Printer Friendly

Hacia la implementacion de un programa de clemencia en Colombia.

TOWARDS THE IMPLEMENTATION OF A LENIENCY PROGRAM IN COLOMBIA

Introduccion

Cada dia los paises son mas proclives a desarrollar una cultura pro competitiva, de esta manera intentan actualizar y expedir normas de competencia solidas, que brinden seguridad al sistema y a los competidores del mercado.

Un fenomeno de tiempo atras, que han intentado combatir las diferentes autoridades de competencia alrededor del mundo, es la "cartelizacion", conocida esta como el acuerdo entre competidores ya sea para fijar los precios, restringir la produccion, repartirse los mercados, entre otras conductas; todas ellas con finalidades reprochables a la luz del derecho de la competencia y reconocidas abiertamente, como una infraccion al regimen de competencia en la mayoria de los ordenamientos juridicos.

Para hacer frente a esta practica que trae innumerables efectos nocivos, diferentes sistemas juridicos han ideado varias estrategias entre ellas "los programas de amnistia, clemencia o delacion" (terminos sinonimos). El objeto de este ensayo es ilustrar y desarrollar la aplicacion de esta institucion, dentro de la cual, se puede ofrecer inmunidad total, parcial o reduccion de las multas a los agentes cartelizados que rompan la ley del silencio y delaten a las demas empresas que participaron del cartel.

Los programas de clemencia presentan varias particularidades y existen varias formas de incorporarlos a un determinado ordenamiento juridico. Colombia ha reformado su normativa sobre competencia con la Ley 1340 de 2009 y previo en su "Articulo 14. Beneficios por Colaboracion con la Autoridad". A partir de este hecho quedo abierta la discusion sobre como debia estructurarse un programa de clemencia en Colombia.

Dada su importancia, en la primera parte de este ensayo se propone una reflexion sobre la justificacion de la existencia de los programas de clemencia y la racionalidad economica implicita que manejan. Posteriormente se realizara un estudio comparativo de como Estados Unidos y la Union Europea han venido aplicando estos programas y, finalmente, teniendo en cuenta las particularidades economicas de nuestro pais, condiciones y costumbres empresariales, en la ultima parte se presentaran algunas ideas que serviran para dar respuesta a la pregunta sobre cual debe ser el contenido para que un programa de clemencia funcione de manera eficaz y eficiente en Colombia.

1. LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y SU JUSTIFICACION

La delacion no es una figura propia del derecho de la competencia, ha sido objeto de analisis e implementacion en otras materias. Por ejemplo, se ha utilizado para desarticular organizaciones delictivas dedicadas al trafico de drogas, infracciones financieras (1), entre otros. En general en la lucha contra el crimen, el objetivo es comun, crear un mecanismo por medio del cual se aliente a los agentes que han incurrido en trasgresiones de la ley, para que cesen su conducta y delaten a los demas coautores: esto a cambio de una excepcion de la pena o de un trato mas clemente con reducciones considerables de la pena.

Los programas de clemencia presentan multiples ventajas que refuerzan los argumentos tendientes a establecerlos en un ordenamiento de libre competencia. Entre las ventajas que presenta estan las siguientes:

1. La reduccion de costos al detectar los carteles,

2. Acortar el tiempo necesario para que las autoridades adelanten un proceso y consigan la informacion necesaria y,

3. Permite de manera racional utilizar incentivos economicos que moveran a las empresas a actuar de una determinada forma, pudiendo traducirse esa decision en beneficios para la sociedad en general.

1.1. LOS CARTELES EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Se debe empezar definiendo un cartel, como un conjunto de empresas del mismo sector que realizan un acuerdo, con el objeto de reducir o eliminar la competencia en un mercado determinado. Se caracterizan porque tienden a obtener un control sobre la produccion y la distribucion; y gracias al poder de mercado que adquieren, pueden alterar la estructura de este, volviendola monopolistica. La Comision Europea de competencia, ha sostenido que los carteles son: "acuerdos o practicas concertadas entre competidores que pretenden limitar la competencia mediante la coordinacion de su comportamiento competitivo en el mercado y modificando los parametros de la competencia en el mercado interior (por ejemplo, mediante acuerdos de fijacion de precios de compra o de venta, asignacion de cuotas de produccion o de ventas, o reparto del mercado, en particular presentando ofertas concertadas en licitaciones publicas)" (2). Se precisa que en un sentido amplio, un cartel es una forma "explicita" de colusion, que no requiere obligatoriamente un acuerdo formal entre sus integrantes (3). Los carteles se organizan a fin de favorecer a las empresas involucradas.

Sintetizando la definicion del parrafo anterior, se hacen las siguientes precisiones. Nos encontramos frente a un grupo plural de competidores de un mismo mercado, los cuales se reunen para actuar concertadamente con diferentes objetivos. En ultimas, los efectos de sus conductas van a llevar bien sea a excluir a un competidor y/o a perjudicar a los consumidores, en virtud del poder de mercado que adquieren (4) o a actuar igual dentro del mercado, de tal forma que obtendran la maximizacion de beneficios posibles solo entre ellos.

La cartelizacion es reconocida por los diferentes ordenamientos juridicos como una conducta indeseable y grave en materia de competencia (5), al crear consecuencias nefastas a la estructura de mercado de un pais determinado (6). Asi, la mayoria de paises cuentan con preceptos que intentan combatirla e inclusive muchos de ellos prescriben sanciones penales y civiles que deben soportar los agentes cartelizados.

La gravedad de esta conducta surge por ir en contra de los presupuestos esenciales que fundamentan la existencia de la libre competencia -como sucede en el caso colombiano al cual nos referiremos mas adelante-. En terminos generales los carteles terminan por acabar los beneficios propios de la rivalidad que debe presentarse normalmente entre dos o mas oferentes de un mismo producto. Lo que ocurre entonces, es que un reducido numero de empresas adquiere un control tal sobre el mercado, que podria manipularlo a su favor. Por oposicion, y para determinar los perjuicios de la conducta, se presenta un mercado en condiciones de competencia perfecta (7), o para ser mas realistas en los mercados competitivos, donde existe puja constante entre los productores, lo que se traduce en ventajas para los consumidores, quienes a la hora de hacer una eleccion sobre que demandar, gozaran de la posibilidad de tener menores precios construidos por el libre juego de la oferta y la demanda, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen (8).

Con relacion al caso colombiano, debemos decir que, dadas las particularidades de su estructura economica, este tiene tendencia a la cartelizacion (9). No obstante, las normas de competencia prohiben que las empresas se cartelicen (10). Esta conducta se enmarca dentro del genero de practicas comerciales restrictivas (11).

Retomando la premisa del parrafo anterior, en cuanto a la estructura de mercado en Colombia, esta es bien compleja y sin duda alguna, tiene propension a la cartelizacion al presentar una estructura oligopolica (12). Se ha sostenido que esta es una de las caracteristicas para que el cartel sea exitoso (13). Lo que ocurre es que dicha estructura permite a los agentes cartelizados buscar maximizar sus beneficios, muchas veces a traves de un aumento arbitrario de precio, dada la inelasticidad de la demanda que se presenta en la mayoria de los casos (14). Lo que demuestra lo anterior es que el cartel controla la oferta (15).

Despues de lo brevemente expuesto, sobre los carteles, podremos adentrarnos en el asunto que nos concierne: Los "programas de clemencia", "programas de amnistia" ("Amnesty Programs") o "programas de inmunidad" ("Immunity Programs"). Indistintamente llamados de las anteriores maneras por las autoridades que los aplican (16).

Tras varios intentos y esfuerzos de las autoridades por erradicar la existencia de los carteles, surgio esta institucion, y si puede llamarse tambien, estrategia. Por mucho tiempo se evidencio, que la coercion por si sola era ineficiente, ya que, la existencia de multas como medida represiva, llevo a los carteles a sofisticar tanto su estructura, que era muy dificil no solo adelantar una investigacion en su contra, sino tambien concluir la misma con una condena.

De esta manera, la estrategia de concebir un medio alternativo, para hacer frente a la conducta de los agentes cartelizados, llevo a estructurar los "programas de clemencia". A grandes rasgos, estos consisten en incitar a uno de los integrantes del cartel a acudir a las autoridades y confesar su conducta y de esta manera delatar a sus coautores para que ellos respondan. En la teoria se han contemplado distintos modos de darle un trato al delator; asi, el debate que enfrentan las diferentes autoridades del mundo se centra en este tema, en cuanto se analiza la conveniencia de imponer una multa menor, una condena mas corta -esto ocurre en los paises como EE.UU., donde existe pena de prision-. Y por ultimo, estos programas inclusive, pueden llegar a manejar la inmunidad total y abstenerse de imponer cualquier sancion al miembro del cartel que decidio acudir a la autoridad.

En este orden de ideas, los programas de clemencia son vistos como una herramienta eficaz y efectiva para sacar a la luz acuerdos secretos que pueden pasar desapercibidos, o por el contrario, para probar la existencia de acuerdos que aunque no pasan desapercibidos, muchas veces hacen movilizar todo el aparato investigativo de las respectivas autoridades encargadas, las cuales hacen esfuerzos ingentes para reunir cualquier elemento o medio de prueba, que les permitia llegar al convencimiento de la existencia de un cartel y para quienes al final de la investigacion o en medio de esta se ven en la necesidad de declararla desierta o se inhiben ante la imposibilidad de recoger las evidencias y los datos necesarios y suficientes que pudieran producir la sancion a que eran acreedoras las empresas cartelizadas (17).

1.2. AHORRO DE RECURSOS FISICOS Y HUMANOS

La experiencia en la aplicacion de esta figura muestra sorprendentes beneficios obtenidos, tanto por las autoridades como por los agentes cartelizados. EE.UU. fue uno de los primeros paises en implementar un programa de clemencia, en particular ha experimentado resultados muy satisfactorios, cada vez se incrementan las solicitudes de inmunidad, es decir, las solicitudes de acogerse a dichos programas de clemencia. Igualmente la Union Europea ha ido introduciendo modificaciones tendientes a mejorar su programa de clemencia y de esta manera hoy se puede afirmar que ha logrado recoger muchos frutos positivos.

Un fuerte argumento a favor de los programas de clemencia es el ahorro de recursos y tiempo, que su aplicacion trae. Antes de su existencia o su no adopcion en un determinado pais, se observaba una gran desproporcion, entre los recursos fisicos y economicos usados en el transcurso de las investigaciones y los resultados finales. Ahora el panorama bajo los programas de clemencia ha cambiado notablemente, se observan importantes reducciones no solo en el numero de multas impuestas, sino tambien en los recursos invertidos y destinados por las autoridades a la lucha contra los carteles. Lo anterior quiere decir que la existencia y desarrollo de estos obedece a una decision racional de las autoridades de competencia, sean publicas o privadas, pues estas deben buscar cumplir sus objetivos de la manera mas eficiente posible.

1.3. OBJETIVOS DE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA

Es el momento de enunciar los objetivos generales de la figura y a traves de estos, evidenciar la intima relacion con lajustificacion de su existencia e implementacion. La mayoria de los autores coinciden en que los objetivos, sin duda alguna, se traducen en beneficios, que pueden identificarse de forma esquematica. Asi la politica de los programas de clemencia (18), se rige por los siguientes moviles (i) Desestabilizacion de carteles existentes. (ii) Disuasion de formacion de nuevos carteles. (iii) Reduccion de costos del proceso persecutorio (19).

En mi concepto los tres anteriores tienen igual importancia. Mas bien podriamos distinguirlos por sus efectos, en el momento en que se producen y los incentivos que ello genera. En primer lugar podria observarse un efecto ex post, que se predica en el caso de que el cartel ya se haya consolidado, es decir, ya existe entre los participantes un acuerdo sobre un aspecto en particular. El segundo objetivo puede ser visto como ex ante, ya que busca evitar la formacion de nuevos carteles. En el ultimo, el sentido es reducir los costos y agilizar los resultados dentro de un proceso. Esto se conseguira, cuando alguno de los miembros del cartel decida cooperar y acudir a las autoridades con el fin de obtener mayores beneficios. En este sentido, la figura debe buscar motivar a la empresa delatora pues ella se vera menos perjudicada que las demas. En resumen de lo anterior, podria precisarse, que en algunos paises la estructura de su programa de clemencia concibe, al primero que denuncie a los otros, como el unico beneficiado, entonces, en condiciones normarles se daria plena aplicacion de los tres objetivos; puesto que el delator desestabiliza el cartel confesando, movido por el interes que su sancion sea compensada por los beneficios que le otorga la delacion. Igualmente genera entre los agentes cartelizados una situacion de zozobra y desconfianza constante, porque no podran tener certeza que uno de sus miembros no los traicione y acuda a las autoridades para evitar la sancion. Asimismo, se desanima a las empresas de la idea de ser parte de futuros carteles y la investigacion se facilita para la autoridad.

Asi es justamente como una politica de clemencia bien definida facilitaria la deteccion de carteles. Al crear cierto tipo de alicientes que movera al menos a uno de los agentes cartelizados a que coopere con la autoridad y a la luz de un analisis costo beneficio, veran menos costosa la alternativa de no seguir participando en el acuerdo. Con respecto al segundo objetivo puede observarse que los programas de clemencia lo llevan implicito, ya que por contragolpe se puede desincentivar la formacion de nuevos carteles y, finalmente, la disminucion de los costos que representa para la autoridad la investigacion sera representativa, pues por lo general las investigaciones se ven obstaculizadas y dilatadas en el tiempo por los investigados.

Otro tema importante que se debe abordar en este momento son los requisitos que debe cumplir el confesor para hacerse acreedor del beneficio. Partiendo de la premisa que en un programa de clemencia, es un participante del cartel el que denuncia a los demas, vemos como sin duda alguna, para que este pueda gozar del beneficio o la compensacion en que se fundamenta la delacion, este tiene una carga significativa al tener que aportar pruebas concluyentes que conduzcan al convencimiento de que los participes han coluido, es decir, hay una exigencia en la carga de la prueba. Esta exigencia se justifica sin lugar a dudas, pues se traduce en ventajas para la autoridad toda vez que las pruebas van a ser mejores y de mayor calidad al ser aportadas por una empresa involucrada en el cartel. Sin duda alguna esto facilitara su tarea, en cuanto obtendria un ahorro de recursos y tiempo.

En suma, en primer lugar, los programas de clemencia se reconocen como uno de los instrumentos mas eficaces en la lucha contra los carteles; igualmente es un instrumento muy eficiente para la autoridad en cuanto esta gana tiempo y recursos, en comparacion al caso donde tendria que empezar la investigacion desde cero y recurrir a una cantidad de indicios para poder presentarlos en el curso de la investigacion como pruebas. En este sentido nadie duda que se tenga una mayor calidad de la evidencia y del material probatorio, ademas del ahorro del tiempo. Por otro lado, una ventaja adicional esta en la reduccion de la probabilidad de incurrir en errores o imprecisiones al motivar la imposicion de una sancion. Las pruebas llegan de primera mano, la autoridad no tendria que ser tan rigurosa otorgando la posibilidad de contradiccion a los investigados, puesto que las manifestaciones del agente que se acoge al programa, constituyen una confesion y los elementos aportados tendrian valor suficiente para afectar a los demas participantes del cartel.

En sintesis, el impacto de la politica que promueva un trato clemente a los agentes infractores de las leyes de competencia, en el marco de un programa, es visto con muy buenos ojos, ya que ha mostrado resultados muy positivos. Asi lo indica su implementacion y aplicacion en Estados Unidos (20), que fue el precursor, la Union Europea (21) y la Comunidad Andina (22). Ademas del efecto de propagacion que se ha dado en diferentes paises como Alemania, Canada, Reino Unido, Francia, Suecia, Australia, Japon, Espana (23), hasta llegar a Centroamerica y Latinoamerica con: El Salvador (24), Mexico (25), Argentina (26), Brasil (27), Peru (28) y Panama (29) recientemente, entre otros.

Para cerrar la cuestion de este subcapitulo debe introducirse el estudio de algunas teorias economicas que ilustran y explican la situacion a que se enfrenta un agente en el marco de un programa de clemencia. Estos analisis, como punto de partida, muestran lo que ocurre cuando se presenta un cambio cuantitativamente atractivo en la estructura de incentivos. Asi, los agentes del mercado no pueden evitar hacer un analisis exhaustivo sobre las ventajas y desventajas de cooperar y entrar a un programa de clemencia; o mantenerse al margen del mismo. Lo anterior, se encuentra intimamente relacionado a la idea de la monetizacion de las decisiones, es decir, los agentes son capaces de proyectar sus conductas monetariamente hablando. En el caso de nuestro estudio, una vez las empresas realizan el analisis respectivo, la mejor opcion sera actuar lo mas razonablemente posible, intentando maximizar sus beneficios y protegiendose. Lo interesante esta en que el programa de clemencia debe jugar correctamente con los beneficios que se otorgan por la delacion, la proteccion que se ofrece para incentivar a los agentes a acogerse a estos por mera racionalidad. Si lo anterior se logra las empresas veran mas atractiva la opcion de no aceptar la oferta de un acuerdo colusorio. Esto tiene una explicacion sencilla, pues dado el caso que llegara a formarse un cartel, a los integrantes de este les convendria delatar para conseguir una multa reducida o absolverse totalmente de la misma.

1.4. LA RACIONALIDAD ECONOMICA EN LA DECISION DE ACOGERSE A PROGRAMAS DE CLEMENCIA (30)

Uno de los elementos determinantes para el exito y efectividad de un programa de clemencia esta dado por los incentivos que se crean para motivar a las empresas para delatar la conducta del cartel del cual hacen parte. Es innegable que el actuar humano esta movido y determinado por incentivos de diferentes clases. Los agentes intentan analizar los resultados esperados y proyectados de sus decisiones, es decir, lo que buscan es que sus decisiones sean racionales, que se basen en la logica, la experiencia y en un analisisjuicioso costo-beneficio de las mismas.

Como se introdujo en la seccion anterior es imprescindible en el marco de un programa de clemencia la monetizacion de las decisiones. --Entendiendose esta como la asignacion de valor a las diferentes alternativas de decision, habra una opcion que representara un mayor beneficio economico que las demas--. Entonces resulta pertinente abordar una explicacion sobre cual seria la mejor opcion para un agente que pretende maximizar sus beneficios31 desde una perspectiva economica, esta se hara a la luz de la teoria de juegos, analizando la conveniencia para los agentes cartelizados de acudir a la autoridad y delatar para conseguir una multa reducida o absolverse totalmente de la misma; o, la otra opcion, de seguir siendo parte del cartel (32). Esta teoria se desarrolla y va de la mano con el conocido dilema del prisionero.

1.4.1. LOS PROGRAMMAS DE CLEMENCIA A LA LUZ DE LA TEORIA DE JUEGOS (33)

La teoria dejuegos busca estudiar las estrategias competitivas, parte del supuesto de que los competidores son racionales y actuan para maximizar sus beneficios. Esta ha sido desarrollada con el fin de predecir el comportamiento de los agentes economicos, pero su aplicacion es dificil teniendo en cuenta la constante asimetria de la informacion (34). Supone la existencia de un numero plural de participantes en el mercado, cuyas decisiones individuales estan determinadas por las expectativas que se tienen sobre el comportamiento de los demas. Asi, puede observarse una interdependencia en la toma de decisiones de los agentes economicos quienes de una manera u otra intentan ser racionales al interactuar y pretenden hacerlo a traves de "las suposiciones que hace cada agente sobre las elecciones y estrategias que adoptaran los demas" (35).

La aplicacion de esta teoria al caso concreto de los programas de clemencia es muy simple, es de la esencia de esta figura dar un aliciente a la empresa que decida revelar la existencia de un cartel. A partir de alli, se genera un ambiente de zozobra y de incertidumbre general para

los miembros del cartel (36), quienes se veran enfrentados a la premura de tomar una posicion, con base en la decision de sus pares, pero estos no pueden equivocarse. Lo ideal seria tener una estrategia dominante (37).

Entonces, se observa como cada agente cartelizado tiene dos alternativas: la primera confesar y la segunda guardar silencio y continuar siendo parte del cartel. De cualquier manera, esto genera alrededor de las empresas un ambiente de desconfianza e inseguridad sobre las bondades de una u otra opcion; la desventaja mayor se tendra en caso que las dos empresas tengan que decidir al mismo tiempo porque es dificil anticipar la posible decision de la otra parte. Sin duda, los beneficios de la decision adoptada estaran sujetos a lo decidido por las demas empresas que hacen parte del cartel.

1.4.2. APLICACION DEL DILEMA DEL PRISIONERO

Ante la situacion descrita en el parrafo anterior, donde los sujetos que hacen parte de un cartel se encuentran intentando anticipar o predecir la decision de los demas agentes cartelizados. Los miembros del cartel enfrentan el problema de determinar los beneficios de una u otra posicion--confesar o no confesar--y esta disyuntiva puede ser mirada a la luz del "dilema del prisionero" (38), el cual plantea una situacion de conflicto sobre cual sera la mejor estrategia para ser adoptada por cada jugador (miembro del cartel), dependiendo de una opcion identica hecha por los demas miembros individualmente considerados. Esto se encuentra enmarcado dentro de la estructura mas clasica de "la teoria de juegos" (39).

Segun los postulados basicos, se observa que en principio "cada jugador perseguira su propio interes individual, actuando racionalmente y de manera egoista, incluso cuando cada uno de ellos recibiria un mejor beneficio si decide cooperar" (40). La base de esta teoria se mira desde la perspectiva que cada jugador considera sus intereses personales y ante la poca certeza sobre decision del otro jugador, decide no asumir el riesgo de cooperar, a no ser que el este seguro, que el otro hara lo mismo.

En esa busqueda del interes propio, se puede recrear la siguiente situacion cuando se esta frente a dos opciones posibles por "jugador": una que paga mejor --la confesion (p. ej., la cooperacion con las autoridades), y una que implica en cambio, sanciones mas severas-- la no confesion (p. ej., la no cooperacion con autoridades). Sin duda, la opcion de un jugador racional sera la primera, esto es, ser el primero de los dos en cooperar, la cuestion aqui esta en que muchas veces es dificil determinar el precio de cooperacion correcto.

Al describir estas dos opciones egoistas, podriamos analizarlas en presencia del llamado "Equilibrio de Nash" que supone un conjunto de estrategias o actos tales que permiten a un jugador hacer lo mejor para el, dado lo que hacen sus adversarios (41). Nuevamente parte de la racionalidad de los individuos y cada empresa estara convencida de haber tomado la mejor decision posible.

No obstante, no siempre termina con un resultado tan optimo como el que se derivaria de una cooperacion directa entre ellos, es decir, no hay el convencimiento de que la empresa A obtiene el mejor resultado posible dado el que obtiene la empresa B, quien igualmente estara segura de haber obtenido el mejor resultado posible (42). Aca, entra la real aplicacion a la que debe enfocarse el "dilema del prisionero", en la que los dos jugadores reciben estimulos para confesar su culpabilidad, en este sentido, su status o situacion mejoraria si existiera una correcta coordinacion entre ellos (43).

Como se explico, las partes estan enfrentadas y en el marco de aplicacion del dilema del prisionero hay varias posibles decisiones (44), pero en este caso particular se tiene la dificultad de reconocer claramente una estrategia de decision dominante, que sea independiente de lo que haga su adversario. No obstante, el riesgo que surge sobre la posibilidad de que otra parte confiese, y se agrave la situacion de la parte que no confeso, tiene una carga importante sobre la decision que mueve a las partes a confesar.

En contraste, podria observarse el escenario donde los jugadores --miembros cartelizados-- pueden mostrarse indiferentes a las consecuencias venideras del dilema que enfrentan. Esto pasa cuando los jugadores optan por NO confesar, ya que no existe ningun atractivo como, por ejemplo, la reduccion de las sanciones imponibles cuando las partes deciden confesar.

Asi las cosas, puede analizarse que "Confesar" es la estrategia mas debil, es decir, menos atractiva para ambos jugadores, si tomamos la decision de cada empresa de manera aislada. Pero al estar frente a la siguiente situacion donde ambas confiesan [confesar, confesar] estariamos frente al equilibrio de Nash. Sin embargo, este equilibrio es imperfecto porque igualmente podria alcanzarse otro equilibrio desde la perspectiva contraria, es decir: [no Confesar, no confesar]. Lo anterior muestra que muchas veces, ante la presencia del riesgo de que la autoridad conozca de la actividad ilicita adelantada por el cartel, los jugadores pueden acordar jugar a "no confesar" y continuar con el cartel, y de esta manera continuar recibiendo mejores beneficios.

Lo anterior es apenas una situacion hipotetica, porque los miembros del cartel siempre van a tener un menor o mayor grado de incertidumbre sobre la posibilidad de que se inicie una investigacion en su contra, bien sea porque fueron traicionados por un jugador o porque un tercero, como un consumidor, los denuncia. Es esa desconfianza la que debe agudizarse para que incline la balanza hacia la decision de confesar. Entonces sigue presentandose esa dependencia de los movimientos de los demas miembros del cartel y ese intento por anticipar sus decisiones, lo que favorecera un escenario donde ambos decidan cooperar.

Por esta puerta cobran relevancia los programas de clemencia mirados bajo la perspectiva del dilema del prisionero, pues lo que debe buscar la autoridad es alterar ese equilibrio que, como ya se vio, no es ni perfecto ni estatico, pues esta sujeto a multiples variaciones en el tiempo.

En suma, lo que debe buscarse es crear incentivos significativos que alienten a los jugadores a confesar; esto es crear una ambiente de desconfianza al interior del cartel y ofrecer descuentos significativos en las sanciones, en aras a convertir la decision de confesion de los agentes cartelizados en una estrategia dominante y atractiva.

Sin duda, la racionalidad economica implicita en los carteles tiene efectos en la lucha contra los mismos, tanto ex ante como ex post, puesto que un programa de clemencia proporciona un incentivo permanente para acudir a la autoridad y traicionar a los demas. Asi, se desestabilizan los carteles existentes e igualmente se produce un efecto disuasivo en la posible coordinacion para la formacion de nuevos carteles, pues los agentes se verian racionalmente inclinados a abstenerse de jugar, ante la imposibilidad de no estar seguros de los movimientos de los otros agentes.

En armonia con lo anterior se observa como cada vez mas la decision de hacer parte de un cartel o permanecer en el, es fruto del examen de racionalidad economica que supone un analisis costo-beneficio bastante juicioso. Debe resaltarse que el protagonismo de las autoridades de competencia es clave en este punto, ya que deben esforzarse por disenar adecuadamente los programas de clemencia y tener la capacidad de coaccion a los agentes en el sentido de llevarlos "a jugar" estrategicamente en el marco basico del dilema del prisionero (45), volviendo dominante la posibilidad de confesar, para asi enfrentar a los integrantes del cartel a una teoria de juegos estrategica, donde deben ser racionales y tener la determinacion suficiente para acudir de primero a delatar las actividades ilicitas. Poniendo lo anterior en otras palabras, las empresas deben ser enfrentadas a una cuenta regresiva y asi generar competencia interna entre ellas sobre quien gana al delatar de primero.

2. APROXIMACIONES A LA POLITICA DE CLEMENCIA DE LA UNION EUROPEA Y EL PROGRAMA DE INMUNIDAD DE LOS ESTADOS UNIDOS ("LENIENCY PROGRAMS")

El objetivo general al adoptar un programa de clemencia es "romper la ley del silencio que rige entre los miembros de un cartel" (46). En el marco de esta institucion puede existir inmunidad absoluta o parcial, bien sea ya con respecto a la sancion criminal o administrativa (47). Resulta util resenar dos de los principales programas de clemencia, que se han convertido en referencia obligada, como son el de Estados Unidos, que fue el primer hito a nivel mundial, y la aplicacion que de estos programas hace la Union Europea, donde se ha venido observando un interesante proceso de actualizacion e implementacion en los paises miembros.

2.1. ESTADOS UNIDOS (48)

Desde 1978 el Departamento de Justicia introdujo el primer programa de amnistia: este se quedo en el papel en cuanto carecia de ese elemento determinante como es un beneficio atractivo para los agentes cartelizados. Por tanto, no logro influir efectivamente en la conducta de ellos, es decir, pocas personas se acogieron al programa, pues era minima la motivacion para revelar informacion sobre las conductas anticompetitivas concertadas por los agentes.

En el ano 1993 Estados Unidos tuvo una reforma significativa en su programa de amnistia, la cual se hizo en aras de actualizar la figura y volverla mas atractiva. Asi, se desarrollo el "Corporate Leniency Policy" (por su nombre en ingles) (49). En esta ultima version, que aun sigue vigente, se previo una amnistia automatica frente a cargos penales para el delator que se presenta ante la autoridad e informa sobre la actividad ilegal en la cual esta involucrado.

Sin embargo, se distingue el momento en el cual se decide acogerse al programa, ya sea ANTES de que la investigacion se haya iniciado o DESPUES de que la autoridad ya la ha comenzado.

Segun esta diferenciacion es posible encontrar ciertos parametros que debe seguir una empresa delatora que se encuentre en una u otra situacion. Asi, en caso de informar antes de la investigacion, se deben observar las siguientes condiciones (50):

"1. Al momento de informar la conducta, que la Division Antimonopolios no haya recibido informacion sobre actividades ilegales allegada por otra fuente.

2. Que la empresa, al tener conocimiento de su conducta ilegal, haya adoptado pronta y efectivamente las acciones necesarias para terminar esa conducta.

3. Que la empresa informe detalladamente la situacion y se comprometa a colaborar con la Division Antimonopolios durante toda la investigacion frente a los demas infractores.

4. Que confiese el comportamiento.

5. Que la empresa haga restituciones a los terceros que han sufrido danos.

6. Que la empresa no haya coaccionado a otros a participar en la practica de la actividad ilicita, y que no haya sido el lider de ella" (51).

En suma, en este primer evento se preve una amnistia automatica frente a cargos penales para el delator que se presenta ante la autoridad y que cumple de manera acumulativa esos requisitos e informa sobre la actividad ilegal en la cual esta involucrado.

En contraste con lo anterior, otro seria el escenario en caso de que ya se hubiere iniciado la investigacion, porque aqui podria observarse una conducta mas exigente de las autoridades para con los agentes. De igual forma, tambien pueden identificarse otros requisitos para que pueda darse la amnistia o reduccion de multas, como son:

"1. Que la empresa sea la primera en informar y en aspirar a buscar amnistia por esa actividad ilegal reportada, quedando las demas excluidas de la amnistia.

2. Que la Division Antimonopolios no tenga evidencia suficiente para establecer una posicion convincente que los involucre.

3. Que la empresa, al tener conocimiento de su conducta ilegal, haya adoptado pronta y efectivamente las acciones necesarias para terminar esa conducta.

4. Que la empresa informe detalladamente la situacion y se comprometa a colaborar con la Division Antimonopolios durante toda la investigacion respecto de los demas infractores (52).

5. Que confiese el comportamiento.

6. Que la empresa haga restituciones a los terceros que han sufrido danos.

7. Que la Division Antimonopolios pueda determinar que al otorgar amnistia no resulta injusto para los demas, teniendo en cuenta la ilegalidad del comportamiento, la confesion hecha y el aviso de la empresa. (Aqui tendran en cuenta que tan temprano aparecio la empresa, si coacciono a terceros a participar, si fue el lider o no de la actividad) (53).

Esta ultima alternativa, esta contenida en la seccion B de Corporate Leniency Notice publicado por el Departamento de Justicia (DOJ por sus siglas en ingles) en 1993 (54). Debe precisarse, que no obstante haberse comenzado la investigacion, existe la posibilidad de igualmente otorgar el beneficio de amnistia total a la primera empresa que se acerco a la autoridad, siempre y cuando cumpla con las condiciones descritas en el parrafo anterior, lo mas importante sera la amplia discrecionalidad para decidir si concede o no la amnistia total (55), con que cuenta el Departamento de Justicia con base en lo descrito en el punto 7. Entonces, sera menester realizar un analisis sobre la justicia o injusticia de la conducta, esto se mirara en cada caso en particular (56), y en caso de no clasificar para amnistia total, aun puede aspirar a la reduccion de la multa que se graduara observando determinados criterios (57). Son las guias de multas las que han permitido al DOJ moverse con cierta libertad, pues solo se sujetan a tener en cuenta los parametros enunciados en las mismas, sin perjuicio de afectar el amplio margen de discrecionalidad que posee dicha autoridad (58).

Otra aplicacion importante para mencionar, sobre el programa de amnistia de EE.UU., es la que se presenta frente a la responsabilidad individual que recae sobre los administradores y otros empleados con cargos directivos en las empresas cartelizadas, que incurren en la conducta ilicita (59). Sobre estos tambien pueden pesar cargos penales, el atractivo esta en que bajo el programa de amnistia estos podrian solicitar acogerse a la figura y atenuar su responsabilidad, aqui las condiciones serian (60):

1. Que admitan su participacion en la conducta ilegal, mientras la Division no haya recibido informacion relacionada con esa actividad ilegal de ninguna otra fuente.

2. Que reconozca la mala intencion de su actuar en la conducta ilegal y se comprometa a seguir colaborando con la investigacion (61).

3. Que no se hubiera obligado a otra parte a participar en la actividad ilegal. Que no sea el lider, ni autor principal de la actividad.

Como corolario de lo anterior, se observa como EE.UU. tiende a separar el "Programa de amnistia para personas individuales", el cual preve igualmente una exoneracion de responsabilidad penal al que directa y autonomamente tomo la decision de acudir en primer lugar a la autoridad y delatar la existencia del cartel. Esto ocurre independientemente de si la empresa cumple o no los requisitos necesarios para aplicar a una amnistia (seccion B (62)).

2.1.1. LA AMNISTIA PLUS

Es un incentivo significativo incluido en el programa de amnistia de EE.UU., tiene el mismo proposito de otorgar una reduccion de las sanciones, pero ocurre cuando la confesion de una infraccion a la competencia se encuentra unida a otra infraccion.

Este aspecto hace referencia a los beneficios que la autoridad puede ofrecer a un miembro de un cartel que confiesa infracciones contra la competencia anteriores y que involucran uno o mas carteles diferentes del cartel sobre el cual, en ese momento, se esta adelantando la investigacion. Lo que pretende esta figura es que las empresas que acudan a la autoridad y se encuentren bajo estas circunstancias, no tengan miedo de confesar esas infracciones, que en su momento afectaron otros mercados, ya que ahora se les podrian perdonar. Esta figura tiene relevancia frente a carteles internacionales cuando las investigadas son companias multinacionales que venden diferentes productos (63).

Bajo los anteriores supuestos, en el seno de la comision que estudiaba la figura se sugirio la implementacion de tres instrumentos: el primero es "la Amnistia Mas" que promete un descuento de la sancion para el cartel del producto de mercado "x", siempre que califique para obtener inmunidad por la confesion de un cartel del producto del mercado "Y". En segundo lugar, se aplica en sentido similar "la Pena Mas", segun esta, si una empresa en el marco de una investigacion comete una segunda infraccion contra la competencia y omitio contarla a la autoridad; y si despues dicha conducta es descubierta y satisfactoriamente procesada, esa omision voluntaria puede llevar a un agravamiento de la condena (64). En tercer lugar, se mira la relevancia de la existencia de estimulos para confesar, aca comprende la amnistia mas como una posibilidad efectiva de saber si realmente hay una participacion en carteles relacionados con otros productos u otra industria. De esta manera, una sola empresa que tenga la voluntad de confesar, tendra la potencialidad de descubrir varios carteles de multiples mercados (65).

En sintesis, a diferencia de otros paises EE.UU. cuenta con elementos particulares y sofisticados en la aplicacion de su programa de amnistia. En esencia su programa depende de la oportunidad y el momento en que la empresa se acerca a la autoridad, porque el primero en el tiempo que confiese, informe sobre el acto ilicito, y reuna los requisitos acumulativos, tendra derecho a aspirar a una amnistia automatica, mientras que por otro lado, las personas que en desarrollo de una investigacion se acojan al programa tienen apenas la expectativa de beneficiarse de la inmunidad total, la reduccion en la sancion criminal o en las multas; en otras palabras, de recibir un trato mas clemente. Finalmente se observa como EE.UU. aporta elementos interesantes a los programas de clemencia como son la "amnistia mas", que han contribuido a facilitar la aplicacion del programa de amnistia, cumpliendo de manera loable el objetivo de detectar los carteles. Como comentario final, en mi criterio, encuentro que el rasgo mas significativo previsto en EE: UU. esta en la discrecionalidad que posee el DOJ a la hora de conceder amnistia total o parcial.

2.2. UNION EUROPEA (66)

La Comision Europea de Competencia introdujo el programa de clemencia en 1996 por medio de la comunicacion 96/C 207/04 (67). Esta prescribio la manera como un agente economico podia beneficiarse de la no imposicion de una multa o de una reduccion importante en su monto. El programa europeo de clemencia se inspiro en programa de amnistia de EE.UU. (68), pero a diferencia de este, la UE no contemplo la amnistia automatica que si existia y existe actualmente en EE.UU.

En 2001, se presento un nuevo proyecto que buscaba mejorar su aplicacion y aumentar la cooperacion con el fin de maximizar la capacidad de la Comision Europea para detectar y perseguir los carteles. Esto termino con la comunicacion del ano 2002 (69), que busco fortalecer la transparencia y la seguridad juridica (70).

En este sentido, el estandar de la Union Europea fue cambiado en 2002, volviendolo mas cercano al modelo de EE.UU. ya que abrio la posibilidad de ofrecer inmunidad tambien para empresas que confesaron despues de haber iniciado la investigacion y establecio la posibilidad de otorgar amnistia automatica.

Otro importante hecho que debe destacarse fue la enmienda sobre el metodo para calcular la reduccion de las multas adoptada en 200671, pues abrio la posibilidad de considerar varios factores tendientes a conducir a la correcta tasacion de la multa72.

Recapitulando, se observa como en el marco de Union Europea hoy se admite la inmunidad total o parcial de las sanciones administrativas para el delator que proporciona informacion pertinente y suficiente para desmontar el cartel. Entonces, las condiciones necesarias que deben reunirse para lograr una dispensa del pago de las multas a la empresa que participe en un acuerdo y que quiera denunciarlo son las siguientes73 : 1. Tiene que ser la primera empresa en acudir a la autoridad a revelar la existencia de una conducta ilegal del cartel (74).

2. Aportar elementos de prueba de la existencia de un cartel desconocido, hasta ese momento, por la Comision Europea o, en caso de que la Comision conociese ya la existencia del cartel, si la empresa es la primera en aportarle elementos cruciales que le permitan probar de forma fehaciente (75).

3. Cooperar continuamente durante el transcurso de la investigacion

4. Se condiciona a la empresa solicitante a suspender su participacion en el cartel,

5. Se exige que el delator no debe haber obligado a otra u otras empresas a ser parte del cartel (76).

Lo novedoso de la reciente comunicacion de 2006 fue la inclusion de criterios para determinar la calidad de la informacion y las pruebas requeridas para obtener el beneficio de absolverse de pagar la multa, en el sentido de ampliar el margen sobre el cual pueden estudiarse los elementos probatorios. Antes se tenia un umbral muy alto, casi que inalcanzable y esto no era conveniente. El programa era poco atractivo gracias a esa exigencia, que truncaba los deseos de las empresas de confesar. Actualmente, se tiene una lista sobre que informacion y que elementos de prueba las empresas deberan suministrar para clasificar para el programa y adelantar la respectiva investigacion (77). No obstante, se senala que ese inventario es meramente ilustrativo, mas no taxativo, pues se terminan modulando un poco para admitir otras pruebas (78).

En el programa de la Union Europea tambien se observa una diferencia con relacion al momento que se decide confesar. Si ya se ha iniciado la investigacion, la empresa debe aportar pruebas de peso que conduzcan indefectiblemente a probar ya no solo la existencia del cartel, sino a probar las actividades ilegales, para asi ser beneficiario del programa. Es una exigencia mayor, pero necesaria en el marco de una investigacion, porque la autoridad ya ha recopilado informacion relevante que busca comprobar. Evidentemente, no tiene sentido presentar elementos repetidos, que poco aportan al proceso y no va a contribuir a declarar la ocurrencia de conductas anticompetitivas.

Una vez cumplidos los requisitos anteriormente enunciados, se procede a determinar la reduccion sustancial o condonacion total de la multa. Sin embargo, puede ocurrir que una empresa no cumpla con el lleno de las condiciones. En principio debera renunciar a la absolucion del pago de la multa pero, esa empresa no queda totalmente desprotegida y su intento de colaborar no fue totalmente en vano, porque igual pueden aspirar a beneficiarse de la reduccion del monto de la multa y dicha graduacion se hara observando el valor de los elementos de prueba aportados. Lo que se pretende es que esas nuevas pruebas aportadas dentro de la ya iniciada investigacion, proporcionen "un valor anadido significativo con respecto a los elementos de prueba que ya obren en poder de la Comision" (79).

En este escenario, es crucial el grado de certeza de las pruebas pues se distingue entre las pruebas concluyentes que no requieren mucha comprobacion, de las pruebas que en si mismas carecen de valor y que debe la autoridad adelantar la respectiva corroboracion. Por lo tanto, tendran mucho mas valor las pruebas concluyentes que son irrebatibles (80).

En cuanto a la imposicion de multas, la Comision Europea ha tratado de manejar los siguientes criterios para efectuar su tasacion y correcta reduccion. Se parte del orden y momento en que las empresas acudieron a la autoridad; de esta manera, se aplica una deduccion de entre el 30 y el 50% del monto de la multa, que de otro modo le habria sido impuesta, a la primera empresa que cumple las condiciones antes enunciadas; a la segunda un monto de entre el 20 y el 30%, y a las demas hasta el 20%. Se reitera que el factor decisivo es el momento en que se hizo la respectiva denuncia, esto quiere decir que el primero en el tiempo tendra un beneficio mayor. Pero ademas, se debe tener en cuenta que "Para fijar el porcentaje de reduccion dentro de esos margenes, se tendra en cuenta la fecha en que fueron comunicados los elementos de prueba y el grado de valor anadido que comporten"81.

Por otro lado, debe hacerse una reflexion sobre el numeral 3 de los requisitos antes enlistados, este prescribe la obligacion de cooperar continuamente durante el transcurso de la investigacion82. Este punto en particular es muy importante en cuanto la colaboracion permanente hasta el final de la investigacion se establece como una condicion sine qua non no se otorgaran las ventajas derivadas de la clemencia; tanto, la dispensa del pago de las multas como la reduccion del monto de las mismas. En este orden de ideas, se ha exigido que la colaboracion de la empresa delatora deba ser "completa, permanente y diligente durante todo el procedimiento"83. A estos requerimientos se suma, la exigencia de una cooperacion efectiva y seria. "La empresa debera, en efecto, proporcionar informacion exacta, no tergiversada y completa"84.

Por el contrario, el rechazo a cooperar y la obstruccion de la investigacion realizada por la Comision puede constituirse en un factor determinante para incrementar la multa. Ademas de lo anterior, debe mencionarse que tambien cabe la posibilidad de imponer multas independientemente del proceso. Lo cual se basa en el articulo 23 (1) de la Regulacion 1/2003 para ciertos rechazos a cooperar85.

Otro aspecto para destacar del programa de clemencia de la Union Europea esta en la obligacion de que una vez la empresa se acoja al programa debe renunciar a los beneficios y a las actividades del cartel. Aunque podria observarse un poco de laxitud, si la Comision considera que es necesario que la empresa que aplica a la clemencia debe continuar en el cartel, con el proposito de preservar la integridad de las inspecciones y demas material probatorio, lo puede exigir como parte del programa.

Para terminar, se resalta la proteccion que se brinda en el marco de un programa de clemencia para las empresas que aspiran a esta, ya que sus declaraciones gozan de reserva en cuanto no seran ni publicas, ni divulgadas, es decir, no se trasladara la prueba a juicios civiles por danos y perjuicios.

3. EL CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA PARA COLOMBIA:

REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS QUE DEBE TENER

Tras la presentacion de los "programas de clemencia" o "programas de inmunidad" y haber ilustrado su aplicacion, es el momento de volver a lo local e intentar esbozar algunas caracteristicas que deben tenerse en cuenta para la adecuada implementacion de un programa de clemencia en Colombia. Se precisa que debe descartarse los trasplantes y adopcion ciegas sin un analisis suficiente sobre su conveniencia en el contexto social colombiano. La clave estara en ser consciente de las particularidades que tiene nuestro ordenamiento.

Colombia ha dado un paso importante al reformar su normativa sobre competencia con la Ley 1340 de 2009. Se incluyo el "Articulo 14. Beneficios por Colaboracion con la Autoridad"; en el que precisamente, incluyo la institucion en mencion" (86). Por otro lado, tambien es necesario senalar que en Colombia desde antes de la expedicion de la reciente ley ha existido el ofrecimiento de garantias como medio anticipado de terminar una investigacion (87) y eximirse de la multa imponible, pero no seria correcto asimilar dicha figura a los "programas de clemencia", ya que, cada uno tiene rasgos propios bien diferenciados (88).

En el diseno de un programa de clemencia deben tenerse muy presente los objetivos que la figura busca: i) Desestabilizacion de carteles existentes. (ii) Disuasion de formacion de nuevos carteles. (iii) Reduccion de costos del proceso persecutorio (89). En principio, la idea sera incitar a las empresas a que acudan a la autoridad a denunciar las practicas concertadas en las que intervinieron, con la conciencia y voluntad de entregar al organo pruebas internas decisivas. A cambio de esa cooperacion, las empresas obtendran una reduccion de las multas que les apliquen al resto de los participes, e incluso tienen la posibilidad de una amnistia total (90).

A partir de las precisiones anteriores, se presentan factores importantes alrededor de los cuales debe girar la reflexion sobre que debe incluir un programa de clemencia para Colombia. Actualmente, la discusion cobra relevancia con ocasion del Articulo 14. "Beneficios por colaborar con la autoridad" de la nueva ley.

No sancion criminal

Como se vio en EE.UU. coexiste la responsabilidad criminal con la administrativa. En Colombia, una infraccion al regimen de competencia solo implica sanciones de naturaleza administrativa, lo mismo ocurre en la Union Europea. La experiencia americana ha demostrado que la naturaleza penal de una sancion, es conveniente en cuanto refuerza el efecto disuasivo en la formacion de los carteles, pues lleva a considerar algo tan sensible como es la libertad de las personas.

Colorario de lo anterior, se plantea el interrogante sobre la conveniencia de contemplar una sancion criminal para los agentes cartelizados en Colombia, esta cuestion no es nueva. En principio me inclinaria por seguir manteniendo unicamente el caracter administrativo de las multas y no incluir una sancion criminal, al menos no en un corto plazo. Pero, estimo que no es absoluta la respuesta; y que esta posibilidad deberia decidirse en el estudio detallado de la estructuracion del programa de clemencia.

Claridad, certeza y transparencia

La claridad, la certeza y la transparencia pueden identificarse como las caracteristicas generales imprescindibles en el diseno de la institucion de los programas de clemencia (91). En cuanto a la claridad, esta es indispensable para que pueda ser atractivo el programa y las empresas entiendan los beneficios de acogerse a la figura. Se conecta con la certeza, en cuanto las partes deben tener la posibilidad de previamente autoevaluar si clasifican o si gozan de una expectativa razonable de reducir sus multas. Ademas, por esta via entra el analisis economico de la racionalidad de las empresas, con base en reglas claras, estables y ciertas se podran calcular los beneficios esperados. Asi, pueden las partes hacer un confiable analisis costo-benefico y el resultado de este, movera a las empresas delatar cuanto antes el cartel y romper la ley del silencio.

Estas dos caracteristicas cobran cada vez mas protagonismo, asi lo demuestran las recientes modificaciones del regimen europeo, tendientes a eliminar la incertidumbre de los agentes que aspiraban a solicitar clemencia. En el caso de la Union Europea la certeza del programa se manifestaba en los estandares que permiten saber la calidad de la informacion. Antes, el problema estaba en que resultaba exageradamente dificil determinar si la evidencia cumplia los requisitos para hacerse acreedores de inmunidad.

La ultima caracteristica, y no por esto menos importante que las anteriores, es la transparencia, la cual va de la mano con la certeza y la claridad. En particular, la transparencia implica que quienes deseen acogerse al programa pueden anticipar con certeza cual sera el resultado de su solicitud. Por ejemplo, en EE. UU. esta caracteristica se aprecia en la posibilidad de inmunidad automatica que se concede en el caso en que ninguna investigacion haya comenzado. La transparencia es trascendental en cuanto fomenta la cultura de confesar, en el sentido que las empresas pueden saber cuales son los beneficios de esa confesion, claro esta que estos deben sobresalir sobre la imposicion de la multa. Por otro lado, la transparencia tambien se manifiesta en el trato igualitario y justo que debe dar las autoridades a las empresas que se encuentren en circunstancias identicas.

Una vez explicadas las caracteristicas fundamentales, en mi concepto estas deben ser el punto de partida para la discusion de cual es el programa de clemencia mas conveniente para Colombia. Su presencia, no ameritan mayor debate en cuanto la mayoria de los doctrinantes y autoridades son coincidentes en estos criterios bases. En mi opinion, a juzgar por la experiencia estadounidense, estimo que el programa puede ser complementado con un cierto grado de discrecionalidad que podria darsele a la autoridad encargada de aplicarlo, es decir, entre nosotros a la SIC (92). Es claro que la rigidez y los criterios inamovibles atentarian contra la eficacia del programa, pues tienden a reducir sustancialmente las aplicaciones para acogerse al programa, debido al no cumplimiento de requisitos no tan esenciales.

En ultimo lugar, hago especial enfasis que las tres caracteristicas anteriores se traducen en seguridad juridica y deben propender por motivar a los miembros de un cartel a tomar la decision mas racional, despues de analizar las ventajas y desventajas que le ofrece la figura. El exito del programa esta en que sea mas ventajoso para el agente economico denunciar la conducta que permanecer en ella.

Distincion del momento en que se decide cooperar con las autoridades

Esta diferenciacion se convierte en un punto decisivo. No surge mucha duda cuando se acude a la autoridad sin que esta tenga idea sobre la existencia del cartel y no curse investigacion alguna, porque en esencia los programas de clemencia otorgan bajo esta circunstancia beneficios indiscutibles. Asi, lo ratifica expresamente tanto el programa de EE.UU. como el de la UE. El beneficio de gozar de la condonacion total o parcial es de la naturaleza de la institucion, asi considero conveniente elaborar unos parametros claros para aspirar al perdon, distinguiendo del momento, como ocurre en EE.UU.

En principio, creo que pueden tomarse como referencia requisitos expuestos en la normativa de EE.UU. y en la UE, que a grandes rasgos establecen que otorgaran inmunidad a quien: (i) Confiese la existencia de una actividad ilegal, (ii) mediante la entrega de pruebas concluyentes y decisivas, (iii) antes de que la autoridad de la competencia haya iniciado una investigacion o tenga informacion sobre la existencia del cartel, (iv) bajo la condicion de que la empresa solicitante suspenda su participacion en el cartel, (v) la empresa colaborare con la autoridad durante el desarrollo del proceso iniciado contra los otros miembros del cartel, y (vi) no haya sido la empresa instigadora de la practica anticompetitiva (93).

Extender el beneficio a los miembros que deciden confesar despues de que la investigacion ha comenzado, es una posibilidad muy interesante que debe tenerse en cuenta. Como se menciono, una modificacion en este sentido fue incorporada al sistema europeo con la comunicacion de 2002. La posibilidad de conceder la inmunidad, aun despues de que ya hay una investigacion en curso, fue un rasgo extrano a los primeros programas de indulgencia (94). Sin duda, en este punto debe hacersele una exigencia mayor al que la solicita, no solo en cuanto se le condicione a cesar la actividad ilegal, y a cooperar continuamente durante toda la investigacion; sino que tambien la informacion y pruebas que suministre deben ser suficientes, es decir, sustancialmente significativas para poder condenar la conducta. Asi mismo, como es apenas obvio, el tratamiento para la empresa que acude antes de empezarla sera mas favorable y beneficioso, que para la empresa que decidio hacer una solicitud tardia, durante la investigacion.

Contemplar esta posibilidad daria mas cobertura al programa de clemencia y las empresas tendrian mas posibilidades de cooperar en el descubrimiento de los carteles. Aca, tambien entraria a jugar un papel importante la posibilidad de otorgar un grado de discrecion a la autoridad, quien deberia poderse mover dentro de un margen preestablecido, para realizar la graduacion de las multas, como ocurre en EE.UU, donde por el criterio de justicia o injusticia de la conducta, se puede decidir caso por caso.

Multas severas (95)

Las multas son un factor trascendental en el diseno de un programa de clemencia. Teniendo en cuenta el contexto colombiano con relacion a las sanciones por violacion de normas de la competencia, este contempla multas irrisorias y los intentos por agravarlas han sido en vano.

La cuestion se plantea de la siguiente manera: sanciones debiles y con poca regularidad producen una carga grande para influenciar la conducta de los agentes, pues en primer lugar estos no temen violar la ley, porque los beneficios recibidos seran mucho mayores que el monto de la sancion imponible. Asi, la empresa infractora podra igual gozar de un excedente y esa multa podria tomarla simplemente como un costo en el desarrollo de su actividad. Analizando lo anterior en el marco de un programa de clemencia, las multas bajas inciden directamente, ya que las empresas no se ven tentadas, ni atraidas por las rebajas de multas a que podrian aspirar en un programa de clemencia (96).

EE.UU. puede dar testimonio de las ventajas de las sanciones fuertes, al contar con la regla de triplicar los danos a la hora de indemnizarse los perjuicios. En linea parecida estan la mayoria de organismos internacionales como OCDE y UNCTAD (97), quienes abogan por el incremento de las multas. Justamente unas multas significativas jugarian con la racionalidad de los agentes cartelizados, pues se constituiria en alicientes para desertar del cartel y delatarlo, lo que ocurre entonces, es que se ven motivados a cooperar a fin de evitar castigos severos (98).

En suma, considero que las multas son un factor relevante, al incidir en el cumplimiento de la ley y en la eficacia de los programas de clemencia. Las multas juegan un papel significativo al producir efectos en las decisiones adoptadas por las empresas en cuanto a confesar o no la conducta perseguida. En este orden de ideas, unas multas fuertes, claras y bien estructuradas (99) contribuiran a la lucha contra los carteles, disuadiendo su formacion y estimulando a las empresas a acudir a las autoridades a delatar.

Proteccion a las empresas y confidencialidad de la informacion suministrada

La aportacion de informacion secreta, sobre la cual recae reserva, ha sido reconocida como una caracteristica de los elementos entregados por la empresa que solicita clemencia. En varias oportunidades puede observarse como los delatores al confesar se pueden estar exponiendo por revelaciones no autorizadas que muy seguramente los van a perjudicar.

Por lo tanto, es fundamental que un programa de clemencia estructure una politica seria que garantice no solo el caracter confidencial de la informacion recibida, sino que ademas ofrezca cierto grado de seguridad para la empresa que decidio confesar, en caso de ser victimas de amenazas y represalias.

Asimismo, la exigencia de confidencialidad es necesaria para evitar el peligro que surge para los delatores de que la informacion revelada sea usada en su contra para demandarlos en otras jurisdicciones, como ocurriria en EEUU. En nuestro pais, podria presentarse el caso cuando los consumidores, a raiz de las pruebas obtenidas en el proceso de clemencia se ven tentados a exigir indemnizaciones.

Por lo anterior, debe darsele el maximo cuidado a la informacion recogida y por ende el caracter de confidencial no debe ser discutible. Hacia este objetivo han dirigido sus esfuerzos los paises que han intentado implantar un programa de clemencia. Por ejemplo, la Union Europea entiende que la informacion solo puede ser utilizada para cumplir con el objetivo para el cual fue recogida. De igual manera se debe garantizar un nivel de proteccion al derecho de defensa de personas (100). Para terminar, debe precisarse que con un correcto encausamiento de la informacion, la cooperacion de las empresas puede mejorar y volverse mas fluida en la medida que se vean protegidas.

Conclusiones

Para finalizar el presente trabajo, ya teniendo la compresion necesaria del concepto y del alcance de los programas de clemencia, empiezo por sostener que no existe un modelo, ni forma absoluta para adoptar uno en nuestro ordenamiento de competencia. Bajo la idea de implementar esta institucion en Colombia no es aceptable transcribir indistintamente articulos de varios sistemasjuridicos con experiencia, como por ejemplo, los explicados en este trabajo- EE.UU. y la UE. El cometido de disenar un adecuado programa de clemencia para Colombia podra lograrse si, en primer lugar se tiene la conciencia de la realidad social y la estructura de mercado que actualmente se observa en Colombia, en segundo lugar es clave incluir los elementos sugeridos y desarrollados en la tercera parte del ensayo, como son: No Sancion criminal; la Claridad, certeza y transparencia; Distincion del momento; en que se decide cooperar con las autoridades; Multas severas y por ultimo la proteccion a las empresas y confidencialidad de la informacion suministrada.

Asimismo, tampoco puede dejarse de lado el analisis de racionalidad economica, este es fundamental para disenar tarifas optimas e incentivos atractivos que permita a las empresas cartelizadas formar el convencimiento de que la mejor opcion es confesar. Debe crearse una cultura de la confesion, que ponga a las empresas en una competencia por quien acude primero a la autoridad y delata a las demas. Para esto debe haber claridad sobre los beneficios que se recibiran por la confesion y costos significativos en caso de llegar a asumir la multa correspondiente por ser descubiertos. Surge, entonces, la necesidad de ampliar las expectativas y plantearse objetivos de largo plazo con relacion al programa de clemencia. La omision a la Amnistia Plus y a hacer un analisis detallado sobre la amnistia a personas individuales fue voluntaria, en mi concepto son rasgos sofisticados que requieren de una experiencia adicional y Colombia, que apenas incursiona en el tema, no tiene las herramientas tecnicas para aplicarla correctamente.

En virtud de lo expuesto este ensayo, los programas de clemencia son vistos como una herramienta eficaz y efectiva para descubrir los carteles, que han traido innumerables perjuicios para la competencia.

Las labores investigativas de la autoridad competencia se veran favorecidas al implementar un programa de clemencia en Colombia, pues se facilitaria la recoleccion de pruebas y no se produciria el desgaste que hoy se observa en tiempo y recurso al adelantar una investigacion.

En conclusion, se enfatiza que lo mas importante para tener en cuenta a la hora de elaborar una guia o borrador del programa, o una norma como el de la Ley 1340 de 2009, es reconocer que cada sistema legal es diferente; y que en particular nuestro ordenamiento requiere de tiempo y esfuerzo para adaptarse a las innovaciones de este tipo, pues un programa de clemencia es sensible a las caracteristicas de nuestro regimen vigente de competencia.

BIBLIOGRAFIA

Antitrust Procedures and Penalties Act (Tunney Act de 1974) que fue reformado en 2004 y de manera general, para los procedimientos civiles y criminales, en 15 u.s.c. [section] 16.

Thomas O. Barnett. "Criminal Enforcement of Antitrust Laws: The U.S. Model. Public speech, presentado en New York, September 14, 2006. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/218336.htm

Comision Europea de Competencia

Leniency Notice. Disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislation/leniencylegislation.html

-- 1996 Comunicado de la Comision sobre: non-imposition or reduction of fines in cartel cases Official Journal C 207, 18.07.1996. Disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/leniency_legislation. html

--2002 Comunicado de la Comision sobre "immunity from fines and reduction of fines in cartel cases" diario oficial C 45, 19.02.2002, pags. 35. Disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/ leniency_legislation.html

--2006 Fining Guidelines. Disponible en http://ec.europa.eu/ competition/cartels/legislation/leniencylegislation.html

--Dispensa del pago y reduccion del importe de las multas clemencia en casos de cartel.mht. Disponible en http://europa.eu/scadplus/leg/es/ lvb/l26119.htm

--frequently asked questions'. Disponible en http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=html &aged=0&language=EN&guiLanguage=en

--Public consultation on amendment of the Leniency Notice comments received (October 2006). Disponible en http://ec.europa.eu/ competition/cartels/legislation/leniency_legislation.html

Departamento de Justicia de los Estados Unidos

Seccion A Corporate Leniency Notice, Department of justice. Disponible en http://www.usdoj.gov/ atr/public/guidelines/0091.htm. ee.uu.1993

--Antitrust Division's Corporate Leniency Policy- An Update', speech delivered at Washington DC, before Bar Association of the District of Columbia's 35th Annual Symposium on Associations and Antitrust (February 16, 1999), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/ speeches/2247.htm

--seccion B de Corporate Leniency Notice. Disponible en http:// www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.

--Leniency Policy For Individuals, Departamento de Juticia, Seccion A Requirements for Leniency for Individuals. Disponible en http:// www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm

Decreto 2153 de 1992

Lawrence, M. Frankel Rethinking the Tunney Act: a model for judicial review of antitrust consent decrees. Antitrust Law Journal, No. 2 (2008), publicado por: The American Bar Association Section of Antitrust.

Gonzalez, Aldo, "La Delacion Compensada o Amnistia en la LuchaAntiCarteles"(Chile Enero, 2007). Disponible en http://econ.uchile.cl/public/ Archivos/pub/8ca92c23-e188-4d46-9845-306999ffc174.pdf

Gutierrez R., Juan David, "Tacit Collusion in Latin America: a comparative study of the competition laws and their enforcement in Argentina, Brazil, Chile, Colombia and Panama.

Gutierrez R., Juan David, "Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992" (2008).

Kruger, Hans-Wilhelm, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis (2001).

Martinez Blanco, Camilo, Nuevo Regimen sancionatorio para empresas e integrantes. Uruguay Noviembre 2007. Disponible en www.lideco.com/ download/Competencia_colegio_contadores.ppt Ley 1340 de 2009.

Miller, David, Fighting hard core cartels, Jamaica's Country Contribution to the "Third Meeting of the Latin American Competition Forum - Madrid, 19-20 July 2005", available at http://www.oecd.org/dataoecd/41/21/ 38835255.pdf

Miranda Londono, Alfonso, Presentacion Segundas Jornadas internacionales de derecho economico. Reforma al regimen de competencia en Colombia 2008. Disponible en http://www.javeriana.edu.co/Facultades/ C_Juridicas/menu_lat/MEMORIASSegundasJornadasInternacionales deDerechoEconomicoLanuevaleydecompetenciaenColom.htm

Miranda Londono, Alfonso & Gutierrez, Juan David, Fundamentos economicos del derecho de la competencia: beneficios del monopolio vs. beneficios de la competencia, en Revista de Derecho de la Competencia, CEDEC VI". Bogota: Facultad de Ciencias Juridicas, 2006. Disponible en http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_colecc/ CEDEC_VI.htm

Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico " Using Leniency to Fight Hard Core Cartels". Resumen Utilizar la clemencia para luchar contra los carteles" (2002). Disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/ 11/33/1935135.pdf

--Fighting hard core cartels in Latin America and the Caribbean, "Third Meeting of the Latin American Competition Forum", Madrid, 1920 July 2005.

Robert Pindyck & Daniel Rubinfeld, Microeconomia, tercera edicion. Ed. Prentice-Hall (2002).

Posner, Richard A., Oligopoly and the antitrust laws: a suggested approach, 21 Stan. L. Rev. 1562, 1969.

Hammond, S.D., 'Measuring the Value of Second-In Cooperation in Corporate Plea Agreements', public speech presentado en Washington D.C., Marzo 29 2006. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/ 215514.htm,

Samuelson, Paul A. & Nordhaus, William D., Economia, 14 edicion, McGrawHill, Espana, 1993, 23 y ss.

Sanhueza P., Ricardo, "Delacion compensada, carteleseincentivos". Seminario Dia de la Competencia Universidad de los Andes (octubre 2007). Disponible en http://www.fne.cl/descargas/dia_competencia/data/2007/ ddlc_2007_rs.pdf

V Georgiev, George Stephano, Contagious Efficiency: The growing reliance on U.S.-Style Antitrust settlements in EU law. Utah law review (2007).

Turner, Donald F. Cooperation among Competitors, 61 Nw. U. L. Rev. 865, 1967.

Velandia Castro, Mauricio, "Demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 2153 de 1992, articulo 4 No. 12 y articulo 52 No. 4" (2008).

Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/ abstract=1101803

(1.) En materia de irregularidades financieras, en sus recientes memorias -The Age of Turbulence- Alan Greenspan elogia la obligatoria linea para denunciantes (whistleblowers) exigida por la Ley Sarbanes-Oxley y recuerda que la mayor parte de los fraudes financieros han sido descubiertos gracias a ellos. Por eso, en Espana el Codigo Unificado recomendo tambien a las sociedades cotizadas que las

establezcan. Vease: Manuel Conthe. 25 Los limites de la clemencia disponible en http://blogs.expansion.com/ blogs/web/conthe.html?opcion=1&codPost= 45033&categoria=47

(2) Por lo tanto, para la Union Europea los acuerdos constituyen una grave infraccion del articulo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Vease: Plus Dispensa del pago y reduccion del importe de las multas clemencia en casos de cartel.mht disponible en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l26119.htm

(3) Es muy comun que se empleen indistintamente los terminos "colusion" y "cartel". Vease: Hans-Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pags. 3-6. Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001)

(4) El poder de mercado se presenta en un mercado imperfectamente competitivo, principalmente en el Monopolio (es un mercado que solo tiene un vendedor, pero muchos compradores) y en el Monopsonio (es un mercado con muchos vendedores pero con un solo comprador.) estos dos ejemplos son los extremos opuestos de la competencia perfecta. Vease: R. Pindyck & D. Rubinfeld. Microconomia. Madrid: Pearson Educacion (2001).

El poder de mercado de una empresa se traduce en la capacidad que tiene de subir el precio sin perder por eso toda la demanda de su producto. En general se evidencia cuando una determinada empresa se encuentra en condiciones de responder por si sola las siguientes preguntas: que producir, como producir, cuando producir y cuanto producir. La empresa con poder de mercado toma dichas decisiones sin consideracion alguna de los demas competidores ni de los consumidores.

Tambien debe mencionarse que para determinar el poder de mercado se han desarrollado unos criterios objetivos, se basen en unos indices, por medio de los cuales se obtienen las cifras que determinan los coeficientes de concentracion. Estos indices cuantitativos del poder de mercado son usados por las autoridades de la competencia para determinar si una operacion de concentracion puede llegar a producir una restriccion excesiva de la libre competencia. P. ej. el Indice herfindal hirschman (hhi) y el indice de dominancia. Se advierten sobre la precaucion que se debe tener al interpretar los resultados de estos indices, podrian ser enganosos ante la dificultad de realizar una adecuada delimitacion del mercado relevante; igualmente seran que desproporcionadamente estrictos para economias pequenas y concentradas como las de America Latina. Vease: Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus Economia.14 edicion, pag. 735 y ss. McGraw-Hill, Espana, (1993).

(5) Los Tratados de la Comunidad Economica Europea desde el principio introdujeron prohibiciones generales en contra de los acuerdos restrictivos y los carteles en su articulo 85(1). Vease: George Stephanov Georgiev, Contagious efficiency: the growing reliance on US-style antitrust settlements in EU law. Utah law review (2007).

(6) La cartelizacion (tambien conocida como colusion explicita) es considerada la ofensa de mayor gravedad en casi la totalidad de las legislaciones sobre competencia alrededor del mundo. El primer hito de la legislacion anti-carteles a nivel mundial es la promulgacion en 1890 del "Sherman Act" de Estados Unidos, cuyo proposito fue declarar ilegales a los carteles o "trusts" - por lo que en ingles se habla de legislacion anti-trust - que hasta la fecha opera abiertamente. Aldo Gonzalez. La Delacion compensada o amnistia en la lucha anti-carteles. Chile (Enero, 2007) disponible en http://econ.uchile.cl/public/Archivos/pub/8ca92c23-e188-4d46- 9845306999ffc174.pdf

(7) Se reitera que dicha estructura de mercado solo existe en la teoria.

(8) Aldo, Gonzalez. La Delacion Compensada o Amnistia en la Lucha Anti-Carteles. Chile (Enero, 2007) disponible en http://econ.uchile.cl/ public/Archivos/pub/ 8ca92c23-e188-4d46-9845-306999ffc174.pdf

(9) Para nadie es un secreto que Colombia es un pais con grandes desigualdades en los diferentes planos sociales. Nos encontramos lejos de poseer una economia de mercado realmente competitiva, "pues los activos productivos y la riqueza estan mucho mas concentrados que el ingreso -el cual se distribuye muy desigualmente-, y son los monopolios y los oligopolios los que dominan practicamente todos los sectores economicos".

En Colombia hay varios sectores productivos conformados por pocas empresas y este numero reducido de agentes propicia que el comportamiento entre ellas sea altamente interdependiente.

Son ejemplos de esta estructura de mercado oligopolico en Colombia: el sector financiero, el transporte aereo y la industria del cemento, entre otros.

Mauricio, Uribe Lopez. Corporacion Viva la Ciudadania. Disponible en www.viva.org.co/herramientas/Herra066.pdf

(10) Decreto 2153 de 1992. Articulo 46 Prohibicion General

(11) Es importante en este punto tener en cuenta el articulo 47. Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia, igualmente del decreto 2153 de 1992

(12) Colombia es un pais con enormes inequidades sociales y alta concentracion de riquezas. A lo largo de la historia los intentos por corregir estas fallas han degenerado gravemente la estructura de mercado, de manera tal que la mayoria de los sectores industriales son mercados oligopolicos. Vease: Agudelo Villa, H. De los monopolios a la democracia economica, Ariel, Bogota, 1999).

La estructura de mercado ideal es la competencia perfecta, dentro de la cual los agentes economicos no controlan, ni tienen poder alguno para influir en los precios y en las cantidades a producir y existe informacion suficiente. Se dice que este mercado funciona naturalmente por las mismas fuerzas de mercado y el precio y demas componentes no podra fijarse artificialmente, sino por el libre juego de la oferta y la demanda. No obstante, debe indicarse que el modelo de competencia perfecta es una quimera. En la practica los mercados presentan multiples distorsiones: fallas y externalidades. Lo que quiere decir que los agentes detentan poder para alterar las condiciones de mercado.

Bajo la perspectiva de un mercado imperfecto aparece el oligopolio que es hoy en dia el modelo de mercado mas comun por sus particularidades este ofrece un ambiente propicio para la formacion de acuerdos entre los competidores tendientes a definir y establecer artificialmente la estructura de produccion de un producto y su precio. Hoy en dia es la estructura mas comun observada en la mayoria de paises.

En suma un mercado oligopolico se encuentra dominado por un reducido numero de productores u oferentes. Los presupuestos basicos de este son: -El producto puede o no estar diferenciado; -Solo hay unas cuantas empresas que compiten entre si; no es posible la entrada-; El poder de monopolio y la rentabilidad depende de como se interrelacionen dichas empresas. Vease: Danilo Sama, Competition Law, Cartel Enforcement &Leniency Program luiss "Guido Carli" University of Rome. (December, 2008) disponible en : http://mpra.ub.uni-muenchen.de/14104/

(13) Debe aclararse La estructura oligopolica es condicion necesaria, pero no suficiente para que un exista cartel. Vease: Juan David Gutierrez R. Tacit Collusion in Latin America: a comparative study of the competition laws and their enforcement in Argentina, Brazil, Chile, Colombia and Panama. (proximamente en Hart Publishing, uk, 2009)

(14) El Exito de un Cartel Depende de:

--Crear una organizacion estable cuyos miembros acuerden los niveles de precios y de produccion, y sobre todo que obedezcan el acuerdo.

--Tener exito en la posibilidad de obtener poder de monopolio. Vease Pindyck & RUBINFELD, op. cit.

(15) Debido a la inelasticidad -precio de la demanda-, -que se presenta en la estructura de un cartel- se fija un precio superior al de competencia. Lo que supondria una perdida de bienestar social importante. Cabe senalar que, el traslado de recursos que se produciria desde los consumidores hacia un numero reducido de empresas, generarian problemas de equidad. Vease: Jordi Perdiguero & Juan Luis Jimenez. ?Competencia o colusion en el mercado de gasolina? una aproximacion a traves del parametro de conducta. (2006) disponible en http://www.ub.es/graap/ Perdiguero%20y%20Jim%E9nez_Competencia%20o%20colusi%F3n%20en% 20el%20 mercado%20de% 20gasolina_Mayo_06.pdf

(16) Vease: Hans -Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pags. 3-6. Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001) disponible en http://rile.brinkster.net/Thesis/ Krueger.pdf

(17) Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico. Using Leniency to Fight Hard Core Cartels- Resumen Utilizar la clemencia para luchar contra los carteles. Pag. 3 (2002) disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/11/33/ 1935135.pdf

(18) Se utiliza la palabra politica en cuanto es un concepto mas amplio que Implicaria una serie de reglas e instrumentos que definen las condiciones de los programas de

clemencia. Es por oposicion a mencionar un programa de clemencia especifico adoptado por determinado pais.

(19) Aldo Gonzalez. La Delacion Compensada o Amnistia en la Lucha Anti-Carteles. Chile (Enero, 2007) disponible en http://econ.uchile.cl/public/Archivos/pub/ 8ca92c23-e188-4d46-9845-306999ffc174.pdf

(20) Antitrust Procedures and Penalties Act (Tunney Act de 1974) que fue reformado en el 2004 y de manera general, para los procedimientos civiles y criminales, en 15 u.s.c. [section] 16.

(21) Articulo 9 del Reglamento No. 1 de 2003.

(22) Articulos 27 al 30 de la de Decision 608 de 2005.

(23) Articulo 52 de la Ley 15 de 2007 y el articulo 39 del Real Decreto 26 de 2008 de la Republica de Espana.

(24) Articulo 39, inciso primero de la Ley de Competencia (Decreto Legislativo No. 528 de 2004, reformado por el Decreto Legislativo No. 436 de 2007). Citado por: Juan David Gutierrez R. Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(25) Articulo 33 bis 2, Ley Federal de Competencia Economica (reformada en el 2006).

Citado por: Juan David Gutierrez R. Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(26) Articulo 36 de la Ley 25.156 de 1999. Citado por: J uan David Gutierrez R. Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(27) Articulo 53 de la Lei 8,884 de 1994. Citado por: Juan David Gutierrez R. Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(28) Articulo 25 del Decreto Legislativo 1034 de 2008 (Ley Represion Conductas Anticompetitivas). Citado por: Juan David Gutierrez R. Amicus curiae Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(29) Articulo 86, numeral 15, de la Ley 45 de 2007 Citado por: Juan David Gutierrez R.

Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992, 2008, pag. 14.

(30) Para un analisis economico de los programas de clemencia, vease Hans - Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pags. 3-6. Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001) disponible en http://rile.brinkster.net/Thesis/Krueger.pdf

(31) La colusion es un proyecto sujeto a evaluacion economica por parte de las empresas. Los puntos a tener en cuenta son: "'Las empresas se coluden si el valor presente de los beneficios esperados superan los costos esperados de la colusion.' Los beneficios esperados dependen de las ganancias suplementarias de actuar coordinadamente versus las que se obtienen al competir. * Los costos esperados dependen de la probabilidad de ser detectado, sentenciado y la magnitud de la multa impuesta. * La sustentabilidad del acuerdo depende de los beneficios individuales que enfrenta cada participante de desviar del acuerdo vis a vis los beneficios de cooperar con el acuerdo." Vease: Ricardo Sanhueza P. Delacion compensada, carteles e incentivos. Seminario "Dia de la Competencia" Universidad de los Andes (octubre 2007) disponible en http://www.fne.cl/descargas/dia_competencia/data/2007/ ddlc_2007_rs.pdf

(32) Alfonso Miranda L. & Juan David Gutierrez, Fundamentos economicos del derecho de la competencia 6. Revista de Derecho de la Competencia - cedec, 2006, pags. 292-293.

(33) La teoria de juegos ha sido un instrumento economico muy util y de obligada referencia al analizar el funcionamiento y la estructura de los modelos de mercados concentrados. el objeto especifico sobre el cual recae el analisis se circunscribe a problemas de interaccion estrategica, es decir, cuando se presenta intereses contrapuestos que son muy sensibles, entonces los agentes se enfrentan a conflictos de intereses y las decisiones individuales son interdependientes. Se entiende que cada agente actuara con racionalidad. Danilo Sama, Competition Law, Cartel Enforcement &Leniency Program luiss "Guido Carli" University of Rome. (December, 2008) disponible en http://mpra.ub.uni-muenchen.de/14104/

(34) La asimetria de informacion es una falla del mercado que presume que al menos una de las partes en un negocio o transaccion posee mas informacion que la otra. Vease PlNDYCK & RUBINFELD, op. cit.

(35) La teoria de juegos tiene que analizar distintos aspectos: las consecuencias de las distintas estrategias posibles, la posibilidad de que varios "jugadores" se conviertan en aliados, el grado de compromiso de los contratos entre estos y el grado en que cada juego puede repetirse, proporcionando a todos los jugadores informacion sobre las distintas estrategias posibles. Vease Pindyck & Rubinfeld, op. cit.

(36) Es interesante tener la presencia de este fenomeno de debilitamiento de los vinculos del cartel que tiende a traducirse en un estimulo para apartarse del acuerdo hecho entorno al cartel, asi en ultimas puede volver una competencia por ser el primer delator. Vease Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/ abstract=1101803

(37) La estrategia dominante es la estrategia optima para un jugador independientemente de lo que haga su adversario. Pero esto no siempre es asi; puede que alguna empresa no tenga estrategia dominante y que dependa de la decision de la otra. Vease Pindyck & Rubinfeld, op. cit.

(38) El ejemplo clasico solia ilustrar el dilema lo siguiente: dos prisioneros que han ambos cometido un crimen son interrogados en la prision por las autoridades. Las autoridades tienen bastantes pruebas para condenar a ambos sospechosos para un delito menor, pero les gustaria condenarlos para uno principal para el cual ellos necesitan mas lejos pruebas. Por esta razon, ellos trataran de obtener una confesion

de cada sospechoso solo por prometiendo una sancion inferior para quienquiera confiesa primersigales 7. Vease Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http:// ssrn.com/abstract=1101803

(39) Nash, 'Equilibrium Points in n-Person Games' (1950) 36 Proc. Nat. Acad. Sci. U.S.A, 48-49. Citado por: vease Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http:// ssrn.com/abstract=1101803

(40) Traduccion propia, vease Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http:// ssrn.com/abstract=1101803 pag.2

(41) Vease Pindyck & Rubinfeld, op. cit.

(42) Vease Pindyck & Runbinfeld, op. cit.,

(43) A manera de ilustracion se cita el cuadro basico que recrea la situacion de los prisioneros que se enfrenta al dilema vease: Pindyck & Runbinfeld, op. cit.
                             Prisionero A

                             Confesar   No confesar

Prisionero B   Confesar      a-5; -5    b-1;-10
               No confesar   c-10;-1    d-2;-2


(44) Los competidores deben tener algun un incentivo para infringir el acuerdo. De lo contrario preferiran continuar en el y contribuyendo a maximizar el beneficio agregado de los participantes. Vease: Danilo Sama, Competition Law, Cartel Enforcement &Leniency Program luiss "Guido Carli" University of Rome. (December, 2008) disponible en http://mpra.ub.uni-muenchen.de/14104/

(45) Debe precisarse que muchas veces la influencia de la autoridad se ve limitada por la poca o nula interaccion directa y personal con los sujetos a quienes se dirigen estos programas. Entonces, aca juega trascendental importancia la escrituracion de unas reglas de juego claras con multas fuertes, pero reducciones atractivas y con mecanismos eficientes para transmitir mensajes y senales a los carteles que influya en su idea de confesar. Vease: Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http:// ssrn.com/abstract=1101803 pag. 9.

(46) Vease: Aldo Gonzalez. La delacion compensada o amnistia en la lucha anti- carteles. Chile (Enero, 2007) disponible en http://econ.uchile.cl/ public/Archivos/pub/ 8ca92c23-e188-4d46-9845-306999ffc174.pdf

(47) Gutierrez R., Juan David, Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992 pag. 14 (2008).

(48) Para una comprension mas extensiva de la politica de competencia en ee.uu. vease: Lawrence M. Frankel. Rethinking the Tunney Act: a Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees. Antitrust Law Journal publicado por: the American Bar Association Section of Antitrust. No. 2, 2008.

(49) Fue igualmente concebido en el seno del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

(50) Seccion A Corporate Leniency Notice, Department of Justice. Disponible en http:/ /www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm. ee.uu.1993.

(51) Traduccion tomada de: Mauricio Velandia Castro, Demanda de Inconstitucionalidad contra el decreto 2153 de 1992, articulo 4 no. 12y articulo 52 no. 4, 2008, pag. 5.

(52) "More specifically, the forms of cooperation range from:1) producing all the information that doj requests. 2) Permit all relevant information to be shared with foreign authorities. 3) Secure the cooperation of all employees for interviews or testimony.4) immediate cessation of collusion. Vease: Sprattling, Making companies an offer they shouldn't refuse, The Antitrust Division's Corporate Leniency PolicyAn Update, Speech delivered at Washington DC, before Bar Association of the District of Columbia's 35th Annual Symposium on Associations and Antitrust (February 16, 1999), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/ 2247.htm, at 4-9.

(53) Ibidem pag. 6.

(54) Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.

(55) "In applying condition 7, the primary considerations will be how early the corporation comes forward and whether the corporation coerced another party to participate in the illegal activity or clearly was the leader in, or originator of, the activity. The burden of satisfying condition 7 will be low if the corporation comes forward before the Division has begun an investigation into the illegal activity. That burden will increase the closer the Division comes to having evidence that is likely to result in a sustainable conviction." seccion B de Corporate Leniency Notice. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.

(56) Para un analisis economico de los programas de clemencia, vease Hans - Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pag. 5 Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001) disponible en http://rile.brinkster.net/Thesis/Krueger.pdf

(57) Vease: Secciones 5K1.1 y 8C4.1, y 8C2.5 (g) of us Sentencing Guidelines (ussg).

(58) Vease Hammond, S.D., Measuring the Value of Second-In Cooperation in Corporate Plea Agreements, public speech presentado en Washinghton D.C., (Marzo 29, 2006). Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/215514.htm, recognizing those factors in (1) the timing of the cooperation; (2) the value and significance of the information provided; and (3) whether the company brings forward evidence of other collusive activity and receives an additional Amnesty Plus discount.

(59) Leniency Policy for Individuals, Departamento de Justicia. Agosto 10, 1994. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm

(60) Leniency Policy for Individuals, Departamento de Justicia. Seccion A Requirements for Leniency for Individuals. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/ guidelines/0092.htm

(61) Vease: Para un analisis economico de los programas de clemencia, vease Hans WiLHELM Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pags. 3-6. Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001) disponible en http://rile.brinkster.net/Thesis/Krueger.pdf

(62) Leniency Policy for Individuals, Departamento de Justicia. seccion B. Applicability of the Policy. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm B. Applicability of the Policy

(63) Vease Thomas O. Barnett. "Criminal Enforcement Of Antitrust Laws: The U.S. Model. Public speech, presentado en New York, (September 14, 2006).

(64) "Where appropriate, will urge the sentencing court to consider the company's and any culpable executive's failure to report the conduct voluntarily as an aggravating sentencing factor" citado por Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http:// ssrn.com/abstract=1101803 pag. 47.

(65) Vease: Thomas O. Barnett. "Criminal Enforcement Of Antitrust Laws: The U.S. Model. Public speech, presentado en New York, September 14, 2006. Disponible en http://www.usdoj.gov/atr/ public/speeches/218336.htm

(66) Vease: George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: the growing reliance on u.s.-style antitrust settlements in eu law. Utah law review (2007)

(67) 1996 Comunicado de la Comision sobre: non-imposition or reduction of fines in cartel cases Official Journal C 207, 18.07.1996 pag. 4-6 disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislation/leniency_legislation.html

(68) Vease: Joel Davidow, The Worldwide Influence of U.S. Antitrust, 35 antitrust bull. 603, 625 (1990).

(69) 2002 Comunicado de la Comision sobre "Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases" diario oficial C 45, 19.02.2002, p. 3-5 disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislation/leniency_legislation.html

(70) Gracias a este mejoramiento del programa de clemencia aplicado al interior de la Union Europea, en estos ultimos anos, la mayoria de los carteles que se han logrado detectar han sido en el marco de un programa de clemencia pues alguno de sus miembros han solicitado acogerse al programa.

Las cifras evidencian resultados satisfactorios, pues dos anos siguientes a la entrada en vigor de la reforma de 2002 del nuevo regimen sobre clemencia (febrero de 2002), la Comision recibio 34 solicitudes de inmunidad, estas relacionadas con al menos 30 presuntas infracciones diferentes al regimen de competencia

En 27 casos de los 34, se concedio una inmunidad condicional. "Casi todos estos casos fueron investigados por la Comision, la mayoria a traves de inspecciones." Comision Europea de Competencia, Informe europeo del 2003 disponible en www.ec.europa.eu/euratom/anreport_en.html

(71) Vease: Public consultation on amendment of the Leniency Notice - comments received (October 2006) disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislation/leniencylegislation.html

(72) Vease 2006 Guia de multas "Fining guidelines." por su nombre en ingles. disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislation/leniency_legislation.html

(73) (a) the undertaking is the first to submit evidence which in the Commission's view may enable it to adopt a decision to carry out an investigation in the sense of Article 14(3) of Regulation No 17(2) in connection with an alleged cartel affecting the Community; or (b) the undertaking is the first to submit evidence which in the Commission's view may enable it to find an infringement of Article 81 EC(3) in connection with an alleged cartel affecting the Community. Vease 2002 Leniency Notice, articulo 8.

(74) Vease: 'Competition: Commission proposes changes to the Leniency Notice frequently asked questions'. Disponible en http://europa.eu/rapid pressReleases Action.do?reference=memo/06 357&format=html&aged=0&language= EN&guiLanguage=en

(75) Vease: Dispensa del pago y reduccion del importe de las multas clemencia en casos de cartel.mht disponible en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l26119.htm

(76) Se sostiene que la empresa que haya tomado medidas con objeto de coaccionar a otras empresas para que se unan al cartel o permanezcan en el quedara inhabilitada para la obtencion de la dispensa del pago de las multas. Para un analisis economico de los programas de clemencia, vease: Hans -Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis, pags. 3-6. Master Thesis Erasmus Programme in Law and Economics, (2001) disponible en http://rile.brinkster.net/Thesis/Krueger.pdf

(77) El tipo de pruebas que se requieren esta intimamente relacionado con la informacion que la Comision necesita para proceder a una inspeccion oportunamente orientada. Si bien las empresas que se proponen presentar una solicitud de clemencia deben aportar la informacion y las pruebas que la Comunicacion les indique, cuando preparen dicha solicitud tambien deberan procurar no tomar ninguna medida que pudiera comprometer las inspecciones de la Comision. internet vease 2006 Leniency Notice disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/ leniency_legislation.html

(78) "Other evidence relating to the alleged cartel in possession of the applicant or available to it at the time of the submission,[including in particular any evidence contemporaneous to the infringement]". Citado por Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/abstract=1101803 Pag. 40.

(79) Se considera que aportan un valor anadido significativo los elementos de prueba que, ya sea por su propia naturaleza, ya por su nivel de detalle, aumenten la capacidad de la Comision para establecer la existencia del cartel, article 9 section B, vease 2006 Leniency Notice disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/ legislationleniency_legislation.html

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que las empresas deben procurar no destruir, mucho menos falsificar u ocultado pruebas de la existencia del cartel. Vease: Plus Dispensa del pago y reduccion del importe de las multas clemencia en casos de cartel.mht disponible en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l26119.htm

(80) '[...]so that compelling evidence will be attributed a greater value than evidence such as statements which require corroboration if contested ': vease: 2006 Leniency Notice, 26 disponible en http://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/ leniency_legislation.html

(81) Vease: Dispensa del pago y reduccion del importe de las multas clemencia en casos de cartel.mht disponible en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l26119.htm

(82) 2006 Leniency Notice, article 26. Disponible en http://ec.europa.eu/competition/ cartels/legislation/leniencylegislation.html

(83) Vease 2006 Fining Guidelines. 28 disponible en http://ec.europa.eu/competition/ cartels/legislation/leniencylegislation.html

(84) Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/abstract=1101803 P 62

(85) Vease Wils, 'Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice' (2007) 30 (1) World Competition: Law and Economics Review, at 29. Citado por: Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/abstract=1101803 zigales.

(86) Ley 1340 de 2009 Por medio de la cual se dictan normas en materia de proteccion de la competencia, "Articulo 14. beneficios por colaboracion con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podra conceder beneficios a las personas naturales o juridicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de proteccion a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de informacion y de pruebas, incluida la identificacion de los demas participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuacion. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

(1.) Los beneficios podran incluir la exoneracion total o parcial de la multa que le seria impuesta. No podran acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

(2.) La Superintendencia de Industria y Comercio establecera si hay lugar a la obtencion de beneficios y los determinara en funcion de la calidad y utilidad de la informacion que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboracion en el esclarecimiento de los hechos y en la represion de las conductas, entendiendose por colaboracion con las autoridades el suministro de informacion y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duracion y efectos de la conducta, asi como la identidad de los responsables, su grado de participacion y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboracion.

Articulo 15. reserva de documentos. Los investigados por la presunta realizacion de una practica restrictiva de la competencia podran pedir que la informacion relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigacion, tenga caracter reservado. Para ello, deberan presentar, junto con el documento contentivo de la informacion sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia debera en estos casos incluir los resumenes en el expediente publico y abrir otro expediente, de caracter reservado, en el que se incluiran los documentos completos.

Paragrafo 1o. La revelacion en todo o en parte del contenido de los expedientes reservados constituira falta disciplinaria gravisima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demas sanciones establecidas en la ley.

Paragrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podra por solicitud del denunciante guardar en reserva la identidad de quienes denuncien practicas restrictivas de la competencia, cuando en criterio de la Autoridad Unica de Competencia existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas".

(87) Mauricio Velandia Castro, "Demanda de Inconstitucionalidad contra el decreto 2153 de 1992", articulo 4 no. 12 y articulo 52 no. 4" (2008).

(88) Vease Juan David Gutierrez R. "Amicus curiae - Intervencion en la Demanda de inconstitucionalidad contra el D 2153 de 1992" (2008) y Mauricio Velandia Castro, "Demanda de Inconstitucionalidad contra el Decreto 2153 de 1992", articulo 4 no. 12 y articulo 52 no. 4" (2008)

(89) Aldo Gonzalez. "La Delacion Compensada o Amnistia en la Lucha Anti- Carteles" (Chile Enero, 2007). Pag. 5 disponible en http://econ.uchile.cl/public/Archivos/ pubZ8ca92c23-e188-4d46-9845-306999ffc174.pdf

(90) En general, existe cierta coincidencia en los requisitos que deben cumplirse para aspirar beneficiarse la figura.

(91) Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico "Using Leniency to Fight Hard Core Cartels- Resumen Utilizar la clemencia para luchar contra los carteles" (2002) P.3 disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/11/33/ 1935135.pdf

(92) Superintendencia de Industria y Comercio.

(93) Hans-Wilhelm Kruger, The Leniency Program in Cartel Law Enforcement: A Law & Economics Analysis (2001), pags. 3-6.

(94) Vease Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/abstract=1101803 Pag. 39.

(95) Esta recomendacion ha sido reiterada en el ambito internacional: "Establishing penalties at a level where they will act as a deterrent. Thesuggestion is that they be linked to the value of offenders' annual turnover, for example. Fines ought to exceed the amount gained by the unlawful activity. In other words, the fines must be so high that perpetrators 'feel it' in their pockets. This would import the need for administrative fines; or the need to remove the restrictions set out in Section 47." David Miller, Fighting hard core cartels, Jamaica's Country Contribution to the "Third Meeting of the Latin American Competition Forum - Madrid, 19-20 July 2005", pag. 2.

(96) Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico "Using Leniency to Fight Hard Core Cartels- Resumen Utilizar la clemencia para luchar contra los carteles" (2002) pag. 3 disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/11/33/ 1935135.pdf

(97) Para la unctad es necesario que las leyes de defensa de la competencia prevean multas suficientemente cuantiosas e incluso otro tipo de sanciones, pero sobre todo que las apliquen. Vease: unctad, 5a.conferencia Anatolia-Turquia "Sintesis de las investigaciones de carteles recientes que se han hecho publicas" Noviembre 2005. Citado por: Camilo Martinez Blanco. Nuevo regimen sancionatorio para empresas e integrantes. Noviembre, 2007.

(98) "La severidad de las sanciones pecuniarias debe ser tal que eliminen las ganancias de un cartel. La multa optima a esos efectos es un multiplo de las ganancias reales, puesto que no todos los carteles son descubiertos y enjuiciados, factor que los medios empresariales tienen cuenta para decidir o no integrar un cartel. Todo hace pensar que la multa optima que podria imponerse a una empresa es el triple de las ganancias reales obtenidas gracias al cartel al que ha pertenecido" unctad, 5a.conferencia Anatolia-Turquia "Sintesis de las investigaciones de carteles recientes que se han hecho publicas" Noviembre 2005. Citado por: Camilo Martinez B lanco, Nuevo regimen sancionatorio para empresas e integrantes, noviembre, 2007.

(99) Vease Alfonso Miranda L ondono. Presentacion Segundas Jornadas Internacionales de Derecho Economico. 2008 "Criterios para imponer las multas: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; 2. La dimension del mercado afectado; 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta; 4. El grado de participacion del implicado; 5. La conducta procesal de los investigados6.La cuota de mercado de la empresa infractora, asi como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infraccion. 7. El Patrimonio del infractor. Disponible en http:// www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/menu_lat/memoriassegundas JornadasInternacionalesdeDerechoEconomicoLanuevaleydecompetenciaen Colom.htm

(100) Vease la Regulacion 1/2003, articulo 28. Citado por: Nicolo Zingales, European and American leniency programme: Two models towards convergence? (2008). Disponible en http://ssrn.com/abstract=1101803 pag. 60.

Juliana Molina Gomez, Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Fue coordinadora del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC.
COPYRIGHT 2009 Pontificia Universidad Javeriana
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2009 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Molina Gomez, Juliana
Publication:Revista Derecho de la Competencia
Date:Jan 1, 2009
Words:18066
Previous Article:Ministerio de Comercio, Industria y Turismo decreto numero 2896 de 5 agosto 2010.
Next Article:Liquidacion y compensacion anticipada de derivados OTC en casos de insolvencia: analisis economico y juridico del articulo 74 de la Ley 1328 de 2009.
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters