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Fuentes del derecho internacional privado en el sistema juridico argentino: jerarquia normativa y su interpretacion jurisprudencial.

Sources of Private International Law in the Argentine Legal System: Hierarchy of Legislation and its Interpretation in Case Law

Fontes do direito internacional privado no sistema juridico argentino: hierarquia normativa e sua interpretacao jurisprudencial

Introduccion

El Codigo Civil y Comercial de la Nacion, puesto en vigencia en Argentina el 1 de agosto de 2015, por las leyes 26.994 y 27.077, unifico en una misma legislacion y en un unico cuerpo juridico las dos grandes codificaciones decimononicas--parcialmente reformadas con anterioridad--de derecho privado. El sustituido Codigo Civil de Velez Sarsfield, vigente durante mas de cien anos, constituyo una regulacion pionera y extraordinaria a la altura de su epoca, que supo dar respuestas a una Argentina que crecia y que se inscribia en el mundo, pero en la actualidad se evidencio la necesidad de contar con un instrumento juridico acorde a las relaciones humanas y comerciales, que recibiera los nuevos cambios y las tendencias nacionales e internacionales. Este nuevo Codigo constituye un cuerpo normativo pluricultural que recoge la realidad actual de Argentina: un pais latinoamericano abierto a todas las personas del mundo, como factor de integracion del conjunto de los microsistemas del derecho privado que no existen en el aislamiento, en el vacio, sin interrelacion alguna. Y, por otro lado, un pais inserto en un contexto mundial de integracion, globalizacion y de negocios internacionales entre diferentes paises con diversas culturas y modalidades de comercializacion en un mundo hiperconectado, con predominio de las tecnologias de la informacion y la comunicacion. De lo anteriormente expuesto se deriva la importancia de la sistematizacion de las normas de derecho internacional privado, la necesidad de que se adapten a las circunstancias de nuestro tiempo en un mundo donde coexisten diferentes esquemas de valores con el mismo nivel de legitimidad. A estos efectos es que el nuevo Codigo Civil y Comercial contiene una regulacion general y autonoma--aunque incompleta--del derecho internacional privado argentino en sus ultimos setenta y siete articulos, en el Libro Sexto (Disposiciones comunes a los derechos personales y reales) y el Titulo IV (Disposiciones de derecho internacional privado).

No obstante lo trascendental de la reforma, el Codigo Civil y Comercial no contiene la totalidad del sistema de derecho internacional privado argentino; su regulacion esta incompleta por diversas razones. En primer lugar, la dimension internacional, muy significativa en este sistema, no puede estar, por definicion, dentro de un Codigo nacional, ya que comprende los tratados internacionales. Por otra parte, no todas las leyes internas de derecho internacional privado argentino estan contenidas en este Codigo Civil y Comercial porque no solo las cuestiones civiles y comerciales--reguladas en el nuevo Codigo--pueden enmarcarse en el contenido de esta materia, sino tambien otras de tipo laboral, penal, notarial, tributario, procesal, navegacion aerea y maritima, propiedad intelectual, entre otras. Por tanto, se hace necesario acudir a las respectivas leyes especiales, por ejemplo, sobre sociedades, insolvencia, contrato de trabajo, codigo aeronautico, ley de navegacion, tributarias y la reciente promulgada Ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional. Finalmente, la regulacion de un sector muy importante del derecho internacional privado autonomo, como el que se ocupa de establecer los mecanismos y las condiciones para que las decisiones extranjeras puedan tener efectos en Argentina, por mandato constitucional, forma parte de las atribuciones legislativas provinciales (Fernandez Arroyo, 2014).

El presente articulo de revision abordara el sistema de fuentes (1) de derecho internacional privado adoptado en los articulos 2594 y 2601 del Codigo Civil y Comercial argentino y su comparacion con la Constitucion argentina. Pero como el derecho es una unica ciencia, previamente se relacionara con los primeros articulos de dicho cuerpo normativo que inciden directamente en el sistema de fuentes. En consecuencia, la metodologia utilizada consiste en el analisis de la normativa y su interpretacion jurisprudencial para lo que el articulo se divide en tres partes: la primera relaciona la tematica con los principios fundamentales del nuevo Codigo; la segunda explica brevemente los sistemas adoptados en los diferentes Estados en cuanto a la incorporacion del derecho internacional al derecho interno; y la tercera expone el sistema adoptado en el nuevo Codigo Civil y Comercial en armonia con la Constitucion argentina y su interpretacion jurisprudencial.

Principios fundamentales del Codigo Civil y Comercial que impactan en las fuentes del derecho internacional privado

Las normas del Titulo Preliminar del nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion argentina influyen en todo este cuerpo normativo y, por supuesto, en las disposiciones de derecho internacional privado. Este Titulo es considerado como la entrada a todo el sistema juridico, por lo que contiene articulos de gran significado valorativo para todos los casos que regula, brindando coherencia mediante reglas y principios generales (Lorenzetti, 2014). El Articulo 1 (Fuentes y aplicacion) dispone que "los casos deben ser resueltos segun las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucion Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte" (Codigo Civil y Comercial, 2015, p. 1).

De su lectura surge que el legislador parte de la dimension sociologica, es decir, de la realidad social, prescindiendo de declaraciones abstractas y adoptando una vision tridimensional del derecho, siguiendo la teoria trialista del mundo juridico elaborada por el doctor Goldschmidt, quien sostuvo que el fenomeno juridico es una totalidad compleja que denomino "mundo juridico" y propuso asi su estudio mediante el analisis de los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores). En el derecho internacional privado, la dimension nomologica comprende el contenido de las normas; la sociologica, la jurisprudencia judicial y administrativa, las usanzas y las costumbres de los habitantes y la doctrina; y, por ultimo, la dikelogica que se dedica a la critica de las normas, de las soluciones y a la elaboracion de normas justas. Si bien tanto el mundo juridico extranjero como el nacional son tridimensionales, cuando la norma de derecho internacional privado declara aplicable al derecho extranjero, se refiere unicamente a las dimensiones nomologica y sociologica del ordenamiento juridico extranjero aplicable. Descarta la dimension dikelogica ya que es propia de cada sociedad, por lo tanto, para el juez que entiende en la causa, el derecho extranjero aplicable es bidimensional (Goldschmidt, 1976). En consecuencia, dicha terminologia es propia del derecho internacional privado ya que, frente a una relacion juridica internacional vinculada con dos o mas ordenamientos juridicos de diversos Estados, la determinacion del derecho aplicable, la jurisdiccion competente, la cooperacion juridica internacional--dentro de ella la ejecucion y la eficacia de las sentencias y laudos extranjeros--integran los contenidos de esta disciplina. Por tanto, existe armonia y compatibilidad desde este Titulo Preliminar con las disposiciones de derecho internacional privado (Soto, 2016).

Al afirmar, en el anteriormente citado articulo, que los casos se deben resolver de acuerdo con la Constitucion argentina y los tratados sobre derechos humanos, el legislador (2) argentino coloca al nuevo Codigo Civil y Comercial como parte de un sistema juridico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos juridicos de mayor jerarquia. Ademas, es una postura cercana al orden publico internacional, entendiendo por tal concepto "aquellos principios fundamentales que hacen a la esencia y a la individualidad juridica de un Estado; pueden estar contenidos en normas positivas o no" (Fresnedo de Aguirre, 2003, p. 297). Dicha nocion se identifica, en gran medida, en la Carta Magna nacional y en los principios que subyacen en todo el ordenamiento juridico y en los tratados de derechos humanos en que Argentina es parte. Estos principios basicos, inspiradores de la legislacion argentina, pueden ser compartidos con otros sistemas juridicos, como es el caso de los derechos humanos, pero con diferentes interpretaciones que siguen la idiosincrasia y las circunstancias historicas de cada pais. Si los Estados no comparten esos principios, ese derecho extranjero encontrara, como clausula general de reserva, dichos valores fundamentales que funcionan como una barrera a la aplicacion del derecho extranjero (Uzal, 2015).

Es importante resaltar que los tratados sobre derechos humanos son fuentes en dos sentidos: directa, a traves de normas que se aplican a la relacion juridica; e indirecta, ya que forman parte del espiritu informador del derecho. Dichos instrumentos juridicos constituyen un marco referencial de toda sentencia y su interpretacion pasa a ser una fuente de derecho necesaria para avanzar en soluciones justas para los casos concretos (Dreyzin de Klor, 2013).

En virtud de lo expuesto utsupra, este articulo adopta el principio de integracion, conjuncion y comunion de principios entre la Constitucion Nacional, el derecho publico y el derecho privado, ampliamente reclamado por la mayoria de la doctrina juridica argentina (Bidart Campos, 1998; Sagues, 2007; Goldschmidt, 1976; Fernandez Arroyo, 2012; Dreyzin de Klor, 2013: Uzal, 2015; Scotti, 2015; Boggiano, 2016, entre otros).

En este contexto prevalecen, como criterio normativo, los principios generales al brindar mayores posibilidades al desempeno judicial. Desde esta perspectiva, tambien se advierte que se otorga creciente atencion a los casos de la internacionalidad (Ciuro Caldani, 2000).

Este principio de integracion ha dado lugar al derecho civil constitucionalizado o, en palabras de Mosset Iturraspe (2011), a una suerte de publicizacion del derecho privado. Ello significa un dialogo inescindible, fluido y permanente entre el derecho constitucional y convencional y el derecho privado. En otros terminos, los cambios, desarrollos y avances que acontezcan en el primero repercuten de manera directa en el segundo. Y, siguiendo las ensenanzas del doctor Erik Jayme (1995), "los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, propios del derecho internacional privado" (Scotti, 2014, p. 144).

Esta rama del derecho se ve influenciada por los derechos humanos en todos y cada uno de los temas especificos: asi como impregnan su razonamiento, dejan de lado criterios rigidos y abstractos, abren paso a la posibilidad de criterios mas justos y equitativos tanto, en la jurisdiccion competente como en el derecho aplicable, y procuran brindar tutela efectiva a los derechos humanos involucrados. "La garantia y proteccion de los derechos humanos orientan a toda solucion que se busque para un caso de derecho privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel legislativo--nacional o internacional--, como a nivel jurisprudencial" (Scotti, 2014, p. 142). Tal es asi que el doctor Antonio Boggiano afirma que se produce una infiltracion de los derechos humanos en el derecho internacional privado basado, esencialmente, en que el derecho humano a la defensa en juicio de la persona y de sus derechos y las garantias procesales seran respetados y observados ante los tribunales de cualquier lugar (Boggiano, 2016).

En consonancia, Fernandez Arroyo concluye que los derechos humanos han tenido un fuerte impacto sobre la legislacion y la jurisprudencia en materia de derecho internacional privado para garantizar cuestiones como el acceso a la justicia, los derechos de los trabajadores, la proteccion del medio ambiente o los intereses de ninos y adolescentes. Al seguir este razonamiento, claramente se infiere que esta rama del derecho no puede ser considerada como un mero instrumento neutral que reparte competencias (Fernandez Arroyo, 2012).

Justamente, la influencia de los derechos humanos se evidencia, por ejemplo, en el punto de conexion de la norma de conflicto (3). El anterior Codigo, siguiendo la tradicion savigniana, habia optado por los puntos de conexion rigidos--aquellos que eligen de modo preciso el derecho aplicable--. Sin embargo, el nuevo Codigo prioriza los derechos fundamentales por sobre el derecho designado a traves de puntos de conexion alternativos. Como ejemplo de lo anteriormente senalado, el primer parrafo del Articulo 2.630 establece que el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, priorizando el que a juicio de la autoridad competente sea mas favorable al interes del acreedor alimentario (Rabino, 2016). Similar solucion se halla en el primer parrafo del Articulo 2.631 al disponer que el establecimiento y la impugnacion de la filiacion se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de celebracion del matrimonio, priorizando el que tenga soluciones mas satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Estas disposiciones le otorgan una gran responsabilidad al juez en tanto debe aplicar la justicia material y abandonar la conflictual. Especial mencion merece el Articulo 2.640, segundo parrafo, del nuevo Codigo ya que, expresamente, reconoce en Argentina otros institutos de proteccion de ninos, ninas y adolescentes establecidos en el derecho extranjero aplicable, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del nino. Esta es una normativa novedosa dado que no

estaba contemplada en el anterior Codigo, pero resulta afin a los parametros establecidos en la Convencion sobre los Derechos del Nino, el Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucion y la Cooperacion en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Proteccion de Ninos de 1996 y a la tendencia que recoge la legislacion extranjera, por ejemplo, la ley de derecho internacional privado de Belgica y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concuerda con dicho tribunal en considerar el derecho a la estabilidad de los vinculos familiares como un derecho humano fundamental, admitiendo la insercion de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes, respetando sus particularidades, tal como el caso de la Kafala (4) (Rubaja, 2014).

Ademas del interes superior del nino, presente en todo el articulado del Codigo Civil y Comercial, se puede enunciar la recepcion de instituciones tales como favor capacitatis (Articulo 2.616) y favor al consumidor (Articulos 2.654 y 2.655) (Boggiano, 2016). En estos dos ultimos articulos se emplea el termino relacion de consumo en armonia con la Constitucion Nacional que hace referencia a la relacion de consumo y tiene por objeto la defensa del consumidor. Parte del presupuesto de que el consumidor es la parte debil de la relacion juridica y de que existe una asimetria contractual por lo que, entre otras regulaciones, no admite el ejercicio de la autonomia de la voluntad, ni en la jurisdiccion competente ni en el derecho aplicable--en materia de contratacion internacional--y se acentua el control judicial (Iniguez, 2014). A su vez, establece clausulas --denominadas escapatorias--que facultan al juez argentino, siempre que se reunan los requisitos por ellas exigidos, a dejar de lado la eleccion operada por el legislador en abstracto y aplicar otro derecho mas conectado, mas justo, mas protector del derecho humano. El Articulo 2.597 establece una clausula escapatoria general en virtud de la cual se faculta al juez para dejar de lado el derecho normalmente competente y para resolver la controversia aplicando el derecho que presenta vinculos mas estrechos con el caso, por ser el mas justo y equitativo. Por lo general, se aplica en los casos de responsabilidad civil por hechos ilicitos, contaminacion transfronteriza y responsabilidad del fabricante. Tambien, contempla clausulas especiales mas satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. En el Capitulo II (Jurisdiccion Internacional), el Articulo 2.602 recepta el foro de necesidad general y, en el 2.619, el especial (en caso de la declaracion de ausencia y de la presuncion de fallecimiento), al otorgarle competencia en forma excepcional a los jueces argentinos, aunque ninguna norma se la atribuya, cuando se corra el riesgo de una posible denegacion de justicia por inconvenientes que no le son imputables y que no puede superar (All, 2005). Es ilustrativo mencionar un caso iniciado antes de la entrada en vigencia del Codigo Civil y Comercial de la Nacion, en el que la actora peticiono un divorcio vincular por la causal de injurias graves en Argentina, planteandose asi la cuestion del foro de necesidad frente a la imposibilidad de recurrir a la jurisdiccion natural que era en Estados Unidos de Norteamerica. La actora relato que de esa union nacio un nino y que durante el tiempo que duro la convivencia fue continuo el abuso emocional y la descalificacion, lo que genero una situacion de riesgo para la salud fisica y mental del menor de edad. Posteriormente, se acordo la actora y su hijo viajaran a Argentina, y el demandado le extendio una autorizacion para que permaneciera en dicho pais y que fijase alli domicilio durante un periodo indeterminado. Sin embargo, y pese a haberse comprometido a enviarles dinero para vivir y a gestionarle a la actora la Green Card, el demandado se desentendio de ambos temas. Por ello, y frente a la circunstancia de no poder regresar a Estados Unidos por falta de la documentacion migratoria que el demandado se habia negado a tramitar, la jueza argentina resolvio, el 19 de agosto de 2015 y en virtud de la entrada en vigencia del nuevo Codigo Civil y Comercial, aceptar la competencia del tramite en los terminos de los articulos 437, 2.061, 2.062 y 2.602 del nuevo Codigo (Guglielmino, 2015).

La incidencia de los derechos humanos en temas de derecho internacional privado no se circunscribe al ambito argentino. La Corte Internacional de Justicia, el 5 de febrero de 1970, al resolver el diferendo Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (segunda fase), entre las republicas de Belgica y de Espana, en un pasaje de su pronunciamiento establecio que los Estados deben respetar los derechos subjetivos sin sujeto activo determinado, porque los derechos humanos son obligaciones erga omnes--frente a todos--y que todos los Estados tienen un interes juridico en que sean respetados (Miaja de la Muela, 1970).

En el ambito americano, la justicia uruguaya reconocio un matrimonio homosexual celebrado en Espana destacando el derecho al proceso y al dictado de sentencia declarativa, invocando el Articulo 8 de la Convencion Americana de Derechos Humanos, referido a las garantias judiciales y que consagra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Fresnedo de Aguirre, 2012).

Otro principio muy conectado con el derecho internacional privado es el principio de igualdad y no discriminacion: el derecho humano a la igualdad de tratamiento y a la no discriminacion entre el nacional y el extranjero. En realidad, esta rama del derecho se refiere a igualdad entre el domiciliado en Argentina y en el extranjero. Ademas, la igualdad entre el hombre y la mujer, entre los hijos, el respeto por las convenciones matrimoniales y la no discriminacion de los grupos vulnerables, de las personas en general y en especial de las personas con capacidades diferentes. Es un Codigo de la igualdad que busca la igualdad real y, en las disposiciones de derecho internacional privado, en el Articulo 2.610 (Igualdad de Trato) recepta, expresamente, este principio ya consagrado en todos los tratados sobre derechos humanos al establecer que los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdiccion para la defensa de sus derechos e intereses. Vale decir que protege el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en Argentina, consecuencia de lo expresado en el Articulo 20 de la Constitucion argentina. A la par, se lo define como un Codigo basado en un paradigma no discriminatorio (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012).

Y el Articulo 2 (Interpretacion) regula las pautas de interpretacion volviendo a apelar a los tratados de derechos humanos porque, cuando se interpreta una norma juridica, los mismos proveen un contenido valorativo que se considera esencial para todo el sistema.

Sistema de fuentes del derecho internacional privado

En lo que respecta al presente trabajo, el tema de fuentes del derecho internacional privado se analiza desde la optica de la jerarquia normativa entre la Constitucion Nacional, los tratados internacionales y las leyes nacionales. Es que en esta disciplina coexisten normas de fuente interna (que son las leyes nacionales dictadas por el Congreso, por ejemplo, el Codigo Civil y Comercial) y de fuente internacional o dimension convencional (contenidas en los tratados internacionales provenientes de los acuerdos entre Estados en los que Argentina es parte y que no se encuentran especificadas en los articulos objeto de analisis). Con base en lo expuesto ut supra, dentro de los tratados hay que diferenciar los generales--que son los que regulan los derechos humanos y que tienen incidencia en el derecho internacional privado--de los especiales o especificos que reglamentan cuestiones propias de derecho internacional privado. Entre estos ultimos se pueden enumerar los celebres Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores de 1980, el Protocolo de Las Lenas de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (1992), el de Buenos Aires sobre Jurisdiccion Internacional en Materia Contractual (1994), el de Ouro Preto de Medidas Cautelares (1994), el de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Transito (1996), el de Asistencia Juridica mutua en Asuntos Penales (1996), el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del mercosur y las diferentes convenciones interamericanas elaboradas en el seno de las cidip--Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado, auspiciadas por la Organizacion de los Estados Americanos--. A nivel mundial, la Convencion de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecucion de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958, las elaboradas por la Comision de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (uncitral), como la Convencion sobre Compraventa Internacional de Mercaderias de Viena de 1980, entre otros.

No se puede dejar de senalar que la aplicacion de estos tratados internacionales especificos de derecho internacional privado dependera de otras circunstancias, a saber, de la cuestion o materia que regula el tratado (ambito de validez material), de que todos los Estados a los que esta relacion juridica iusprivatista internacional conecta hayan ratificado dicho instrumento internacional--de lo contrario se lesionaria el principio de soberania de los Estados (validez espacial)--y de que se encuentren en vigor (ambito de validez el temporal).

Entonces, muchas veces el juez argentino, al tener que resolver un caso con elementos extranjeros y vinculados con dos o mas Estados soberanos, se encuentra con normas de fuente interna y normas de fuente internacional que reglamentan la misma situacion, pero con soluciones diferentes, o sea no complementarias sino abiertamente contradictorias. Para aliviar estas inconsistencias, el profesor Erik Jayme (1995) propuso un metodo denominado dialogo de las fuentes. En sintesis, y partiendo de la base de que la pluralidad de fuentes del derecho internacional privado requiere de la coordinacion de las leyes en el interior del sistema juridico, el dialogo de fuentes consiste en la aplicacion simultanea, coherente, complementaria y coordinada de todas las fuentes legislativas, tanto internacionales como internas convergentes. Solamente cuando se verifica que la contradiccion entre la norma juridica federal y alguna norma contenida en un tratado es insuperable, se elimina la norma incompatible. Esta supuesta incompatibilidad nunca es en abstracto; se realiza en cada caso en concreto, por tanto, lo que se comprueba es si la aplicacion de esta al caso concreto es incompatible, ya que la misma norma aplicada a otra situacion podria resultar perfectamente armonica con los principios de la legislacion local. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, existen normas que, cualquiera que sea la aplicacion que de ellas se trate de hacer en el foro, seran siempre inaplicables, sin posibilidad de atenuacion (Iud, 2013).

El cambio de concepcion es radical ya que, ante el conflicto, no se considera que se deba eliminar norma sino que se proyecta la convivencia de estas a traves del dialogo. La profesora Lima Marques identifica tres tipos de dialogos posibles: el dialogo sistematico de coherencia (consiste en la aplicacion simultanea de las dos leyes), el sistematico de complementariedad y subsidiaridad en antinomias (se constata en la aplicacion coordinada de las dos leyes, una ley puede complementar la aplicacion de la otra, dependiendo de su campo de aplicacion en el caso concreto) y el de coordinacion y adaptacion sistematica (como en el caso de una posible redefinicion del campo de aplicacion de una ley) (Lima Marques, 2007).

Las respuestas juridicas, en cuanto a sus alcances, su dinamica y sus relaciones tienen un valor significativo frente a los grandes cambios historicos, caracterizados por enormes transformaciones cientificas, tecnicas y morales (Ciuro Caldani, 2012). Por tanto, el legislador debe adoptar metodos acordes al actual nivel de complejidad derivado de la pluralidad normativa.

Justamente el nuevo Codigo trasciende las soluciones normativas unicas, como la sustitucion de leyes, al incluir diferentes estrategias que integran una pluralidad de tareas en el funcionamiento, como es el control de constitucionalidad y convencionalidad, el dialogo de fuentes y los juicios de ponderacion (Sozzo, 2016; Zabalza, 2017).

Segun las ensenanzas de la profesora Luciana Scotti, el Articulo 2.594 del Codigo Civil y Comercial debe interpretarse a favor de la recepcion del dialogo de fuentes. Textualmente afirma:

Efectivamente, Jayme denomina "dialogo de las fuentes" a la aplicacion simultanea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes. En ese sentido, debe encaminarse, a nuestro modo de ver, la interpretacion y aplicacion del nuevo Articulo 2.594 del Codigo Civil y Comercial de la Nacion (CCCN) (Scotti, 2016, pp. 156-157).

Ademas, al comparar varias normas contenidas en el nuevo Codigo, en especial en materia de jurisdiccion y cooperacion internacional con la normativa vigente en el mercosur, se demuestra la existencia del dialogo de fuentes entre las nacionales y las regionales.

Toda la Seccion 7 (Responsabilidad parental e instituciones de proteccion) configura otro ejemplo del dialogo de fuentes con los Convenios de La Haya de 1980 y 1996, anteriormente mencionados, en cuanto a ponderar el interes superior del nino y sus vinculos familiares.

En consecuencia, no es un tema menor ni puramente doctrinario, ya que el Articulo 1 del Codigo Civil y Comercial establece, expresamente, la pluralidad de fuentes del derecho y, especificamente, en materia de derecho internacional privado, los articulos 2.594 (Normas aplicables) y 2.601 (Fuentes de jurisdiccion) exteriorizan las fuentes principales de esta rama del derecho. A este respecto, la primera regla establecida en el Articulo 2.594 es la jerarquia normativa, al disponer que:

Las normas juridicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos juridicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicacion en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna (Codigo Civil y Comercial, 2015, p. 446).

En esta norma se emplean los terminos tratados y convenciones considerandolos diferentes. En realidad, la terminologia es inadecuada ya que deberia ajustarse a lo expresado por el Articulo 2 de la Convencion de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, que se refiere exclusivamente a tratados. Precisamente, un tratado internacional puede revestir diferentes modalidades: tratado, pacto, convenio, convencion, protocolo, acuerdo y, en todos los casos, sera un tratado internacional. Tanto los articulos 31 y 75, inciso 22, de la Constitucion argentina (se refieren a tratados con potencias extranjeras y concordatos con la Santa Sede) como la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (cidip II) (5) utilizan el concepto de tratados internacionales.

El anterior Codigo no contenia una disposicion similar, por lo que el mencionado articulo reconoce como fuente el Articulo 1, parrafo final, de la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (cidip II) (6) y el Articulo 2 del Proyecto de Codigo de Derecho Internacional Privado de 20037 que, a pesar de ser un proyecto, fue tomado expresamente como fuente por el legislador en los fundamentos del Anteproyecto del nuevo Codigo Civil y Comercial (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012).

Por su parte, el Articulo 2.601 (Fuentes de jurisdiccion) dispone:

La jurisdiccion internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prorroga de jurisdiccion, se atribuye conforme a las reglas del presente Codigo y a las leyes especiales que sean de aplicacion (Codigo Civil y Comercial, 2014, p. 447).

Ambos articulos reiteran lo ya dispuesto por la Constitucion Nacional que, en su Articulo. 31 incluye el monismo y, en el Articulo 75, incisos 22 y 24, aclara el tema de la jerarquia al reconocer como fuente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion argentina a partir de 1992. Para una mejor comprension del tema, antes de analizar estos articulos de la Carta Magna, se explicaran brevemente los diferentes sistemas establecidos en los distintos paises en cuanto a la incorporacion y a la jerarquia del derecho internacional y el derecho interno.

Incorporacion del derecho internacional en el derecho interno

En cuanto a la incorporacion, existen dos concepciones o sistemas en el mundo:

Sistema dualista o dualismo. Esta concepcion fue elaborada por Triepel, denominada tambien de separacion rigurosa entre ambos ordenamientos juridicos. Reconoce absoluta autonomia e independencia entre el derecho interno e internacional en tanto proceden de fuentes diversas, con sujetos diferentes, cada uno con su contenido propio y una finalidad especifica. En consecuencia, se mueven en planos distintos, se tocan, pero nunca se superponen. Segun este sistema, los tratados se incorporan al derecho interno despues de una doble intervencion de los organos competentes:

a) la primera consiste en la aprobacion y ratificacion internacional y;

b) la segunda en el dictado de una ley por el que se opera su recepcion interna, o sea que se transforma la norma internacional a fin de darle eficacia en el ambito interno (Kaller de Orchansky, 1997).

Irlanda ha adoptado un sistema dual ya que el Articulo 29, apartado 6, de la Constitucion establece que los acuerdos internacionales tienen fuerza de ley con el alcance definido por el Parlamento. Esto implica que para su aplicacion, se requiere de la incorporacion previa al ordenamiento juridico nacional mediante los correspondientes instrumentos legislativos. Se exceptua el derecho de la Union Europea que tiene fuerza de ley nacional, vale decir, las normas o actos que se adopten como consecuencia de la pertenencia de Irlanda a la Union Europea prevalecen, en principio, sobre la legislacion nacional (8). Similar sistema presenta la Constitucion de Hungria.

Sistema monista o monismo. Sostiene que todo el sistema juridico constituye una unica unidad normativa, conformado por la totalidad de las reglas, tanto de derecho interno como de derecho internacional; acepta que el tratado se incorpore automaticamente al derecho interno una vez cumplido el proceso de aprobacion y ratificacion internacional, vale decir, que no es necesario el dictado de una ley que lo acoja.

Algunos autores afirman que el monismo desplazo a la teoria dualista y que constituye una caracteristica de los sistemas juridicos contemporaneos (Biocca, Cardenas & Basz, 1997). Dentro del monismo se distinguen varias clases en cuanto a la solucion de conflictos entre los tratados y leyes constitucionales, relacion jerarquica entre estos y leyes comunes. Esta es una cuestion de solucion compleja cuando la norma interna y la internacional se contradicen, es un problema de jerarquia en el que se aplica el principio segun el cual ley superior deroga a ley inferior, o sea que prevalece la que se considere superior.

Este problema de jerarquia de normas se presenta solo en el monismo y el derecho internacional no puede prever una solucion uniforme para todos los Estados; le corresponde al orden juridico interno resolver las relaciones de prelacion entre las normas internacionales e internas, sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado por el no cumplimiento del derecho internacional. Asi lo establece el Articulo 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados) de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969 (9). La conducta soberana de un Estado encuentra un limite en los derechos de los demas Estados, por lo tanto, la violacion del derecho internacional, causada por las disposiciones del derecho interno contrarias, origina un caso de responsabilidad internacional. Por esto, la solucion a los conflictos entre tratados internacionales, en general, y el derecho interno debe buscarse en las legislaciones nacionales que, a nivel mundial, han dado diversas respuestas (conforme la clasificacion de la doctora Feldstein de Cardenas, 2015):

a) Monismo con supremacia absoluta del derecho internacional: sus partidarios afirman que los tratados prevalecen sobre todo el orden juridico interno, aun sobre la Constitucion del Estado, de manera tal que el derecho internacional no solo se incorpora automaticamente, sino que tambien deroga toda disposicion contraria de orden interno, aunque sea de caracter constitucional.

b) Monismo con supremacia relativa del derecho internacional: excluye la primacia atribuida al derecho internacional por sobre la Constitucion que se mantiene prevaleciente. La ley posterior dictada por un Estado no puede modificar ni derogar un tratado vigente con anterioridad.

c) Monismo con supremacia del derecho interno o falso monismo: la ley posterior no solo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino inclusive una ley anterior obstaria la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, en virtud de la relacion jerarquica.

d) Teoria de la coordinacion: sostiene la equiparacion jerarquica entre los tratados y leyes internas. Ambos se encuentran en un mismo pie de igualdad jerarquica y, en caso de conflicto, se aplica el principio segun el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores, lo que significa que, para esta teoria, una ley interna posterior podria derogar un tratado anterior.

En cuanto a la jerarquia de los tratados de derechos humanos, en particular, se pueden identificar las siguientes opciones:

a) Tratados de derechos humanos con rango supraconstitucional.

b) Tratados de derechos humanos con rango constitucional.

c) Tratados de derechos humanos con rango supralegal.

d) Tratados de derechos humanos con rango legal.

Las diferentes variantes en cuanto a la jerarquia de los tratados, en general, y a los referidos a derechos humanos, en particular, se pueden encontrar combinados en un mismo ordenamiento juridico nacional, por ejemplo, al otorgar jerarquia constitucional a los tratados de derechos humanos y rango legal o supralegal a aquellos que involucren materias diferentes. Por lo general, la jerarquia establecida en el texto constitucional respecto a los tratados de derechos humanos es complementada, interpretada y/o precisada por las cortes supremas a traves de sus sentencias, al adoptar una logica interpretativa pro persona (Ibanez Rivas, 2017).

A este respecto, algunos ordenamientos juridicos preven una clausula de aplicacion del principio pro persona. La profesora Monica Pinto lo ha definido como:
   (...) un criterio hermeneutico que informa todo el derecho de los
   derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma mas
   amplia, o a la interpretacion mas extensiva, cuando se trata de
   reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
   interpretacion mas restringida cuando se trata de establecer
   restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
   suspension extraordinaria (p. 163).


Recepcion de las teorias en el derecho comparado. Nuevas tendencias

En la actualidad se evidencia una crisis de los modelos tradicionales tanto economicos, sociales y politicos, como tecnologicos, producto, en gran medida, de la perdida de poder del Estado-Nacion y de la fragmentacion y descentralizacion de los centros de produccion juridica (De Julios-Campuzano, 2008). El fenomeno de la globalizacion ha impactado en el derecho ocasionando un pluralismo juridico a escala global ya que coexisten varios ordenes juridicos--en una misma sociedad y en un mismo territorio--provenientes de diferentes fuentes de poder, a saber, el derecho del Estado, el derecho internacional, el derecho transnacional, el derecho regional, todos ellos compitiendo por regular la misma materia. En este marco se pronunciaron diferentes propuestas en aras de explicar, de manera renovada, la relacion entre el derecho interno y el derecho internacional, todas superando las clasicas y antagonicas posturas monismo vs. dualismo. En sintesis, se trata de rebasar los esquemas cerrados vigentes al propugnar una especie de acoplamiento entre ambos ordenes juridicos (Von Bogdandy, 2012), o bien, implementar la idea de transconstitucionalismo caracterizado por jerarquias entrelazadas y, en materia de derechos humanos, se propone un modelo de articulacion (Neves, 2012) complementariedad y retroalimentacion (Bazan, 2011). En consecuencia, las normas internacionales de derechos humanos pasan a integrar, precisar y enriquecer el contenido de los derechos constitucionales.

Dentro de los Estados que acogen la preeminencia del derecho internacional se enrolan los Paises Bajos cuya Constitucion de 1956 establece que, si el orden juridico internacional lo exige, un tratado puede derogar clausulas constitucionales, y la Republica Checa que dispone que los tratados internacionales tienen un estatus especial ya que forman parte del ordenamiento juridico y se situan por encima de la Constitucion o de las leyes organicas en caso de conflicto.

Si bien la Constitucion de Grecia establece su supremacia sobre todos los instrumentos juridicos nacionales, los tratados constitutivos de la Union Europea tienen el mismo rango formal que la Constitucion, mientras que el resto de los instrumentos legales internacionales prevalecen sobre los instrumentos legales nacionales, excepto la Constitucion. En igual sentido, conforme a la Constitucion de la Republica de Chipre de 1960 y tras su adhesion a la Union Europea, el derecho comunitario tiene primacia sobre el ordenamiento interno y las normas del derecho contenidas en la Constitucion han de ser conformes con la legislacion de la Union Europea. El resto de los tratados internacionales, despues de su ratificacion y publicacion en el Boletin Oficial, tienen primacia sobre cualquier ley nacional (a excepcion de la Constitucion). En caso de conflicto, y bajo condicion de reciprocidad, se mantendran prevalecientes.

La Ley de Modificacion de la Constitucion de la Republica de Estonia establece el principio de primacia del derecho de la Union Europea, por tanto, si las leyes u otros instrumentos legales estonios entran en conflicto con acuerdos internacionales ratificados por el Parlamento, se aplican las disposiciones de estos ultimos. Las constituciones de Espana, de 1978, y de Portugal, de 1976, ordenan que los preceptos constitucionales relativos a derechos fundamentales y a las libertades deben interpretarse conforme los tratados sobre derechos humanos ratificados por dichos paises.

Dentro de una posicion mas moderada se encuentran Bulgaria, Alemania, Eslovenia y Polonia.

Lituania situa en primer rango jerarquico a la Constitucion, en segundo lugar a las leyes constitucionales, en tercer lugar a los tratados internacionales y en cuarto a las demas leyes.

Segun la Constitucion de Finlandia, los convenios internacionales tienen el mismo rango que el instrumento utilizado para su incorporacion al ordenamiento juridico. De este modo, si un convenio internacional se aplica mediante ley, sus disposiciones tienen el rango jerarquico de una ley. Por el contrario, si se aplica mediante decreto, sus disposiciones tendran el rango jerarquico de decreto. De su lectura, y en opinion propia de la autora, se deriva que adopta la teoria de la coordinacion (10).

En Estados Unidos se gesto, jurisprudencialmente, la teoria de la coordinacion y, en el ambito sudamericano, tanto Brasil como Uruguay se constituyeron en sus principales exponentes. Segun la posicion de la jurisprudencia brasilena, una ley interna posterior puede afectar un tratado en vigor con excepcion de los tratados que versen sobre materia tributaria, pues el Codigo Tributario Nacional expresamente les confiere superioridad sobre las normas internas posteriores. En cuanto a los tratados sobre derechos humanos, el Supremo Tribunal Federal Brasilero decidio, el 3 de diciembre de 2008, por mayoria, que los tratados y convenciones sobre derechos humanos, cuando no sean aprobados en los terminos procedimentales de la Constitucion Federal (procedimiento identico al de una Enmienda Constitucional), tienen una jerarquia supralegal pero infraconstitucional (Neves, 2009).

La Constitucion de Uruguay ignora el tema de la jerarquia, pero la jurisprudencia viene sosteniendo que la ley ulterior al tratado, inconciliable con este, supone su derogacion (Fernandez Arroyo, 2003).

Adoptando una posicion mas avanzada, la Constitucion de Venezuela de 1999 le reconoce rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, y la de Guatemala, de 1985, sienta como principio general que, en materia de derechos humanos, los tratados y las convenciones aceptados y ratificados por el Estado tienen preeminencia sobre el derecho interno.

La Constitucion mexicana del 10 de junio de 2011 dispone que las normas relativas a derechos humanos se interpretan conforme a la Constitucion y a los tratados sobre derechos humanos, favoreciendo la proteccion mas amplia de las personas. Posteriormente se abrio un debate doctrinario acerca de la posicion jerarquica de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y, el 3 de septiembre de 2013, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia resolvio la contradiccion de tesis 293/2011 al establecer que los tratados sobre derechos humanos se encuentran a la par de la Constitucion pero, siempre que haya una restriccion al ejercicio de un derecho humano en particular establecido en la Constitucion, debe estar de acuerdo a lo previsto en esta ultima (Ortega-Garcia, 2015).

Breve resena de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion anterior a la reforma constitucional argentina de 1994

El Articulo 31 de la Constitucion Nacional adopta el sistema monista cuando dispone que la Constitucion, las leyes constitucionales y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacion (11). En virtud de este articulo y del 5 de la Constitucion argentina, este sistema es obligatorio para las provincias y el ordenamiento juridico nacional goza de jerarquia superior al provincial. Antes de la reforma, este articulo fue interpretado de diferentes formas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion.

En el ano 1963, en los autos Martin y Cia. Ltda. c/Administracion General de Puertos (12), la Corte Suprema afirmo que las leyes y los tratados eran ley suprema de la Nacion y que no existia ningun fundamento juridico para acordar prioridad de rango a ninguno, adoptando la teoria de la coordinacion en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense. Esta postura fue reiterada en 1965, en los autos Esso S. A. Petrolera Argentina c/ Gobierno Nacional (13).

Sin embargo, en julio de 1992, en la causa Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros (14), el maximo tribunal cambio su jurisprudencia al disponer, en el considerando 18, que como la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados asignaba prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ambito del derecho interno, ello significaba un reconocimiento de la primacia del derecho internacional por el propio derecho interno. En igual sentido la Corte resolvio, en septiembre de 1992, en la causa caratulada Servini de Cubria, Maria R. s/ amparo y, en 1993, en autos Fibraca Constructora S. C. A. c/ Comision Tecnica Mixta de Salto Grande. Con posterioridad a la reforma constitucional, en 1994, en los autos Cafes La Virginia S.A. s/ apelacion por denegacion de repeticion (15), la Corte Suprema dispuso, en el considerando 8, que si una norma interna transgredia un tratado, ademas de constituir un incumplimiento de una obligacion internacional, vulneraba el principio de supremacia de los tratados internacionales sobre las leyes internas. Corresponde aclarar que, si bien este ultimo fallo se dicto con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, esta no se aplica por cuanto los hechos en cuestion se sucedieron con anterioridad a la misma.

Reforma constitucional argentina de 1994

En el ano 1994 se reforma la Constitucion Nacional argentina y la Convencion Santa Fe-Parana acogio la mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion. El Articulo 31 no fue modificado, conserva su redaccion original; pero del Articulo 75 (atribuciones del Congreso), incisos 2216 y 24, se infieren los siguientes efectos:

--Como principio general, todos los tratados internacionales tienen jerarquia superior a las leyes. Dicho de otra manera, tienen jerarquia supralegal, pero infraconstitucional, puesto que deben respetar los principios de derecho publico constitucional (conforme el Articulo 27 de la Ley Suprema argentina) y, en caso de conflicto entre ambos, el tratado siempre prevalece. Las leyes que se dicten deben estar conforme con lo establecido en los tratados, de lo contrario podrian ser tachadas de inconstitucionales (ya que estarian en franca contradiccion con este articulo de la Constitucion que establece que los tratados internacionales tienen jerarquia superior a las leyes) y, por otra parte, los tratados solo pueden ser reformados o derogados por la via internacional pertinente, por ejemplo, la denuncia o el sistema de modificacion previsto en el mismo tratado. Asi lo dispuso la Corte Suprema de la Nacion argentina en febrero de 1995 que, en el caso Mangiante, Guillermo Eduardo c/ aadi capif Asociacion Civil Recaudadora s/ cobro de pesos, en el considerando 11, resolvio que:

[...] la interpretacion efectuada en el caso por los jueces de la causa del Articulo 1 de la Ley 11.723--con excesivo apego a la literalidad de la norma--vulnera el principio de la supremacia de los tratados internacionales sobre las leyes internas (Articulo 31 de la Constitucion Nacional) y conduce a una incompatibilidad que corresponde corregir a este Tribunal (Corte Suprema de justicia de la Nacion, csjn, 1995, considerando 11).

--Los tratados sobre derechos humanos incorporados en el texto constitucional (en total enumera once, dos declaraciones (17) y nueve tratados) tienen jerarquia constitucional, o sea que no solo estan por encima de las leyes, sino que valen igual que la Constitucion, son Constitucion. Estos instrumentos de derechos humanos gozan de jerarquia constitucional en las condiciones de su vigencia. Esta ultima frase alude a las reservas, aceptaciones, objeciones, modificaciones o enmiendas que hayan sufrido tales tratados. Vale decir que los tratados se aplican tal como rigen en el derecho internacional, lo que hace necesario efectuar un juicio de comprobacion sobre dos aspectos si el tratado en cuestion se encuentra efectivamente en vigor en el ambito internacional entre los Estados parte y si de ese tratado vigente internacionalmente Argentina es Estado parte (Pagliari, 2011). Asimismo, expresamente dispone que dichos tratados complementan los derechos y garantias establecidos en la primera parte de la Constitucion pero nunca la derogan, sino que la explicitan o la perfeccionan. Estamos ante la posibilidad de agregar nuevos derechos por medio de instrumentos internacionales, pero nunca pueden sustraerse o quitarse. No cabe duda alguna de que dichos tratados tienen caracter supralegal y no supraconstitucional, y que revisten su mismo rango, ubicandose en el llamado bloque de constitucionalidad federal--terminologia del doctor Louis Favoreau (1990), adoptada en Argentina por Bidart Campos (1998)--, fuera de la Constitucion documental, porque no estan incorporados a ella. Dentro del mismo no existen jerarquias ni rangos superiores o inferiores y deben ser interpretados con un sentido armonizante y concordante ya que se articulan entre si sin que ninguno contradiga a los demas en forma irreconciliable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha tenido oportunidad de interpretar el segundo parrafo del inciso 22 del Articulo 75 en el caso Analia M. Monges vs. Universidad de Buenos Aires (18) al establecer que:

[...] los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacion, en virtud del cual han cotejado los tratados y los articulos constitucionales y han verificado que no se produce derogacion alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir. Que de ello se desprende que la armonia o concordancia entre los tratados y la Constitucion es un juicio constituyente [...] (csjn, 1996, considerando 21).

Dichos fundamentos fueron reiterados en los casos Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal del Estado y Servicios Publicos, 1996, Domagoj c/ Pagina 12 en 1998, Aguiar de Lapaco Carmen s/ recurso extraordinario, Cancela, Omar c/ Artear S. A. I. y otros, Felicetti, Roberto y otros del ano 2000 y, en el ano 2001, los casos Menem c/ Editorial Perfil y Guazzoni, Carlos Alberto c/ El Dia S. A., entre otros.

De las sentencias anteriormente enumeradas se desprende que la Corte adopto la doctrina del juicio de compatibilidad constituyente en abstracto lo que significa que, al analizar comparativamente el texto de la Constitucion con los tratados con jerarquia constitucional, concluyo que no existe una coincidencia entre ambos en cuanto a los derechos y garantias otorgados por cada uno y que puede haber eventuales conflictos entre los dos ordenes juridicos. El juicio constituyente al que hace referencia el maximo tribunal solo puede ser entendido como una afirmacion de principios, como una presuncion de compatibilidad normativa (Sagues, 2007).

Continuando con el analisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el caso Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacion, en abril de 1995, ha dicho que dicha expresion--siempre hablando del parrafo segundo del inciso 22, Articulo 75--tambien debia entenderse como comprensiva de la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la aplicacion e interpretacion del tratado, vale decir la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al ano siguiente, en 1996, en la causa Bramajo, Hernan Javier s/ incidente de excarcelacion, expreso, en el considerando 8, que la opinion de la Comision Interamericana de Derechos Humanos debia servir de guia para la interpretacion de los preceptos convencionales en la medida en que Argentina reconocio su competencia. Drnas de Clement y Sartori (2010) observan que, de conformidad con el derecho internacional, los pronunciamientos de la Comision no son vinculantes, son meras recomendaciones. Posteriormente, en el ano 2003, en los autos Videla, Jorge R. s/incidente de excepcion de cosa juzgada y falta de jurisdiccion, la Corte resolvio el caso conforme lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la causa Hagelin, Ragnar c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ juicio de conocimiento (1993), el juez Boggiano, en voto separado, otorgo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el papel de fuente principal del derecho (similar a lo establecido en el caso Videla) y el juez Maqueda senalo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pronunciada en causas en las que son parte otros Estados miembro de la Convencion, constituye una insoslayable pauta de interpretacion para los poderes argentinos. De igual manera, en el caso Simon, Julio H. y otros s/privacion ilegitima de la libertad, en el ano 2005, el propio fallo de la Corte reconocio que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asi como las directivas de la Comision Interamericana constituyen una imprescindible pauta de interpretacion de los deberes y obligaciones derivados de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos cuyos alcances no pueden ser soslayados (Argentina, Secretaria de Derechos Humanos, 2006). En el mismo ano, en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacion ilicita y otros, enuncio, de modo generico, en el considerando 11, que los derechos basicos de la persona humana son considerados de jus cogens, vale decir, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario.

Otro caso emblematico se dirimio en el ano 2007 en la causa Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casacion e Inconstitucionalidad, en la cual la Corte expreso:

Que, por su parte, la Corte Interamericana ha senalado que "... el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas juridicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambien la interpretacion que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ultima de la Convencion Americana (cidh Serie C No. 154, caso Almonacid, del 26 de septiembre de 2006, paragraf. 124)" (csjn, 2007, considerando 21).

Estos principios fueron reiterados en los casos Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casacion, de 2010, Rodriguez Pereyra c/Ejercito Nacional, en 2012, y Carranza Latrubesse c/ Estado Nacional, del ano 2013.

En la Resolucion 477/15, dictada en virtud de la sentencia Mohamed vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema argentina expresamente decidio que:

[...] a partir de la reforma constitucional de 1994, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 75, inciso 22, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ambito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nacion (csjn, 2015, considerando VI).

De la resena jurisprudencial expuesta ut supra se puede inferir que la Corte Suprema de Justicia argentina reconocio como vinculante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo un dialogo fluido, coherente y armonizante entre ambas cortes, que ubicaba al Estado argentino a la vanguardia en cuanto a reconocimiento y adopcion de las doctrinas mas avanzadas en el tema. Argentina habia iniciado un camino en pos del tendido de puentes entre el orden internacional y el orden nacional que, lejos de contraponerse, constituian, unidos, el arco protector del ser humano y del que solo se derivaban beneficios para las personas al superar el antiguo dilema sobre la jerarquia de ambos ordenes normativos. Sin embargo, en el ano 2017, en los autos caratulados Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por mayoria, y con disidencia del doctor Maqueda, adopto una novedosa postura contraria a lo anteriormente expuesto, al reivindicar su autoridad interpretativa, vale decir, poseedora de la ultima palabra constitucional como cabeza del Poder Judicial Federal y reavivando el debate en la doctrina argentina sobre la teoria del margen de apreciacion nacional (19), la soberania juridica de las Naciones y la responsabilidad internacional del Estado. En la causa mencionada, la Corte Interamericana declaro que el Estado argentino habia violentado el derecho a la libertad de expresion de los peticionantes, y ordeno, como uno de los modos de reparacion a las victimas, dejar sin efecto la condena civil impuesta a Fontevecchia y D'Amico y todas sus consecuencias. No obstante, la Corte Suprema resolvio desestimar lo resuelto por el Tribunal Interamericano al afirmar que, si bien las sentencias de la Corte Interamericana eran, en principio, obligatorias para Argentina siempre que hayan sido dictadas dentro de su competencia, dicho cuerpo, como el maximo tribunal en virtud del Articulo 27 de la Constitucion, poseia el derecho a la ultima palabra, lo que implicaba el modo en que debian ser interpretadas las obligaciones del Estado. El eje del fundamento se baso en que en dicho articulo el constituyente retuvo una "esfera de reserva soberana" delimitada por los principios de derecho publico establecidos en la Constitucion, a los que los tratados internacionales debian ajustarse y guardar conformidad. En consecuencia, "dejar sin efecto", es decir, revocar una sentencia firme dictada por la Corte argentina, implicaba privarla de su caracter de organo supremo del Poder Judicial y sustituirlo por un tribunal internacional (Amaya, 2018). Ademas, para el maximo tribunal nacional, la Corte Interamericana no constituye una "cuarta instancia" que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, sino que resulta "subsidiaria, coadyuvante y complementaria". Por tanto, el tribunal interamericano se extralimito en su funcion en tanto al "revocar" una sentencia local incurrio en un "mecanismo que no se encuentra previsto por el texto convencional". Este reciente pronunciamiento ha abierto un intenso debate en cuanto a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana y a la jerarquia de los tratados sobre derechos humanos. Sus acerrimos criticos senalan que el proposito politico de la reforma constitucional de 1994, al introducir el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquia constitucional, constituye un limite a los poderes constituidos del Estado frente a los deficits de la tradicion constitucional argentina, plagada de rupturas institucionales y violaciones brutales a los derechos humanos. El derecho internacional de los derechos humanos no debe ser visto como una amenaza dado que permite consolidar la democracia argentina (Furfaro, 2017).

El doctor Onaindia considera que dicho fallo representa una involucion de la Corte respecto del acatamiento de la jurisdiccion de tribunales internacionales de derechos humanos ya que se funda en la doctrina anterior al proceso de internacionalizacion del derecho y afecta la responsabilidad internacional del Estado argentino. El prestigioso jurista se manifiesta sorprendido de que el voto mayoritario de la Corte se base principalmente en posiciones muy antiguas, a saber la denominada "formula argentina", posicion sostenida por el pais en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907; en parte de un discurso de Joaquin V. Gonzalez en el Senado de la Nacion, en 1909; y en un articulo de Carlos Maria Saavedra Lamas publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, en 1957. Todas esas prestigiosas opiniones y posturas argentinas fueron anteriores a la reforma constitucional de 1994, que produjo un gran cambio en el orden juridico del Estado, situacion que el fallo mayoritario parece desconocer (Onaindia, 2017).

En la vereda de enfrente, sus defensores afirman que la reforma constitucional de 1994 establecio una primacia limitada del derecho internacional y asi lo interpreta la Corte Suprema en este fallo. Ello es asi porque, si bien se reconoce la obligatoriedad de las decisiones jurisprudenciales de los organismos internacionales como interpretes de las normas del derecho internacional, el limite es que esas decisiones no vulneren los principios de derecho publico argentino. Si el constituyente hubiese querido plasmar la primacia ilimitada del derecho internacional, lo hubiera realizado, pero no fue asi ya que mantuvo la preeminencia de la Constitucion (Toricelli, 2016; Ayuso, 2017).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a raiz de la decision, considero que el Estado argentino incumplio con su sentencia (20) ya que en su Estatuto establece que es una "institucion judicial autonoma" cuyo objetivo es aplicar y ser "interprete ultima de la Convencion Americana" (cidh, 2018, p.12). El 18 de octubre de 2017 dicto la sentencia de supervision en la que considero que sus sentencias producen los efectos de "autoridad de cosa juzgada internacional" y que todos los Estados parte estan obligados a cumplirlas, sin poder invocar ninguna disposicion del derecho interno para justificar una falta en su cumplimiento. Conjuntamente, afirmo que dejar sin efecto no era lo mismo que revocar, indicandole--a Argentina--las posibles soluciones que podria haber adoptado para dejar sin efecto la sentencia (cidh, 2017). Por consiguiente, con fecha de 5 de diciembre de 2017, la Corte Suprema cumplio con la manda de la Corte Interamericana en cuanto ordeno anotar en la sentencia del 29 de noviembre del 2011 que la misma habia sido declarada incompatible con la Convencion Americana sobre Derechos Humanos por la Corte Interamericana. Es que la Corte argentina se ha caracterizado en su historia por los cambios de interpretacion en periodos relativamente breves, muchas veces con la misma integracion del tribunal y sin justificaciones objetivas que los respalden y violando el principio de igualdad, porque el cambio de postura respecto de un tema niega a unos lo que se ha concedido a otros (Onaindia, 2016). Tan es asi que, de fecha 5 de diciembre de 2017, la Corte Suprema, en la causa Sala, Milagro Amalia Angela y otros s/ p.s.a. asociacion ilicita, fraude a la administracion publica y extorsion, ordeno cumplir con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Solicitud de Medidas Provisionales respecto de Argentina. Asunto Milagro Sala. En ella le requiere a Argentina que sustituya la prision preventiva de la senora Sala por la medida alternativa de arresto domiciliario en su residencia o lugar donde habitualmente vive, o por cualquier otra medida alternativa a la prision preventiva que garantice la vida, la integridad personal y la salud de Milagro Sala. En este fallo, el mismo tribunal reconoce que dicha decision se podria interpretar como colisionando los argumentos del caso Fontevecchia; sin embargo, diferencia ambas situaciones ya que, en esta ultima, se trata de medidas provisorias. En opinion de la autora, la misma Corte retoma la interpretacion tradicional que mantuvo, durante los ultimos veinte anos, sobre la jerarquia constitucional de los tratados, el restablecimiento del dialogo entre Cortes y la no instauracion de un duelo entre las mismas.

En cuanto a la jurisprudencia extranjera, por ejemplo, en Colombia, si un tribunal internacional aceptado por ese pais, como la Corte Interamericana, resuelve que una sentencia se dicto en violacion del debido proceso o con incumplimiento grave del deber de investigar, inmediatamente se abre un proceso de revision de sentencias nacionales. Los tribunales tramitan dicho recurso y deciden revocarla, salvo que encuentren obstaculos insalvables para ello (Abramovich, 2017). En este aspecto, la Corte colombiana reconocio que la jurisprudencia del Tribunal Interamericano es un referente para su interpretacion constitucional, es el organo judicial autorizado para interpretar la Convencion Interamericana.

En Espana, ante la falta de prevision legislativa y para que el Tribunal Constitucional anule una sentencia judicial firme para dar eficacia interna a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es necesario que pervivan los efectos derivados de la vulneracion del derecho. Aunque la naturaleza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal es una cuestion debatida, la tendencia es que la misma debe ser seguida por los tribunales internos (Torres Perez, 2013). Como recuerda Burgorgue-Larsen, la Corte espanola, en actitud de apertura, viene siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo por obligacion constitucional (Burgorgue-Larsen, 2008).

En general, en la Union Europea, el Tribunal de Justicia, en sus ultimos fallos, ha dejado ver su disposicion a que prevalezcan los derechos fundamentales en una posicion que se podria considerar de activismo judicial. Como la Union Europea y sus Estados miembro coinciden en los valores basales de sus ordenamientos--la dignidad humana y los derechos humanos--, las posibles contradicciones entre las concepciones del Tribunal Europeo y los tribunales constitucionales nacionales se diluyen. Se habla entonces de un bloque de fundamentalidad, es decir, un conjunto de normas que tutelan de manera pluridimensional los derechos. Las normas que componen este bloque son de orden nacional, comunitario e internacional y, para su aplicacion, es necesario superar los conflictos de ordenes normativos.

En sintonia, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en el caso Solange II, determino que no era competente para conocer los conflictos derivados de la inconstitucionalidad de una norma comunitaria, siempre y cuando la jurisprudencia del Tribunal Europeo garantizara la proteccion eficaz de los derechos fundamentales y fuera equiparable a la proteccion dada por la Ley Fundamental alemana (Jimenez, 2014). Finalmente, en los casos Menesson y Labasse, del 26 de junio de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condeno a Francia por prohibir totalmente el establecimiento del vinculo de filiacion entre un padre y su hijo/s biologico/s nacido/s en Estados Unidos de Norteamerica por medio de un contrato de gestacion por otro, valido segun el derecho de California e invalido en el derecho frances. El Tribunal resolvio que se habia afectado el derecho de los ninos de ver su filiacion de sangre reconocida juridicamente. En materia de reconocimiento de la filiacion, el margen de apreciacion de los Estados era muy limitado en razon de la necesidad de preservar el derecho a la vida privada y familiar de los ninos (Najurieta, 2016).

--Volviendo al analisis de la jerarquia establecida en el articulo, los demas tratados sobre derechos humanos (excluidos los once incorporados que ya tienen jerarquia constitucional), para gozar de jerarquia constitucional, deben ser aprobados por la mayoria calificada, es decir, es necesario el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara. En la actualidad, tres tratados sobre derechos humanos obtuvieron la jerarquia constitucional por el voto calificado. Ellos son: la Convencion Americana contra la Desaparicion Forzada de Personas (Ley 24.820), la Convencion contra la Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de Lesa Humanidad (Ley 25.778) y la Convencion Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo (Ley 27.044). En total, hasta la fecha, son catorce tratados sobre derechos humanos los que tienen jerarquia constitucional--los once expresamente enumerados en el Articulo 75, inciso 22, mas los tres que la obtuvieron posteriormente por el voto calificado--.

--En caso de que no obtuvieran esa mayoria calificada (siempre hablando de los demas tratados sobre derechos humanos, no de los que ya tienen jerarquia constitucional desde la reforma de 1994), seran superiores a las leyes pero sin rango constitucional; tendran el mismo tratamiento de los tratados comunes.

--El Articulo 75, inciso 24 (21), preve la posibilidad de aprobar por mayoria absoluta del total de los miembros de cada Camara los tratados de integracion con Estados latinoamericanos que deleguen competencias legislativas, ejecutivas o judiciales a organismos regionales significando una transferencia de soberanias. En realidad, en la doctrina internacional se habla no de transferir o delegar sino de compartir soberanias. Dicha delegacion reconoce las siguientes restricciones: condiciones de reciprocidad; respeto del orden democratico; respeto de los derechos humanos y la aprobacion por la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara.

--En caso de tratados de integracion con otros Estados que deleguen competencias legislativas, ejecutivas o judiciales a organismos no latinoamericanos, es necesario--ademas de las cuatro condiciones anteriormente expuestas--, cumplimentar dos pasos mas: el primero, que el Congreso declare conveniente aprobar dicho tratado con la mayoria absoluta de los miembros presentes de cada Camara, y el segundo, que el Congreso lo apruebe con el voto de la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara.

--Las normas dictadas por estas organizaciones, en ejercicio de las facultades delegadas o compartidas, tienen jerarquia superior a las leyes, lo que se denomina derecho comunitario derivado. En cuanto al mercosur, el Tratado de Asuncion de 1991 es una fuente originaria del derecho de la integracion regional. Es un tratado marco ya que fija los objetivos, mientras que los modos de realizacion deberan ser precisados mediante actos concretos. El Protocolo de Ouro Preto, de 1994, organiza la estructura institucional y sus organos decisorios, y el de Olivos, de 2002, crea el Tribunal Permanente de Revision. Desde este enfoque, las decisiones de los organos decisorios constituyen el derecho derivado. En cuanto a la obligatoriedad de las normas emanadas de dichos organos, el Articulo 40 del Protocolo de Ouro Preto determina que los Estados deberan incorporarlas al ordenamiento juridico nacional, conforme el mecanismo previsto por la legislacion de cada pais, luego de comunicar esta incorporacion a la Secretaria Administrativa del Mercosur, que notificara a los mismos de esta situacion y, finalmente, transcurridos treinta dias desde esta ultima, comenzara a tener vigencia la norma de que se trate. En consecuencia, estas normas regionales derivadas no son directamente aplicables en Argentina la actividad reglamentaria se completa cuando los Estados miembro las incorporen a su normativa a traves de los organismos competentes.

La jurisprudencia de la Corte Suprema nunca puso en duda la prelacion del Tratado de Asuncion frente a las leyes internas; sin embargo, no siempre la aplico. A fines de 2014, en la causa Whirlpool Puntana SA (TF 21.671-A) c/ Direccion General de Aduanas, declaro validos los derechos de exportacion de mercaderias con destino a un Estado parte integrante del Mercado Comun del Sur--a Brasil--, de conformidad con lo establecido por la Resolucion Ministerial 11/02 del Ministerio de Economia e Infraestructura de Argentina argumentando la diferencia existente entre el Tratado de Asuncion y el Tratado por el que se constituyo la Comunidad Economica Europea (Tratado de Roma de 1957). Fundamentalmente se centro en que, en este ultimo, se dispuso expresamente la prohibicion entre los Estados miembro de restricciones cuantitativas a la exportacion, mientras que en el Tratado de Asuncion no se incluyo una clausula equivalente a la adoptada por la Comunidad Europea. En este punto resulta necesario marcar una diferencia entre la integracion regional del mercosur y la Union Europea ya que, en el primero, se presentan asimetrias constitucionales (Feldstein de Cardenas & Scotti, 2013) entre los Estados Miembro. Vale decir que las normas elaboradas por sus organismos no son de aplicabilidad directa e inmediata, como sucede con la Union Europea, y cada Estado parte de acuerdo a su Constitucion Nacional y a su jurisprudencia, le reconoce un diverso alcance y jerarquia, pero en ninguno de los paises tienen rango constitucional, como se menciono en el punto 2.

--Conforme lo establecido en el presente inciso, las normas emanadas de organismos supraestatales son superiores a las leyes, pero estos estan obligados a cumplir lo dispuesto por los tratados sobre derechos humanos porque estos ultimos tienen jerarquia superior. Siguiendo el razonamiento de la doctora Gonzalez Napolitano (1995), en cuanto a la jerarquia que tendran respecto del resto de los tratados, la Carta Magna, al parecer, solo los considera por encima de las leyes nacionales, al igual que el resto de los tratados, por lo tanto, se encontraran en un pie de igualdad. En consecuencia, en caso de Estados parte en ambos tratados y al ser imposible conciliarlos o armonizarlos, el juez, para resolver la controversia, debera aplicar los principios generales del derecho, esto es, ley posterior deroga a ley anterior (lex posterior derogatpriori), y ley especial deroga a ley general (lex especialis derogat legit generali), no obstante la responsabilidad internacional derivada del incumplimiento de la normativa internacional vigente.

--Las leyes nacionales, segun el Articulo 75, inciso 22, de la Constitucion argentina, tienen jerarquia inferior a los tratados internacionales.

--El orden de prelacion de las normas que establece la Constitucion Nacional es de aplicacion obligatoria en las provincias en virtud de los articulos 5 y 31 de la misma.

Conclusion

Una profunda transformacion viene sucediendo en las condiciones de la sociedad mundial en el sentido de la progresiva sustitucion del constitucionalismo nacional por un orden internacional en materia de interpretacion de los derechos humanos que trasciende las fronteras de los Estados y propugna por un derecho constitucional transnacional. Estas nuevas tendencias impactan en el derecho internacional y, en especial, en el derecho internacional privado que no se puede mostrar ajeno a las mismas.

Como se senalo al comenzar con el desarrollo de las fuentes del derecho internacional privado, la jerarquia establecida en la Constitucion argentina, objeto del presente articulo de revision, es receptada en el Articulo 2.594 del Codigo Civil y Comercial; en consecuencia, y frente a un caso internacional, el juez argentino debera constatar, en primer lugar, si existen tratados internacionales adoptados por el Estado argentino que contemplen la solucion al conflicto y, en caso afirmativo, aplicarlos. En defecto de ellos debera aplicar las normas del derecho argentino de fuente interna (directas e indirectas), ya sea el Codigo Civil y Comercial o las leyes especiales, segun el caso. Pero siempre teniendo como norte los derechos fundamentales de las personas.

Es que los tratados sobre derechos humanos, cuya jerarquia fue detallada en esta revision legislativa y jurisprudencial, dieron lugar a un nuevo derecho internacional privado posmoderno que tiene como centro a la persona humana. Ademas, han cobrado un papel relevante a la hora de resolver los conflictos propios de esta rama del derecho al atenuar el rigor de las tipicas normas mecanicas de esta disciplina, procurando que los jueces, al dictar sentencia, siempre tengan en cuenta la dignidad y la tutela efectiva de los derechos humanos. A lo largo del presente trabajo se demostro que el nuevo Codigo Civil y Comercial argentino participa de esa inteligencia y renovo las disposiciones en cuanto a la proteccion de los/as ninos/as, las mujeres, las garantias del debido proceso legal, la igualdad de trato, la proteccion de la parte mas debil y la recepcion de diferentes modelos de familia.

Durante decadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina se mantuvo en esa linea, respetando la interpretacion de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en la actualidad, ha presentado algunas inconsistencias y divergencias que dividio a la doctrina entre defensores y detractores, por lo que el doctor Abramovich propone, "para reducir la incertidumbre, que el Congreso reglamente el Articulo 75 inciso 22 de la Constitucion, disenando mecanismos de ejecucion de decisiones internacionales que aseguren reparacion adecuada de las victimas, y la restitucion de sus derechos conculcados" (Abramovich, 2017, p. 65).

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Adriana Margarita Porcelli, Abogada (Universidad de Buenos Aires) Magister en Relaciones Internacionales (Universidad Maimonides) Diploma en Derechos Economicos Sociales y Culturales (Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco) Investigadora y Profesora Adjunta Ordinaria, Departamento de Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Lujan). Argentina.

Correo electronico: adporcelli@yahoo.com.ar. orcid https://orcid.org/0000-0002-5192-5893

(1) El termino fuentes del derecho se entiende en su acepcion formal y obligatoria, vale decir, los modos de expresion del derecho su interpretacion y vigencia.

(2) La alocucion "legislador" es usada en sentido amplio, incluyendo a la Comision de mas de cien profesores que preparo el Proyecto del Codigo, presidida por los profesores y magistrados Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.

(3) La regla de conflicto es una de las normas tipicas de derecho internacional privado y se caracteriza por no solucionar la controversia internacional sino que indica el derecho aplicable que, en definitiva, solucionara el caso a traves de un medio tecnico, que es el punto de conexion.

(4) Kafala es el nombre que recibe en el derecho islamico la institucion del acogimiento legal de un nino o nina por una persona distinta de sus padres biologicos, comprometiendose a brindar cuidado, educacion en la fe musulmana y proteccion similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vinculos biologicos.

(5) Esta Convencion esta vigente en Argentina por la Ley 22.921 de 1983 y vincula a dicho pais con Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mexico, Paraguay, Peru, Uruguay y Venezuela.

(6) Textualmente: "La determinacion de la norma juridica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero se sujetara a lo establecido en esta Convencion y demas convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicaran las reglas de conflicto de su derecho interno".

(7) Articulo 2. Tratados internacionales: "Las disposiciones contenidas en los tratados internacionales vigentes tienen preeminencia, en sus respectivos ambitos de aplicacion, sobre las normas de este codigo en los terminos de la Constitucion Nacional".

(8) Esta informacion se puede consultar en el portal europeo de e-justicia-derecho. Irlanda. Recuperado de https://e-justice.europa.eu/content_member_state_law6-ie-es.do?member=1

(9) Textualmente dispone que: "Una parte no podra invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado".

(10) Todas las normativas se consultaron en el portal europeo de e-justicia. Recuperado de https://e-justice.europa.eu/content_member_state_law-6-es.do

(11) Textualmente reza: "Esta Constitucion, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nacion; y las autoridades de cada provincia estan obligadas a conformarse a ella.".

(12) El caso se refirio al incumplimiento por parte de Argentina de dos convenios celebrados, uno con Brasil y otro con Estados Unidos de America, en los que se establecia que ciertos articulos estarian exentos de todo derecho aduanero, impuesto, tasa o gravamen a la importacion. Sin embargo, por determinados decretos se triplicaban los importes a pagar por los servicios portuarios de almacenaje, eslingaje y guinche.

(13) Los hechos que dieron origen a la litis fueron los siguientes: Esso importo automoviles y camiones para el transporte de su personal y mercaderias, estos llegaron al puerto de Buenos Aires con anterioridad a la entrada en vigencia de leyes que fijaban el pago de gravamenes extraordinarios. La Aduana exigio el pago de dichos gravamenes, por lo que la actora se vio obligada a pagar para obtener el despacho a plaza de los vehiculos. Posteriormente demando la repeticion de la suma abonada tachando de inconstitucionales las leyes por violatorias del Tratado de Comercio que Argentina celebrara con Estados Unidos.

(14) El actor solicito el derecho a replica en un programa periodistico que conducia el demandado por unas frases agraviantes con relacion a Jesucristo y a la Virgen Mana. Al no obtener respuesta alguna, dedujo accion de amparo fundada en que lo dicho lesionaba su sentimiento de catolico y cristiano y en el derecho de replica que le concedia el Articulo 14.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica, a lo que el demandado respondio que no se podia aplicar el derecho de respuesta consagrado en dicho pacto mientras no se dictara una ley interna que lo reglamentara. Si bien no es un caso de derecho internacional privado, reviste fundamental importancia ya que constituyo el punto de inflexion en la jurisprudencia de la Corte.

(15) Sinteticamente los sucesos se produjeron cuando la actora importo una partida de cafe crudo verde en grano para consumo, originaria de Brasil, comprendida dentro del Acuerdo No. 1 suscrito entre Argentina y Brasil y negociado dentro del marco de acuerdos internacionales contemplados en el Tratado de Montevideo de 1980. Dicho acuerdo establece, para tal producto, un gravamen residual de 0% que significa el compromiso de no establecer impuestos. Sin embargo, la Ley 23.101 de Promocion a las Exportaciones faculto al Poder Ejecutivo para imponer gravamenes sobre las importaciones para el consumo, que ejercio dicha facultad dictando el Decreto 179 que disponia que la importacion de mercaderias estaria sujeta al pago de un derecho de importacion del 10%, por lo que Cafes La Virginia, para retirar el embarque, tuvo que abonar el gravamen. En consecuencia, se presento ante los tribunales solicitando su repeticion, o sea, su devolucion.

(16) Textualmente dispone: "Art.75: Corresponde al Congreso 22.--Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes.

La Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracion Universal de Derechos Humanos; la Convencion Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convencion sobre la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convencion contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencion sobre los Derechos del Nino; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucion y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos. Solo podran ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacion de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.

Los demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional".

(17) Las dos declaraciones son: la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracion Universal de Derechos Humanos. Si bien ninguna de estas constituye un tratado, se reconoce valor vinculante a sus contenidos, fundamentalmente si se tiene en cuenta la practica de los Estados al respecto, como costumbre juridica internacional.

(18) En dicha causa el maximo tribunal analizo diversas normas, entre ellas el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y su compatibilidad con el objeto de verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Resolucion No. 2.314/95 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, por la que se habia dispuesto dejar sin efecto el denominado curso preuniversitario de ingreso.

(19) Para ampliar sobre el significado y evolucion del termino, vease Lopez Alfonsin, M. (2017).

(20) La Corte Interamericana, despues de cada sentencia de fondo que dicta, lleva a cabo un mecanismo de seguimiento con fines de verificar el cumplimiento de lo oportunamente dispuesto.

(21) Textualmente dispone: "Aprobar tratados de integracion que deleguen competencias y jurisdiccion a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia superior a las leyes".
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Author:Margarita Porcelli, Adriana
Publication:Revista Estudios Socio-Juridicos
Date:Jan 1, 2019
Words:17024
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