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Guard's institutions and care in the Cuban family order. You guidelines and challenges/Las instituciones de guarda y cuidado en el ordenamiento familiar cubano. Pautas y retos/As instituicoes de guarda e cuidado no ordenamento familiar cubano. Diretrizes e desafios.

Consideraciones introductorias

Actualmente, los menores de edad, los mayores declarados judicialmente incapaces y las personas que presentan alguna discapacidad, forman parte de un sector que muestra diferentes niveles de dependencia, sin significar esto que puedan ser excluidos de la toma de decisiones con relevancia para regir sus bienes y su persona. Con el objetivo de que estas personas con capacidad restringida o incapacidad puedan actuar dentro del mundo juridico, se hace urgente la utilizacion de los mecanismos de proteccion adecuados para que logren su efectiva participacion. El Estado cubano (1), gracias a las politicas de seguridad social y atencion a personas con padecimientos que le provocan algun grado de minusvalia, ha alcanzado logros en el aumento de la esperanza de vida, sin embargo, a la par de estos logros todavia existen patologias que continuan afectando su capacidad. Por ello, la guarda y el cuidado de estas personas ha sido objeto de atencion para las nuevas instrucciones, tanto legislativas, como jurisprudenciales, en posde lograr una proteccion individualizada que tenga en cuenta las circunstancias y caracteristicas especificas de la persona que se esta protegiendo.

Esta nueva orientacion responde a las exigencias de la Convencion de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, realizada en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, con el fin de promover y proteger los derechos y la dignidad de las mismas, senalando un cambio paradigmatico de las actitudes y enfoques a partir de los principios rectores que desarrolla. La Convencion centro la atencion de los Estados sobre situaciones muy especificas que hasta nuestros dias no tenian respaldo legal debido a la ausencia de multiples instituciones tutelares.

La legislacion familiar, aunque ha evolucionado en las actuales concepciones tutelares, no reconoce entre los articulados del Codigo de Familia instituciones como la patria potestad prorrogada y rehabilitada, la curatela, la guarda de hecho y administrativa, el defensor judicial, el acogimiento familiar y la autotutela, las cuales necesitan un adecuado tratamiento juridico, al permitir que las personas incapaces, discapaces y con capacidad restringida puedan actuar validamente en el ambito del Derecho.

Las circunstancias antes descritas demandan que se garantice, por parte del ordenamiento familiar cubano, un respaldo juridico mas efectivo mediante el cual se regulen las instituciones de guarda y cuidado de forma eficaz, para lograr su adecuada aplicacion a las distintas situaciones en la que se pueden encontrar las personas.

Fundamentar la necesidad de incluir presupuestos teoricos normativos sobre las instituciones de guarda y cuidado en el ordenamiento juridico familiar cubano constituye el objetivo central de nuestro trabajo.

Como objetivos especificos se proponen:

1. Sistematizar los criterios teoricos del contenido de las instituciones de guarda y cuidado para complementar la capacidad de las personas incapaces y discapaces.

2. Valorar la inclusion en el Codigo de Familia cubano de las instituciones de guarda y cuidado, en aras de ofrecerle a las personas incapaces y discapacitadas una adecuada proteccion juridica legal y familiar.

Este estudio esta dirigido a academicos, operadores del Derecho y en especial a los legisladores.

1. Marco teorico

1.1. La capacidad, la incapacidad y la discapacidad en el ordenamiento juridico cubano

El Derecho, al regular las relaciones juridicas que se generan entre los hombres, tiene como eje cardinal a la persona, estableciendo de forma justa y ordenada la convivencia pacifica de los hombres en sociedad, de modo que su existencia es un "prius" para la longevidad del Derecho.

En la doctrina, diversos tratadistas como Diez Picazo, Cifuentes, Hualde Sanchez, etc., han definido a la persona, existiendo entre ellos consenso sobre sus principales elementos. Por ejemplo, Diez Picazo y Gullon consideran persona "todo ser humano, es decir, naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre" (1992. p. 2226). Para Cifuentes Santos (1999) son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Hualde Sanchez expone "ser persona, es tener aptitud para ser sujeto de derechos o sujeto activo o pasivo de una relacion juridica, y anade, ser persona es tener capacidad juridica, o lo que es lo mismo, tener personalidad" (1997. p. 109).

La persona es, sin lugar a dudas, el tema esencial del Derecho Civil, pues ciertamente la persona natural y juridica es considerada como su eje central, al ocuparse de ella en si misma, de la proteccion de sus atributos, cualidades, de su desarrollo como ser humano digno y de la celebracion de sus actos mas trascendentales dentro de la comunidad. Si bien tecnicamente no solo el hombre es considerado persona, pues alegoricamente se aplica, de forma traslaticia tal denominacion a realidades sociales distintas de aquel, las cuales actuan en el trafico juridico como personas juridicas, es lo cierto que para el Derecho Civil, la persona humana, natural, fisica, constituye el nucleo duro, lo medular, aquello sin lo cual perderia su esencia (Dihigo, 1987).

Ergo, el termino persona correspondio a los juristas romanos y se definio como todo miembro de la especie humana, poseedor de atributos y cualidades que han de ser reconocidos por el Derecho. Actualmente, nadie pone en duda que todos los seres humanos son personas, y, por ende, sujetos portadores de valores que ha de reconocer y venerar la organizacion social.

Para los romanos, la persona fisica o natural debia reunir requisitos fisicos, naturales y juridicos. El ser humano para considerarse como persona desde el punto de vista fisico, debia nacer (separacion del claustro materno), nacer vivo, dar muestra de vida, dejar oir su voz, moverse y ser viable, nacer dentro del tiempo normal como fin natural de la gestacion, o sea, no ser prematuro (Fernandez, 2006). El nacido debia tener figura humana, ateniendose para ello solo a la morfologia de la cabeza, sin importar la del cuerpo. Al principio, la existencia humana tuvo dos limites: el nacimiento y la muerte, posteriormente el Derecho extendio sus efectos, alcance y proteccion mas alla de sus limites.

En el orden juridico, la persona natural tiene como atributo o cualidad esencial a la personalidad. Segun el criterio de Pescio (1978), la personalidad es el pleno acceso a la adquisicion de derechos y obligaciones, esta amplia e indiscriminadamente reconocida a todos: ancianos y jovenes, poderosos y humildes, creyentes y no creyentes, exigiendo como unica condicion la de ser hombre.

Se opina que la personalidad, como conditio iuris, es la aptitud para ser sujeto de relaciones juridicas reconocidas por el Estado (2), es un atributo esencial e inseparable del ser humano, lo cual significa que, si se es persona, se tiene personalidad por el solo hecho de serlo, con independencia de las caracteristicas fisicas o psiquicas de cada individuo.

El Codigo Civil cubano de 1987 hace alusion al momento en que se inicia la personalidad en su articulo 24, acentuando que comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.

Existen cinco teorias respecto al surgimiento de la persona como sujeto de derechos y obligaciones (Valdes, 2004). La teoria de la concepcion establece que la personalidad nace con la concepcion. La teoria del nacimiento parte del nacimiento como hecho cierto para determinar el comienzo de la personalidad (al concebido no se le atribuye vida propia hasta que no es separado del claustro materno). La teoria de la viabilidad establece que no solo debe nacer, sino que ademas debe nacer vivo y con la aptitud para ser capaz de vivir fuera del claustro materno. Dentro de esta teoria existen dos variantes: la teoria de la viabilidad fisiologica, algunos partidarios exigen sanidad y perfeccion, otros las condiciones minimas para continuar viviendo con independencia fisica de su madre; y la teoria de la viabilidad legal, la cual exige la existencia de vida independiente de la madre por el termino establecido por la ley.

De la hermeneutica del articulo 24, pudieramos pensar que se acoge a la teoria del nacimiento, pero con la interpretacion minuciosa del precepto siguiente nos percatamos que no es exactamente asi.

El articulo 25 del propio texto legal establece que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le resulten favorables (Hung, 2009) (3), a condicion de que nazca vivo, lo que evidencia que nos afiliamos a la teoria eclectica en la regulacion juridica referente al reconocimiento de la personalidad (4) (Galindo, 1993).

La capacidad es la aptitud de la persona para constituir, modificar o extinguir relaciones juridicas, es decir, la idoneidad del individuo que determina la eficacia de los actos realizados por el, segun su estado civil.

El Codigo Civil cubano en el articulo 28.1 hace referencia a la capacidad juridica como la aptitud que tiene toda persona natural para ser titular de derechos y obligaciones desde su nacimiento (5), pero el apartado segundo senala que el ejercicio de la capacidad se rige por las disposiciones del mismo Codigo y por la legislacion especial, segun el caso (Ruggiero, 1929).

En tal sentido, resulta necesario establecer las diferencias existentes entre las manifestaciones o clases de la capacidad juridica civil: la denominada capacidad juridica de derecho, goce o adquisicion y la capacidad de obrar, de hecho, o de accion.

La capacidad de derecho, goce o adquisicion es la aptitud para la titularidad y el goce de los derechos, esta estrechamente relacionada con la personalidad, por ser general e inalterable, con la unica diferencia que la primera es un atributo inherente a la persona, y la segunda es manifestacion concreta que se vincula a relaciones juridicas determinadas.

Empero, no a todas las personas el ordenamiento juridico puede reconocer el ejercicio de su capacidad en la misma medida, pues no siempre las personas reunen los requisitos exigidos para intervenir en relaciones juridicas concretas.

La capacidad de obrar puede ser vista desde diferentes situaciones:

a. La plena capacidad

b. La capacidad restringida o limitada

c. La carencia de capacidad

En ocasiones, una persona con plena capacidad de obrar puede no reunir todos los requisitos que se necesitan para realizar un acto validamente, por lo que se afirma que tiene limitada su capacidad. Para O'Callaghan (2000), la capacidad restringida es el grado intermedio de la capacidad de obrar, la persona con esta capacidad actua por si mismo en el mundo juridico, pero precisa de un complemento para la validez de ciertos actos juridicos.

La capacidad restringida se manifiesta como una limitacion parcial de la capacidad de obrar, en la que se establece como presuncion que el individuo tiene aptitud para el ejercicio de ciertos derechos y obligaciones sin ayuda de terceros, y al mismo tiempo, estara imposibilitado de actuar por si solo en otros actos juridicos, para los cuales requerira la asistencia de otra persona.

El Codigo Civil cubano al regular la capacidad restringida en su articulo 30, en opinion de Valdes Diaz (2013), ofrece una situacion intermedia, al permitir cierto grado de actuacion de las personas discapacitadas en correspondencia con la supuesta madurez y posibilidades fisicas que posean para realizar algunos actos juridicos, pero circunscribiendose a los que satisfacen las necesidades normales de la vida diaria. El precepto en analisis resulta ambiguo y limitado, siendo necesario evaluar en cada caso concreto si el acto que pretenda realizarse clasifica en tal expresion, con el correspondiente peligro de brindar apreciaciones subjetivas ante la ausencia de pautas ofrecidas por el legislador.

El supuesto del segundo inciso no ofrece herramientas utiles para determinar el significado exacto de "enfermedad o retraso mental", por lo que los aplicadores del Derecho necesitaran auxiliarse de los examenes periciales para precisar la discapacidad y, en consecuencia, poder restringir la capacidad de obrar.

Con respecto al tercer inciso, se considera desacertada su redaccion, al situar en el ambito de la capacidad restringida a "los que por impedimento fisico no pueden expresar su voluntad de modo inequivoco". Si en razon del impedimento fisico que padece el discapacitado este no puede expresar su voluntad inequivocamente, y si la voluntad es el nervio central de cualquier acto juridico, quien este impedido de trasladarla del plano mental o subjetivo, no estara en condiciones de ejercer por si derechos y deberes juridicos.

La ausencia total de la capacidad esta prevista en el Codigo Civil cubano para los menores de 10 anos y para los mayores que han sido declarados incapaces para regir su persona y sus bienes (6), en este supuesto, se obtiene por declaracion del Tribunal Municipal Popular mediante un proceso de jurisdiccion voluntaria, y solo excepcionalmente ante igual instancia, pero en un proceso contencioso.

1.2. Perspectiva constitucional de tuicion a los discapacitados en Cuba

Para el Estado cubano, es una prioridad desde el 1. de enero de 1959--con el triunfo de la Revolucion- la atencion a las personas que presentan alguna discapacidad, con el fin de mejorar su calidad de vida y la integracion social en igualdad de derechos. Para adentrarse en la proteccion brindada en Cuba a los discapacitados, resulta necesario conocer los tres enfoques que conforman las politicas publicas en cuestion segun el criterio de Valdes Diaz (2006) y Perez Gallardo (2006).

El primero de los enfoques es el medico, encaminado a los procesos de tipo organico que pueden instituir la causa de aparicion de la discapacidad, el tratamiento adecuado y las posibles vias de remediarla, si ello fuera posible, tambien percibe acciones como el diagnostico, la prevencion y la rehabilitacion, encauzadas todas a favorecer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad.

En aras de brindar un tratamiento adecuado a las personas con discapacidad, se creo la Comision para la Rehabilitacion Comunitaria (RBC) que ejerce acciones con un enfoque integral para todas las discapacidades en los aspectos medicos, psicologicos, sociales, familiares, laborales y educativos, integrada al programa del medico de la familia. El objetivo general es rehabilitar a las personas con discapacidad en su propio entorno comunitario, con participacion activa de la persona discapacitada, la familia, la asociacion de discapacitados y la comunidad organizada.

Otro enfoque es de tipo educativo, que tiene como objetivo fundamental brindarles a estas personas con discapacidad una atencion educativa especial, la que comprenda todas las acciones necesarias para lograr el mayor grado de desarrollo de las mismas. El sistema de educacion especial cubano para personas con discapacidad, ha sido estimado por multiples organizaciones internacionales como uno de los mas avanzados por los logros alcanzados en la integracion del discapacitado a la sociedad (7).

El ultimo de los enfoques es el socio-juridico, vinculado con el empleo, la accesibilidad, la eliminacion de barreras arquitectonicas, el uso de los recursos sociales y la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y la tutela legal de su ejercicio en los distintos ambitos de su vida: civil, familiar, laboral.

En Cuba, dando continuidad a un arduo trabajo, se instauro un Plan de Accion Nacional para la atencion de las personas con discapacidad, respondiendo al Acuerdo No. 4048 de 5 de junio del 2001 del Comite Ejecutivo del Consejo de Ministros, que constituye un compromiso gubernamental en el contexto de politica social, dentro del marco intersectorial y multidisciplinario, vertebrado a nivel nacional, provincial, municipal y local, sustentado en la estructura funcional existente en los organismos y organizaciones que participan en su ejecucion, que promueve, elabora y consolida las diversas acciones comprometidas.

Para la atencion a las personas con discapacidad se crea el grupo de trabajo multisectorial, denominado Consejo Nacional para la Atencion a las Personas con Discapacidad (CONAPED) (8), el cual es el responsable de verificar su marcha y promover las coordinaciones necesarias para su aplicacion.

Cuba, a lo largo de los anos, ha venido efectuando un arduo trabajo para la proteccion de las personas con discapacidad, encontrando respaldo legal en la Constitucion de la Republica de 1976, reformada en el ano 1992 y 2002, la cual, a pesar de no hacer alusion de manera expresa a los discapacitados -concepto-, si los protege.

El Capitulo VII del referido cuerpo legal, titulado "Derechos, Deberes y Garantias Fundamentales" establece en sus articulos 47 al 54 la proteccion al sector poblacional constituido por enfermos, desvalidos, los que son inaptos para desempenar una actividad laboral a cargo de la seguridad o de la asistencia social, etc.

El articulo 47 senala: "Mediante el sistema de seguridad social, el Estado garantiza la proteccion adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad".

En el articulo 48 se protege mediante la asistencia social, a los ancianos sin recursos ni amparo; y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en prestarle ayuda".

El articulo 49 ofrece proteccion y garantia al derecho que tiene toda persona, una vez que sufra un accidente o enfermedad profesional, para que pueda contar con todos los medios necesarios para atenderse y subsistir economicamente hasta su recuperacion.

Por ultimo, el articulo 54 regula todo lo relacionado con el derecho de reunion, manifestacion y asociacion, con el fin de colocar en las manos de los trabajadores, todos los medios necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades. En tal sentido, existe la Asociacion Cubana de Impedidos Fisicos-Motores (ACLIFIM), la Asociacion Nacional de Ciegos (ANCI), la Asociacion Nacional de Sordos de Cuba (ANSOC) y la Federacion de Mujeres Cubanas, incorporada desde su creacion al Consejo Nacional para la Atencion de las personas discapacitadas, el cual tiene un plan de accion especifico para el trabajo con las mujeres discapacitadas desde 1995, coordinado con organismos estatales y con organizaciones no gubernamentales como las mencionadas ut supra; dicho plan tiene como objetivos principales: desarrollar un trabajo diferenciado con las mujeres asociadas a la ACLIFIM, la ANSOC y la ANCI; realizar programas de orientacion y educacion a madres, padres, familiares de ninos y jovenes discapacitados a traves de las Casas de Orientacion a la Mujer y la Familia, con el objetivo de propiciar la incorporacion de mujeres discapacitadas a los cursos que ofrece esta organizacion para brindarles oficios que le permitan su superacion e incorporacion al trabajo.

Si bien se puede aseverar que en el ordenamiento constitucional cubano se establece desde la Constitucion un regimen de proteccion a las personas discapacitadas, se deberia atemperar su normativa a los Convenios y tratados internaciones que en Cuba se han ratificado.

1.3. Acercamiento a las instituciones de guarda y cuidado

La patria potestad, para Galindo Garfias (2015), es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, afirmandose que no es propiamente una potestad, sino una funcion propia de la maternidad y la paternidad.

La patria potestad, al ser un supuesto de representacion legal, no admite renuncia ni sustitucion de los padres, porque los derechos que la integran van intimamente unidos a obligaciones o deberes que no son factibles declinar voluntariamente, precisamente por su intransmisibilidad; imprescriptibilidad y generalidad, pues encierra los intereses personales y patrimoniales de los hijos, otorgando en ambos padres funciones de representacion y administracion.

Un ejemplo que demuestra que la patria potestad no admite renuncia ni sustitucion de voluntad, por ser intransferible, es lo relacionado con los tramites de subsanacion de error en la certificacion de nacimiento del menor; y es general, porque comprende la suma de los intereses y relaciones con el menor o incapaz, sea de caracter personal o patrimonial.

La patria potestad concluye por arribar el hijo a la mayoria de edad, no haciendose una adecuada distincion con respecto a la capacidad de que puede disponer la persona para continuar su vida, desdenando una institucion de tanta importancia para la familia y a su vez para la sociedad.

El articulo 92 del Codigo de Familia regula que la patria potestad se extingue por la muerte de los padres o del hijo; por el matrimonio del hijo que no ha alcanzado la mayoria de edad, por arribar el hijo a la mayoria de edad o por la adopcion del hijo.

Otra de las instituciones de guarda existentes es la tutela, definida por Manresa Navarro (1925) como la suma de facultades y deberes atribuidos por la ley a todo ciudadano en su plena capacidad juridica civil, para suplir la falta que tienen los menores o incapacitados, que no estan sujetos a la patria potestad, para atender al cuidado de su persona y la administracion de sus bienes.

La doctrina reconoce varios tipos de tutela: en primer lugar la tutela testamentaria, la cual viene instituida por testamento; en segundo lugar la tutela legal, para este caso, si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez debera nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tios, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincion de sexo; y en tercer lugar, la tutela dativa, que aparece cuando no existe tutor nombrado por testamento o via notarial, ni de los designados por ley. En consecuencia, la necesidad de amparar y proteger al menor o incapacitado hace que determinado organo (judicial, administrativo o familiar, en dependencia del sistema tutelar imperante) sea el encargado de designar a la persona que ha de ocupar el cargo.

La tutela de los menores de edad es regulada en el articulo 145 del Codigo de Familia (9), el cual refiere: El tribunal citara a los parientes de este hasta el tercer grado, que residan dentro su demarcacion o en la de otro de la misma ciudad o poblacion en que tenga sede, a fin de celebrar una comparecencia, en la que oira a los parientes que asistan, y al menor si tuviera mas de siete anos. Se tendra en cuenta la preferencia manifestada por el menor y la opinion de sus parientes. La tutela de un mayor le otorga al tutor la autoridad y responsabilidad legal de tomar decisiones en nombre de su tutelado (10).

Otra de las instituciones de guarda es la curatela, que, en ocasiones, ha sido identificada con la tutela, sin embargo, entre ellas existen marcadas diferencias.

La curatela constituye un organo estable, de actuacion intermitente, como afirma acertadamente Lacruz Berdejo (1984), al caracterizarse, no por representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece de ella, sino de asistir, completar la capacidad de quien, poseyendola legalmente, necesita para determinados actos concurrencia por via de asesoramiento, consejo o asistencia.

Por otro lado, se afirma que, para su aplicacion, no es necesario suplir la capacidad del cuartelado como en la tutela, sino complementarla transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley. Su aplicacion es mucho mas restringida que la de la tutela, pues no se utiliza a los fines de ejercer vigilancia y cuidado general sobre el necesitado, tampoco requiere representacion legal, al estar limitada su esfera de actuacion en sentido general por la ley, y especificamente, por el juez en su sentencia. La aplicacion de la curatela es esencialmente de control y asistencia de las personas para actos que puede realizar por si, pero con el complemento del curador.

La guarda administrativa, tambien conocida como guarda de hecho, es otra de las figuras de tuicion utilizada para el caso de determinadas situaciones transitorias en la que se encuentran determinados menores que, aun no estando actualmente en situacion de desamparo, corren el riesgo de estarlo. Para Fabrega Ruiz (1998), es aquella institucion que se rige por una situacion en la cual una persona, de manera general y continuada, sin nombramiento judicial, ni administrativo, ni deber legal de proteccion y cuidado, asume funciones tuitivas, ya sea en el ambito patrimonial o personal, respecto a menores, incapaces y presuntos necesitados de ellos.

La situacion basica que actua como presupuesto de la guarda es, asi como en la tutela ex iege, la nocion de desamparo; sin embargo, la diferencia con la tutela es que la guarda procede, aunque realmente aquel resultado no haya llegado a originarse (Tena, 1997. p. 252).

Los padres o tutores pueden solicitar al Tribunal la guarda, cuando por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, para evitar dejarlos en desamparo, lo que no significara que cesan todas las funciones propias de la patria potestad o de la tutela, ni en el ambito personal, ni en el patrimonial de los menores. Tambien podra solicitarla la autoridad judicial, teniendo en cuenta la proteccion juridica que al menor se le confiere por todos los ordenamientos juridicos familiares.

Tambien se encuentran el defensor judicial y el acogimiento familiar. En el primer caso, se trata de una figura nombrada por un juez, con el objetivo de representar y amparar los intereses de algunas personas en determinados supuestos en los que pueden estar desprotegidos, cuando no puedan hacerlo sus progenitores, el tutor o el curador, o cuando estos no existan.

La segunda, atiende la proteccion de los menores privados de una adecuada atencion familiar, utilizada como una medida para lograr la proteccion de los menores desamparados o en riesgo de serlo. Dentro de ella se reconocen dos tipos de acogimiento, el llamado familiar, y el residencial.

En el caso del acogimiento familiar permite materializar la tutela o la guarda, pero resulta una medida mas idonea o natural que el acogimiento residencial, en este caso se integra al menor en una nueva familia -dispuesto por la autoridad judicial--que sustituye la familia del menor.

El acogimiento residencial se considera, en cambio, una medida hospitalaria que se le brinda al menor -en aquella situacion que lo requiera- para ser acogido en un establecimiento dedicado al efecto, cuyo director sera quien ejerza esa funcion protectora.

Por ultimo, se analizara la autotutela, tutela voluntaria, o delacion voluntaria de la tutela, como aquel poder de autodeterminacion que toda persona debe tener como concrecion de su autonomia de la voluntad (12), con el fin de que aun siendo capaz, y en prevision de su propia incapacidad, pueda en el futuro designar a su tutor mediante documento publico notarial, teniendo en consideracion que nadie mejor que la propia persona para conocer las cualidades y condiciones personales de quien puede sobrevenidamente ser su tutor, y estar sometidos al regimen de proteccion predeterminado por el Codigo Civil.

En el caso de Cuba, la ley sustantiva en materia familiar solo reconoce como instituciones de guarda y cuidado a la patria potestad y la tutela, desconociendo las posibilidades de proteccion que brindan las instituciones a las que se ha hecho alusion.

1.4. Las instituciones de guarda y cuidado. Proposiciones de lege ferenda en el ambito civil y familiar cubano

Desde los anos 90 y hasta la actualidad, se encuentra en proceso de analisis un nuevo Codigo de Familia, que se ha convertido en uno de los cuerpos legales de mas extenso iter legislativo, no vislumbrandose todavia su posible promulgacion.

En la legislacion familiar cubana, existe aun ausencia de algunas de las instituciones de guarda y cuidado frente a la capacidad, incapacidad y la discapacidad, reconociendose solamente la patria potestad y la tutela, la primera regulada en los articulos del 82 al 98 y la segunda del articulo 137 al 166 respectivamente.

La patria potestad es una institucion de caracter juridico, no obstante, obedece a razones de indole natural, como es el hecho del nacimiento o la generacion, y que resulta en esencia, la mas completa y autentica forma de proteccion y defensa de aquellas personas que no han alcanzado la plena capacidad de obrar.

En el caso de la tutela, es un mecanismo de proteccion juridica de contenido personal y patrimonial, asi refiere Peral Collado (1984), al definirla como la institucion que tiene por objeto la defensa y cuidado de las personas y el patrimonio de los que por su incapacidad legal estan imposibilitados de gobernarse.

Dentro de las caracteristicas de la tutela, se afirma que es un cargo publico, voluntario, de confianza, removible, que constituye una potestad, e implica representacion y asistencia, ademas de ser un cargo unitario, porque se nombra un tutor unico para cada pupilo (12).

La segunda caracteristica esta dada por la importancia que el Estado le concede, por lo que goza de la condicion de cargo publico, generalmente obligatorio, y bajo la estricta vigilancia de funcionarios estatales, como el fiscal y el juez que se encargan del desempeno adecuado del mismo.

Es voluntario, porque nuestra legislacion lo concibe como un cargo que se asume voluntariamente, aun cuando una vez aceptado su ejercicio es obligatorio, y la renuncia solo procede si se prueba la existencia de una causa justificada para ello.

La confianza esta dada por la designacion, es decir, una persona de probada rectitud, honestidad y de la cual se espera una actuacion similar a la de un buen diligente padre de familia. Es removible porque el tutor puede resultar removido de su cargo por el desempeno inadecuado del mismo, y, en consecuencia, respondera patrimonialmente por los danos y perjuicios causados al tutelado.

La tutela funciona como un poder, pero a la vez como un deber impuesto al tutor en beneficio del tutelado, implicando representacion y asistencia, pues el tutor no solo asumira el cuidado fisico de la persona y los bienes del tutelado -lo que incluye educacion, alimentacion, recreacion, etcetera `-sino que tambien ha de asumir su representacion legal, por lo que a nombre del mismo concurrira a determinados actos juridicos e intervendra en procesos judiciales y otros. La inclusion de otras instituciones tutelares se encuentran preceptuadas en el Anteproyecto del Codigo de Familia (proceso de Codificacion que ha seguido el nuevo Codigo familiar cubano y que aun no ha visto la luz con su promulgacion), al regular importantes fundamentos que tienen un hondo sentido etico y responden a las insuficiencias por las que transita actualmente el Derecho cubano, en aras de preservar el principio de igualdad y la plena integracion social de todas las personas en la sociedad.

Se regulan instituciones como la patria potestad prorrogada y rehabilitada, la curatela, la guarda de hecho, el acogimiento familiar y la autotutela. No obstante, se considera que aun se deben perfilar, teniendo como eje las bases teoricas propuestas para que la normativa sea mas exhaustiva y coherente.

En el Anteproyecto de Codigo de Familia, se preve que el ejercicio de la patria potestad tambien puede ser ejercido por los abuelos del menor, por lo que no seria desacertado brindarles a estos la legitimidad para la designacion testamentaria de tutor a favor de sus nietos, sin embargo, el mencionado Anteproyecto no hace alusion a los sujetos que tendran la legitimacion para la designacion testamentaria.

Tambien se conceptualiza brevemente la tutela, y se reconocen otros tipos como la testamentaria, legitima, administrativa, legal y dativa. El articulo 216 define que la tutela legal es la ejercida por los directores de los establecimientos asistenciales sobre los incapaces internos en estos centros.

En cuanto a la tutela testamentaria, los padres pueden nombrar o designar a la persona que pretenden que sea el tutor de sus hijos en caso de fallecimiento, realizandose conjuntamente o por separado en un documento notarial. En este caso, lo ideal seria que las escrituras coincidan, pero tambien pueden no coincidir en el testamento; y en este supuesto, seria el tribunal el encargado de dictaminar lo que estime mas favorable para el menor, los menores o el incapacitado. No se preve la posibilidad de nombramiento de tutor por otro tipo de documento notarial que no sea el testamento, y concede esa facultad solo a los padres del menor o incapaz, renunciando a lo que es norma en otros tantos paises, es decir, que puedan hacerlo tambien otras personas, incluyendo al tutor ya en ejercicio, y el extrano que instituya heredero al pupilo o le deje bienes en cantidad considerable.

La regulacion de esta posibilidad en el Anteproyecto resultaria novedosa y esencial en materia de tutela testamentaria, pues no colisionaria con la designacion realizada por los padres. El principal fundamento seria que nadie instituye heredero ni deja legado, sino media un beneficio mas favorecedor, y, por tanto, se presume la buena intencion para dicha designacion. Sin dudas, esta alternativa emergeria en un peldano mas a escalar por el tribunal para la constitucion de la tutela, obteniendo designaciones tan sensibles y beneficas como las que pudieran figurarse para ambos padres.

La propia formulacion de la patria potestad restablecida puede considerarse absoluta, automatica o aprioristica en el Anteproyecto, ya que resulta amplia la condicion de la cual se hace pender. El articulo 121 del ya citado cuerpo legal regula: "El Tribunal restablece la patria potestad cuando el hijo o hija mayor de edad sea declarado judicialmente incapacitado, siempre que no haya formalizado matrimonio, o cuando el hijo o hija de dieciseis anos de edad haya disuelto el vinculo matrimonial".

Al respecto, deben tenerse en cuenta las propias variaciones demograficas y de la familia como institucion. Sin embargo, no se le niega su virtualidad, pues se enmarca dentro del instituto protectivo natural, y es regulada de manera similar en otros ordenamientos foraneos (13).

La patria potestad prorrogada es regulada en el articulo 120 del Anteproyecto del Codigo de Familia, pero aun mantiene la intervencion del Fiscal en condicion de promovente del proceso judicial por el que se constituye.

El Codigo de Familia cubano tampoco regula la curatela como institucion encargada de completar la capacidad de quienes, poseyendola legalmente, necesita para determinados actos de asesoramiento o complemento. Las personas afectadas con estas limitaciones carecen en la actualidad de los mecanismos necesarios para completar su deficiente capacidad, o de exigirles a aquellas personas que asumen las funciones propias de un curador, asi como los deberes y responsabilidades por los males que su mal gobierno o gestion provoquen.

El Anteproyecto de Codigo de Familia, afortunadamente, norma la curatela dentro de los mecanismos de tuicion, partiendo de concebirla como complemento de la capacidad restringida que se regula en el articulo 30 del Codigo Civil cubano. De esta forma, en su articulo 237 establece: "La curatela es la autoridad que se confiere, con caracter transitorio, a una persona mayor de edad, para que complemente la capacidad de obrar de otra persona en aquellos actos que la ley lo requiere por razon de edad y capacidad restringida, exceptuando los menores de edad sujetos a patria potestad o tutela; lo que significa que se regula de esa forma para dar respuesta concreta a determinados casos donde no es necesario suplir la capacidad del curatelado, sino complementarla transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley.

El articulo 230 del Anteproyecto regula la guarda de hecho y sus efectos. La escritura del precepto se manifiesta de la siguiente forma: El que asuma por si, transitoriamente y por causa justificada, la guarda de hecho de un menor de edad o mayor de edad incapacitado, responde de los actos que realice como si fuera tutor. En cualquier momento el guardador puede acudir ante el tribunal para que le defiera la tutela y este resuelva segun proceda. El siguiente articulo preceptua que los actos realizados por el guardador de hecho en interes del menor de edad o incapaz, no pueden ser impugnados si redundan en su utilidad. En tal sentido, se opina que la regulacion de la guarda de hecho es muy permisiva y amerita una regulacion mas explicita.

Se hace necesario la inclusion en el Anteproyecto de un defensor judicial, en cuanto a la posible existencia de intereses contrapuestos entre el guardador y el guardado, cuya figura lleva implicita la designacion de una persona para una situacion de hecho transitoria que se pueda originar entre el sometido a la institucion de guarda y el guardador, institucion que puede tener semejanza con la curatela, aunque esta ultima entrana una representacion legal.

La ley sustantiva familiar cubana no admite de forma expresa la autotutela, pues no brinda la posibilidad de que una persona capaz, en prevision de su propia incapacidad, pueda disenar ella misma como desea que se materialice su proteccion en el futuro, y pueda pronunciarse sobre el nombramiento de su tutor de acuerdo a sus intereses, afectos y preferencias, es decir, respetando su voluntad.

El articulo 206 del Anteproyecto del Codigo de Familia establece: "Cualquier persona, con plena capacidad juridica, en prevision de ser declarada judicialmente incapaz, puede proponer en escritura publica notarial un tutor y designarle sustitutos. Tal nombramiento ha de ser tenido en cuenta por el Tribunal al tiempo de constituir la tutela, si bien pueden ser impugnadas por las personas llamadas por ley a ejercer la tutela o por el fiscal. Esta escritura es revocable en cualquier momento. En caso de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalece la ultima".

De alli se concluye que se preve la introduccion de la autotutela como elemento novedoso, pero con determinadas previsiones necesarias para su aceptacion por parte del tribunal, situando en el primero de los ordenes establecidos para la constitucion de la tutela a la persona que haya sido designada en escritura publica notarial por el hoy declarado incapaz, dandole una importancia primordial a la libertad, la autonomia de la voluntad y la dignidad de la persona.

Sin embargo, el mencionado Anteproyecto no regula lo concerniente al registro de autotutelas, el cual ha adquirido importancia en los ordenamientos juridicos que lo han incluido (14). Indebidamente no se hace extensivo tampoco la autodelacion a la figura de la curatela. Tampoco se regula de manera clara y precisa la llamada autotutela negativa o de exclusion al estilo de la norma espanola, mediante la cual se prescinde expresamente de la tutela a determinadas personas que por ser parientes cercanos del incapacitado pudieran ser declarados tutores.

En suma, por la importancia que tiene para nuestro pais el amparo de los menores, las personas discapacitadas y las que carecen de plena capacidad, se hace necesario crear los mecanismos y vias para su cuidado y asistencia, por lo que resulta urgente atemperar la normativa vigente en sede familiar, a partir de la puesta en practica de las instituciones tuitivas que posibiliten una adecuada proteccion de las mismas.

2. Metodologia

La metodologia empleada en el trabajo es cualitativa y el tipo de investigacion es descriptiva, utilizando los siguientes metodos de caracter juridico:

Teorico juridico: Este metodo ha permitido el analisis de fuentes bibliograficas de autores reconocidos en el estudio teorico doctrinal de la materia como Valdes Diaz, O'Callaghan, Lacruz Berdejo, Fabrega Ruiz, Diez Picazo, entre otros, evidenciando los disimiles criterios respecto al contenido de las instituciones de guarda y cuidado, asi como los principales aspectos de interes que confluyen en la doctrina.

Juridico comparado: Debido al soslayo del legislador en el tratamiento de las instituciones de guarda y cuidado, se utiliza este metodo con el objetivo de comparar la regulacion juridica del Codigo de Familia cubano en relacion con algunos codigos foraneos, en aras de encontrar soluciones que sirvan de base para el rediseno de los presupuestos que conforman las mencionadas instituciones frente a la incapacidad y la discapacidad en el ordenamiento juridico familiar cubano.

Exegetico-analitico: Supone la interpretacion del sentido y alcance de las normas que regulan el objeto de la investigacion, asi como de las causas que provocan la sobriedad normativa en torno a las instituciones de guarda y cuidado en el Codigo de Familia cubano.

Metodo hermeneutico: Permitio la realizacion de juicios de validez, vigencia y eficacia de las normas que regulan el objeto de la investigacion, interpretando el sentido y alcance de las mismas. Este metodo sera aplicado tanto a las normas juridicas del Derecho vigente en Cuba, como a las normas de Derecho comparado.

Dentro de las tecnicas de investigacion se utilizo el Analisis de documentos: Este metodo permitio analizar de manera objetiva y coherente documentos juridicos como las sentencias, baluarte jurisprudencial de la aplicacion del Derecho que permitieron realizar valoraciones cualitativas sobre la necesidad de una regulacion mas completa de las instituciones de guarda y cuidado.

La relevancia y utilidad del tema seleccionado dimanan de la propia problematica que enmarca la investigacion, dirigida al perfeccionamiento de la regulacion juridica de las instituciones de guarda y cuidado en el Derecho familiar cubano. La novedad cientifica que devela la investigacion esta determinada por el estudio de los presupuestos teoricos y normativos fundamentales sobre las instituciones de guarda y cuidado, para el logro de la adecuada aplicacion de las figuras tuitivas que tacitamente se regulan en el Codigo de Familia actual, y las que no se encuentran reguladas, pero que necesitan normarse para estar a tono con las tendencias actuales del Derecho de Familia.

3. Resultados

Los principales resultados que arrojo la investigacion son:

Fundamentar la necesidad de regular las instituciones de guarda y cuidado en el Codigo de Familia cubano, ante la existencia de sujetos del Derecho carentes de capacidad de obrar, o con capacidad restringida, que le permitan tener una plena y cabal integracion familiar y social, asi como una activa participacion en el mundo juridico.

El aporte de un material bibliografico actualizado con las ultimas tendencias a nivel internacional para la aplicacion de las instituciones de guarda y cuidado frente a la incapacidad y la discapacidad.

4. Conclusiones

De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir, que en la legislacion familiar vigente en Cuba no existe ausencia total de las instituciones de guarda y cuidado, pues se reconocen como instituciones tutelares la patria potestad y la tutela que permiten el amparo de los menores de edad, y de aquellos mayores que han sido declarados judicialmente incapaces por razon de edad o enfermedad.

Sin embargo, se obvian otras que son de gran importancia para complementar la capacidad de aquellos que carecen de ella, o que simplemente la tienen limitada. Tal es el caso de la autotutela, la curatela, el defensor judicial, la guarda de hecho, la guarda administrativa y el acogimiento familiar, las cuales se preven en el actual Anteproyecto del Codigo de Familia de Cuba.

Del analisis de su contenido se afirma, que, aun asi, se soslayan aspectos constitutivos indispensables para una acabada regulacion, situacion que establece la necesidad impostergable de redactar una norma que regule adecuadamente su contenido, teniendo como base los presupuestos teoricos que la conforman, de manera que pueda ofrecer un tratamiento mas integro y eficiente.

Sirva este estudio para avalar la necesidad de incluir en el ordenamiento juridico familiar cubano las posibles soluciones juridicas sobre las instituciones de guarda y cuidado, al proporcionarles una adecuada proteccion a las personas discapacitadas, que carecen de plena capacidad o la tienen restringida para actuar en el mundo juridico.

5. Recomendaciones

5.1. En el orden investigativo

A las Facultades de Derecho de todas las Universidades del pais a traves de sus Consejos Cientificos

Incentivar el desarrollo de investigaciones referentes a las instituciones de guarda y cuidado frente a la capacidad, la incapacidad y la discapacidad en Trabajos de Curso o Diploma, por la importancia practica y doctrinal que tienen en la actualidad, en aras de ampliar su tratamiento normativo y jurisprudencial.

5.2. En el orden academico

Que los resultados alcanzados en la presente investigacion cientifica constituyan referentes doctrinales en el tratamiento juridico de las instituciones de guarda y cuidado frente a la incapacidad y la discapacidad en nuestro Codigo de Familia, con el fin de lograr una normativa familiar perfeccionada y eficiente.

Seria util que la presente investigacion sea utilizada como material bibliografico en la Facultad de Ciencias Sociales y Humanisticas de la Universidad de Ciego de Avila "Maximo Gomez Baez", sede Manuel Ascunce Domenech, puesta a disposicion de los profesores, operadores del Derecho y estudiantes, para contribuir al desarrollo investigativo de los estudiosos del Derecho Civil y de Familia.

5.3. En el orden normativo

A la Comision de Asuntos Juridicos y Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular

El rediseno de la normativa familiar vigente en Cuba, referente a las instituciones de guarda y cuidado, que contenga preceptos modernos acorde a los defendidos en esta investigacion, sustentados en los criterios teoricos y practicos que han adquirido importancia por la ausencia de las instituciones de proteccion y guarda de las personas que, por razon de su edad, enfermedad, o simplemente por la vejez, no tienen los mecanismos idoneos para garantizar su participacion en el mundo juridico.

Conflicto de intereses

Las autoras declaran no tener ningun conflicto de intereses.

Notas

(1.) Un ejemplo de los logros alcanzados por el Estado cubano es evidenciado en el sector de la Educacion, al contar con el subsistema de educacion especial creado por Resolucion Ministerial No. 247/1980, perfeccionado una decada despues, con expresion legal en la Resolucion Ministerial No. 160/1991. El propio Ministerio de Educacion por Resolucion No. 126/1985 dispuso la aplicacion a los ninos de edad temprana y preescolar que presentaren insuficiencias, desviaciones o defectos en la audicion, la vision, el lenguaje y el desarrollo intelectual, de un plan educativo que posibilitara la correccion y compensacion de tales deficiencias y autorizo a las direcciones provinciales de Educacion que tuvieran las condiciones creadas, a prestar la atencion a los ninos antes mencionados, mediante la creacion de circulos infantiles especiales o salones especiales en los circulos infantiles y el trabajo de orientacion a los padres. En 1986 se dicta por el propio Ministerio la Resolucion No. 172 sobre creacion e incorporacion al Subsistema de Educacion Especial de la atencion de la ensenanza de los adultos con deficiencias auditivas en escuelas o aulas nocturnas. La Resolucion No. 290/1990 establecio el plan de estudio experimental para el nivel medio basico de la educacion de sordos e hipoacusicos. Respecto de los limitados fisico y motores, la Resolucion No. 13/1985 dispuso que las direcciones provinciales y municipales de educacion establecieran las coordinaciones pertinentes con la ACLIFIM en sus diferentes instancias para la localizacion y cualquier otro tipo de gestion necesaria a fin de que todos los menores con limitaciones fisicas o motores que pudieran valerse por si mismos ingresaren en los centros docentes correspondientes del Sistema Nacional de Educacion aun cuando usaren aparatos ortopedicos, tuvieren tratamiento medico sistematico y requirieran de la ayuda de sus padres, del colectivo de trabajo de la escuela y de los propios estudiantes. Asimismo establecio de forma experimental que la atencion pedagogica a los ninos impedidos fisicos o motores graves que no permitiera su asistencia a la escuela se brindare de forma individualizada en el propio lugar de residencia del menor por maestros y profesores ambulatorios, lo cual fue hecho extensivo a los adultos en iguales circunstancias conforme con la Resolucion 276/1990 de 12 de junio.

(2.) La Sentencia No. 742 de 29 de junio de 2001 del Tribunal Supremo Popular de Cuba de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Unico Considerando, teniendo como ponente a DIAZ TENREIRO establece que: "(...) la personalidad es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, por lo que todo individuo por el mero hecho de serlo tiene personalidad y consecuentemente posee capacidad juridica, manifestandose esta como el atributo o cualidad esencial de la personalidad".

(3.) El conceptus o concebido se define como el ser humano durante la etapa prenatal, que se extiende desde la concepcion, hasta el completo desprendimiento del claustro materno, el cual es tutelado de manera especial y en diversos ambitos de proteccion por parte del ordenamiento juridico.

(4.) En tal sentido, el Codigo Civil espanol de 1889 se acogio a esta doctrina que establece que la personalidad se origina con el nacimiento, pero retrotrae sus efectos al momento de la concepcion, reconociendole derechos al concebido, pero unicamente a los extremos que le sean favorables. El Codigo Civil mexicano en su articulo 22 establece que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccion de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Codigo. Ello quiere decir que el ordenamiento juridico ha establecido medidas de diversa indole tendentes a conservar los derechos que al nacer habra de adquirir junto con la categoria de persona. El articulo 337 del Codigo Civil mexicano dispone cuando se tiene por nacida a una persona, para todos los efectos legales.

(5.) La doctrina romana de la capacidad se desenvolvia toda en torno al triple status, el primero; el status libertatis, el segundo el status civitatis y por ultimo el status familiae, de los cuales los dos primeros constituian condiciones esenciales de la capacidad juridica y el ultimo daba lugar a la distincion de personas sui juris y personas alieni juris, determinando en los sometidos al poder ajeno una incapacidad en la esfera del derecho privado.

(6.) Vid. Articulos 30 y 31 del Codigo Civil cubano de 1987. El articulo 37 del Codigo Civil de Paraguay regula que tienen incapacidad de hecho las personas por nacer, los menores de catorce anos de edad, los enfermos mentales y los sordomudos, los cuales no saben darse a entender por escrito o por otros medios.

(7.) El subsistema de educacion especial fue creado por Resolucion Ministerial No. 247/1980, perfeccionado una decada despues, con expresion legal en la Resolucion Ministerial No. 160/1991. El propio Ministerio de Educacion por Resolucion No. 126/1985 dispuso la aplicacion a los ninos de edad temprana y preescolar que presentaren insuficiencias, desviaciones o defectos en la audicion, la vision, el lenguaje y el desarrollo intelectual, de un plan educativo que posibilitara la correccion y compensacion de tales deficiencias y autorizo a las direcciones provinciales de Educacion que tuvieran las condiciones creadas para prestar atencion a los ninos antes mencionados, mediante la creacion de circulos infantiles especiales o salones especiales en los circulos infantiles y el trabajo de orientacion a los padres. En 1986 se dicta por el propio Ministerio la Resolucion No. 172 sobre la creacion e incorporacion al Subsistema de Educacion Especial para los adultos con deficiencias auditivas en escuelas o aulas nocturnas. La Resolucion No. 290/1990 establecio el plan de estudio experimental para el nivel medio basico de la educacion de sordos e hipoacusicos.

(8.) El CONAPEP es un organo colegiado, integrado por todos los organismos e instituciones del Estado, fue creado por Resolucion No. 4/1996 de 2 de abril del Ministro de Trabajo y de Seguridad Social con el proposito de continuar promoviendo las medidas eficaces para la prevencion de discapacidades y el logro de una integracion plena en la vida social de los discapacitados.

(9.) En caso de no poder designar tutor, el Tribunal decidira guiandose por lo que resulte mas beneficioso para el nino. Vid. Articulo 145 apartado 2. Los requerimientos para ser designado tutor de un menor de edad se encuentran regulados en el articulo 146 del Codigo de Familia.

(10.) Segun lo que establece el articulo 148 del Codigo de Familia, correspondera la tutela del mayor declarado incapacitado por su orden: al conyuge; a uno de los padres; a uno de los hijos; a uno de los abuelos y a uno de los hermanos.

(11.) La Sentencia de 12 de mayo del 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluna, en la seccion 4a, en su cuarto Fundamento de Derecho, con apoyo en la Exposicion de Motivos del Codigo de Familia de Cataluna, establece: "El respeto a la autonomia de la voluntad y a la libertad individual, han sido consustanciales en el derecho civil de Cataluna. Como recuerda la exposicion de motivos del actual Codigo de familia (en su apartado II) el derecho catalan ha considerado siempre la familia la institucion social basica y la primera celula de la sociedad; pero tambien que el vigor que nuestro derecho ha conferido la institucion familiar y el sentido proteccionista que impera han sido siempre compatibles 'con el reconocimiento de la personalidad individual y con la maxima libertad de las personas que en ella forman parte'; y por esta razon de respeto a la maxima libertad la Exposicion de Motivos mencionada tambien dice que: "en este mismo marco del respeto de la autonomia de la voluntad puede incardinarse la institucion de la autotutela, segun la cual cualquier persona con plena capacidad de obrar puede designar y establecer las condiciones de su organismo tutelar, en prevision de una futura declaracion de incapacitado".

(12.) Por solo citar dos ejemplos; el articulo 361 del Codigo Civil de Chile establece que podran nombrarse por testamento dos o mas tutores o curadores que ejerzan simultaneamente la guarda; y el testador tendra la facultad de dividir entre ellos la administracion.Y el articulo 505 del Codigo Civil de Peru regula que, si fueren nombrados dos o mas tutores en testamento o por escritura publica, el cargo sera desempenado en el orden del nombramiento, salvo disposicion contraria. En este ultimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, esta sera mancomunada.

(13.) V.gr., en el articulo 171 del Codigo Civil espanol se regula que: "(...) Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compania de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, (no se constituira la tutela, sino que) se rehabilitara la patria potestad, que sera ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad (...)".

(14.) Por solo citar un ejemplo de Derecho comparado, el Codigo Civil de Espana en su articulo 218 regula que las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habran de inscribirse en el Registro Civil.

Referencias bibliograficas

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[18.] VALDES DIAZ, Caridad del Carmen, "Capacidad, discapacidad e incapacidad en clave carpenteriana", En: IUS, Revista del Instituto de Ciencias Juridicas de Puebla, Nueva Epoca A.C, julio-diciembre, 2010. ano IV, no. 26, ISSN 1870-2147.

[19.] VALDES DIAZ, Caridad del Carmen, Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximacion desde la realidad cubana En: Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Libro Homenaje a la Profesora Dra. Olga Mesa Castillo, Aida Kemelmajer de Carlucci y Leonardo B. Perez Gallardo, Coordinadores, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2006.

[20.] VALDES DIAZ, Caridad del Carmen, Compendio de Derecho Civil, La Habana, Editorial Felix Varela, 2004.

[21.] VALDES DIAZ, Caridad del Carmen, "Comentario al articulo 29 del Codigo Civil cubano", en PEREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador) et. al., "Comentarios al Codigo Civil cubano", Tomo I, Disposiciones Preliminares, Libro Primero, Relacion Juridica, Volumen 1, articulos del 1 al 37, Editorial Universitaria Felix Varela, La Habana, 2013.

Fuentes Legales

[22.] Codigo Civil de la Republica de Cuba, Ley 59 de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, Divulgacion de MINJUS, La Habana, 1988.

[23.] Constitucion de la Republica de Cuba, reformada en 1992 y en el 2002, en Gaceta Oficial de la Republica de Cuba, Extraordinaria, No. 7, de 10 de agosto de 1992, ultima modificacion, en Gaceta Oficial de la Republica de Cuba, Extraordinaria, No. 3, de 31 de enero de 2003.

[24.] Codigo Civil de Espana redactado por Decreto 1836 de 31 de mayo 1974; en desarrollo de la Ley 3 de 17 de marzo 1973.

[25.] Codigo de Familia de la Republica de Cuba, Ley 1289 de 1975, Divulgacion del MINJUS, LA Habana, 1999.

[26.] Codigo Civil de la Republica del Peru, promulgado por Decreto Legislativo No. 295/1984 de 24 de junio, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984, edicion a cargo de Jorge PALMA MARTINEZ, Ediciones y Distribuciones "Palma"<<aceptacion>><<Palma>>, Lima, 1994.

Fuentes jurisprudenciales

[27.] La Sentencia No. 742 de 29 de junio de 2001 del Tribunal Supremo Popular de Cuba de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo.

[28.] La Sentencia de 12 de mayo del 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluna.

Grisel Galiano-Maritan

Licenciada en Derecho. Master en Ciencias de la Educacion Superior por la Universidad de Ciego de Avila y Master en Derecho Civil por la Universidad de la Habana. Actualmente Gestora de Formacion, Investigadora y Profesora de Derecho Civil II y III de la Universidad de Guayaquil, Ecuador

griselgaliano1986@gmail.com

Hanny Noa-Perez

Licenciada en Derecho por la Universidad de Ciego de Avila, Profesora de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanistica, Carrera de Derecho de la Universidad Maximo Gomez Baez, Ciego de Avila, Cuba. hannynp@sma.unica.cu

Claudia Lorena Morffi-Collado

Licenciada en Derecho. Profesora de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanisticas, Carrera de Derecho. Universidad de Ciego de Avila, Maximo Gomez Baez, Cuba. Notaria habilitada.

claudia@sma.unica.cu

Recibido: 03/08/2015

Aceptado: 10/11/2015

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Title Annotation:Derecho
Author:Galiano-Maritan, Grisel; Noa-Perez, Hanny; Morffi-Collado, Claudia Lorena
Publication:Revista Entramado
Date:Jul 1, 2016
Words:9713
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