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Hacia un nuevo modelo de capital social.

Sumario: I. El capital social y la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976. II. Principios que rigen al capital social. 1. Determinacion y unidad. 2. Estabilidad. 3. Integracion. 4. Correspondencia entre capital y patrimonio. 5. Salvaguarda. iii. Reglas que limitan el comportamiento del capital. 1. Sobre la distribucion. 2. Sobre el capital minimo. iv. Crisis del modelo europeo. 1. La crisis de las normas sobre la aplicacion de resultados. 2. La crisis de las normas sobre el capital minimo. v. Propuestas alternativas. 1. Inglaterra. 2. Estados unidos. 3. El Informe Winter. 4. El Grupo Rickford. 5. El Grupo Lutter. conclusion.

Towards a new model of social capital

I. El capital social y la Directiva 77/91/CEE del Consejo, del 13 de diciembre de 1976

Dentro de las consecuencias que la ley ha querido reconocer a la creacion de una sociedad de capital destaca el surgimiento de una persona juridica distinta a los socios y con un patrimonio propio. La imposibilidad que tienen los acreedores de perseguir, en principio, el patrimonio de aquellos hace que la figura del capital social se convierta en una garantia para proteger sus intereses.

Tal como lo afirma Vaquerizo (1), el capital social no solo constituye el elemento comun denominador de todas las sociedades de capital, sino tambien el rasgo diferenciador mas caracteristico de estas frente a las sociedades de personas. La importancia del capital social reside fundamentalmente en constituir un fondo patrimonial indisponible para los socios y en ser una garantia para los acreedores.

El capital social es un elemento constitutivo de las sociedades de capital que se muestra en una magnitud matematica, representando en dinero el valor de las aportaciones que han realizado los socios, y se expresa en el balance social como un pasivo (2); el capital nominal, en contraposicion al real, es aquel elemento estructural de la sociedad capitalista cuyo valor debe ser incorporado en los estatutos, al paso que el segundo es aquella fraccion del patrimonio social neto que corresponde a la mencion estatutaria.

El capital esta llamado asi a cumplir una funcion organizativa y de garantia (3). Desde un punto de vista estatico, la mencion estatutaria de la cifra de capital social permite a los terceros conocer cual es el capital de la compania, sin perjuicio de posibles situaciones de infracapitalizacion (4). desde una perspectiva dinamica, la inscripcion de la cifra como pasivo del balance, junto con la exigencia de que existan beneficios netos para proceder a la aplicacion de resultados, hace del capital social un monto de retencion del patrimonio social.

En su dimension garantista, el capital protege los intereses no solo de los acreedores, sino tambien de los accionistas y de la misma empresa social. de los acreedores porque, como compensacion a la limitacion de responsabilidad que tienen los socios hasta el monto de los aportes realizados, se crea un fondo social de responsabilidad que asegura la existencia en el patrimonio de la compania de bienes y derechos cuyo valor equivale por lo menos a las dos terceras partes del capital nominal (5).

Respecto de los accionistas se deja ver esta funcion de garantia al imponerse una correspondencia minima entre el valor nominal y el valor real de la accion. Y a favor de la empresa social porque asegura los medios para mantener su capacidad productiva y un cierto margen de reaccion ante situaciones de crisis (6).

Esta funcion de garantia se encuentra proyectada ampliamente en los principios de efectividad, integridad y estabilidad del capital social, en las normas sobre aportaciones sociales, reduccion de capital, sobre aplicacion de resultados del ejercicio y las relativas a la disolucion de la sociedad de capital en caso de perdidas.

De esta forma el capital social determina la estructura financiera de la compania al actuar como una cifra de retencion del patrimonio social, como un limite al aumento del capital que puede ser acordado por los administradores, al determinar la obligatoriedad de la disolucion de la sociedad en caso de perdidas, al establecer el umbral de la distribucion de dividendos y al imponer el monto de la reserva legal.

En su dimension organizativa, en palabras de Fuentes Massaguer, "el capital social es el instrumento juridico que particulariza a la sociedad anonima como tecnica de organizacion juridica de una empresa" (7). en estos terminos, el capital social es una referencia para determinar la organizacion financiera de la sociedad y para precisar la posicion juridica de los socios en la vida social interna.

Bajo esta optica, el capital social es utilizado como referencia para constituir los organos de la sociedad, ya que determina el quorum constitutivo y decisorio para la toma de decisiones en el seno de la junta general, ademas de permitir calificar la licita o ilicita constitucion de la junta universal. en relacion con los accionistas, salvo los derechos especiales otorgados o la privacion de los mismos, el capital social determina la intensidad de los derechos sociales individuales de estos y la base para el ejercicio de los derechos de las minorias.

El capital social tiene tambien el proposito de ser utilizado como capital de explotacion por la sociedad, pues es un vehiculo que permite a las companias participar dentro del mercado, ademas de ser utilizado a largo plazo como un activo que permite a las sociedades obtener financiacion (8).

El capital social disciplina a los accionistas en tanto y en cuanto limita su responsabilidad al monto de los activos de la compania de forma correlativa a la obligacion de estos de contribuir con sus propios activos para participar en la persona juridica respectiva; con el aporte realizado a la sociedad no solo se genera la posibilidad de compartir el exito de la actividad social, sino tambien de asumir el riesgo de la misma ante el fracaso -the moral hazard- (9).

En materia de registro, la publicacion de la cifra de capital social que posee la compania es recibida como una senal de buena fe por los inversores potenciales de la sociedad; de esta forma la participacion financiera de los socios es un indicativo de que ellos mismos estan comprometidos y convencidos del exito del proyecto.

De acuerdo con Lutter, durante la fase de formacion el capital social facilita el inicio de la vida empresarial y reduce los riesgos de una insolvencia temprana. Durante la etapa de desarrollo del objeto social el capital minimo asegura que solo sean distribuidos los beneficios obtenidos, ademas de ser una norma marco para establecer un regimen de deberes de socios y administradores.

El capital legal tambien es una regla de 11 corporate finance", que conmina a los socios fundadores a proveer un minimo de equidad, al alentarlos a estipular una base patrimonial continua, que en caso de verse reducida debera ser restaurada con los beneficios futuros. De esta forma, las normas sobre el capital minimo exigen un esquema de buen gobierno financiero de libre acceso para inversores y posibles partes contractuales (10).

Ademas de ello, el capital social proporciona cierta clase de seguridad legal para los socios y directores, ya que, al ser cumplidas las reglas a cabalidad, la probabilidad de que aquellos deban contribuir ante un escenario de insolvencia o liquidacion disminuye considerablemente, pese al altisimo riesgo que si sigue en cabeza de los acreedores; por otro lado este esquema evita el "saqueo" patrimonial de la compania como consecuencia de una oferta publica de adquisicion.

Ahora bien, la ideologia y la base del regimen de capital social contenido en los ordenamientos de la union Europea se encuentran en la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, "tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantias exigidas a los Estados Miembros a las sociedades, definidas en el parrafo segundo del articulo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitucion de la sociedad anonima, asi como al mantenimiento y modificaciones de su capital" (en adelante, la Segunda directiva).

La Segunda Directiva se creo con el fin de garantizar la igualdad de trato que cada una de las legislaciones de los Estados miembros debia prever en su ordenamiento, y para asegurar una adecuada proteccion a los acreedores sociales, mediante la homogeneizacion de las normas relativas a la constitucion de las sociedades y a su capital social.

Los ejes centrales los constituirian asi el capital social, la idea de un capital minimo que no podria ser inferior a 25.000 unidades de cuentas europeas, y las normas para su mantenimiento. De esta forma se establecieron normas a favor de la proteccion de los accionistas relacionadas con la convocatoria de las juntas generales en los supuestos de aumento o reduccion de capital (11), con el derecho de suscripcion preferente en caso de aumento de capital y con la consagracion de un principio de igualdad de trato de los socios.

En cuanto a la proteccion de los acreedores, la directiva instauro normas en las que se prohibian distribuciones indebidas a los accionistas, se limitaba la adquisicion de acciones propias, y se prohibia el adelanto de fondos o el otorgamiento de prestamos para la adquisicion de las acciones de la sociedad por un tercero (12).

Ademas de lo anterior, en la version primigenia de la directiva, y aun despues de las modificaciones realizadas por la Directiva 2006/68/CE, se hizo especial referencia a la informacion que debe ser suministrada por las sociedades anonimas a quien interese, principalmente la relacionada con el capital social, ya que el art. 2 senala la obligatoriedad de incorporar en la escritura social la cifra del capital suscrito, si la compania no tiene autorizado, y de este ultimo, en caso de existir. Ei art. 3 adiciono que en la escritura de constitucion, los estatutos u otro documento adicional debia indicarse: el importe del capital suscrito desembolsado al momento de la constitucion, o una vez otorgada la autorizacion de funcionamiento; el valor nominal de las acciones suscritas; y, el valor nominal de las acciones emitidas en contraprestacion de las aportaciones no dinerarias, si las acciones son nominativas o al portador, y en caso de que la legislacion de cada Estado lo permita, si las hay impropias.

Asi las cosas, los Estados miembros se veian compelidos a incorporar en sus legislaciones sobre sociedades anonimas una norma de capital minimo que, como se ha mencionado, debia ser de 25.000 unidades de cuenta europea, susceptibles de ser variadas por el consejo, previa solicitud de la comision, con el fin de atender la evolucion economica y monetaria de la comunidad y la tendencia de reservar la eleccion de la sociedad anonima a las grandes y medianas empresas (13).

En lo relativo al capital suscrito, la directiva fue enfatica al senalar que este no podria ser nunca inferior al capital minimo, salvo que, realizada una operacion de reduccion, la sociedad se comprometiera a llevar a cabo con posterioridad un aumento del capital suscrito hasta un monto por lo menos igual a la cifra del capital minimo (art. 30-33).

Concretamente, la idea que subyace en el regimen consagrado en la segunda Directiva es la de proteger a los acreedores mediante normas articuladas que reducen el riesgo de que las sociedades incumplan las obligaciones a su cargo.

De esta forma el capital social compele a los socios a asumir alguna proporcion del riesgo implicito en el ejercicio de la actividad corporativa, con lo que previene la asuncion de proyectos negociales con alto riesgo de fracaso, tal como ya se ha advertido. Una de las formas de disminuir este riesgo es mediante el instituto del capital social minimo y mediante la obligacion de los socios de suscribir una parte de cada accion y el deber de dar a conocer este valor.

En esta misma direccion es importante generar normas que regulen el mantenimiento de un determinado monto del capital social para evitar la distribucion de dividendos a los socios a toda costa y en detrimento del pago de las obligaciones a cargo de la compania. La segunda directiva proscribe la distribucion si los activos netos de la sociedad estan por debajo del capital suscrito (mas las reservas que no son objeto de distribucion), o si tal situacion se presentase una vez realizada la distribucion de beneficios.

Para Andreas es dificil entender como, preservando cierto monto de capital, se protege a los acreedores. si este es insuficiente o no existe, los socios tienen un fuerte incentivo para arriesgarse con el capital social aun si esa apuesta es ineficiente de cara a la conveniencia o no de realizar ciertos negocios, y tambien pueden verse expuestos a un problema de subinversion--underinvestment problem--en el que, si el debito esta en riesgo, en cualquier operacion que traiga consigo un beneficio, este se entendera obtenido a favor de los acreedores y no de los socios, motivo por el cual estos tienen un incentivo para rechazar proyectos que puedan significar un valor actual neto (NPV) (14).

Por otro lado, las normas de la segunda directiva tambien tienen el animo de prevenir que los socios mayoritarios diluyan el valor de las acciones y controlen los derechos de los socios minoritarios. de este modo, como regla general, la segunda directiva reserva a los socios la decision de aumentar el capital suscrito, y con ello el control de los terminos en que se puede realizar una nueva emision de acciones. Asi se evita que la emision de acciones se convierta en un mecanismo para adquirir de forma rapida dinero en efectivo con diferentes propositos, los cuales van desde la administracion social, al pago de las obligaciones salariales, hasta la adquisicion empresarial. sin embargo, para hacer mas flexible este esquema, la directiva preve la posibilidad de que esta facultad sea delegada a los administradores por un periodo de hasta cinco anos y hasta una cantidad maxima estipulada.

Ademas del aumento del capital suscrito, la Directiva tambien reserva a los socios la toma de decisiones relativas a la readquisicion de acciones y a la reduccion del capital.

El que se reserve a los socios el derecho de tomar las decisiones concernientes al aumento y reduccion de capital o a la readquisicion de acciones nada tiene que ver con controlar la forma y condiciones en que estas operaciones son aprobadas por el maximo organo social. por tanto, la segunda directiva establece un derecho de suscripcion preferente (art. 29) si son emitidas nuevas acciones por un precio por debajo del valor actual; derecho que no es absoluto ya que--tal como lo senala este instrumento--solo podra ser ejercido cuando el aumento de capital suscrito se realice por aportaciones dinerarias y si su ejercicio no ha sido proscrito en una decision tomada por la junta general (15).

Ademas de lo anterior, la segunda directiva pretende asegurar que, aun habiendo un precio justo en la emision de acciones, los socios no eviten su pago. La sociedad no puede renunciar al derecho de la retribucion de sus acciones, ni total ni parcialmente (art. 12). Si el pago se realiza en especie, un experto debera certificar que el valor economico de los activos corresponde al precio de las acciones.

En materia de distribucion de beneficios, el modelo europeo parte de la premisa que establece la distribucion a prorrata de los dividendos y de otros beneficios sociales. No obstante esto, puede ocurrir que los socios mayoritarios acuerden otro tipo de operaciones con el fin de desviar los activos sociales; por este motivo las normas europeas prohiben de forma expresa las distribuciones "ocultas".

II. Principios que rigen al capital social

I. Determinacion y unidad

La cifra de capital habra de ser unica y ademas determinada en los estatutos sociales, sin que esto, se reitera, refleje la situacion patrimonial de la empresa; asi, como lo afirma camara Alvarez, el capital social expresa una cifra determinada y fija. No es posible la existencia de sociedades anonimas de capital variable, lo que no quiere decir que deba ser inamovible (16).

El art. 23 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital en espana (TRLSC) establece que los estatutos habran de contener el capital social y las acciones en las que se divida, su valor nominal y su numeracion. Y continua: "las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, asi como la forma y el plazo maximo en que satisfacerlo; y si las acciones estan representadas por medio de titulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de titulos, debera indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se preve la emision de titulos multiples".

En armonia con este principio, el art. 79 TRLSC establece que las acciones en las que se divida el capital social deberan estar integramente suscritas por los socios, y desembolsadas en al menos una cuarta parte de cada accion al momento de otorgar la escritura de constitucion o de aumento de capital. Los accionistas deberan aportar a la sociedad la porcion de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales, tal como lo senala el art. 81. La mora en el pago, una vez vencido el plazo previsto en los estatutos, no les permitira a los socios ejercer su derecho al voto, recibir dividendos ni suscribir de manera preferente acciones u obligaciones convertibles--art. 83 TRLSC--.

2. Estabilidad

El principio de estabilidad se ha erigido como pieza fundamental para la proteccion de los intereses de los acreedores de la sociedad. De acuerdo con este, se debe impedir que la cifra de capital establecida en los estatutos sea alterada, salvo que medie una reforma estatutaria para su aumento o disminucion (17). Asi, "el capital es configurado como un ente estatico. en contraposicion a lo dinamico, que agiliza, lo estatico paraliza o, al menos, ralentiza el procedimiento de cambio, al alza o a la baja, de la cuantia estatutaria del capital" (18).

Debido a que la proyeccion (19) de este principio alcanza mayor relevancia cuando se trata de operaciones de disminucion de capital, los ordenamientos juridicos han configurado una serie de normas que tienen por finalidad conjurar los efectos adversos que para los acreedores pueden presentar estas modificaciones estatutarias; es evidente que en el supuesto en el que una modificacion estatutaria pretenda aumentar el capital social se robustece la garantia de los creditos de los que son titulares los acreedores.

La regulacion de la reduccion de capital esta prevista en los arts. 317 y ss. TRLSC. El art. 317, luego de establecer los supuestos que pueden dar origen a esta operacion, senala en el numeral segundo que podra hacerse ya sea mediante la disminucion del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortizacion o su agrupacion (20).

Para proceder con la reduccion de capital, el art. 318 TRLSC (21) establece que solo podra realizarse cuando la junta general asi lo apruebe y se hayan cumplido-ademas de los requisitos generales para una modificacion estructural-: la incorporacion expresa de la cifra de reduccion del capital en el acuerdo, la finalidad de la reduccion, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecucion y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios.

A mas de lo anterior, se establecen otra serie de requerimientos de acuerdo a la manera en la que se lleve a cabo la reduccion de capital: asi, cuando se realice para devolver el valor de las aportaciones que no afecte por igual a todas las acciones de la sociedad, sera menester contar con un acuerdo separado de la mayoria de los accionistas interesados--art. 329 TRLSC (22)--; y, cuando se trate de una modificacion por causa de perdidas, se establece una obligacion de paridad de trato para afectar en la misma proporcion a todas las acciones en su valor nominal, respetando los privilegios que por ley o por los estatutos se hayan reconocido a esta clase de acciones--art. 320 TRLSC--.

Finalmente, en materia procesal, el art. 319 TRLSC determina que el acuerdo de reduccion del capital de las sociedades anonimas debera ser publicado en el Boletin Oficial del Registro Mercantil y en la pagina web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periodico de gran circulacion en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

Para los acreedores, de manera concreta, el art. 334 TRLSC reconoce el derecho a oponerse a la operacion de reduccion de capital cuando sus creditos hayan nacido antes de la fecha del ultimo anuncio del acuerdo de reduccion del capital, no hayan vencido en ese momento y no cuenten con una garantia suficiente. Este derecho de oposicion solo surgira cuando se trate de una reduccion de capital efectiva o real y no nominal o contable; es decir, los acreedores podran hacer uso de este derecho frente al supuesto de hecho de una devolucion de aportaciones o condonacion de dividendos pasivos, situaciones estas que si implican una minoracion de los elementos patrimoniales.

No obstante que la reforma de la segunda Directiva que se hizo en el ano 2006 advertia la conveniencia de instaurar en los Estados miembros mecanismos judiciales o administrativos de defensa, para los acreedores que demostraran que la sociedad no habia garantizado los creditos a su favor y que la reduccion de capital implicaba un detrimento real al pago de su acreencia, en Espana aun no se ha incorporado ninguna referencia a una autoridad administrativa o judicial -como si acontece en los ordenamientos frances, italiano o portugues-, como tampoco ningun otro mecanismo que exija prueba alguna del perjuicio por parte del acreedor ni contraprueba por la sociedad de la inexistencia de riesgo alguno (23).

3. Integracion

A la cifra de capital debe relacionarse una efectiva aportacion patrimonial, tal como lo establece el art. 59 TRLSC al prescribir que sera nula la creacion de participaciones sociales y la emision de acciones que no respondan a una efectiva aportacion patrimonial a la sociedad.

Derivado de este principio, deviene mandatoria la suscripcion total del capital por los socios, pese a la norma permisiva del art. 79 TRLSC que los faculta para que al momento de la constitucion de la sociedad o del aumento del capital suscriban por lo menos la cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones (24); en este mismo sentido, el art. 134 TRLSC proscribe que la sociedad adquiera sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante en el momento de su constitucion, ya que--tal como lo advierte Garcia Mandoloniz--esta adquisicion originaria entrana un riesgo para los terceros y para los socios: en el primer caso, porque se sustituye una parte del patrimonio social por esas acciones, lo que implica la reduccion del activo; y en el segundo, porque los administradores podrian ejercitar esas acciones en beneficio propio o de un tercero (25).

Por otro lado, el art. 149 TRLSC permite que la sociedad anonima acepte en prenda o garantia sus propias acciones solo si cumple con los requerimientos del art. 146 TRLSC (26), mientras que el art. 150 TRLSC impide que una sociedad anticipe fondos, otorgue creditos, preste garantias o suministre cualquier forma de asistencia financiera para la adquisicion por parte de un tercero de sus acciones o de las acciones de su sociedad dominante.

4. Correspondencia entre capital y patrimonio

Este principio, enunciado de forma prohibitiva, impide que en el desarrollo de la actividad social la cifra del patrimonio descienda por debajo de la cifra estatutaria del capital social; asi, la cifra del patrimonio frente a terceros es un limite de la solvencia minima de la sociedad (27).

Con el objetivo de mantener este statu quo, la ley ha disenado una serie de mecanismos estrictos. El art. 273.2 TRLSC establece que solo podran repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposicion, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social; en materia de reduccion de capital, bien menciona el art. 327 TRLSC que esta sera imperativa cuando las perdidas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto, por lo que se admite un margen de tolerancia menor o igual a un tercio; y finalmente, en un supuesto de hecho mas radical, cuando las perdidas son superiores al margen establecido en el art. 327, el art. 363 lit. e TRLSC, establece como causa legal de disolucion el supuesto en el que las perdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaracion de concurso.

5. Salvaguarda

Toda aplicacion voluntaria de resultados debe respetar la integridad del capital; asi, el patrimonio neto contable resultante de la aplicacion debe ser al menos igual a la cifra de capital social, lo que se conoce como el principio de la "equivalencia minima".

Para autores como Fernandez Del pozo, no se esta frente a una norma que defina la naturaleza misma de las sociedades de capital; aquella es apenas la consecuencia mas obvia de las exigencias impuestas a la organizacion juridicofinanciera del patrimonio de gestion autonomo de una sociedad. "Es una consecuencia logica de la definicion misma de las diversas categorias no fungibles que integran los recursos propios de las diversas formas de organizacion de patrimonios autonomos y del principio de prudencia contable en relacion al de 'empresa en funcionamiento' que presupone la gestion continuada de la empresa social" (28).

III. Reglas que limitan el comportamiento del capital

1. Sobre la distribucion

El art. 15 de la Segunda Directiva establece que cierto monto del capital social de la compania no podra ser reducido para ser distribuido a los socios. Por un lado, el objetivo de esta norma es proteger a los acreedores sociales ante la posibilidad de asignar el activo social frente a un escenario de insolvencia, y por el otro, evitar un trato desigual de los socios en el que solo uno o algunos de ellos sean acreedores de la distribucion de beneficios.

Basta con decir por ahora, sin detrimento del esquema que se desarrollara en el acapite correspondiente a la crisis del modelo, que la segunda Directiva limita dicha distribucion a la concurrencia de dos supuestos: primero, que una cifra minima de los activos permanezca incolume, y segundo, que la cifra distribuida a los socios no exceda los beneficios obtenidos en el ano inmediatamente anterior (29).

2. Sobre el capital minimo

El capital minimo (30) comporta exigencias relacionadas con la funcion empresarial del capital social, ya que su establecimiento implica que las aportaciones sociales deben alcanzar una dimension minima como componente primigenio de la empresa, y es por esta razon que la figura se mantiene con especial interes para aquellas sociedades que tienen una dimension minima. Es un umbral de seriedad exigido para dar inicio a la actividad economica bajo ciertas formas sociales (31).

Tal como lo senala Garcia Mandoloniz, la ley siempre ha pretendido adecuar el capital al objeto social, es decir, aquel esta en funcion de "las actividades economicas concretas" (32).

El objetivo de las normas que establecen un capital minimo es evitar la infracapitalizacion de la sociedad y establecer un regimen de responsabilidad de los socios. La consagracion de una cifra fija y determinada en relacion con sociedades anonimas cerradas de gran envergadura no satisface la primera finalidad; es posible que la dimension de la compania pronto sea mayor que la cifra de capital minimo, por lo que la norma pierde su sustento.

Para muchas empresas, este requerimiento es inocuo desde el punto de vista legal y economico, y ello es asi porque el capital social de una compania depende, en gran medida, del tamano y tipo de empresa y de los requerimientos impuestos por el mercado. Las grandes corporaciones que estan orientadas en el mercado financiero usualmente tienen un capital social que a todas luces excede el capital minimo exigido por los ordenamientos juridicos que establecen su regimen. Y en contraste con esta idea, las pequenas sociedades pueden ser constituidas con menor capital social, por lo que el capital minimo deviene como un requerimiento relevante (33).

Pues bien, en relacion con los acreedores sociales, la cifra de capital minimo se ha erigido como garantia para proteger las acreencias que tienen a su favor, cifra que resulta arbitraria en cualquier escenario, y no es un indicador real de la solvencia o capacidad de pago de la sociedad, puntos estos que si resultan relevantes en pro de la conservacion de sus intereses.

La limitacion de la responsabilidad mediante esta institucion en las sociedades de tamano considerable es necesaria en orden a obtener un mercado amplio para las acciones y, por tanto, una inversion amplia en distintas companias, limitando el riesgo especifico de la sociedad. para corporaciones de menor tamano estas consideraciones tienen un menor significado, pues sus acciones estan al margen de un mercado publico de valores, y son los mismos socios los que manejan el desarrollo del objeto social, por lo que no se percibe una separacion entre el control y la propiedad de la sociedad.

La limitacion de la responsabilidad tambien es una herramienta para evitar el riesgo de los socios fundadores, quienes razonablemente temen perder lo invertido ante un eventual fracaso empresarial (34).

Paradojicamente, la limitacion de la responsabilidad trae consigo un efecto perverso en la toma de decisiones por los socios, ya que esta se ve influenciada por la idea de que la limitacion--proporcional a lo aportado--les permite asumir riesgos empresariales mucho mayores. Entre menor sea el aporte realizado por los socios al capital social, mayor sera el incentivo. Igualmente, esta limitacion promueve empresas improductivas si los socios fundadores logran traspasar con facilidad el riesgo de perdida a los acreedores en un monto suficiente.

IV. Crisis del modelo europeo

Bajo una idea de simplicidad y agilidad, parece que las normas que regulan el capital minimo y la distribucion de beneficios estan llamadas a replantearse para ser adaptadas a las formas y principios pregonados por el sistema anglosajon sin perder de vista los mecanismos de tutela de los socios y acreedores. El planteamiento de un capital minimo y estatico contrasta con la naturaleza misma de la gestion social, los altos costes, y la eficacia y competitividad empresarial que demandan ser reguladas desde otra perspectiva, con el fin de promover un estatuto sencillo, flexible y permisivo (35).

Las normas (36) que velan por la conservacion del capital social mediante sendas prohibiciones para llevar a cabo la aplicacion de resultados de la compania y sobre el capital minimo, distan de ser un mecanismo para velar por la integridad de este. Es necesario preguntase si efectivamente las limitaciones sobre la distribucion de beneficios que comporta que el patrimonio neto sea superior al capital social cumplen su funcion de garantia, o si se trata, hoy por hoy, apenas de un rezago del derecho de sociedades de antano.

De forma reiterada, la doctrina ha criticado el esquema de capital social europeo: por considerar insuficiente la imposicion de tener un valor nominal del mismo para la proteccion de los acreedores; por la falta de flexibilidad frente a la necesidad de cambiar la estructura del capital como respuesta a situaciones tipicas del ciclo de vida corporativo, como las operaciones de reestructuracion, incluidas las adquisiciones apalancadas, los pagos a los socios fundadores o disidentes o cualquier tipo de operacion apta para afrontar situaciones de crisis; y, por los altos costos de transaccion que trae consigo la aplicacion del conjunto de normas sobre el mantenimiento de capital, de por si ya complejas, como se ha establecido en lineas precedentes.

I. La crisis de las normas sobre la aplicacion de resultados

La principal razon que justifica la existencia de las normas sobre la aplicacion de resultados y el capital minimo es la proteccion de los acreedores sociales; estos pueden identificarse dentro de dos categorias: aquellos que tienen la capacidad de modificar los terminos en que se realizan los prestamos para hacer frente a los riesgos asociados al impago, y aquellos que no tienen tal potestad.

La primera clase se caracteriza por tener la capacidad financiera--reflejada en el monto de la operacion--de asumir los costos de transaccion, de la consecucion de la informacion y la negociacion, entre otros gastos, lo que permite la aparicion de exigencias posteriores atadas a la minoracion del riesgo que asumen al contratar con la compania. El segundo tipo de acreedores no tiene esta capacidad, y por tanto no tiene la facultad de alterar los terminos del credito en respuesta al nivel de riesgo de su deudor; entre estos cabe destacar a los empleados, consumidores o a las victimas de cualquier tipo de agravio.

Las normas que limitan la distribucion de dividendos a los socios tienen sentido, puesto que buscan limitar el riesgo de un comportamiento oportunista de aquellos. La distribucion de dividendos reduce los activos netos de la compania y por ende expone a los acreedores a un riesgo mayor de no pago de los debitos que tienen a su favor (37).

De acuerdo con Fernandez del pozo, el modelo europeo se encuentra con algunas dificultades en esta materia, como los siguientes.

- La imposibilidad de determinar el patrimonio neto contable

En un sistema de contabilidad por partida doble, hacer mencion al patrimonio neto contable es tanto como referirse al valor del activo real menos el pasivo exigible; a diferencia del patrimonio real que resulta de la aplicacion de criterios extracontables.

El calculo del patrimonio neto contable depende del valor de los recursos o fondos propios de la sociedad, y he aqui la primera dificultad. Tanto en el derecho espanol como en el derecho comparado no hay una definicion de lo que deba entenderse e incluirse bajo este rotulo. se ha entendido que los fondos propios estan integrados por las cuentas que representan las fuentes basicas de financiacion de la sociedad y que estan afectadas a la cobertura del riesgo inherente de la explotacion social. En estos terminos, la condicion de recurso propio se obtiene cuando es idoneo para cubrir las perdidas eventuales, por lo que dentro de esta categoria cabran recursos de menor y mejor calidad, lo que se traduce indudablemente en un problema de calificacion de activos (38).

- La eficacia de la norma reposa sobre la correcta aplicacion de los criterios contables

Las limitaciones a la aplicacion de resultados y su eficacia real estan intimamente relacionadas con el uso adecuado de las tecnicas de la contabilidad, la valoracion, periodificacion, amortizacion, correccion de valor, dotacion de provisiones y registro de resultados, entre otras. por esta razon, en materia contable se ha desarrollado "el principio de la relatividad de resultados"; de acuerdo con este, el beneficio de cada ejercicio puede ser relativo por dos causas principalmente: por un lado, por la necesidad de aplicar criterios de valoracion subjetivos en la determinacion cuantitativa de los componentes de resultado; y por el otro, por la division del desarrollo de la actividad social en periodicidades anuales, lo que implica una notable diferencia entre los ingresos y los gastos de ejercicio (39).

- La ineficacia "real" de la regla

La base de la limitacion para la atribucion de beneficios a los socios se halla en la comparacion de dos elementos, uno de ellos de naturaleza esencialmente cambiante: el patrimonio en explotacion de una empresa social. La ley no ha previsto mecanismos que corrijan la depreciacion en terminos reales del capital.

El test de balance esta fuertemente influenciado por el "principio de prudencia", y conduce a una vision asimetrica de los riesgos y oportunidades, pese a que deben ser tratados de forma simetrica con el fin de dar una "imagen fiel" de la situacion economica de la empresa; ya que, mientras que las ganancias solo se reconocen en los libros cuando son efectivamente "hechas", las perdidas y otros riesgos tienen que ser incorporados aun si son meramente probables; ademas de ello, el aumento del valor de mercado de los activos tampoco se refleja en los libros, mientras que los valores decrecientes si conducen a castigos efectivos en las cuentas de la compania (40).

- La regla no garantiza liquidez o evita el sobreendeudamiento

El capital social es una cifra contable y abstracta que no tiene por que materializarse en bienes o derechos concretos. Las normas en esta materia nada dicen sobre "la liquidez--cashflow--; sobre la adecuada cobertura del circulante por los recursos permanentes--working capital--, o sobre la estructura de capital medida por una adecuada proporcion entre los recursos propios y los ajenos--coeficiente o ratio de endeudamiento o 'leverage'--" (41).

La distribucion de dividendos es una operacion que compromete la liquidez de la compania, pues la sociedad que los reconoce, en principio, debera tener efectivo suficiente en su patrimonio o debera procurarselo por algun medio; medio que la puede hacer incurrir en sobreendeudamiento, iliquidez, peligro de sobreseimiento de pagos e incluso perdidas. Estos peligros permitieron que se diera cabida al uso de los beneficios netos o liquidos, a los cuales de forma oportuna ya se han realizado las deducciones a que haya lugar, para proceder a la aplicacion de resultados.

La norma tampoco garantiza una adecuada estructura de capital, "una razonable composicion de los recursos financieros que integran la financiacion de la compania", ni impide la infracapitalizacion material.

Ahora bien, como sistema alternativo a las normas que limitan la distribucion de dividendos se ha considerado la posibilidad de utilizar la autonomia negocial de las partes para celebrar convenios de prestamo en los que los acreedores "sofisticados" o con poder de negociacion incluyan clausulas que limiten la capacidad de las sociedades para realizar transacciones perjudiciales a sus intereses; sin embargo, resulta dificil entender por que razon habria de preferirse un acuerdo con estos terminos--con una proyeccion historica de los beneficios--en contraposicion al uso que de los balances generales en el momento de la celebracion del contrato puedan realizar los acreedores (42).

Por todo ello, si la intencion de la segunda Directiva fue la de construir un esquema de capital que velara por una adecuada distribucion de los beneficios sociales, se revisara que metodos adicionales, desde la experiencia norteamericana, pueden ser utiles para cumplir esta funcion.

a. El test de insolvencia y la 'Revised Model Business Corporation Act'--RMBCA--

En Estados Unidos subsisten dos sistemas: el modelo tradicional, basado en un cifra cierta de capital suscrito (stated capital o legal capital), modelo similar al contenido en la segunda Directiva, en el que la distribucion de beneficios a los socios esta sujeta a un test de balance de ejercicio--balance sheet test--; y modelos alternativos que convergen en la necesidad de mantener un monto de capital social.

La mayoria de los Estados no requieren mantener cierto monto de activos netos o ratios financieros antes de proceder a la distribucion de dividendos o a la readquisicion de acciones. en su lugar, la rmbca ha adoptado un estandar que protege de forma directa a los acreedores: el test de insolvencia. La insolvencia 41 42 no solo marca el punto de mayor materializacion del riesgo de los acreedores, sino que es tambien una limitacion que ha sido usada ampliamente como un mecanismo de seguridad alterno al capital social.

En este mismo sentido, la Model Business Corporation Act--MBCA--determina que la distribucion de dividendos podra proceder solo si, una vez realizada, la sociedad esta en capacidad de hacer frente a las obligaciones que tiene a su cargo, como lo haria en el curso ordinario de sus negocios--The equity insolvency test, section 6.40 c I--. Por otra parte, los activos de la compania no pueden, una vez realizada la distribucion, ser menores que la suma total de los creditos a cargo de la sociedad--the balance sheet test, section 6.40 c 2--(43).

Asi, de acuerdo con el test de insolvencia, la compania no podra proceder con la distribucion si antes de esta es insolvente, o si producto de la operacion deviene asi, esto es, en incapacidad de asumir el pago de sus obligaciones dentro del giro ordinario de sus negocios; por lo que hay una notable diferencia con el test de balance de ejercicio, ya que de acuerdo con este, la distribucion sera ilicita si a consecuencia de aquella el patrimonio neto no cubre el total de las obligaciones.

Para algunos el debate sobre la idoneidad de uno u otro test debe decidirse una vez analizados algunos elementos. El primero de ellos en este contexto es asegurarse de que la empresa dispone de liquidez suficiente para hacer los pagos en efectivo a sus deudores. Este requisito se considera cuando se solicita demostrar la capacidad de una empresa para pagar sus deudas "a su vencimiento". Una prueba de balance de ejercicio no se ocupa de esta cuestion, ya que no tiene en cuenta las fechas de liquidacion de un pasivo, ni tiene en cuenta si los fondos de la compania estan atados a los activos no liquidos, o si el curso de los negocios de la empresa requiere de la disponibilidad de fondos adicionales para las inversiones o los gastos corrientes en el futuro.

Asi las cosas, una prueba de solvencia esta mucho mejor equipada para asegurarse de que el flujo de caja que la empresa ha proyectado permite a los administradores cumplir con las obligaciones futuras que estan previstas en el ejercicio de la actividad; este test no solo tendra en cuenta el vencimiento de los pasivos, sino tambien echara un vistazo al plan comercial de la gestion y a la cantidad de dinero colocado en activos no liquidos (44).

El segundo tema que debe ser abordado es como las obligaciones a largo plazo son tratadas por cada una de las pruebas. El test de balance es bastante sencillo en este aspecto ya que requiere que todos los pasivos que se han acumulado hasta ese momento sean cubiertos por los activos existentes en la fecha de distribucion, independientemente de la fecha en que el pago tenga que ser realizado. El test de solvencia es mas indulgente, ya que solo ve en un horizonte de tiempo limitado la solvencia de una empresa; sin embargo, cualquier prueba de solvencia limitada en el tiempo va a funcionar en detrimento de los acreedores a largo plazo, incluyendo la mano de obra actual y anterior (en el caso de los pasivos de pensiones).

Por lo tanto, no se debe optar por un test de solvencia de forma exclusiva: una opcion es combinar esta prueba con un test de balance; asi, las obligaciones a largo plazo estaran cubiertas adecuadamente por los activos existentes.

En lo relativo a la legitimacion para su elaboracion, son los directores o administradores de la sociedad los llamados a realizar el test, ya sea el de balance de ejercicio o el de solvencia, pues son ellos quienes tienen el mejor conocimiento de las operaciones y perspectivas de la empresa, y tambien quienes estan a cargo de las cuentas de aquella. Los administradores tendran que presentar un certificado donde conste su vision de la liquidez y de la situacion de los negocios de la compania, expresando asi la expectativa razonable de que la empresa estara en condiciones de cumplir con sus obligaciones, y tambien deberan expresar un juicio sobre si los fondos disponibles son suficientes para garantizar el pago de las deudas que vencen. examenes adicionales de los auditores se caracterizan por ser superfluos y costosos, por lo que no constituyen una alternativa que promueva la eficiencia y economia que pretenden conseguir quienes velan por la revision del sistema de capital social (45).

Los meritos de esta propuesta seran juzgados de manera diferente de acuerdo con el concepto y la experiencia de los operadores juridicos que se enfrentan con el tema de la independencia y la neutralidad de los administradores. Es evidente que los directores son los principales agentes de los accionistas, cuyos fondos administran y son nombrados y destituidos por ellos. En las pequenas y medianas empresas, los accionistas a menudo actuan como los propios directores. por lo tanto, es menester desarrollar disposiciones y sanciones procesales y sustanciales que garanticen que los directores no van a proceder de la forma mas probable, es decir, dando una vision optimista de la capacidad de la compania para satisfacer a sus acreedores en el futuro.

El uso de cualquiera de las formulas relacionadas con la aplicacion de un test de solvencia o de balance de ejercicio ha sido ampliamente criticado por aludir a conceptos juridicos indeterminados como lo "razonable" o los "criterios contables generalmente aceptados".

Sin embargo, hay que decir que el que la norma presuponga una correcta aplicacion de las reglas contables no significa que este formulada en terminos juridicos indeterminados o que implique una aplicacion arbitraria.

La ley permite un cierto margen de maniobra para considerar cuales son los activos e ingresos que habran de tenerse en cuenta al momento de realizar la aplicacion de resultados de ejercicio. La relatividad de los criterios para determinar cuales son los beneficios es apenas aparente desde el punto de vista juridico.

La aplicacion de resultados podra, conforme a derecho, ser legal o ilegal. sera de una u otra forma dependiendo de si se realiza o no en contravencion con lo dispuesto por las normas contables, lo que conduce a la infraccion del principio de la imagen patrimonial fiel de la sociedad.

b. Exceso de capital social

Para el ano 2000, treinta y cinco estados de la Union, aproximadamente, habian incorporado a sus legislaciones la perspectiva contenida en la RMBCA, salvo Delaware y Nueva York que aun mantienen los preceptos normativos que establecen que los dividendos sociales solo pueden ser distribuidos de la cuenta de superavit; y nueva York exige, adicionalmente, que la compania no devenga insolvente a consecuencia de dicha distribucion.

En Delaware, incluso si no hay superavit, puede haber distribucion de los beneficios del ano en curso o del ano fiscal inmediatamente anterior. El test de superavit puede ser omitido si la sociedad readquiere sus acciones y, una vez realizada la operacion, reduce su capital retirando las acciones que correspondan (46).

c. Las utilidades retenidas y los test de 'ratios' financieros

La Ley de sociedades de california innovo con un concepto unico de "distribucion" para incluir alli todas las transferencias de los activos sociales a los socios; se excluyen unicamente los dividendos de las acciones de las que es titular la sociedad, por lo que bajo esta normativa la sociedad puede distribuir cualquier beneficio retenido--retained earning--.

Bajo esta normativa, podra haber distribucion siempre que se mantenga una relacion activo-obligacion de 5 a 4, y cuando los activos corrientes cubran los debitos corrientes, mientras esas ganancias antes de impuestos e intereses correspondan a los intereses y gastos de los dos anos fiscales anteriores. Ademas de estos dos elementos, California exige que la sociedad no devenga insolvente a causa de la distribucion.

Cabe anotar que el esquema de distribucion aqui planteado depende totalmente de las normas contables; y en materia de beneficios no distribuidos, los activos, las obligaciones y demas, habra que fiarse de la informacion consignada en el balance general de la compania (47).

2. La crisis de las normas sobre el capital minimo

Por otro lado, en cuanto a las normas de capital minimo, estas garantizan el mantenimiento de cierta cifra de capital de la compania a "disposicion" de los acreedores sociales. sin embargo, para los detractores de esta figura, los acreedores con poder de negociacion pueden ver satisfecho su interes con formulas que velen por mantener una capitalizacion adecuada de la compania, lo que no ocurre necesariamente con la institucion del capital minimo. Asi, la justificacion de esta exigencia debe buscarse en sede de los intereses de los acreedores sin poder de negociacion que deben ser protegidos (48).

Las normas sobre capital minimo son para algunos el eslabon mas debil de las medidas que han sido disenadas para proteger a los acreedores de una sociedad; este no es un mecanismo idoneo para informar a aquellos sobre los activos de la compania, excepto, tal vez, por un periodo breve de tiempo despues de la constitucion.

En termino reales no hay una conexion entre las necesidades financieras de la empresa y la cifra de capital social minimo previsto por ley; es claro que en materia de finanzas corporativas no es posible realizar declaraciones objetivas sobre la medida en que una empresa debe ser financiada por medio de acciones en lugar de deuda.

Con el fin de cumplir la funcion tuitiva del regimen es posible hacer uso de algunos sustitutos legales, que en regimenes como el norteamericano, pionero en la materia, se han utilizado para proteger a los acreedores y a los socios minoritarios.

Con el objetivo de proteger a los primeros (49), en Estados unidos no hay una figura analoga a la del capital minimo prevista en la segunda Directiva, pero estatutariamente, en los estados de Delaware y Nueva York aun se reconoce un valor nominal de las acciones, sin que por ley se prohiba mantener un valor nominal minimo o inclusive en cero. Las sociedades tienen la posibilidad de realizar emision de acciones sin valor nominal, lo que les permite no optar por una estructura de capital legal. De esta forma, en supuestos de infracapitalizacion, las cortes estadounidenses han optado mas por la figura del levantamiento del velo corporativo (50).

No obstante las criticas, quienes velan por el mantenimiento de la obligacion legal de que los socios fundadores incorporen en los estatutos sociales el capital social de la compania consideran que constituye una regla habilitante, en tanto y en cuanto les otorga un margen de libertad considerable, permitiendoles realizar una "garantia colectiva", vis a vis, para los acreedores presentes y futuros.

De no existir las normas de mantenimiento del capital social, la unica forma de proteger los intereses de los acreedores y de asegurarles que existe cierto monto de activos disponibles en un momento determinado, seria la de suministrar garantias o celebrar acuerdos individuales referentes a la prestacion y mantenimiento del capital.

Para asegurar la eficacia del capital legal como una oferta contractual colectiva para los acreedores, y para evitar imponer a estos la carga de la informacion y los costos de transaccion adicionales, es logico que la ley distinga entre aquellos casos en los que se presta el capital suscrito en la forma de dinero en efectivo, por una parte, y los casos en que se presta el capital suscrito en la forma de otros activos, por otra.

En este ultimo caso resulta bastante deseable la imposicion legal de la participacion de un experto independiente que avale el valor de los activos diferentes a dinero, debido a que no es posible esperar que sea el acreedor individualmente considerado quien verifique personalmente el valor de aquellos.

La oferta colectiva a la que se ha hecho referencia tambien implica un sistema de mantenimiento del capital. Este sistema, se reitera, no puede proteger el capital de la empresa contra las perdidas sufridas en el curso de los negocios. sin embargo, si puede protegerlo contra el oportunismo ex post por parte de los accionistas que pueden tener la tentacion de sustraer de la empresa activos una vez que esta afronte pasivos frente a terceros (51).

Ahora, para proteger a los socios minoritarios, en el derecho norteamericano no se reserva a los socios la toma de decisiones, siendo libre el consejo de administracion de hacer emisiones de acciones autorizadas, y de determinar el tipo y el monto de las mismas. en algunos supuestos de conflictos de interes o de transacciones relevantes, leyes como la del Mercado de valores de nueva York exigen la aprobacion de los socios para la venta de acciones en ciertos casos, como por ejemplo si dicha venta va dirigida a directores o a los principales tenedores de valores (52); sin embargo, aqui vale la pena recordar lo ya dicho sobre la conveniencia o no de otorgar un rol activo a los organos de administracion dependiendo de la experiencia de cada ordenamiento juridico en esta materia.

En cuanto al tratamiento equitativo en la emision de acciones, la mayoria de los estados han previsto el derecho de suscripcion preferente como una prerrogativa que puede o no ser incorporada en los estatutos sociales. De nuevo, se confia en las facultades del consejo de administracion para proteger los intereses de los socios; aqui el consejo no debe tener interes alguno en diluir la participacion social de aquellos, por lo que el esquema de los deberes fiduciarios parece ser suficiente.

Para asegurar un tratamiento equitativo en las aportaciones, el derecho norteamericano no garantiza que las acciones emitidas sean vendidas por un precio adecuado, por lo que adjudica la responsabilidad de la asignacion de su valor al consejo de administracion. La mayoria de los estados de la union que siguen el modelo de la RMBCA no exigen un valor nominal para las acciones: estas pueden ser emitidas por cualquier bien tangible o intangible, incluyendo servicios futuros.

En materia de distribucion, los jueces de Estados unidos no consideran que constituyan un problema de esta naturaleza aquellos casos en que los socios se apropian de los beneficios sociales a traves de diferentes transacciones. una vez mas, se confia en los deberes fiduciarios que deben conducir las actuaciones del consejo de administracion y las de los socios de control, por lo que el control legislativo se enfoca en aquellos supuestos que pueden representar un riesgo para los inversores externos, esto a traves de normas como la Securities Exchange Act de 1934 que exige que sean reportadas las transacciones que excedan los US$ 60.000, en las que el titular de mas de un 5% de las acciones tenga un interes material directo o indirecto (53).

V. Propuestas alternativas

1. Inglaterra

Los ejes sobre los que se erige el sistema de capitales en el Reino unido son: primero, la implementacion de normas que velen por un sistema de transparencia financiera, con especial enfasis en las sociedades que participan en el mercado de valores, bajo los principios de informacion y veracidad contable; segundo, la puesta en funcionamiento de normas que incorporen un regimen de responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de los deberes fiduciarios de los que son titulares, y que los habilitan para la toma de decisiones con un amplio margen de libertad; y tercero, la inclusion del test de solvencia que impide cualquier reparto de dividendos sociales si con ello se pone en riesgo la solvencia de la compania, y por ende, los intereses de los acreedores (54).

El test de solvencia es un sistema para considerar la futura liquidez de la compania, teniendo en cuenta los planes y expectativas del negocio, la estrategia de la empresa o la predecible capacidad crediticia en cierto plazo. Asi, corres ponde al organo de administracion, haciendo uso de esta informacion, evaluar discrecionalmente si es razonable entender que los beneficios esperados podran ser suficientes para asumir las deudas contraidas con terceros.

El sistema anglosajon reposa sobre normas no coercitivas y un sistema de mercado basado en reglas contractuales; de esta forma, son las partes las que dentro del tramado de clausulas del contrato regulan ciertos compromisos, como el ofrecimiento mutuo de informacion financiera, o el cumplimiento de una serie de requisitos antes de proceder con la distribucion de dividendos, venta de activos, inversiones u otras operaciones analogas que puedan comprometer la capacidad de pago de la compania: "se asumen de forma voluntaria obligaciones positivas (affirmative promises) y negativas (negative promises) de indole muy dispar, entre las que puede destacarse la asuncion, incluso, de un nivel minimo de capital. No hay un capital legal pero si puede haber un capital voluntario" (55).

Sin embargo, tal como lo sostiene Garcia Mandaloniz, este sistema eminentemente contractual favorece a un grupo limitado de acreedores, los profesionales, por sobre los pequenos comerciantes o los acreedores extracontractuales. Los primeros cuentan con una capacidad negociadora para proteger sus intereses de forma adecuada, posibilidad que no tiene la otra clase de acreedores.

2. Estados Unidos

a. La Model Business Corporation Act' de 1950

Bajo este modelo, en los estatutos sociales es necesario especificar el valor nominal de las acciones y el numero maximo de acciones que pueden ser emitidas; no se establece un valor nominal minimo para las acciones comunes, y si las mismas otorgan algun tipo de derecho especial, este debe ser explicado detalladamente (MBCA 15) (56).

Bajo la MBCA las acciones que son emitidas por las sociedades y son readquiridas por las mismas se tendran como treasury shares, lo que quiere decir que seran tratadas como acciones que aun estan en poder de los stakeholders o partes interesadas.

La mbca no preve un pago minimo como requisito para permitir la ejecucion del objeto social de la compania.

Tambien se incluyen por esta ley modelo definiciones detalladas y reglas relacionadas con el capital legal que debe ser establecido y mantenido en el balance contable de la sociedad; especificamente se refiere al stated capital--cifra pagada por accion, que equivale a su valor nominal--, al capital surplus--cualquier cifra adicional pagada--, y el earned surplus--entendido como el superavit que emerge de cualquier operacion rentable--.

Ahora, en lo relativo a la distribucion de dividendos, bajo la mbca hay cuatro grupos de reglas que deben ser seguidas (57):

a. En materia de dividendos ordinarios, estos solo podran ser pagados si provienen de la cuenta de las ganancias obtenidas--earned surplus--.

b. Reembolso de aportes: los dividendos pueden ser pagados por fuera de la cuenta de superavit si asi se establece en los estatutos sociales o es aprobado por los socios, salvo que dicho reembolso reduzca los activos netos restantes por debajo de la cuota total de liquidacion preferencial pendiente.

c. Readquisicion: una sociedad puede readquirir sus propias acciones para aumentar ya sea el capital surplus o el earned surplus.

d. Una corporacion puede redimir acciones canjeables, siempre y cuando los activos no se reduzcan por debajo de la cuota de liquidacion preferente atribuible a las acciones con derechos iguales o anteriores--mbca 66--.

b. La 'Revised Model Business Corporation Act" de 1984

La RMBCA acogio un unico y unificado test para realizar la distribucion de dividendos; no hay reglas especiales para la readquisicion o canje de acciones redimibles.

Tal como sucedia con la mbca, la rmbca tambien preve un test compuesto por el balance de ejercicio y el test de solvencia; este ultimo solo requiere certificar que la sociedad esta en capacidad de pagar las cuentas a su cargo como es debido, segun se ha senalado en lineas anteriores. La prueba de balance fue simplificada considerablemente, producto de la eliminacion de las diferentes cuentas de capital que contenia la version pristina de la mbca; en esencia, debe reflejar que la compania cuenta, despues de realizar la distribucion de dividendos, con un capital por lo menos igual al valor de los debitos a su cargo; especificamente, la RMBCA establece que no podra haber lugar a la distribucion por acciones ordinarias si esta disminuye el activo en una cifra menor al monto de los debitos mas la cuota de liquidacion preferente (58).

c. 'Delaware General Corporation Act'

En el derecho corporativo del estado de Delawere las sociedades deben especificar cual es el valor nominal de las acciones, condicion necesaria para la emision de estas.

Una sociedad que se rija por las normas de este estado podra pagar dividendos o readquirir sus propias acciones para aumentar el superavit o los beneficios netos del ano en curso o del ano anterior.

Bajo la dgca los dividendos pueden ser distribuidos con cargo al saldo o al exceso de la cuenta de obligaciones y capital fijo; en este contexto la expresion surplus hace referencia a la cifra en la que los activos (aquellos que resultan una vez asumidas las obligaciones) exceden al capital fijo.

El capital neto puede ser calculado de una forma bastante flexible en este regimen; no es menester que la compania acoja un metodo contable en particular. para aumentar el grado de seguridad, cualquier tipo de estimacion del valor del capital debe ser realizada de buena fe e incluir una revision consistente y comprensiva tanto del capital como de las obligaciones, y no versar de forma parcial sobre algunos bienes en particular (59).

3. El Informe Winter

En su plan de Accion de mayo de 2003 sobre Modernizacion del Derecho de empresa y mejora de Gobierno corporativo, la comision europea propuso llevar a cabo, como una prioridad a mediano plazo, un estudio sobre la viabilidad de una alternativa al regimen de mantenimiento del capital actual establecido por la Segunda Directiva sobre Derecho de Empresa 77/91/CEE, que se aplica a las sociedades anonimas en la union europea.

El estudio encargado en octubre de 2006 fue liderado por KPMG, y examina la situacion en cinco estados miembros de la union europea (Francia, Alemania, Polonia, Suecia y Reino unido) y cuatro jurisdicciones extranjeras (Australia, Canada, Estados Unidos--California y Delaware--y Nueva Zelanda). Tambien se examinan las cuatro propuestas academicas para regimenes alternativos a las normas de mantenimiento de capital actuales. a continuacion se presentan los lineamientos generales del Informe Winter, el Grupo Rickford y el Grupo Lutter.

El Informe Winter (60) propone la revision del modelo de integridad del capital social, en razon de la insuficiencia de las normas que este contiene para proteger de manera adecuada los intereses de los acreedores y los accionistas, y en general al sistema economico y financiero, pues resulta evidente que mantener una cierta cifra de capital no garantiza el cumplimiento debido de las obligaciones a cargo de la compania (61).

El Informe propone que, en dos fases, se lleven a cabo dos reformas. En una primera etapa es indispensable modernizar el regimen de la segunda Directiva suprimiendo las formalidades que aumentan el coste de capital para las sociedades sin anadir ventajas reales a los acreedores o accionistas. En una segunda fase valdria la pena modificar el regimen para suprimir del todo la figura del capital social.

En materia de aportaciones no dinerarias se propone flexibilizar aquellas para prescindir de los informes emitidos por expertos sobre la materia al momento de realizar la aportacion.

En cuanto al derecho de suscripcion preferente, el Informe tambien demanda la flexibilizacion de las normas para que en las sociedades cotizadas se permita al organo de administracion, previo consentimiento de la junta, suprimir este derecho con el cumplimiento de menos formalidades en aquellos casos en que el precio de emision sea igual al de cotizacion.

Para la proteccion efectiva de los acreedores, el informe Winter propone que en el regimen previsto hoy en la segunda Directiva sean ampliados los supuestos de reduccion de capital a todas las operaciones de reestructuracion societaria. Este supuesto se compensara con la imposicion de la carga probatoria a los acreedores para acreditar la existencia de un dano o perjuicio producto de la operacion.

En el caso de las acciones propias, el informe senala que es mucho mas conveniente relacionar el limite del numero de acciones que se pueden readquirir con la reserva libre de la sociedad en lugar de relacionarlo con un limite fijo del 10%. Y en lo relativo a la asistencia financiera, se sugiere que esta sea permitida hasta el limite de las reservas distribuibles.

El Grupo propone un test en dos etapas que determine la cifra maxima de capital disponible para ser distribuida y aplicable a todas las operaciones que impliquen esta labor. Los dos niveles de prueba consisten, por un lado, en un test de balance--balance sheet test--, y por el otro, en un test de liquidacion--liquidity test--.

La distribucion podra hacerse si se realizan las dos pruebas y si los administradores elaboran un certificado de solvencia en el que confirman que la propuesta de distribucion cumple con los dos parametros propuestos, sin que sea menester la certificacion emitida por un auditor externo.

El Grupo sugiere que el compromiso de los administradores este conectado con un regimen de responsabilidad personal y de inhabilidad para desempenar este tipo de cargos en caso de violacion de las normas previstas sobre distribucion. Ademas de ello, el esquema habra de ser armonizado con las normas sobre insolvencia empresarial y de responsabilidad de los administradores ocultos o en la sombra (62).

De acuerdo con el test de balance, sera posible realizar la distribucion si los activos cubren o exceden el valor de las obligaciones a cargo de la compania, incluyendo las reservas. No se requiere que los activos netos deban ser suficientes para cubrir la cifra de capital suscrito. Las cuentas que forman la base del balance general deben estar elaboradas de acuerdo con un metodo contable generalmente aceptado.

El High Level Group no se pronuncia explicitamente sobre como habran de ser tratadas las obligaciones a largo plazo, mas afirma que cuando la aplicacion de un metodo especifico contable requiera reconocerlas, deberan ser tenidas en cuenta al momento de aplicar el test.

Por otro lado, el test de liquidacion o de obligaciones corrientes--current liabilities test--constituye una prueba para corroborar la liquidez de la compania a corto plazo; de acuerdo con este, la distribucion podra llevarse a cabo si la sociedad tiene suficientes activos liquidos para asumir como es debido los debitos a su cargo en el siguiente periodo. Asi, es menester realizar un analisis comparativo entre los activos y las obligaciones corrientes, por lo que habra de descartarse por ejemplo la inclusion de activos contingentes o debitos futuros. El Grupo considera que el periodo "siguiente" que debe ser tenido en cuenta puede ser de doce meses.

Finalmente, el Grupo sugiere reforzar el alcance de las dos pruebas anteriores mediante el requerimiento de un cierto margen de solvencia: de esta forma se garantiza la integracion de las reservas legales y estatutarias; este margen garantizara que los activos, una vez realizada la distribucion, excederan los pasivos corrientes.

Por su parte, la proteccion de los accionistas debera reflejarse en la obligatoriedad de que medie acuerdo previo de la junta general para excluir o limitar el derecho de suscripcion preferente, por un lado; y por el otro, en la necesidad de acudir al valor real de las acciones, diferente del nominal, para realizar la emision de estos titulos: valor que en las sociedades cotizadas debera ser el precio de cotizacion, y en las sociedades no cotizadas, el valor que resulte en las cuentas auditadas o el que certifiquen los administradores.

Como consecuencia de lo anterior, deben ser reconsiderados los siguientes aspectos de la Segunda Directiva (63):

- La regulacion sobre la readquisicion de acciones puede ser limitada para solicitar la autorizacion previa de la junta general.

- La asistencia financiera para la readquisicion de las propias acciones puede permitirse si se realizan las dos pruebas mencionadas.

- La regulacion relativa a la reduccion del capital suscrito puede ser limitada prescribiendo que es necesaria la autorizacion del maximo organo social, por lo que el derecho de los acreedores de objetar la operacion debera ser abolido.

- La figura del capital minimo debe ser mantenida.

- Debe derogarse la prohibicion de realizar aportaciones en trabajo o suministros de servicios.

- debe derogarse la prohibicion de emitir acciones por debajo de su valor nominal.

- La norma relativa a la prohibicion de limitar o suprimir el derecho de adquisicion preferente por los estatutos o la escritura social, salvo que la decision sea tomada en la junta general, debera mantenerse en cualquier regimen alternativo.

4. El Grupo Rickford

Este grupo tambien propone la realizacion de dos pruebas para determinar cual es el monto maximo distribuible aplicable a todas las formas de distribucion. Las pruebas seran un test de solvencia--solvency test--y una prueba sobre los activos netos del balance--balance sheet net assets test--.

Bajo este marco, la distribucion podra realizarse siempre que el resultado del test de solvencia sea positivo; el test sobre los activos netos no constituye una restriccion sustancial (64) sobre las distribuciones pero constituye un requisito adicional de informacion: si, de acuerdo con su resultado, la distribucion no estara cubierta por los activos netos, los administradores podran proceder a realizarla de cualquier forma si explican las razones por las que, pese al resultado, la distribucion se encuentra justificada (65).

Los administradores son los llamados a realizar y publicar el certificado de solvencia en el cual declaren que de acuerdo con su valoracion, despues de haber investigado los negocios y proyecciones de la sociedad, la distribucion cumple con los requisitos establecidos, por lo que no se requiere un certificado emitido por un auditor (66).

El test de solvencia asegura la liquidez de la compania a corto plazo y asegura su viabilidad de una forma mas indefinida, por lo que esta doble perspectiva proporciona una proteccion adecuada a los intereses de los acreedores.

La primera parte del test propuesta por el Grupo Rickford consiste en una comprobacion de liquidez a corto plazo basada en el flujo de efectivo. La distribucion podra tener lugar si los administradores certifican que de acuerdo con los recursos disponibles, para el ano inmediatamente siguiente a la distribucion, la compania estara en capacidad de asumir dentro del curso ordinario de sus negocios los debitos que tiene a su cargo.

Los debitos que deben ser tenidos en consideracion en este escenario son las reclamaciones liquidadas, los pasivos contingentes y los pasivos potenciales. Los pasivos contingentes son aquellas obligaciones que ya se han establecido, es decir, ya existe una relacion legal, pero su pago dependera de que ocurran otras circunstancias contingentes, como por ejemplo un acuerdo de garantia o una poliza de seguro suscrita por la sociedad; mientras que los pasivos potenciales son aquellos que tienen cierto grado de certeza de consolidarse, como los supuestos de renta en un contrato de arrendamiento o la responsabilidad por los pagos a cuenta en un contrato de construccion que aun no se ha evaluado.

Respecto a los fondos liquidos, no solo son relevantes los que existen al momento de la distribucion, tambien podran considerarse los activos futuros y contingentes.

La segunda parte del test pretende que el organo de administracion certifique que en un futuro razonable, teniendo en consideracion el prospecto del curso ordinario de los negocios, la sociedad estara en capacidad de enfrentar sus responsabilidades. Ademas de las obligaciones del test de solvencia, deberan incluirse en este analisis los pasivos que la compania espera asumir en el futuro en el curso normal de sus negocios; y, bajo este mismo razonamiento, los activos a futuro que en el curso ordinario de la actividad empresarial la sociedad espere adquirir tambien deberan ser considerados. El periodo de tiempo en este caso no esta especificado, y se refiere de forma indefinida a "un futuro razonablemente previsible" (67).

Tal como lo propuso en su momento el High Level Group, es menester conectar este esquema con un regimen de responsabilidad personal de los administradores, junto a sanciones como la descalificacion para desempenarse como tales, ya que el buen funcionamiento de las normas depende del cumplimiento de los deberes fiduciarios alli donde no hay reglas legales establecidas.

Bajo esta perspectiva, deberan ser abolidas las disposiciones de la segunda Directiva que se refieren a la distribucion sometida a la suficiencia de los activos netos o del capital suscrito--art. 15--; la readquisicion de acciones podra ser limitada para que sea sometida a la aprobacion de la junta general, debiendose derogar el limite del 10% establecido en la regulacion; la misma suerte debe correr la prohibicion de asistencia financiera para la readquisicion de acciones; los posibles abusos en la financiacion o readquisicion deberan ser objeto de regulacion en una normativa de seguridad especifica disenada para tal efecto; y, la regulacion relativa a la reduccion del capital suscrito puede ser limitada a la aprobacion de la junta general, por lo que se eliminara el derecho de oposicion de los acreedores, que seran suficientemente protegidos con los test ya mencionados.

En relacion con las normas de mantenimiento de capital, el Grupo aconseja revisar algunas disposiciones por ser costosas, poco efectivas y por dificultar la realizacion de negocios. por este motivo deben derogarse las figuras del capital suscrito y minimo; la prohibicion de emitir acciones por un valor inferior al nominal, o a falta de este, por el valor contable; la prohibicion de realizar aportes en trabajo o prestacion de servicios; los informes y las normas relativas a las aportaciones distintas al dinero, por lo que este tema debera ser regulado en normas sobre transparencia y sobre los deberes fiduciarios de los administradores.

5. El Grupo Lutter

El Grupo experto en "El capital social en Europa", liderado por el profesor Marcus Lutter, desaconseja abolir el regimen de capital social previsto en Europa debido a que la efectividad y funcionalidad de las demas propuestas aun no ha sido corroborada, y la referencia a otras jurisdicciones esta limitada porque las circunstancias legales que rodean el tema--como los deberes de los administradores--difieren materialmente en cada ordenamiento.

Por esta razon, el Grupo sugiere unicamente reconsiderar el alcance del art. 15 de la Segunda Directiva. Propone que se tenga en cuenta, para realizar la distribucion, un test de balance--efectuado de acuerdo a los principios contables de la iFRs, revisado por un auditor y certificado por el organo de administracion--, asi como tambien un test de solvencia. Este ultimo debera basarse en la informacion actualizada de un presupuesto financiero y de capital a largo plazo, que acredite que la sociedad tendra los fondos suficientes para afrontar sus pasivos dentro de uno o dos anos siguientes.

Conclusion

La mayoria de las normas de la Segunda Directiva, tal como sucede en el derecho norteamericano, no dependen ni estan conectadas directamente con la nocion de capital social que maneja aquella, salvo los elementos de aporte minimo y las reglas relativas al principio de mantenimiento; por lo que, de cara a una futura reevaluacion, no es imposible concebir dichas instituciones sin que deban estar relacionadas con esta figura; por ende, es viable hacer un estudio independiente de la normatividad para eliminar aquellas medidas que impliquen costos excesivos y sean poco eficientes.

Tanto las normas de la segunda directiva como las del derecho norteamericano, y tambien las propuestas alternas que se han realizado para la revision de la institucion del capital social, coinciden en un aspecto: el proposito de cualquier regulacion debe ser la proteccion de los intereses de los acreedores y de los socios.

El regimen, tal como ha sido establecido en la segunda directiva, opera de forma clara y es aplicado sin mayores dificultades por los administradores sociales, lo que obliga a considerar si debe darse primacia a una aplicacion pacifica de las normas o si, atendiendo a las falencias que se han demostrado en este escrito, es ineludible afrontar su revision.

Es palpable que uno de los principales deficits de las normas radica en la imposibilidad real y efectiva de proporcionar una adecuada proteccion a los intereses de los socios; los limites legales a la distribucion de los beneficios no aseguran que la sociedad honre efectivamente en el futuro las obligaciones de las que es titular, y las normas sobre el capital minimo no reflejan de forma fiel la situacion patrimonial de la sociedad para asegurar los recursos necesarios en orden a afrontar las obligaciones a cargo de la compania.

Resulta vital concebir un sistema que predique la responsabilidad civil de los socios que hayan recibido de forma irregular los beneficios sociales y que estipule la restitucion de estos, aun si ha mediado buena fe en el comportamiento de los accionistas.

La derogacion de la figura del capital minimo, de cara a la proteccion de socios y acreedores, implica la eliminacion de una barrera para proceder a la distribucion, y se traduce en la introduccion de diferentes pruebas, como la de solvencia y liquidez.

Emigrar a formulas como el test de solvencia implica de manera ineludible establecer un regimen de responsabilidad de los administradores, cuyo eje de imputacion sea la declaracion de solvencia que estos estan llamados a hacer; por esta razon es importante incluir parametros para limitar en el tiempo el alcance de la declaracion que deben realizar, y establecer si deben o no considerarse en la evaluacion lineamientos que tengan en cuenta el crecimiento extraordinario de la propiedad.

Sin embargo, no hay que perder de vista que implementar nuevas normas puede suponer un aumento injustificado de costes de transaccion, sin garantizar el exito de las alternativas propuestas.

Los modelos del High Level Group y del Grupo Rickford velan por abolir el esquema de capital social previsto en la segunda Directiva y por construir un regimen de transicion de las acciones nominales a las no nominales. pero ninguna de las propuestas se detiene en como materializar los cambios que se quiere introducir en la segunda Directiva, por lo que las lagunas de los estudios permiten una interpretacion amplia y pueden influenciar las cargas conexas que tienen las sociedades.

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Lina Henao **

* Fecha de recepcion: 2 de mayo de 2014. Fecha de aceptacion: 25 de agosto de 2014. Para citar el articulo: L. Henao. "hacia un nuevo modelo de capital social", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 28, julio-diciembre de 2014, pp. 237-273.

** Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona. Candidata a doctora en Derecho de la Universidad de Barcelona. Contacto: lina.henao@uexternado.edu.co

(1) Vaquerizo, A "Disposiciones generales", en AA.VV. Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson Reuters, 2011, p. 187.

(2) J. Fuentes Massaguer, "Ei capital nominal. Un estudio del capital de la sociedad anonima como mencion estatutaria", en Revista General de Derecho, RGD, 1990, no. 550-551, p. 5549. Asi, en palabras de vaquerizo: "En el plano economico, el capital representa tan solo una fraccion del patrimonio social, pues mientras que el patrimonio esta constituido por todo el conjunto de derechos y obligaciones evaluables en dinero, aquel se integra unicamente por las aportaciones patrimoniales que los socios efectuan en favor de la sociedad en concepto de aportacion. El capital no puede considerarse como una referencia directa del valor de la empresa, sin perjuicio de la utilidad que tiene para el calculo de ese valor el analisis de la relacion existente entre la cifra de capital y la cuantia del patrimonio neto, entendiendo por tal la diferencia entre el activo social 'realizable' y el pasivo 'exigible'. (...) [L]a adscripcion de las aportaciones de los socios a la partida del capital social se produce de forma meramente ideal, puesto que las aportaciones no se aislan materialmente del resto del patrimonio social, sino que, por el contrario, se integran en este y se confunden con los demas bienes y derechos de la sociedad": Vaquerizo, ob. cit., p. 186.

(3) Cfr. M. Camara Alvarez, El Capital social en la sociedad anonima, su aumento y disminucion, Colegios Notariales de Espana, Madrid, 1996, p. 14-16

(4) La infracapitalizacion es aquella situacion financiera en la que, a falta de capital propio, la sociedad se encuentra incapacitada para desarrollar su objeto social, y es imposible obtener financiacion externa. con el objetivo de evitar este tipo de situaciones, el regimen societario de algunos ordenamientos propone instaurar un regimen de capital minimo que, en virtud del principio de la integracion, tenderia a garantizar unos minimos recursos patrimoniales de la sociedad. No obstante ello, como ya se ha tenido la oportunidad de anotar, frente a la inexistencia de normas que obliguen a las sociedad a adaptar a priori la cifra del capital con las actividades propias para el desarrollo del objeto social, la pretendida "garantia patrimonial" se desvanece. Cfr. M. Garcia Mandoloniz, "El cuestionado sentido del regimen juridico del capital social", en AA.VV. Simplificar el derecho de sociedades, Marcial Pons, 2010, p. 321.

(5) Bien senala Pentz que se trata de un fondo para cubrir la responsabilidad--the buffer function--: la existencia del capital social asegura que las perdidas sociales no comporten un detrimento directo para los acreedores de la compania. El regimen del capital social establecido en los diferentes ordenamientos juridicos permite que los activos sociales sean requeridos para satisfacer cualquier credito a cargo de la compania, y evitar asi que pueda ser retribuido a los socios como beneficio. Vease A. Pentz, H.J. Priester y A. Schwanna, "Raising cash and contributions in kind when forming a company and for capital increases", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, De Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 44.

(6) Fuentes Massaguer, ob. cit., p. 5550.

(7) Ibid., p. 5553.

(8) A proposito pentz: "The share capital also serves as working capital for the company. If the company could be formed as a legal entity without any assets, it could not conduct any business. The company would be incapable of participating in the market from the outset": en Pentz, Priester y Schwanna, ob. cit., p. 44.

(9) Esta premisa se refleja en la participacion de capital exigida estatutariamente, ya que de lo contrario los accionistas podrian llevar a cabo actividades comerciales y participar en las oportunidades de negocio de forma arriesgada y temeraria, o incluso danar a los acreedores sin hacer frente a cualquier riesgo de responsabilidad personal.

(10) C. Lutter, "Legal capital of public companies in Europe. Executive summary of considerations by the expert group on 'Legal Capital in Europe'", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, de Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 4.

(11) Sobre el estudio de la interpretacion del art. 297 TRLSC, vease M.M. sanchez Alvarez, "Reduccion de capital y capital autorizado (?un supuesto praeter legem?)", en Revista de derecho de sociedades, Aranzadi, 2014, no. 42, p. 209-218.

(12) Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 281-282.

(13) Ibid., p. 283.

(14) E. Andreas, "Life without legal capital: lessons from American Law", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, De Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 652.

(15) Ibid., p. 654.

(16) Camara Alvarez, ob. cit., p. 16.

(17) Ed estos terminos Lutter: "Legal capital--including share premiums (if applicable)--is the sum of contributions by shareholders provided to the company as equity, on a continuing basis and announced to the public. If this is accepted as a rule of corporate finance and 'consideration' in return for exempting shareholders from liability for the debts of the company, it is obvious that such equity capital may not be extracted arbitrarily and at any time": ob. cit., p. 9.

(18) Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 307.

(19) Kuhner sintetiza que el principio del mantenimiento del capital se proyecta en tres areas de regulacion: 1. Normas sobre el aumento del capital suscrito: capital minimo de constitucion, sobre el porcentaje de suscripcion de cada accion (25%) al momento de la constitucion, relativas a la suscripcion total de cada accion dentro de un periodo maximo determinado, regulacion sobre activos tangibles; 2. Restricciones para la distribucion de beneficios a los socios: la distribucion esta limitada al superavit del capital nominal; y, 3. Umbrales de capital nominal como fuente de consecuencias legales. Ademas afirma que este principio funge como remedio contra la informacion asimetrica de la etapa precontractual y poscontractual cuando existe el deber legal de hacer publica esta informacion. En Kuhner, C. "The future of creditor protection through capital maintenance rules in European company law. An economic perspective", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, De Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 343.

(20) Art. 317: "Modalidades de la reduccion: "1. La reduccion del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de perdidas, la constitucion o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolucion del valor de las aportaciones. En las sociedades anonimas, la reduccion del capital puede tener tambien por finalidad la condonacion de la obligacion de realizar las aportaciones pendientes. "2. La reduccion podra realizarse mediante la disminucion del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortizacion o su agrupacion".

(21) Art. 318: "Ei acuerdo de reduccion del capital social: "1. La reduccion del capital social habra de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificacion de estatutos. "2. El acuerdo de la junta expresara, como minimo, la cifra de reduccion del capital, la finalidad de la reduccion, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecucion y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios".

(22) Art. 329: "Requisitos del acuerdo de reduccion: "Cuando el acuerdo de reduccion con devolucion del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, sera preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anonimas, el acuerdo separado de la mayoria de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el articulo 293".

(23) Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 310.

(24) Asi lo entiende camara Alvarez: "La adecuacion del patrimonio al capital exige que las acciones que lo representen esten totalmente suscritas y desembolsadas, aunque para el desembolso se permite que inicialmente solo se desembolse la cuarta parte del capital nominal representado por cada accion con obligacion de desembolsar la diferencia": camara Alvarez, ob. cit., p. 39.

(25) Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 311.

(26) Art. 146: "Adquisiciones derivativas condicionadas: "I. La sociedad anonima tambien podra adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones:

"a) Que la adquisicion haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que debera establecer las modalidades de la adquisicion, el numero maximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor minimo y maximo cuando la adquisicion sea onerosa, y la duracion de la autorizacion, que no podra exceder de cinco anos.

"Cuando la adquisicion tenga por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante, la autorizacion debera proceder tambien de la junta general de esta sociedad.

"Cuando la adquisicion tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opcion de que aquellos sean titulares, el acuerdo de la junta debera expresar que la autorizacion se concede con esta finalidad.

"b) Que la adquisicion, comprendidas las acciones que la sociedad o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquella hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social mas las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

"A estos efectos, se considerara patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, asi como en el importe del nominal y de las primas de emision del capital social suscrito que este registrado contablemente como pasivo.

"2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumandose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podra ser superior al veinte por ciento.

"3. Los administradores deberan controlar especialmente que, en el momento de cualquier adquisicion autorizada, se respeten las condiciones establecidas en este articulo.

"4. sera nula la adquisicion por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisicion sea a titulo gratuito, y de las que lleven aparejada la obligacion de realizar prestaciones accesorias".

(27) En este sentido se ha pronunciado Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 316 y Camara Alvarez, ob. cit., p. 41-42: "El principio de adecuacion del capital al patrimonio exige que durante la vida de la sociedad no se produzca a la baja una desproporcion grande entre uno y el otro. Por eso, como sabemos, el articulo 163.1.11 obliga a la sociedad a reducir su capital cuando las perdidas hayan disminuido su haber por debajo de las dos terceras partes y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio, y el articulo 260.4 considera causa de disolucion que el patrimonio quede reducido a consecuencia de perdidas a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que el capital se reduzca o se aumente".

(28) L. Fernandez Del Pozo, "Aplicacion de resultados y defensa del capital social. De nuevo sobre la crisis (presunta) de la nocion de capital social", en Revista General de Derecho, rgd, 1996, no. 622-623, p. 8551.

(29) R. veil, "capital maintenance. The regime of the capital directive versus alternative systems", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, de Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 77.

(30) Sobre los antecedentes legislativos de la figura en Espana ver R. Garcia Villaverde, "El principio de capital minimo", en AA.VV. La reforma del derecho espanol de sociedades de capital (Reformay adaptacion de la legislacion mercantil a la normativa comunitaria en materia de sociedades), Civitas, 1987, p. 131-147, y M. olivencia Ruiz y R Nunez Lozano, "disposiciones generales: segunda parte", en AA.VV. Comentario al regimen legal de las sociedades mercantiles, Thomson-Civitas, 2007, t. iii, p. 241-303.

(31) en Fuentes Massaguer, ob. cit., p. 5563, y M. Beltran y A. Rojo, "capital social minimo", en AA.VV. Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson-reuters, 2011, p. 204-213.

(32) Tal como lo advierte pentz, el capital social minimo sirve como un "umbral de gravedad" que ayuda a prevenir la constitucion de sociedades de forma prematura, no planificadas, fraudulentas o criminales. en Pentz, Priester y Schwanna, ob. cit., p. 46.

(33) H. Eidenmuller; B. Grunewald y U. Noack, "Minimun capital in the system of legal capital", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, De Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 21.

(34) Ibid., p. 22.

(35) Un planteamiento similar realiza Lutter al afirmar que, tal como se ha disenado la segunda directiva, esta no previene la insolvencia ni garantiza que los socios fundadores de la compania tengan que proceder a la capitalizacion, pues las normas que regulan la cuestion no plantean una solucion a esta problematica, ademas de impedir la distribucion razonable de beneficios. en Lutter, ob. cit., p. 2.

(36) Tal como lo senala Armour: "A rule prohibiting return of capital seeks to prevent a company from making distributions to its shareholders at any point at which the company ' net assets do not exceed the stated value of its capital accounts. The rules must also cover other forms of transaction whereby assets are directly or indirectly transferred to shareholders for less than market value--including share repurchases, the giving of financial assistance by a company for the acquisition of its own shares, and undervalue transactions between a company and its members": j. Armour. "Legal capital: An outdated concept?", en European Business Organization Law Review, TM.C. Asser Press, 2006, p. 5-6. Disponible en http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract?frompage=online&aid=447708

(37) Ibid., p. 14.

(38) Fernandez del pozo, ob. cit., p. 8555.

(39) Ibid, p. 8557.

(40) S. Wolfgang, "Balance sheet Tests or solvency Tests. or Both?", en European Business Organization Law Review, T.M.C. Asser Press, 2006, p. 186. Disponible en: http://journals. cambridge.org/abstract_S1566752906001819

(41) Fernandez del pozo, ob. cit., p. 8561.

(42) Sobre el tema ver Armour, ob. cit., p. 16.

(43) En un sentido similar, Fernandez del pozo afirma que, entendida la "distribucion" como cualquier operacion que implique una transmision de bienes y derechos de la sociedad a los socios y que tenga como causa el contrato social, lo que incluye el pago de dividendos, el reembolso o el pago al socio de la cuota de separacion o liquidacion, la rmbca establece que toda distribucion no debera realizarse con cargo a los beneficios o reservas libres--earned surplus--, sino que basta con satisfacer positivamente los test de solvencia--solvency test--y de valor patrimonial segun balance--balance sheet test--. Fernandez del pozo, ob. cit., p. 8566.

(44) Wolfgang, ob. cit., p. 189.

(45) Ibid., p. 194.

(46) Andreas, ob. cit., p. 664.

(47) Ibid., p. 666.

(48) Armour, ob. cit., p. 15.

(49) Para Wolfgang, la debilidad del esquema del capital minimo tambien deviene aparente si se tiene en consideracion a los diferentes tipos de acreedores. cuando estos son voluntarios, las normas sobre el capital minimo no son necesarias; estos son a menudo capaces de negociar los terminos de los contratos y asi negociar medidas para asegurar el cumplimiento de sus acreencias. para los acreedores involuntarios, como por ejemplo las victimas de agravios, la cifra de capital minimo es apenas simbolica, y ello es asi porque ni los legisladores ni las autoridades de registro estan en capacidad de determinar ex ante la cifra de capital necesario para cubrir posibles responsabilidades a futuro. Wolfgang, ob. cit., p. 440.

(50) Andreas, ob. cit., p. 657.

(51) Wolfgang, ob. cit., p. 442.

(52) Andreas, ob. cit., p. 658.

(53) Ibid., p. 661.

(54) Cfr. Garcia Mandoloniz, ob. cit., p. 327.

(55) Ibid., p. 328.

(56) R.A. Booth, "Capital requirements in United States Corporation Law", en AA.VV. European Company and Financial Law Review, De Gruyer Recht, 2006, vol. I, p. 629.

(57) Ibid., p. 631-632.

(58) Ibid., p. 633.

(59) Ibid., p. 635-636.

(60) El informe Winter fue el resultado de un trabajo grupal realizado por expertos en derecho societario, liderado por el profesor Jaap Winter en el ano 2002; este Informe marca un hito en la tarea de la Union Europea de modernizar el marco regulatorio del derecho de sociedades, mediante el fortalecimiento del mercado unico y la mejora de las condiciones de las empresas con el fin de promover su seguridad, agilidad y eficiencia. Vease J. M. Embid Irujo, "Adaptacion de las directivas comunitarias en materia de sociedades: logros y retos pendientes", en AA.VV. Veinte anos de Espana en la Union Europea: Balance y perspectivas: I Congreso nacional de derecho mercantil, Thomson Civitas, 2007, p. 293-312, y A. Fernandez-Golfin Aparicio, "panoramica del Derecho de sociedades en la Union Europea", en Noticias de la Union Europea, La Ley Actualidad, 2012, no. 328, p. 1-17.

(61) Ed este sentido F. Azofra, "El informe Winter sobre modernizacion del derecho societario en Europa", en Actualidad Juridica, Uria Menendez, 2003, no. 4. Disponible en: http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/informe-modernizacion-societario-europa-181795Putm_expid=6o72ii4-i.4TsmeV82R-CyHOtxy_beNA.o

(62) KPMG. Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second Company Law Directive, 2006, p. 268. Disponible en: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf

(63) Ibid., p. 270.

(64) Ed terminos similares se pronuncia veil al senalar que, bajo la perspectiva del Grupo Rickford, este balance tiene una importancia menor, primero, porque no es mandatorio que su resultado sea positivo en orden a autorizar la distribucion de dividendos, y segundo, porque el balance no puede descartarse completamente. Si los administradores consideran que la compania es solvente, pero en un balance de activos netos el resultado del test es un deficit, los administradores deberan ser requeridos para explicar por que han emitido un concepto favorable. De esta forma, un balance positivo no es un requisito para proceder con la distribucion: esta procedera incluso si los activos no son suficientes para cubrir la responsabilidad, solo que bajo este ultimo supuesto habra que realizar una declaracion particular. Veil, ob. cit., p. 83.

(65) KPMG, ob. cit., p. 280.

(66) Cfr. Veil, para quien el Grupo Rickford ha senalado que el organo de administracion debera declarar que en un futuro razonable la sociedad estara en capacidad de asumir sensatamente sus responsabilidades; adicionalmente, tambien debera realizar una declaracion en relacion con la asuncion de las obligaciones en el ano siguiente. Veil, ob. cit., p. 82.

(67) KPMG, ob. cit., p. 284.
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Author:Henao, Lina
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2015
Words:17920
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