio de otras funciones. Lo anterior para Cruz se veria avalado por la Reforma del 2005. En consecuencia, el deber-facultad de los padres con relacion a los hijos <<de velar por ellos>> y <<de tenerlos en su compania>>, a que se refiere el art. 154 del Codigo Civil espanol, se veria absorbido en parte por la guarda y custodia. Luego, Cruz extiende la expresion <<velar por los hijos>>, mas alla de la propia patria potestad, para ubicarla dentro de una facultad que se desprende de la filiacion. En este sentido, Cruz senala que: <<[p]or eso el origen de esta funcion (se refiere a las funciones de <velar por los hijos> y <tenerlos en su compania)) se extiende mas alla de la institucion de la patria potestad y deriva la relacion de filiacion, aunque cuando los progenitores ostentan la patria potestad el deber de velar por los hijos queda integrado en esta>> (lo destacado entre parentesis es mio). Y, finalmente, Cruz (2012) indica que estas facultades estarian comprendidas tanto en la guarda y custodia, como en el regimen de visitas, por lo que seria parte de la funcion de vigilancia y control y de colaboracion del padre no custodio.

Como consecuencia de lo anterior, la asignacion de la guarda y custodia a un padre implica que se debe velar por la implementacion de los derechos y facultades del otro, por cuanto ellos se desprenden del ejercicio y titularidad de la patria potestad, que sigue siendo conjunta. En este sentido, la custodia unilateral (indistinta) exige un grado de empatia relevante del padre custodio con el no custodio (Guilarte, 2014). El presente trabajo va un poco mas alla y senala que el padre no custodio debe estar relacionado con ciertos aspectos de la cotidianidad con respecto del hijo, independientemente de la empatia del otro padre. De este modo se promueve una nocion especifica de custodia como custodia indistinta, siendo la custodia exclusiva una figura excepcional. Naturalmente que esta concepcion de custodia exige relacionar esta figura con la patria potestad.

Existen tres consideraciones conforme a las cuales se puede relacionar y custodia con la patria potestad.

En consideracion a la primera, la custodia se refiere a lo cotidiano, pero no tiene relacion alguna con su asignacion a uno de los padres. De este modo la custodia--entendida como cotidianeidad-- es una verdadera situacion de hecho que puede formar parte de la guarda y custodia, como derecho asignado de forma indistinta, o de la comunicacion directa y efectiva del padre no custodio. En este sentido, la custodia seria mas bien indistinta que exclusiva. Esta es la posicion sostenida en el III encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia, celebrado en Madrid, los dias 28 a 30 de octubre del 2008, que concluye: <<... el termino custodia hace referencia a convivencia, no implicando mas derechos, y consecuentemente no supone un status privilegiado de su progenitor frente a otro. Se valora positivamente la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, en el sentido de que en las resoluciones judiciales se han fijado unas estancias mas equitativas con los hijos, ampliandose el tiempo de convivencia, que se habia estandarizado, con el progenitor no custodio>>. Esta posicion es muy cercana a la custodia compartida,--que exige una residencia compartida o alterna con relacion a ambos padres--, y comprenderia derechos de filiacion relacionados con lo cotidiano (Gomez de la Torre, 2007), y es la posicion que se sigue en el presente trabajo. Pero se diferencia terminologicamente con la custodia compartida como ser vera. Una variante de esta posicion sostiene que la guarda y custodia hace referencia a aspectos de orden mas cotidiano y domestico y/o de caracter urgente, cuestiones que deben ser resueltas por el padre que la ostenta (Delgado, 2010). La posicion imperante que asimila custodia con cotidianeidad en terminos relativamente absolutos,--aceptada hace algun tiempo en materia de custodia--debe desecharse. Los principios de corresponsabilidad e interes superior no permiten poder calificar la custodia como exclusiva, por cuanto existen aspectos de lo cotidiano que pueden e incluso deben quedar radicados en el padre no custodio. Por ello es mejor referirse a la custodia como indistinta, es decir, aquella que le corresponde de forma principal al padre que concretamente este a cargo del nino. En este sentido, se puede senalar que la custodia del padre custodio es principal. Roda y Roda (2014) senala, a este respecto, que: <<[E]l modelo de custodia exclusiva sera claramente contrario al interes del menor, si el custodio con su actuacion perjudica la relacion con el progenitor no custodio, obstaculizando el normal desarrollo del regimen de visitas>>. Pero ello solo se genera en los casos en que la custodia exclusiva es la regla general. Naturalmente la custodia exclusiva debe aplicarse en caso que el interes superior del nino lo haga necesario, como en los casos de vulneracion de derechos por parte del padre no custodio. Asi, la custodia exclusiva con regimen de relacion directa y regular quedaria reducida a los casos en que el padre no custodio incurra en conductas contrarias al interes superior del nino, que no sean necesariamente objeto de perdida de los deberes o facultades de filiacion, como prostitucion, alcoholismo, drogadiccion, etc. La custodia exclusiva, dado los principios de la infancia, deber ser necesariamente excepcional. De este modo, en los casos de una relacion directa y regular ampliada, el padre no custodio esta a cargo de aspectos cotidianos concretos de la relacion filial. Esta posicion es sostenida por Almeda y Di Nella para los cuales la guarda y custodia, cuando los progenitores no viven juntos, a menudo se asigna en forma exclusiva a uno de ellos.

Una segunda posicion sostiene que los conceptos de guarda y custodia son subsumidos en la patria potestad en la medida que los padres vivan juntos; pero en caso que los padres se separen se debe agregar el concepto de visitas, que seria parte del ejercicio de la patria potestad. En este contexto para Rabadan habria que referirse a: guarda y custodia; visitas y ejercicio impropio de la patria potestad. Y el contenido de cada uno de estos derechos estaria dado: la guarda y custodia, que implica el ejercicio de facultades concretas de la patria potestad relacionadas con el cuidado directo del nino, que requieren la convivencia, es ostentada exclusivamente por el padre custodio; el derecho de visitas, que corresponde al padre que no vive con el menor, y se plasma en el <<tener a los hijos en su compania>> y, finalmente, las facultades de la patria potestad que no estan integradas en la guarda serian conjuntas (ejercicio impropio de la patria potestad) (Rabadan, 2011). Esta es la posicion tradicional, que conduce a otorgar derechos de filiacion desnudos para el padre no custodio, y que senala que la custodia unilateral necesariamente debe ser exclusiva.

Una tercera posicion considera que la guarda y custodia, como regla general, nunca puede ser exclusiva; pero agrega que la custodia es la que se relaciona con los aspectos cotidianos del nino, y jamas con el regimen de comunicacion del padre no custodio. Y ello se debe a que todo regimen de comunicacion y relacion personal con el padre, que no convive, en la residencia habitual del nino conlleva que tal exclusividad no exista. Asi, habria corresponsabilidad durante el tiempo que el nino se encuentra bajo el cuidado del progenitor no custodio. Esta posicion es la mas artificial de las tres por cuanto excluye la posibilidad de que el padre no custodio tenga una relacion cotidiana con el hijo, y simplemente se presenta como una forma de hacer responsable al padre no custodio de las conductas que generen responsabilidad extracontractual de los padres respecto de sus hijos. La persona responsable de la guarda y custodia, al compartir varias veces a la semana o en el mismo dia el cuidado del nino (como la instruccion escolar, actividades de ocio y recreacion, etc.), conlleva a que la responsabilidad civil de los padres sea conjunta.

Esta tercera posicion no es consistente con entender la guarda y custodia como exclusiva y excluyente, por cuanto supone que es conjunta en torno a la responsabilidad civil de los padres. Esta posicion confirma que la custodia deberia ser principal--para el padre custodio--y accesoria--para el padre no custodio--, es decir, la custodia debe ser necesariamente indistinta, si se establece la responsabilidad conjunta de los padres. Asi, independiente de la residencia mas o menos permanente que tenga el hijo con el padre custodio, lo cierto es que no existe ningun sustento que permita justificar la exclusion del padre no custodio de las decisiones relevantes de la vida cotidiana del nino. Esta posicion solo se justifica en extender la responsabilidad civil al padre no custodio. La responsabilidad civil de los padres excede con creces la presente investigacion, pero se vincula con las tres posiciones precedentes a traves de la denominada imputabilidad objetiva o culpa objetiva. Este criterio de imputabilidad se puede construir sobre los actos concretos que los padres pueden exigirles a sus hijos respecto de su crianza y educacion -en cuyo caso ambos padres podrian ser responsables-; pero en caso que se sigan las posiciones restrictivas respecto de la participacion en lo cotidiano del padre no custodio, ello podria jugar como eximente de responsabilidad, a traves de la falta de culpa in vigilando. En palabras simple, el padre no custodio, que no tiene incidencia en la crianza y educacion del hijo, no puede ser responsable de su delito o cuasidelito civil. Ello supondria saltarse la imputabilidad axiologica que exige el sistema de responsabilidad civil. La relacion de estas tres posiciones se evidencia en el Derecho espanol en el articulo 1903 Codigo Civil espanol, que establece que: <<[l]os padres son responsables de los danos causados por los hijos, que se encuentren bajo su guarda>> (Zarraluqui, 2013).

Antes de entrar a analizar el Derecho chileno. En este ordenamiento juridico, a pesar de introducirse el principio de la corresponsabilidad--a traves de la Ley No 20 680 del 2013--claramente en el articulo 224 Codigo Civil chileno y reconocerse expresamente el principio del interes superior del nino a traves de la Ley No 19 585 de 1998, se establece un sistema practicamente de visitas para el padre no custodio. Asi, los derechos del padre no custodio se encausan a traves de la relacion directa y regular en el articulo 229.1, 2, 4 y 5 Codigo Civil chileno, que establece que:

El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendra el derecho y el deber de mantener con el una relacion directa y regular, la que se ejercera con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado segun las convenciones a que se refiere el inciso primero del articulo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relacion directa y regular aquella que propende a que el vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a traves de un contacto periodico y estable.

Sea que se decrete judicialmente el regimen de relacion directa y regular o en la aprobacion de acuerdos de los padres en estas materias, el juez debera asegurar la mayor participacion y corresponsabilidad de estos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacion sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizara el regimen de relacion directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este articulo.

Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales de familia--al igual como lo hacian antes de la promulgacion de la Ley No 20 680--suelen establecer regimenes de relacion directa y regular de fin de semana por medio. Otro tanto sucede con los articulos 224 Codigo Civil chileno, y la regulacion de la figura de la autoridad parental (del Titulo IX del Libro I del CC)--que se entiende que es conjunta--. Estas normas son bastantes claras al indicar que los jueces deben establecer facultades y derechos para el padre no custodio. En este sentido es especialmente relevante la norma precedente que establece expresamente que: <<Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Este se basara en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participaran en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educacion de sus hijos>>. En igual sentido la doctrina chilena mas reciente en esta materia--a pesar que reconoce los principios de la corresponsabilidad e interes superior-- articula simplemente un sistema de facultades y derechos desnudos para el padre no custodio (Acuna, 2018 y Rodriguez-Pinto, 2018). En torno a la relacion entre custodia--que en Chile se denomina cuidado personal--y responsabilidad de los padres, Acuna agrega que, en Chile, la responsabilidad de los padres por los hechos del hijo, ya sea como guardian (art. 2.319.1 Codigo Civil chileno) o como vigilante (art. 2.320.2 Codigo Civil chileno) o por el hecho propio de ellos (art. 2321 Codigo Civil chileno) debe reinterpretarse conforme al articulo 18.1 CDN (Acuna, 2012). Dicha norma establece que: <<[l]os Estados Partes pondran el maximo empeno en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nino. Incumbira a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nino. Su preocupacion fundamental sera el interes superior del nino>>. Esta diferencia es muy importante por cuanto la distincion entre deberes y facultades del padre no custodio,--en la medida que se concreticen--, deben llevar aparejada consecuencias por los actos del nino, aunque este no este bajo el cuidado temporal del padre no custodio. De este modo, si el padre no custodio participa en la crianza y educacion cotidiana de su hijo, le cabe responsabilidad civil por los hechos ilicitos que este cometa con capacidad. En el caso de incapacidad, en materia de responsabilidad extracontractual, solo respondera como guardian, es decir, si le es exigible un deber de cuidado en concreto.

Lo que el presente trabajo recalca, es que la posicion que disocia entre la guarda y custodia y patria potestad, aunque fue un avance, por cuanto establece decisiones conjuntas de los padres (las relevantes), y evita en parte un sistema de derechos de filiacion desnudos para el padre no custodio, al determinar una custodia exclusiva, conduce a un alejamiento del padre no custodio respecto de su hijo. Delgado (2010) senala que el regimen dual de patria potestad, por una parte, y guarda y custodia por la otra--mas alla de la excepcionalidad de la guarda compartida--propicia que el padre no custodio, vaya perdiendo, aunque sea de un modo inconsciente, la percepcion de la propia responsabilidad respecto de sus hijos. Esta es la posicion que asigna el contenido de la patria potestad al padre custodio, con relacion a los aspectos cotidianos o diarios, es la que ha predominado en Espana y ha sido fuertemente criticada. A esta tesis se adscribe Guilarte (2014) cuando senala que: <<[E]n este sentido, el progenitor que tenga atribuida la guarda sera quien decida en la esfera diaria y ordinaria del menor, requiriendo la presencia del otro progenitor para concluir los actos que excedan de aquella, como por ejemplo, la necesidad o conveniencia de una intervencion quirurgica, colegio en el que va a estudiar, educacion religiosa que va a recibir, viajes de larga duracion, cambio de domicilio o de pais de residencia>>. Esta tesis ha llevado a Delgado (2010) a senalar que las soluciones legales en vigor favorecen, al menos indirectamente, una situacion de marginacion con el consiguiente abandono y dejacion de funciones del padre no custodio. Y ello supone <<orientar la relacion familiar hacia lo patologico>>. Por ello es precisamente que parte de la doctrina espanola aboga por la supresion del termino guarda y custodia, pues la eliminacion de ese <<estigma formal>> y de ese elemento diferenciador y discriminador, potenciara acuerdos entre los progenitores. Suprimido el concepto de custodia, la discusion se centrara exclusivamente en el reparto entre los padres del tiempo que han de permanecer los hijos con cada uno (Zarraluqui, 2003). Pinto (2009) plantea una posicion semejante al senalar <<un regimen de visitas reparte los tiempos de convivencia; la custodia compartida tambien, pero reparte ademas la implicacion y la responsabilidad que se dimanan del ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad, lo que no acontece en el regimen de visitas, por muy amplio que sea>>. La posicion precedente justifica el que muchos paises hayan optado por sistemas privilegiados, legales y supletorios de cuidado compartido. Incluso, en el Derecho espanol, el establecimiento de amplios regimenes de derechos y facultades para el padre no custodio ha llevado a sostener que el Derecho genera una verdadera custodia compartida. Existe una nutrida jurisprudencial, antes de la Reforma del 2005 y que se mantiene en la actualidad, en este sentido y que califica como custodia compartida una custodia unilateral con un amplio regimen de visitas (SSAaPp, Oviedo, 5a, 26.09.2006, Zaragoza, 2a, 5.06.2007). En contra de esta tendencia generalizada estan: Pinto (2009) y Campuzano (2005). Frente a estas discusiones lo que se propone es una reformulacion de la custodia, a traves del concepto de custodia indistinta.

En la mayoria de las legislaciones se utiliza la expresion de guarda o custodia y cuidado exclusivo para referirse al cuidado unilateral. En estos ordenamientos juridicos se transgrede la CDN al opta por mantener los aspectos cotidianos de la crianza y educacion en favor del denominado padre custodio. La guarda y custodia exclusiva atribuye al progenitor, que convive con el hijo, cuestiones relativas a su cuidado y educacion, derivadas de la convivencia y el contacto diario con el hijo. Esta posicion, que era sostenida por la mayoria de la doctrina espanola y que aun es sostenida en la chilena, debe corregirse. El sistema que establecia que lo cotidiano correspondia exclusivamente al padre que tenia la guarda o custodia,--o el cuidado personal, en el Derecho chileno--debe revisarse. Es verdad que dicho sistema tambien establecia que las cuestiones sobre la crianza, cuidado o la educacion de los hijos, que no precisan del contacto diario, exceden del ambito de la guarda y custodia y pertenecen al ambito de la patria potestad (en el Derecho espanol) o la autoridad parental o corresponsabilidad en el Derecho chileno. Y en este sentido se aplicaba, aunque timidamente, los principios de la corresponsabilidad e interes superior del nino, no es suficiente. Pero aun esta distincion, que reconoce que hay ciertos aspectos conjuntos--es decir que excluye algunas facultades y derechos del cuidado exclusivo--no se reconoce en Chile. En Chile, esta importante distincion no es pacifica. Esto se debe a que, en Chile a diferencia de otros paises, de la jurisprudencia de tribunales se desprende claramente que no existe una dimension conjunta de deberes y facultades de filiacion. Este problema se resuelve en el Derecho espanol estableciendo una patria potestad compartida por ambos padres, tanto respecto de su titularidad como ejercicio, aun en los casos de guarda y custodia unilateral. Sin embargo, en el caso chileno este problema tiene una clara solucion normativa. En consideracion a ella es posible delimitar que asuntos son competencia del guardador y cuales han de decidir ambos progenitores, como se desprende del principio de corresponsabilidad establecido en el articulo 224 Codigo Civil chileno; la regulacion de la relacion directa y regular del articulo 229 Codigo Civil chileno; o la regulacion de la autoridad parental. Por ello, hay decisiones, de indole educativo, religioso o sanitario, que no forman parte de la guarda y custodia, porque ademas no requieren de convivencia. Asi: <<la eleccion del colegio en el que cursara sus estudios el nino, la educacion religiosa que va a recibir, los viajes de larga duracion que va a realizar, el sometimiento a una concreta intervencion quirurgica, el pronunciamiento por un determinado tratamiento medico o por la practica de una concreta actividad educativa>> (Rabadan, 2011). Asi, en Chile, lamentablemente, estos aspectos todavia no se analizan por parte de nuestra dogmatica, a pesar de tener sustento normativo en los articulos 224 y 229 Codigo Civil chileno.

6. Las distintas tipologias de custodia que se proponen en caso que los padres no convivan

a) Custodia exclusiva. Esta es la forma en que tradicionalmente se ha entendido la guarda y custodia. Asi lo cotidiano se hace sinonimo de custodia, y como ella se le concede al padre custodio, la cotidianidad queda excluida respecto del padre no custodio. En el presente trabajo la custodia exclusiva se plantea como excepcional y opera en casos graves para proteger a los ninos.

b) Custodia indistinta. En ella la mayoria de los aspectos cotidianos corresponden al padre custodio, pero el padre no custodio esta a cargo de ciertos aspectos cotidianos. En esta clase de custodia, que se plantea como la general, un padre tiene un tiempo de residencia con su hijo mucho mayor que el otro, por tanto no cabe confundirla con la custodia conjunta o alternada. Esta custodia seria la regla general, pero ello no impide que el juez recurra a la custodia exclusiva en caso que el padre no custodio este imposibilitado legalmente de hacerse cargo de los aspectos relativos a la cotidianidad del nino.

c) Custodia conjunta o alternativa. En ella habria un ejercicio completo y simultaneamente ejecutado por ambos progenitores. Para una parte minoritaria de la doctrina la custodia conjunta solo puede desarrollarse en el marco de una convivencia de los padres con el nino (Almeda & Di Nella, 2010). Esta terminologia se ocupa mayoritariamente para referirse a los casos de padres separados que compartan la custodia, ya sea de forma alternada o sucesiva, e incluso conjunta. En estos casos se exige que la convivencia con ambos padres sea relevante en porcentajes de a lo menos 70/30 (Nikolina, 2015).

Para Almeda y Di Nella la custodia compartida puede ser simetricamente o asimetrica. En el primer caso, los padres, conviviendo o no, comparten paritaria y alternativamente todas las gestiones del bienestar de los nino en partes iguales (50/50). Asi, cuando no hay convivencia se constituyen dos familias monoparentales a tiempo parcial y sucesivo. Para algunos autores la custodia compartida asimetricamente exige una guarda principal y otro/a secundaria, o de responsabilizacion aleatoria o circunstancial. En el presente trabajo se estima que en caso de darse, por una parte, una guarda principal o residencia habitual con el nino y, por la otra, un regimen de comunicacion y relacion personal de alternancia temporal--mas de un fin de semana por medio--en que existan funciones u obligaciones puntuales--llevarlos al colegio, compartir el ocio, asistirlos en su salud o en los estudios, entre otras--respecto al otro padre, se trata en realidad de una custodia indistinta. Sin embargo, Almeda y Di Nella entienden esta ultima situacion como un caso de custodia compartida asimetrica (Almeda & Di Nella, 2010). El tema no es menor por cuanto nuevamente el entender la custodia indistinta, como compartida, es una forma de debilitar una aplicacion adecuada del principio de corresponsabilidad. Ello se debe a que la custodia compartida es la situacion ideal (es la situacion en que se aplica la corresponsabilidad y el interes superior en su sentido maximo); en cambio la custodia indistinta--aunque compatible con los principios de corresponsabilidad e interes superior-- logra un menor desarrollo de los derechos de la personalidad del menor. Esta posicion, que hace sinonimos ambas figuras, se establece en el nuevo Codigo Civil y Comercial argentino. Asi, Cataldi (2015) sostiene, respecto de la Reforma Argentina 2014, que:

el art. 650 establece las distintas modalidades del cuidado personal compartido: Alternado: el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segun la organizacion y posibilidades de la familia. Indistinto: el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado, con independencia del lugar donde el nino reside. (p. 5)

En igual sentido, Herrera y Lathrop (2017) sostienen que la legislacion argentina tiene una preferencia por la custodia indistinta, mas que por la alternada.

7. Resultados y conclusiones: la aplicacion minima de los principios de corresponsabilidad e interes superioridad del nino exigen que la custodia indistinta sea la regla general y la exclusiva la excepcion

a) El presente trabajo hace una aplicacion de los principios de la corresponsabilidad parental e interes superior, que llevan a que uno de los padres no puede ser excluido de la crianza y educacion de los hijos, sino en casos graves (solo en ellos se justifica la custodia exclusiva).

b) Los referidos principios nos permiten distinguir tres formas de custodia: compartida, indistinta y exclusiva. Las dos primeras formas de custodia se pueden aplicar como regla general, en cambio la custodia exclusiva es necesariamente excepcional. Ello por cuanto los principios de interes superior y de corresponsabilidad llevan a que tal exclusividad no exista. Asi, a lo menos, en los ordenamientos juridicos que establecen los principios del interes superior y corresponsabilidad, aunque la guarda para el padre no custodio este disminuida o durante el tiempo en que se encuentre bajo el cuidado del padre no custodio, esta debe participar en aspectos concretos de la cotidianeidad del nino. Es mas, en sentido amplio, el padre custodio debe compartir el cuidado del nino varias veces a la semana o en el mismo dia (como si el padre no custodio participa en la instruccion escolar; en actividades de ocio y recreacion; realiza un cuidado especifico en casa del padre custodio; participa en actividades de familiares, amigos, vecinos; lleva al hijo a clases privadas, etc.). Por ello la guarda y custodia, mas que exclusiva, es principal. Las consecuencias de concebir la guarda y custodia como exclusiva y excluyente no solo afecta a la corresponsabilidad parental respecto del padre no custodio, sino que es el no reconocimiento juridico del grupo de convivencia familiar monoparental del padre no custodio (Almeda & Di Nella, 2010), y naturalmente atenta contra el principio del interes superior.

c) Este trabajo permite distinguir entre custodia compartida e indistinta, como regimenes generales de custodia. La custodia compartida exige tiempos de residencia altos, siendo el minimo de un 30% para un padre, y tambien un grado importante de participacion en la cotidianeidad del nino respecto de ambos padres en grados de igualdad. El regimen de custodia indistinto exige que haya un padre custodio (que mantiene la residencia principal), pero el padre no custodio tiene necesariamente que hacerse cargo de aspectos especificos del cuidado cotidiano del nino. En cambio, en un cuidado exclusivo el padre no custodio esta inhabilitado de participar en los aspectos cotidianos de su hijo. En la custodia indistinta es verdad que el padre custodio sera el encargado de la mayoria de los aspectos cotidianos del nino; pero el padre no custodio igualmente participa de estos aspectos. Por ello es un grado menor de corresponsabilidad con relacion a la custodia compartida.

d) Como, en el sistema de cuidado indistinto, el padre no custodio participa en la cotidianeidad de la vida del hijo, el juez debe contar con los medios de prueba que le permitan determinar los aspectos cotidianos respecto de los cuales el referido padre pudiese hacerse cargo. Asi, ello se puede lograr a traves de los Planes de Parentalidad, o escuchando al padre no custodio y al propio hijo.

e) La custodia compartida es el regimen mas adecuado para la infancia, conforme a los estudios a los que se ha hecho referencia, pero la custodia indistinta no viola los principios basales del Derecho de infancia, ni tampoco la custodia exclusiva en la medida que sea un regimen especial y excepcional.

doi:https://dx.doi.org/10.11600/1692715x.17108

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Rodrigo Barcia-Lehmann *

Profesor Universidad Finis Terrae, Chile.

Articulo recibido en mayo 3 de 2018; articulo aceptado en octubre 1 de 2018 (Eds.)

* El presente articulo de investigacion cientifica y tecnologica forma parte del Proyecto Fondecyt No 1 150 454, de investigacion: <<Facultades y deberes del padre no custodio>>. La investigacion duro exactamente dos anos, de marzo del 2015 a febrero del 2016. Area: Ciencias Sociales; subarea: Derecho.

** Abogado; MBA Economia y Direccion Internacional de Empresas, Universidad Autonoma de Madrid; European Master in Law and Economics, Complutense und Hamburg Universitat, y Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Orcid: 0000- 0003-1021-446X. Indice H5: 7. Correo electronico: rbarcia@ufft.cl
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Author:Barcia-Lehmann, Rodrigo
Publication:Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Ninez y Juventud
Article Type:Ensayo
Date:Jan 1, 2019
Words:8321
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