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Formula tu quoque: origin, concept, background and scope in doctrine and jurisprudence/A formula tu quoque: origem, conceito, fundamentos e alcance na doutrina e jurisprudencia.

1. INTRODUCAO

A maior atencao que se tem devotado nos ultimos anos a boa-fe, em nosso pais e alhures, especialmente em sua dimensao objetiva, deu azo ao aprofundamento de diversos estudos sobre as varias facetas ou aspectos que esta comporta. De certo modo, a boa-fe objetiva apresenta-se como um instituto poliedrico, atuante em diversas frentes de modo a tutelar a moralidade e a confianca necessarias ao bom trafego juridico e a uma harmoniosa convivencia social.

Nesta perspectiva, surge o fenomeno do tu quoque (no vernaculo: "tu tambem" ou "ate tu"), conhecido como uma das manifestacoes da boa-fe objetiva e introduzido entre nos por influencia da doutrina e jurisprudencia portuguesas, as quais, por sua vez, foram haurir nas fontes alemas a configuracao do instituto em comento. De todas as emanacoes da boa-fe objetiva, a figura do tu quoque talvez seja a menos estudada de modo sistematico pela doutrina, embora seu uso esteja alastrando-se especialmente no quotidiano dos tribunais nacionais e estrangeiros. O presente artigo ocupa-se de estabelecer a origem e uso extrajuridicos da expressao tu quoque, seu conceito e fundamento no plano do direito, bem como seu reflexo na doutrina e jurisprudencia brasileira e estrangeira.

2. A ORIGEM E USO LITERARIO E FILOSOFICO DA EXPRESSAO

Antes de dedicarmo-nos a analise do tu quoque juridico como aspecto decorrente da boa-fe objetiva, cumpre indicar qual a origem (literaria e filosofica) da expressao, a fim de que possamos compreender em que medida seu uso corrente anterior aquele presente na ciencia do Direito (este, bastante recente) contribui para o conceito juridico do tu quoque, especialmente em sua aplicacao no direito das obrigacoes.

2.1. O uso literario da expressao tu quoque

A presenca literaria mais antiga da expressao encontramo-la em Gaius Suetonius Tranquillus (Suetonio, por volta de 69 d.C.), historiador romano, o qual sustenta que alguns atribuiram a frase ao Imperador Julio Cesar, quando de sua morte, dita a Marco Junio Bruto, um dos conjurados que o haveria de matar. A historiografia indica que Bruto era proximo a Julio Cesar, sendo disputada a questao quanto ao fato de se realmente era seu filho (especulacao que decorre do fato de que a mae de Bruto seria concubina de Julio Cesar). De qualquer forma, Julio Cesar o aceitou em seu circulo intimo, chegando mesmo a nomea-lo governador da Galia e, posteriormente, pretor urbano. Segundo o relato de Suetonio, a frase dita a Bruto nao teria sido pronunciada em lingua latina, mas sim em lingua grega: "x[alpha]i [sigma]u [theta][epsilon]kvov" ("tambem tu, filho?"), demonstrando toda a estupefacao de Cesar com a participacao de Bruto no ato, embora o proprio historiador duvide do fato de que Julio Cesar haja pronunciado qualquer palavra nesta ocasiao. (1) Na antiguidade romana, tambem Lucius Claudius Cassius Dio Cocceianus (por volta de 155 d.C.) alega que alguns teriam atribuido a frase grega acima a Julio Cesar, mas tampouco cre em sua veracidade. (2)

De qualquer forma, a expressao que passou a posteridade nao foi a grega, mas sim sua traducao latina, podendo versoes suas ser encontradas, por exemplo, na descricao que faz Charles F. Lhomond da morte de Julio Cesar em seu livro sobre os varoes ilustres de Roma (3) (tu quoque, fili mi, "tu tambem, meu filho"), e mesmo nas artes cenicas, no dramatico momento da peca Julius Caesar (4), de Shakespeare, em que o imperador e assassinado e, embora usando uma expressao diversa, mas dotada do mesmo sentido, proclama: Et tu, Brute? (Ate tu, Brutus?).

A sintese da exegese literaria e historica dos textos acima indica que a expressao, em suas diversas formulacoes, apresenta-nos um sentido univoco: e sinonimo de surpresa e decepcao com a traicao, perfidia, proceder aleivoso ou incorreto na relacao entre pessoas que deveriam manter a lealdade entre si. E precisamente a deslealdade ou incorrecao da conduta o ponto de contato entre este uso literario e o uso juridico que sera consagrado pela dogmatica alema, a qual estabelecera consequencias para a pratica de tal comportamento, como sera visto mais adiante.

2.2. O uso retorico da expressao tu quoque

Na filosofia, mais especificamente no campo da retorica, a maxima tu quoque expressa uma acusacao que se faz ao individuo que defende uma determinada posicao de inconsistencia ou divorcio entre suas afirmacoes (ou praticas) atuais e uma sua afirmacao anterior, de modo a persuadir uma audiencia de que sua posicao e falsa. Um exemplo claro de tu quoque seria o de um medico que, sendo um fumante inveterado, profere palestra educativa concitando os jovens a nao fumarem, pelos diversos maleficios que esta pratica traz a saude. Um membro da audiencia, conhecendo o medico, acusa-o de hipocrita e sustenta que seu discurso nao e de qualquer valia, vez que se trata de um tabagista contumaz. (5)

Em verdade, a pratica viciosa do medico em nada abala--do ponto de vista de outro ramo da filosofia, qual seja, a logica--a validade e a objetividade de suas advertencias contra os males que o fumo pode ocasionar. Se ha algum problema, este nao e de ordem logica, mas sim moral, ou seja, de dissociacao entre a vida pratica do medico e as verdades que este assume teoricamente, mas esta dificuldade nao e apta a invalidar a verdade das proposicoes contra o fumo, as quais remanescem validas apesar de o medico que as afirma ser um fumante renitente.

Pelo dito acima, deve-se entender que o uso do argumento tu quoque, embora possa ser de alguma valia na arte de persuadir pessoas (6), nao deve prosperar na perspectiva logica, pois constitui uma falacia ou sofisma logico que pertence ao genero dos argumentos ad hominem, isto e, em que se ataca a pessoa do proponente, por conta de suas inconsistencias ou falhas pessoais, e nao a bondade ou veracidade das proposicoes por ele formuladas.

A pergunta que se deve fazer agora e se o conceito ora exposto de tu quoque e aproveitavel a dogmatica juridica, do mesmo modo que, acima, a expressao literaria e historica foi utilizada pelos juristas em sua dimensao de conduta desleal.

A consonancia de significado que se pode encontrar entre a formulacao juridica do principio e sua formulacao filosofica e a de que, em ambos os casos, detecta-se uma inconsistencia no proceder ou afirmacoes do individuo. Contudo, a diferenca principal que divisamos e a seguinte: enquanto, no ambito da logica, tal descompasso nao malfere a verdade ou integridade daquilo que e dito em desacordo com a atitude ou assertiva anterior, no ambito juridico, como veremos, o tu quoque conduz a uma paralisacao da possibilidade de atuar posteriormente, se antes houve uma conduta reprovavel.

De fato, tal fenomeno ocorre pelo fato de que o direito, como bem expressa Miguel Reale, e compreendido por meio do trinomio fato-valor-norma. Sobre o fato da realidade recai a valoracao social que lhe confere significado, que podera ser positiva ou negativa, buscando inclinar ou determinar a acao dos homens. Como liame dos fatos e valores, existe a regra ou norma, entendida como relacao ou medida que integra os fatos aos valores. (7) Assim, aplicando-se tal ideia ao tu quoque juridico, um fato que poderia ser considerado normal e legitimo ou mesmo o exercicio de um direito passa a ser valorado negativamente por conta da presenca de uma acao anterior ilegitima, capaz de contaminar a acao posterior, sendo-lhe entao negada a protecao da norma. Ao reves, no esquema das proposicoes logicas, da afirmacao de um fato dir-se-a que e verdadeira ou falsa em si, nao recaindo sobre ela a pecha de verdadeira ou falsa por que a sociedade aprecie ou nao a realidade afirmada como positiva.

Dai decorre no plano juridico que, se a realidade afirmada for verdadeira, porem indesejavel (por exemplo, a proposicao "pessoas sao roubadas todos os dias"), ser-lhe-a aposta uma sancao. Mas aqui ja desbordamos do campo da mera logica, passando a predicar algo do dever ser ou do mundo valorativo, campos que nao mais pertencem a logica. Retomando nosso exemplo, a situacao de, do ponto de vista do direito, valorarmos negativamente o roubo nao muda a verdade fatica da proposicao de que pessoas sao roubadas todos os dias. Esta proposicao mantem-se verdadeira na perspectiva da logica e mesmo como substrato fatico para a aplicacao de uma norma juridica. Mas, ocorrendo este pressuposto fatico na realidade, o direito a ele ajuntara consequencias juridicas (em nosso exemplo acima, a sancao).

E por isso que, em verdade, a inconsistencia vergastada pelo tu quoque juridico assemelha-se muito mais, em filosofia, a inconsistencia reprovada pela filosofia moral. No exemplo de nosso medico, se ele estava conscio dos males decorrentes do fumo, por que nao age de acordo com esta conviccao? Nestes casos que envolvem a conduta humana, esta inconsistencia e ainda mais interessante, pois deixa a descoberto uma falha moral, um divorcio entre intelecto (a consciencia do correto) e vontade (a qual esta, no caso, perseguindo o erro). Do ponto de vista moral, o individuo nao atua retamente, pois se utiliza de criterios valorativos dispares conforme esteja julgando sua propria praxis ou a praxis do outro. Nosso medico firmemente desaconselha o fumo aos jovens; nao obstante, ao tratar de si mesmo, mantem o vicio. Do ponto de vista logico, seu argumento contra o fumo e perfeito; da perspectiva moral, a separacao entre praxis e teoria e lastimavel.

De qualquer forma, pode-se salvar a semelhanca entre o tu quoque juridico e o tu quoque filosofico se assumirmos uma postura formalista do direito. Figuremos o exemplo da exceptio non adimpleti contractus. O nao cumprimento da contraprestacao por parte do credor nao retira sua qualidade de credor na relacao juridica. Assim, a afirmacao abstratamente considerada de que alguem e credor, independentemente de conduzir-se deslealmente naquela relacao obrigacional, permanece valida. Se esta relacao for considerada desta perspectiva meramente formal e abstrata, o credor, ainda que faltoso, estaria em condicoes de exigir de seu devedor o cumprimento de sua obrigacao, sem que este pudesse se lhe opor.

Mas como a boa-fe objetiva tem o condao de descer ao caso concreto, com suas circunstancias e peculiaridades, incidira sobre o fato da deslealdade do credor que nao cumpriu sua parte uma valoracao juridica negativa que o impede, embora formalmente investido como tal em sua posicao juridica, de exercer com efetividade esta mesma posicao e de receber protecao da norma enquanto nao cumprir a parcela que lhe toca. Assim, pode-se afirmar a permanencia da validade da proposicao "Fulano e credor" numa acepcao meramente formal da premissa, dado que o sujeito nao perde sua condicao formal de credor por seu inadimplemento. Nao, contudo, quanto a seu substrato material: embora credor, enquanto nao adimplir tambem sua parte, ao exigir o cumprimento da prestacao do outro contratante, este podera opor-lhe uma excecao que obstaculize sua pretensao. Neste sentido, quanto a substancia da posicao de credor, esta se torna esvaziada de seu conteudo primordial ate o cumprimento da prestacao, se houver oposicao do devedor. Aqui, quanto ao sentido material ou substancial, nao se pode continuar afirmando que a posicao do credor que atua contrariamente a boa-fe permanece exatamente igual aquela de um credor cumpridor de suas obrigacoes.

Assim, quanto a seu efetivo conteudo, nao se pode afirmar, no mundo do direito entendido como ciencia valorativa, que a posicao do credor sera a mesma independentemente da inconsistencia de sua atuacao. A sinonimia de linguagem presente (tanto no uso juridico como no filosofico, a expressao e identica: tu quoque) traz consigo apenas a pequena semelhanca de referir-se ao fato de haver uma inconsistencia na conduta de um individuo. Quanto as consequencias, porem, seria equivoco predicar o mesmo de um conceito em sua acepcao logico-formal e no campo do direito (que e uma ciencia valorativa), especialmente no direito hodierno, preocupado que esta com a prevalencia da probidade (que e um valor) nas relacoes juridicas entabuladas entre as pessoas. (8)

3. O TU QUOQUE NA DOGMATICA JURIDICA

3.1. O conceito de tu quoque

Apos as consideracoes acima, que nos ajudaram a fixar o uso do termo tu quoque em campos diversos daquele do direito (mas dos quais, por sua anterioridade, a ciencia juridica tomou-o de emprestimo), cabe agora investigar sua efetiva utilizacao no ambito juridico, especialmente na seara das relacoes contratuais. (9)

A formula tu quoque (Tu-quoque-Formel) e a delimitacao de seu significado foram cunhadas pela dogmatica e jurisprudencia alemas. (10) De fato, nao se encontra no direito dos demais paises europeus de tradicao latina a presenca explicita deste instituto e com esta denominacao, sendo mais comum o recurso direto a propria boa-fe em seu sentido objetivo. A excecao a regra foi Portugal, que acolheu fortemente as categorias parcelares da boa-fe objetiva conforme explicitadas pela doutrina tedesca. (11) Precipuamente por influencia de autores portugueses, e, de modo reflexo, pelos doutrinadores alemaes citados naqueles, a divisao da boa-fe objetiva em diversos tipos ou figuras (entre os quais o tu quoque) tem ganhado, com sucesso, foros de cidadania entre nos.

O conceito juridico do tu quoque expressa que "aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posicao juridica, nao pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele proprio ja descumprira". (12) Aplicado a realidade contratual, indica que aquela pessoa que nao e fiel ao contrato, nao pode deduzir qualquer direito da violacao do mesmo perpetrada pela parte contraria. (13) Deste modo, a formula expressa que o violador de uma norma juridica ou contratual nao pode depois: 1) prevalecer-se da situacao gerada contrariamente a boa-fe; 2) do lado ativo, exercer a posicao juridica em que foi inserido pela sua propria violacao; 3) do lado passivo, exigir que a outra parte aceite o exercicio da posicao resultante de uma violacao anterior. (14) Assim, constitui-se como tipo de exercicio inadmissivel de posicao juridica (15), em que o titular faltoso exercente de uma determinada posicao nao pode querer ver sua exigencia ao outro contratante atendida, vez que este ultimo podera esgrimir contra ele a objecao de tu quoque (tu-quoque Einwand, em alemao).

3.2. O fundamento do tu quoque

A questao do fundamento do tu quoque, em especial em sua seara contratual, e tormentosa e origem de infindaveis controversias, como veremos em seguida. De todo modo, parece alcancar-se um denominador comum: sua fonte e a boa-fe em seu sentido objetivo, da qual o tu quoque contratual e dito uma subespecie ou figura parcelar. No Brasil, com o advento do art. 422 do novo Codigo Civil, consagrador da boa-fe contratual, pode-se dizer com acerto que tambem o tu quoque esta virtual ou implicitamente contido neste dispositivo. Contudo, embora reconhecendo que seja base para o tu quoque, a boa-fe objetiva constitui-se em fundamento remoto do tu quoque contratual (e de inumeros outros institutos de direito), sendo necessario, pois, buscar-lhe o fundamento proximo, que de modo mais delimitado seja capaz de oferecer-lhe os contornos, em especial quanto a sua aplicacao na teoria dos contratos.

Menezes Cordeiro, citando a Teubner, aponta que, na doutrina alema, o fundamento do tu quoque teria sido atribuido aos seguintes oito principios: 1) a retaliacao; 2) a regra da integridade; 3) a recusa de protecao juridica; 4) a compensacao de culpas; 5) ao recurso ao proprio nao-direito (unrecht); 6) aos comportamentos contraditorios (venire contra factum proprium); 7) a renuncia a sancoes; 8) a proporcionalidade contratual. (16)

A retaliacao, pejada de desejos por vinganca privada, como sentimento primitivo e arcaico, nao teria cabida no direito privado moderno, havendo sido substituida pelo sistema de indenizacao ou, em alguns casos, de prestacao especifica.

Quanto ao fundamento posto na regra da integridade, parece haver dois problemas. O primeiro ja foi indicado acima: um conceito ampliado de integridade pode confundir-se com o proprio conceito da boa-fe, o que nos forneceria apenas o fundamento remoto do instituto, de forma ampla e um tanto quanto difusa. A regra geral honeste vivere (17), de Ulpiano, bem como formulacoes genericas como nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguem e ouvido alegando sua propria torpeza), embora oferecam uma base metajuridica e de acentuado cunho etico, de relevancia inegavel para o direito, portam uma vocacao omnicompreensiva que pode conduzir a uma extensao indevida da figura. Deste modo, reputamos que as formulas acima postas como fundamentos nao estao aptas a tracar as lindas necessarias a operabilidade do instituto com um minimo de seguranca juridica, mormente em materia contratual.

Como decorrencia do que acima foi dito, alguns quiseram ver o fundamento do tu quoque na maxima anglo-saxa equity must come with clean hands, tambem conhecida como unclean (dirty) hands doctrine ou clean hands doctrine. (18) Literalmente, significa "doutrina das maos sujas" ou "doutrina das maos limpas", dependendo sua nomenclatura meramente do fato de partimos do ponto de vista do faltoso ou do que agiu corretamente. Em breve sintese, a doutrina propugna que aquele que nao tem "maos limpas", ou seja, que agiu deslealmente anteriormente ou de ma-fe, nao tera direito a uma protecao decorrente do sistema de equity. Sua aplicacao e assaz ampla no common law, envolvendo nao somente o direito contratual, mas tambem o direito penal e processual. Desta forma, por exemplo, aquele que, por atos ilicitos por ele perpetrados, tem de suportar os incomodos de uma investigacao penal ou mesmo da prisao, nao recebe a tutela estatal pois esta com "as maos sujas". Em muitas situacoes, por sua formulacao extremamente aberta, sua aplicacao nos casos concretos assemelha se ao venire contra factum proprium, em outras mais propriamente ao tu quoque. Por este motivo, parece-nos que a critica acima formulada a respeito da fundamentacao no honeste vivere ou nemo auditur propriam turpitudinem allegans tambem se aplica aqui.

O segundo problema referente a fundamentacao do tu quoque na integridade, assinalado por Teubner, aponta para o fato de que, embora possa atribuir-se uma falha de integridade ao titular faltoso, tambem e de perguntar-se se a outra parte tambem nao deveria manter um comportamento integro, cumprindo sua prestacao, para somente depois pedir a reparacao devida ao inadimplente. O recurso a integridade, em uma acepcao etica, poderia revelar-se como "faca de dois gumes", vez que, na filosofia moral, a injustica perpetrada por outrem nao autoriza o injusticado a tambem atuar injustamente, rompendo com a palavra empenhada ou comportando-se indevidamente.

A hipotese de recusa de protecao juridica, por sua vez, e criticada por Teubner pelo fato de que, ao impedir que o titular faltoso exerca sua posicao juridica, o ordenamento esta, ao mesmo tempo, conferindo uma protecao juridica, nao ao titular-exercente, mas ao outro contratante. Assim, o direito nao se desinteressa desta conduta, como de modo a coloca-la a margem do plano juridico: antes a valora negativamente, atribuindo a protecao juridica a outra parte do contrato, para quem nasce uma objecao a ser oposta ao titular em falta.

A compensacao de culpas como fundamentacao do tu quoque tampouco e cabivel. Ainda que haja uma semelhanca entre esta e o tu quoque, em razao de que em ambos o lesado nao pode receber um ressarcimento integral se tambem agiu culposamente, a compensacao de culpas se liga a imputacao de apenas um dano, para a ocorrencia do qual concorreu nao so a conduta do ofensor, mas tambem a do lesado. No tu quoque, ao contrario, os comportamentos das partes nao se reportam a um mesmo dano, sendo desencontrados entre si. Assim, a recusa em cumprir um contrato pode causar dano a outra parte, mas estara legitimada, com base no tu quoque, no fato de que foi a outra parte que primeiro causou dano ao nao cumprir a sua parcela da avenca.

O recurso ao proprio nao-direito (unrecht) tampouco deve ser acolhido, vez que, de uma perspectiva formal, a posicao juridica do titular faltoso remanesce. Tanto e assim que, por exemplo, na exceptio non adimpleti contractus, se o titular faltoso cumpre sua parte, podera exigir a prestacao do outro contratante. Se o credor faltoso tivesse o seu direito imediatamente fulminado pela sua violacao, nao poderia mais cumprir sua parte no contrato. Nao e o que ocorre. Enquanto for faltoso, e obvio que nao podera fazer derivar de sua posicao qualquer outro direito posterior. Porem, caso cumpra sua parte no contrato, ainda que extemporaneamente (e este cumprimento se afigure como util a outra parte), seu direito cobra sua eficacia plena, nao cabendo mais a outra parte manejar a objecao de tu quoque. Ocorre aqui uma mutacao na posicao que lhe encobre a eficacia, a qual sera retomada, quando isto ainda for possivel e util a contraparte, se o titular faltoso modificar seu proceder. Neste momento, cobraria novamente eficacia a posicao do titular faltoso a fim de que pudesse exerce-la, agora de modo devido. Este nao deixa de ser, ao menos da perspectiva formal, titular de uma posicao juridica, mas pode ver oposta sua pretensao de exercer este direito.

Outra questao importante e a de estremar o tu quoque de outro aspecto que decorre da boa-fe: o venire contra factum proprium (vcfp). Como especies de um mesmo genero (a boa-fe), as duas figuras certamente trarao consigo semelhancas, ou seja, aquelas caracteristicas que sao predicaveis do genero sao tambem predicaveis de suas especies. No caso em exame, como bem salienta Anderson Schreiber, em ambas as figuras ha uma ideia de contradicao, uma incoerencia. (19) Contudo, e ai reside a razao de serem especies diversas, possuem diferencas especificas que as individualizam e que justificam a existencia de nomenclaturas distintas. Nao fosse assim, nao se deveria criar uma nova figura, com novo nome, dado que "entia non sunt multiplicanda praeter necessitated" ("os entes nao devem ser multiplicadas alem da necessidade", isto e, se em tudo sao identicos os entes, nao se deve multiplicar os nomes ou explicacoes).

A diferenca principal que a doutrina divisa nas especies do tu quoque e do vcfp e a de que a proibicao do vcfp reside primordialmente em assegurar a tutela da expectativa ou confianca legitima despertada na outra parte pela conduta do titular faltoso, enquanto que o particular que incorre em tu quoque cai numa certa contradicao, nao tanto quanto ao seu comportamento em si, mas nas bitolas valorativas por ele utilizadas para julgar e julgar-se. (20) Em diccao bastante clara, Antonio Junqueira de Azevedo expressou o mesmo significado ao dizer que, nestes casos, "o particular usa dois pesos e duas medidas" ao valorar seu comportamento em relacao com a conduta da outra parte. Valora como escorreita sua conduta, enquanto reputa a conduta da outra parte como viciada, efetivamente desejando ver a outra parte cumprir sua prestacao, sem levar em consideracao que ele primeiro encetou uma violacao da norma ou do contrato.

Com a aplicacao do tu quoque, o escopo principal nao e a tutela da confianca legitima, mas sim a manutencao de um substrato material existente na relacao juridica. (22) No tu quoque, o comportamento desleal previo de uma das partes teve o condao de alterar este substrato material da relacao, mantendo-se, contudo, uma aparencia formal de normalidade. E precisamente por ser formalmente perfeita a posicao juridica que seu exercicio poderia ser normalmente realizado, caso nao houvesse mediado conduta desleal. Desta forma, "o tu quoque serve assim para paralisar os efeitos de uma violacao (objectiva) da relacao em detrimento da parte que, por violacao anterior, alterou o equilibrio substancial prosseguido." (23)

Quanto ao fundamento do tu quoque posto na renuncia as sancoes, esta posicao postula, por parte do titular faltoso, a vontade de prescindir da protecao juridica que o direito normalmente lhe conferiria, nao fosse sua conduta faltosa. A questao e que nao se pode presumir a renuncia do faltoso a protecao e isto se insere no cerne da propria nocao de tu quoque: este se aplica justamente a fim de paralisar o exercicio de uma posicao cuja protecao o exercente faltoso deseja ver reconhecida pelo ordenamento (o ordenamento, contudo, nega-lha, precisamente por conta da falta previa nao sanada do titular).

A proposta de fundamentacao do tu quoque contratual a que aderimos, em concordancia com Teubner e Menezes Cordeiro, e a de situarmos o cerne do tu quoque na questao da proporcionalidade contratual que se expressa por meio da manutencao do substrato material do sinalagma. Este indica a necessaria correlacao que deve haver entre as prestacoes dos contratantes, de modo a que, mantendo-se a correspectividade entre elas, mantem-se a estrutura do sinalagma que serve de base e justificativa para a propria existencia do contrato. (24)

Ainda que se indique como fundamento proximo do tu quoque a proporcionalidade contratual, isto nao afasta o apelo a boa-fe. Esta ultima, como visto, pode ser legitimamente indicada como fundamento remoto do tu quoque. Vemo-la, por exemplo, concretizada na propria excecao de contrato nao cumprido, que, embora seja, em nossa classificacao, uma decorrencia do tu quoque, nao deixa de ser, em si mesma, tambem uma decorrencia da boa-fe. Desta forma, poderiamos imaginar um esquema de tres niveis genericos, em que, no alto, encontramos o genero superior boa-fe, como seu subgenero o tu quoque contratual e, como decorrencia do tu quoque, por sua vez, a especie exceptio non adimpleti contractus. (25) A vantagem de se optar por tal configuracao sistematica e a de que aquilo que se predica do genero superior (neste caso, a boa-fe objetiva) tambem e predicavel dos generos inferiores e especies que a ele estao subordinados. Assim, as afirmacoes sobre a boa-fe sao aplicaveis ao tu quoque e a exceptio simultaneamente. (26)

Apesar de o grande tema do tu quoque contratual revolver em torno do sinalagma, reconhece-se que esta figura nao se limita somente aquele, mas que tambem sao alcancadas pelo tu quoque outras situacoes jusmateriais subjacentes as posicoes juridicas formais. Neste sentido, Menezes Cordeiro afirma subsistir, quanto ao campo contratual nao sinalagmatico, "uma economia real que deve ser respeitada. A pessoa que viole deveres pode alterar essa economia. Nao deve, pois, apelar para o contrato como se nada houvesse mudado; caso o faca, pode-se contrapor-lhe o tu quoque"'. (27) Deve-se recordar aqui da existencia de deveres laterais de conduta que, inadimplidos, tambem podem ser terreno fertil para a incidencia do tu quoque. Figuremos a hipotese de um contratante A que, tendo o dever lateral de informar uma determinada situacao ao contratante B, nao o faz. Da mesma forma, o mesmo contratante B teria de informar uma situacao ao contratante A, mas, na ausencia da informacao previa de A, tampouco B cumpre seu dever de prestar informacoes.

Numa situacao normal, em que a ausencia do dever lateral de informar nao seja de tal monta a ponto de elidir o adimplemento da obrigacao principal, dever-se-ia resolver a questao em perdas e danos. Contudo, na hipotese acima descrita, nem mesmo as perdas e danos seriam cabiveis, vez que, pela maxima do tu quoque, poderia ser negado, por parte do contratante B, o cumprimento do dever lateral de informacao, por inadimplemento anterior de dever lateral por parte do contratante A.

De fato, ha tambem uma ultima hipotese de sua aplicacao, em que pode atuar o tu quoque se o individuo acedeu a posicoes jussubjectivas de modo indevido. Contudo, e necessario fazer uma distincao. Uma e a situacao em que a posicao ja foi obtida, em sua genese e originariamente, de forma indevida ou ilicita. Outra questao e a do exercicio posterior indevido de uma posicao originariamente obtida devidamente.

Menezes Cordeiro afirma que somente neste ultimo caso estariamos diante de aplicacao do tu quoque, em que existe, antes, uma situacao juridica legitimamente constituida e que, "por forca de um comportamento anterior do seu beneficiario, foi alterada, na sua configuracao, por forma a nao permitir actuacoes ao seu abrigo que, de outro modo, seriam possiveis." (28) Quando a situacao ja houvera sido obtida inicialmente de forma indevida, o autor portugues prefere falar em posicao indevidamente obtida. Registra, todavia, que tal solucao nao e unanime na doutrina alema, sendo muito comum classificar-se ambas as hipoteses acima como sendo de aplicacao do tu quoque. Como se encontra facilmente referencia ao tu quoque em ambas as hipoteses, na jurisprudencia nacional e estrangeira (inclusive alema, como veremos), e conveniente agrupar ambas sob a mesma egide, nao cabendo fazer distincoes demasiadas que reduzam o ambito de aplicacao da figura a um minimo.

3.3. Exemplos normativos de tu quoque

Apos a definicao do que seja o tu quoque e de seu fundamento, a doutrina costuma indicar alguns exemplos normativos que o exprimem, sem que as hipoteses expostas esgotem as possibilidades. (29)

A interferencia maliciosa no implemento ou frustracao de uma condicao e um claro exemplo de tu quoque, pois nao pode o que agiu maliciosamente beneficiar-se dos efeitos da realizacao ou nao da condicao. Assim, o art. 129 do Codigo Civil estabelece que "reputa-se verificada, quanto aos efeitos juridicos, a condicao cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrario, nao verificada a condicao maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".

Outro exemplo e o do menor, entre dezesseis e dezoito anos, que oculta dolosamente sua idade e depois deseja invocar a sua incapacidade relativa para eximir-se de uma obrigacao. O Codigo Civil, em seu artigo 180, expressamente veda esta conduta por parte do menor, em homenagem ao tu quoque, pela inconsistencia e deslealdade perceptiveis no comportamento do menor.

Tambem se pode arrolar a hipotese prevista no art. 837 do Codigo Civil, em que o fiador paga ao credor, sem que o devedor principal lhe comunique da existencia de excecoes extintivas da obrigacao que poderia opor contra o credor. Apos isto, o fiador, ao cobrar o valor pago do devedor, seu afiancado, ve este invocar as mesmas excecoes pessoais para eximir-se da restituicao que deveria efetuar ao fiador. Estas excecoes nao serao oponiveis ao fiador, vez que lhe fora ocultada a existencia das mesmas.

Aquele que, por violencia ou meios fraudulentos, inibiu ou obstou o autor da heranca de dispor livremente de seus bens por ato de ultima vontade nao pode depois querer derivar de sua condicao de herdeiro um titulo legitimo para receber heranca, sendo desta excluido por forca de lei (art. 1814, III, Codigo Civil).

O possuidor de ma-fe nao pode valer-se de sua posicao de possuidor para pleitear indenizacao pelas benfeitorias uteis e voluptuarias, nao lhe assistindo o direito de retencao pela importancia das necessarias, nem o direito de levantamento das voluptuarias (art. 1220, Codigo Civil).

Outros exemplos sao: aquele que da alguma coisa a outrem pode, em geral, legitimamente pedir sua restituicao, mas nao podera obter a restituicao aquele que entregou algo para cumprimento de uma finalidade ilicita, imoral ou proibida por lei (art. 883 do Codigo Civil); a diferenca de causa nas dividas nao impede a compensacao, mas se provier de esbulho, furto ou roubo, esta compensacao nao sera possivel (art. 373, inc. I do Codigo Civil).

Certamente, e a excecao de contrato nao cumprido (exceptio non adimpleti contractus), prevista no art. 476 do Codigo Civil, o exemplo por excelencia de concretizacao do principio do tu quoque. (30) De fato, nos contratos bilaterais, caso uma das partes contratantes (parte A), sem antes haver cumprido a parte que lhe competia no contrato, exigir da outra parte (parte B) que o cumpra, a parte contratante B podera opor a parte A a excecao de contrato nao cumprido, justamente por nao haver um dever de aceitar o exercicio da posicao juridica de A, vez que este anteriormente violou a norma contratual ao nao cumprir a sua parte na avenca.

O objetivo principal da aplicacao do tu quoque na exceptio non adimpleti contractus e precisamente o de salvaguardar o sinalagma funcional (31) que deve estar presente nos contratos bilaterais. Repugna a consciencia moral e juridica que, num contrato que tem natureza contraprestacional, apenas um dos contratantes cumpra sua parte no acordado. E veja-se bem: como o tu quoque e uma das facetas da boa-fe objetiva, a afericao do inadimplemento da outra parte nao se deve perder nos labirintos inextricaveis da consciencia do inadimplente. Nao se trata aqui de perquirir a boa ou ma-fe, em sentido subjetivo, daquele que nao realizou sua prestacao. Cumpre tao-somente perceber que afronta a boa-fe, em sentido objetivo, e destroi o sinalagma, razao de ser do proprio contrato, que nao se confira a contraprestacao devida.

Face a existencia de norma especifica em nosso Codigo consagradora da excecao de contrato nao cumprido, cabe a pergunta: ainda que nao houvesse a previsao normativa, poder-se-ia alegar o tu quoque (ou o genero em que este esta englobado como especie, qual seja, a boa-fe objetiva) para que a outra parte fosse protegida da atuacao daquele que primeiramente violou o contrato? A resposta, sem qualquer duvida, deve ser afirmativa. Em verdade, tambem ai repousa a importancia dos principios: nao so atuam como fundamento de normas especificas e como criterio interpretativo, mas tambem como integrador das lacunas eventualmente existentes num ordenamento, capaz de oferecer respostas concretas a situacoes que ainda nao fizeram seu caminho para dentro dos livros de codigos e de leis.

4. O TU QUOQUE NA JURISPRUDENCIA

Neste ponto do artigo, cumpre fazer uma observacao: apresentaremos alguns casos interessantes da jurisprudencia estrangeira e nacional que pretenderam aplicar a figura do tu quoque, embora nem sempre de modo correto ou nem sempre no ambito meramente contratual. Privilegiaremos a apresentacao de jurisprudencia relacionada a materia contratual, mas, eventualmente, tambem serao dispostas decisoes nao relacionadas diretamente com o direito obrigacional. Para os casos estrangeiros, buscaremos ser mais concisos, devotando maior espaco a jurisprudencia patria.

4.1 Sintese de jurisprudencia estrangeira sobre o tu quoque

Iniciemos a apresentacao da jurisprudencia estrangeira por casos alemaes. (32) No primeiro deles, ainda durante a existencia do Reichsgericht (33) (RG 10-Dez.-1935), discutia-se a violacao positiva de um contrato por parte de um contratante. Contudo, antes de um dos contratantes violar positivamente o contrato, a outra parte ja estava em mora, pois nao adimplira prestacoes vencidas. Assim, o tribunal decidiu que a parte que estava em mora, nao obstante a violacao positiva do outro contratante, nao tem direito a pedir a rescisao, que somente seria garantida a parte que haja cumprido fielmente o contrato. Em um segundo caso (RG 30-Mai.-1938), o mesmo tribunal decidiu que um locatario nao pode alegar um vicio do imovel locado para rescindir o contrato quando ele mesmo deu causa ao vicio.

No terceiro caso, ja sob a egide do Bundesgerichtshof (34) (BGH 25-Fev.-1952), um empregado de um banco pertencente a varios sindicatos aproveita-se da ascensao de seu partido ao poder (partido nazista) para ser alcado a posicao de diretor e transferir o controle do banco a central sindical do partido nazista. Depois do fim do regime nazi, o banco atribui-lhe uma aposentadoria de valor substancial. O Tribunal Federal negou o pedido do pagamento da aposentadoria por entender contrario a boa-fe o fato de o exdiretor receber um beneficio se obteve acesso de forma irregular ao cargo de diretor do banco. Assim, nao poderia alguem beneficiar-se de seu proprio ardil na obtencao de uma posicao juridica para depois dela derivar beneficios em seu favor. No mesmo sentido, a decisao BGH 29-Mai.-1954, em que uma pessoa recebeu uma remuneracao elevada pelo simples fato de ser filiada ao partido nazista, passando a aposentadoria com proventos tambem elevados. O tribunal decidiu que o exercicio do direito aos proventos assim obtidos era contrario a boa-fe. Nestes dois casos, percebe-se que o tu quoque e entendido como sendo a atuacao de posicoes juridicas indevidamente obtidas desde sua origem, conforme ja explicitado acima.

Em relacao ao tu quoque contratual, um leading case foi o acordao BGH 10-Jul.-1970, em que um casal celebrou com uma cooperativa de construcao uma promessa de compra e venda de imovel. Neste contrato, o casal poderia fazer uso do imovel, na qualidade de locatario, durante tres anos, considerado este como um periodo de experiencia. O casal deveria pagar o valor de 4.000 marcos pelo imovel, mais os custos adicionais a serem aferidos quando do termino da construcao. A construtora, por sua vez, poderia rescindir o contrato por qualquer razao relevante. Posteriormente, os custos totais da construcao alcancaram o valor de 8.253,68 marcos alemaes. O casal, irresignado com este montante, pediu informacoes sobre os calculos feitos para alcancar tal valor. A construtora nao envia as informacoes e, como conhecia a real situacao financeira do casal, que o impossibilitava de pagar o debito, rescinde o contrato, alegando o motivo relevante de que o casal nao teria condicoes financeiras de adimplir a soma total.

A questao consistia em saber se a violacao do direito de informar levada a cabo pela construtora seria de tal monta a ponto de afetar a estrutura sinalagmatica do proprio negocio juridico. O tribunal entendeu que, diante da prova dos custos totais da construcao e da capacidade economica do casal, este ultimo nao teria condicoes de saldar seu debito na forma pactuada originariamente, ainda que houvesse obtido a informacao sobre a forma de se chegar ao montante final de 8.253,68 marcos alemaes. Assim, neste caso, a falta da informacao nao se constituiu em infracao tao relevante a ponto de romper o sinalagma contratual. Destarte, nao se aplicou o tu quoque a especie e a construtora nao foi impedida de rescindir o contrato por razao relevante (qual seja, a falta de recursos do casal para adimplir o debito).

Alem dos tribunais alemaes, a jurisprudencia portuguesa tambem assumiu de forma ampla a figura do tu quoque, seja citando-o expressamente, seja aplicando-o, ainda que sem nomea-lo.

Sem nomear o tu quoque, mas valendo-se da figura do abuso do direito para paralisar a pratica de ato decorrente de violacao anterior do contrato, encontramos acordao da Relacao do Porto, de 3 de fevereiro de 1981: um armazem comercial havia sido locado sem que fossem feitas as devidas obras em seu telhado pelo senhorio. Com a chuva, a agua introduzia-se pelas fendas, tornando o imovel improprio para seu uso pelo inquilino. O locatario desocupa o imovel por este motivo. O locador, entao, promove uma acao de despejo contra o locatario com base no encerramento da loja. Contudo este encerramento foi fruto de vicio seu, e o tribunal indefere seu pedido afirmando que o senhorio agiu com abuso de direito por falta de obras. Em verdade, vislumbra-se ai a aplicacao do tu quoque, vez que foi o proprio locador a primeiro descumprir o contrato ao nao realizar as obras que lhe competiam, tornando o imovel imprestavel para o uso comercial.

Tambem no Supremo Tribunal de Justica portugues, podemos citar o acordao STJ 12Jul.-2001, em que, num contrato-promessa, o reu assina o contrato, reconhece a sua assinatura e manda ao autor, pedindo-lhe que assinasse e fizesse reconhecer a sua firma. O autor, contudo, perde o documento, vindo depois a juizo alegar a invalidade do contrato por nao te-lo assinado. O tribunal impediu tal conduta do contratante faltoso, afirmando haver abuso de direito.

Mais modernamente, ainda que vinculando o tu quoque ao abuso de direito, o Supremo Tribunal de Justica vem utilizando a maxima em inumeros casos. Em acordao recente (STJ 09-Jun.-2009), um devedor nao entregou a prestacao ao credor no prazo e na forma devidos. O credor recusou-se a aceitar a prestacao de forma indevida, diversa da avencada. O devedor demanda em juizo o credor, alegando que este deveria ter aceitado a prestacao. O Tribunal decidiu que, havendo mora solvendi, a que o devedor deu causa, a recusa por parte do credor configura o exercicio de um direito conferido por lei e, nao tendo ele contribuido para a transgressao do devedor, nao se configura o fenomeno do tu quoque quanto ao credor, mas tao-somente quanto ao devedor, que nao cumpriu sua parte na obrigacao, nao podendo dai fazer derivar o direito de exigir o pagamento pelo credor.

No acordao STJ 09-Set.-2008, um contrato de compra e venda de imovel foi descumprido reciprocamente por ambas as partes. Uma delas entra com pedido de indenizacao em face da outra, por conta do descumprimento. O tribunal aplica o tu quoque impedindo a indenizacao, uma vez que ambas haviam violado o contrato e, pois, nenhuma poderia derivar de sua conduta desleal anterior qualquer pretensao ao recebimento de um beneficio.

No acordao STJ 03-Abr.-2008, tratava-se de uma promessa de compra e venda em que uma das partes alegava o nao cumprimento bilateral do contrato, devendo entao ser aplicada a ambos os contratantes a figura do tu quoque, ou seja, "a regra de que a parte infiel ao contrato nao pode, em principio, derivar direitos da violacao praticada pela contraparte ao mesmo contrato." Contudo, restou demonstrado nos autos que apenas uma parte era a responsavel pela violacao, nao havendo falar em descumprimento bilateral, mas sim unilateral. O tribunal, entao, afastou a aplicacao da maxima tu quoque em relacao ao credor, que atuou corretamente, sendo-lhe devida indenizacao pelo comportamento faltoso do outro contratante.

4.2 A jurisprudencia brasileira

Apresentaremos, em seguida, algumas decisoes de tribunais nacionais em que foi aplicada a doutrina do tu quoque. A exposicao a seguir nao tem a pretensao de ser exauriente, mas tao-somente demonstrar que, embora de origem germanica, tambem em nosso pais a construcao vem ganhando cada vez mais adeptos no quotidiano do Judiciario.

4.2.1 Superior Tribunal de Justica

Embora o STJ somente utilize a expressao tu quoque em um unico acordao, e comum encontrar a situacao descrita por esta maxima em mais de um julgado desta corte superior, sob a rubrica de teoria dos atos proprios.

No Recurso em Mandado de Seguranca no. 14.908/BA (35), um oficial de registro de imoveis fora afastado de suas funcoes pelo juiz da comarca, com a finalidade de apurar denuncias de diversos crimes que aquele teria cometido no exercicio de sua funcao. Havia fortes indicios da pratica de crime pelo oficial, inclusive com decretacao de quebra de sigilo bancario. O oficial de registro impetra mandado de seguranca contra esta decisao, alegando possuir direito liquido e certo de manter-se no cargo.

O STJ aduz que nao cabe, no caso, falar em direito liquido e certo, pois haveria uma contradicao entre a conduta delituosa do individuo e sua alegacao de possuir direito de manter-se no cargo no periodo das apuracoes de infracoes. A linha de raciocinio nao exposta pela Corte e patente: assemelha-se muito a maxima equity must come with clean hands do direito anglo-americano. Na jurisprudencia anglo-americana, nega-se a tutela judicial aquele que, com sua conduta anterior, mostrou ter as maos sujas, isto e, agiu primeiramente de modo incorreto. Seria uma contradicao que esta pessoa, agindo incorretamente, fosse tutelada pelo Estado por forca de uma posicao em que se colocou por meio de seu proprio proceder duvidoso. No caso em exame, o argumento que subjaz a negativa de tutela ao oficial de registro e o de que foi o proprio individuo, com sua conduta delituosa, que se inseriu nesta situacao. Nao estamos aqui, por obvio, no ambito contratual, mas e possivel falar-se em tu quoque em razao da contradicao existente e se entendermos tal expressao em sentido amplo como uma vedacao a alegacao da propria torpeza, pois, como vimos, e este, para muitos, o verdadeiro fundamento do tu quoque.

Outro julgado emblematico do STJ (36), embora nao se faca distincao clara na situacao dos autos entre o tu quoque e o venire contra factum proprium, indica um caso em que se pode retirar, ainda que indiretamente, uma aplicacao desta figura. Trata-se de hipotese em que o Municipio de Limeira, depois de celebrar contrato de promessa de compra e venda de lotes urbanos de sua propriedade com particulares, promove a anulacao posterior dos contratos, sob a alegacao de que o parcelamento da gleba nao estava regularizado. Contudo, compete ao proprio Municipio, pelo Estatuto da Cidade, regularizar o parcelamento de solo em seu territorio. Assim, como poderia o Municipio valer-se da ausencia de parcelamento para invalidar o contrato, rompendo seu sinalagma, se ele mesmo e o ente competente para regularizar o uso do solo urbano, inclusive em relacao a terrenos de sua propriedade? E bem verdade que a hipotese se afigura mais como de venire contra factum proprium, pois o Municipio nao derivou sua conduta de uma violacao de contrato ou norma, mas sim quis derivar de seu poder de policia uma escusa para descumprir um contrato, violando a expectativa legitima dos contratantes de que o contrato seria celebrado.

4.2.2 Tribunal de Justica do Rio de Janeiro

O primeiro acordao (37) versa sobre acao de despejo por falta de pagamento cumulada com cobranca de alugueis e acessorios da locacao, bem como rescisao contratual. No caso, o locatario foi declarado revel, enquanto a fiadora, tambem demandada, contestou pela nulidade da fianca prestada, em razao da ausencia da outorga de seu marido. A sentenca de 1[degrees]. grau julgou procedente o pedido para declarar rescindida a locacao e considerou valida a fianca prestada pela segunda demandada, uma vez que ficara provado nos autos que, a epoca do contrato de fianca, a fiadora havia se declarado desquitada. O tribunal confirmou a sentenca de 1. grau, salientando ser patente a ma-fe da fiadora, que, em momento anterior, declarou-se desquitada, quando, na verdade, era casada, em regime de comunhao de bens, induzindo a outra parte a aceitar o instrumento de fianca sem a devida outorga marital.

Nos termos do acordao, "Ao declarar-se desquitada, a apelante incorreu em fraude. Nao pode agora, que ocorreu o inadimplemento, querer se valer da propria torpeza para anular o contrato de fianca. Trata-se de modalidade especifica de ato abusivo, o tu quoque, em ato atentatorio contra a boa-fe objetiva". Assim, torna-se claro que o tribunal quis impedir que a fiadora alegasse a norma por ela mesma previamente violada --ao mentir sobre seu estado civil e dispensar a outorga marital--para ver declarada a nulidade da fianca em seu favor.

O segundo acordao (38) cuidou do caso de uma consumidora de energia eletrica que, nao havendo pagado parcela da divida que detinha com a concessionaria de energia, celebra contrato de confissao de divida em que se compromete a pagar o debito em 24 prestacoes. A devedora deixa de pagar uma das prestacoes e tem seu nome incluido em cadastro de restricao ao credito. Por este motivo, a devedora promove demanda contra a concessionaria de energia eletrica, pedindo que seu nome seja retirado do cadastro de restricao ao credito e que lhe sejam deferidos danos morais pelo constrangimento sofrido.

A sentenca do juizo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento de multa por litigancia de ma-fe, bem como por ato atentatorio a dignidade da justica, ambas em 5% do valor da causa. A negativacao do nome da devedora foi reputada licita, em razao do inadimplemento. A decisao e confirmada no 2[degrees] grau, asseverando que:

"resta esclarecer que nao pode a parte autora invocar clausula ou regra que haja violado. Trata-se da paremia tu quoque, corolario do principio da boa-fe objetiva, que impede que aquele que viola norma contratual exija da outra satisfacao de sua pretensao com base na norma por ele mesmo infringida. Isso porque ninguem pode adquirir direitos de ma-fe. Assim, tem-se patente a ma-fe processual da apelante, que se excedeu em seu direito subjetivo de acao, visto que requerem a condenacao da parte contraria, em virtude de dano por ela mesma provocado, face ao inadimplemento contratual. Dai da temerariedade da demanda e o dever de observar-se o respeito a legitimidade da postulacao, para que nao se torne malefica aos demais envolvidos no processo, a parte contraria e ao proprio Estado. (...) o constrangimento experimentado e o resultado de seu proprio descuido, porquanto tinha conhecimento da responsabilidade de cumprimento da prestacao a qual anuiu, inadimplida, entretanto."

4.2.3 Tribunal de Justica de Minas Gerais

Neste primeiro acordao mineiro (39), houve pedido de indenizacao de perdas e danos pelo descumprimento de obrigacao contratual proposta por um clube contra um colegio mineiro, alegando que se pactuou que o demandante (o clube) cederia ao reu o espaco fisico de suas dependencias para que o colegio pudesse ministrar suas aulas de educacao fisica e, que, em contrapartida, o colegio se obrigaria a executar obras de melhoramento nas instalacoes do demandante.

O demandado apresentou contestacao sustentando a nulidade do contrato, uma vez que a pessoa que o firmou nao tinha poderes para representa-la. Ocorre que um preposto do demandado, que se auto-intitulava diretor do colegio, firmara o contrato, aparentemente, como legitimo representante da sociedade re. O juizo de 1 grau condenou a re, decisao da qual a condenada apelou. Em sede de apelacao, o tribunal assentou que nao ha como a sociedade apelante opor ao autor-apelado, na condicao de terceiro de boa-fe que ostenta, as limitacoes constantes de seu contrato social, ate porque nao se podia perder de vista que o objetivo da apelante abrangia o objeto do pactuado pelas partes.

Ademais, a apelante fez uso do espaco fisico do apelado, ministrando aulas de educacao fisica durante toda vigencia do contrato. Hauriu os beneficios do contrato durante o prazo pactuado e, posteriormente, quando deveria cumprir sua contraprestacao, alegou a nulidade do mesmo, que entendia por valido durante todo o prazo em que fez uso do espaco.

Com isso, o tribunal manteve a sentenca de 1 grau e asseverou que ficou caracterizado o tu quoque, qualificando-o como "especie de abuso de direito que deve ser amplamente combatida, por violar nao so o principio da boa-fe, mas tambem o da justica contratual. (...) Acolher a alegacao de nulidade do contrato realizado entre as partes seria, dessa forma, privilegiar a torpeza da apelante, chegando-se ao extremo de estar-se consentindo com o locupletamento da mesma."

O segundo caso (40) diz respeito a uma funcionaria publica contratada (terceirizada) que celebrou contrato de mutuo feneraticio com um banco, havendo sido pactuada taxa de juros especial, menor que a praticada no mercado, para os funcionarios publicos do TJMG. Ocorre que o banco, posteriormente descobrindo que a mutuante nao era servidora publica efetiva, pretendeu cobrar-lhe juros normais, excluindo-a do beneficio concedido aos servidores efetivos. As testemunhas do caso afirmaram que, quando da proposta feita nas dependencias do TJMG, nao fora feita qualquer distincao entre servidores efetivos e contratados. A mutuante tambem afirmou que nao se recordava, no momento de celebrar o contrato, de lhe haver sido questionado se era servidora efetiva ou contratada.

Diante desta situacao, o tribunal decidiu que a conduta do banco nao podia ser convalidada, pois estaria beneficiando-se de sua propria torpeza:

"Segundo a teoria dos atos proprios, estamos diante de um caso em que ocorreria a tu quoque, situacao na qual a pessoa que viola uma regra juridica nao pode invocar a mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fe objetiva. Em outras palavras, o banco foi negligente ao omitir informacao previa sobre a existencia de distincao entre funcionarios efetivos e contratados para fins das taxas de emprestimo e por isso, nao pode, apos fazer o emprestimo a quem era contratado, se beneficiar desta sua omissao e impor taxas superiores as anteriormente oferecidas. Com tal teoria (tu quoque), visa o direito privilegiar a boa fe objetiva nas relacoes contratuais e evitar comportamentos contraditorios."

O terceiro caso mineiro (41) revolve em torno de uma empresa que celebrou com terceiro contrato de comissao submetido a uma condicao suspensiva: a efetiva vitoria em processo licitatorio promovido pela Administracao Publica. Este terceiro deveria atuar como intermediario no procedimento licitatorio. Ocorre que a empresa inscreveu-se no certame, mas nao compareceu na data e horario designados para a apresentacao de propostas. Como as outras licitantes que retiraram o edital tambem nao compareceram, a Comissao de Licitacao declarou deserto o procedimento licitatorio. Em um segundo momento, a mesma empresa apresentou-se ao Poder Publico, buscando contratacao direta, pela via da dispensa de licitacao, o que foi realizado. Contudo, o comissario nao recebeu sua omissao, pelo fato de que nao houve vitoria em procedimento licitatorio. A votacao nao foi unanime. O relator considerou que a condicao suspensiva nao foi frustrada por iniciativa da empresa, pois dela nao dependia que outras empresas efetivamente apresentassem propostas na licitacao. O outro membro da Camara votou pela nulidade do contrato, por reputar que nao cabe contrato de comissao no ambito da licitacao. Tal contrato decorreria da intermediacao que o comissario faz, seja para adquirir ou alienar bens, em seu proprio nome, por ordem e por conta do comitente. Na licitacao tal fato nao ocorre e nao ha liberdade de escolha na avenca. Desse modo, essa incompatibilidade de institutos torna o contrato nulo de pleno direito, podendo mesmo revelar trafico de influencia.

Mas e o voto do revisor, apesar de vencido, que se atem ao tema deste artigo. Este nao so admite a validade do contrato, como afirma que a empresa, podendo ter se apresentado na licitacao, nao o fez. Caso tivesse feito, a licitacao nao seria declarada deserta e, pois, estaria cumprida a condicao suspensiva, devendo o comissario receber a parcela avencada. Como a recorrida nao participou, valendo-se posteriormente da dispensa da licitacao para efetuar a venda dos materiais, nao poderia se aproveitar dessa situacao para se beneficiar, negando o pagamento da comissao ajustada com o recorrente. Logo apos, cita acordao do proprio TJMG em que situacao semelhante e qualificada como tu quoque.

Em um quarto caso do TJMG (42), uma menor, relativamente incapaz, contrata

financiamento sem o conhecimento de sua assistente, por meio de terceira pessoa e sem mencionar o fato de ser menor. Nao pagas as parcelas do financiamento, seu nome e inscrito no SPC. Demanda contra a isntituicao financeira, requerendo danos morais. A Camara, por unanimidade, decide que o menor nao pode invocar a sua idade, dolosamente omitida, para se eximir de sua obrigacao, e tampouco pode faze-lo para obter uma vantagem, qual seja, a indenizacao por danos morais pleiteada em face da instituicao financeira. Nas palavras dos desembargadores, "Estamos diante de um caso em que ocorreria o tu quoque, situacao na qual a pessoa que viola uma regra juridica nao pode invocar a mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fe objetiva."

4.2.4 Tribunal de Justica de Sao Paulo

Neste tribunal, foram encontrados diversos acordaos que se utilizam da expressao tu quoque. Apresentaremos apenas alguns mais significativos.

Uma situacao que envolve a materia contratual pode ser encontrada na Apelacao com Revisao no. 993282-0/3. (43) Neste caso, um adquirente de veiculo automotor teve o documento de transferencia junto ao DETRAN retido pelo vendedor. Por este motivo, ajuizou acao de danos materiais e morais contra o vendedor que reteve o documento. A Camara julgou procedente o pedido de indenizacao por danos materiais, uma vez que o adquirente, por conta da retencao do documento e as suas expensas, teve de providenciar a segunda via do Certificado de Registro e Licenciamento de Veiculo (CRLV). Contudo, o dano moral foi julgado improcedente, pois tambem o adquirente descumpriu com parte do acordado ao efetuar a troca das rodas e pneus de seu veiculo (dado como parte do pagamento) depois da avaliacao feita pelo vendedor. Neste caso, nao pode o adquirente, que violou o sinalagma contratual ao depreciar o valor do bem (pela troca das rodas e pneus), exigir depois o cumprimento integral do contrato pela parte lesada.

Na Apelacao com Revisao no. 1050392-0/0 (44), ve-se um caso envolvendo a exceptio non adimpleti contractus como hipotese de atuacao especifica do tu quoque. Uma sociedade empresaria contratou com outra a entrega de equipamentos capazes de suportar temperaturas de ate 500[degrees]C. Contudo, os equipamentos efetivamente entregues somente suportavam temperaturas ate 350[degrees]C, o que os tornou imprestaveis para o uso que se pretendia. A empresa que produziu os equipamentos pretendia ver reconhecido o cumprimento do contrato, mas a outra parte alegou a excecao de contrato nao cumprido, uma vez que os equipamentos entregues eram menos resistentes ao calor que os efetivamente encomendados. A Camara resolveu que, de fato, o contrato nao fora cumprido, acarretando a inexigibilidade por parte da fornecedora do pagamento dos equipamentos. Asseverou que "a avenca pactuada entre as partes trata-se de contrato bilateral e sinalagmatico, em que ajustadas obrigacoes equitativas, guardando proporcionalidade prestacao e contraprestacao." Assim, rompida a proporcionalidade sinalagmatica, aplica-se o tu quoque, nao podendo aquele que deu causa ao rompimento valer-se da sua propria violacao do contrato para exigir a contraprestacao.

Um interessante acordao (45) diz respeito a um correntista de banco que abriu uma contasalario para recebimento de sua remuneracao. Apos desligar-se do emprego, nao avisou o banco do fato nem requereu o cancelamento da conta, apenas retirando os fundos nela depositados. O banco continuou a cobrar a tarifa de manutencao de conta inativa autorizada pelo Banco Central. Com o acumulo do debito sem pagamento, o nome do demandante foi negativado. Este entao requer indenizacao por danos morais contra o Banco. A Camara assentou que, neste caso, houve culpa concorrente e proporcional de ambas as partes, pois se o autor foi negligente e nao requereu o encerramento da conta, o banco tambem foi desidioso ao manter a conta inativa por anos a fio sem buscar esclarecimentos com o correntista. Na hipotese, a Camara aplicou o tu quoque para afirmar que, quando ha violacoes reciprocas, nao cabe a nenhuma das partes pedir indenizacao pelo descumprimento de dever da outra parte. O diferencial deste caso e que se tratou de atuacao do tu quoque naquilo que o proprio tribunal qualificou como sendo o ambito dos deveres de informacao laterais ou anexos reciprocos decorrentes da boa-fe obejtiva. Tambem nestes casos, como muito bem demonstrado pelo acordao, aplica-se a teoria do tu quoque, e nao apenas quando se esta em jogo a obrigacao principal de pagamento.

Na Apelacao Civel no. 579.355.4/2-00 (46), a ex-companheira de um empresario que emitira uma serie de cheques sem devida provisao de fundos requer indenizacao por danos morais, uma vez que a execucao fora redirecionada contra sua pessoa, culminando inclusive com sua inscricao no cadastro de protecao ao credito. Ocorre que restou provado que a demandante explorava a atividade empresarial junto com seu excompanheiro, chegando mesmo a apresentar-se como socia deste no empreendimento. Assim, beneficiou-se tambem diretamente das mercadorias adquiridas com os referidos cheques. Desta forma, nao poderia agora alegar que os cheques foram emitidos taosomente por seu ex-companheiro para eximir-se da execucao. A Camara decidiu aplicar a teoria da aparencia em conjunto com o tu quoque a fim de, ao mesmo tempo, proteger os credores e nao conferir tutela a demandante que, havendo se beneficiado com a emissao dos cheques, resolve alegar uma questao formal para liberar-se da execucao, violando o sinalagma e a garantia dos credores.

Na Apelacao Civel no. 432 831 4/2-00 (47), sete irmaos recebem em heranca dois imoveis de seus pais. Cinco irmaos alienam suas quotas condominiais a apenas um deles. Apenas uma irma continua como condomina na fracao de 1/7 dos imoveis, enquanto o outro irmao detem 6/7 dos imoveis. Esta irma divorcia-se e sua fracao e dividida em duas fracoes de 1/14 cada. O ex-marido da irma aliena sua parte ao outro irmao, que passa a deter 13/14 de ambos os imoveis. A irma demanda contra o irmao pedindo o pagamento de alugueres sobre sua fracao de 1/14 avos sobre os imoveis. Contudo, esta irma, mesmo detendo apenas 1/14 de ambos os imoveis, vivia em um deles sem nada pagar a seu irmao. Desta forma, nao so era indevido o pedido da irma como seria o irmao que teria direito de pleitear valores contra a irma. Assim, a Camara decidiu que nao poderia a demandante valer-se da existencia de sua fracao de 1/14 para pleitear alugueres, quando detinha o uso de um imovel inteiro (correspondente a 7/14) por mera liberalidade do irmao, parecendo claro que "a ocupacao exclusiva de um imovel excede, em muito, a forca de seu quinhao nas coisas comuns."

Em outro caso (48), tratava-se de embargos a execucao com base em cheque advindo de relacao contratual de cessao de quotas sociais, em que o cessionario das quotas (executado) sustentava a existencia de violacao do contrato de locacao do estabelecimento empresarial causado pelo cedente (exequente) para eximir-se da obrigacao de pagamento das quotas. O tribunal julgou improcedente a apelacao, asseverando que o proprio apelante (executado) seria tambem responsavel por infringir a clausula contratual que vedava a transferencia da locacao, pois deveria, como empresario, ter empregado a devida diligencia sobre a questao do titulo pelo qual o apelado (executado) mantinha o estabelecimento comercial. Assim, sua desidia em averiguar as condicoes em que encetado o negocio juridico torna indevida a invocacao de regra que ele mesmo havia infringido a fim de ver invalidado o contrato de cessao de quotas, configurando tal conduta o fenomeno do "tu quoque".

Uma recente decisao (49) versa sobre uma consumidora de servicos de telefonia que estava inadimplente com o pagamento das tarifas telefonicas. Propos demanda de indenizacao por danos materiais e morais decorrentes de sua inscricao em orgao de protecao ao credito. Contudo, ficou demonstrado que a consumidora somente havia quitado parte do debito, restando ainda parcela a ser paga. Por este motivo, foi julgada improcedente a demanda no juizo a quo. Irresignada, a autora apelou, mas a decisao do juizo de 1[degrees]. grau foi mantida, precisamente com base na figura do "tu quoque", afirmando-se que "a questao posta nos autos envolve a aplicacao do principio da boa-fe objetiva, assemelhando-se a figura conhecida como 'tu quoque' segundo a qual nao pode um contratante exigir determinado comportamento do outro em circunstancias que ele mesmo deixou de cumprir." Assim, nao poderia a consumidora pedir indenizacao pela inscricao e manutencao de seu nome no SPC quando ela mesma, com sua conduta anterior, deu causa a tal situacao.

4.2.5 Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul

Na Apelacao Civel no. 70025465600-2008 (50) discutia-se uma situacao em que, num contrato administrativo, uma construtora pleiteava a cobranca do pagamento por obras realizadas e nao pagas pelo Municipio de Torres, enquanto este ultimo alegava que havia pagado e nao recebera parte da obra. Assim, ambas as partes alegavam que houve descumprimento da outra parte. Ocorre que, por conta da existencia de um incendio (caso fortuito), houve um desequilibrio na situacao pactuada. Como nenhuma das partes comprovou se houve o reequilibrio do contrato, nao se poderia afirmar ao certo se a contratada havia cumprido sua parte na avenca, em face do pagamento que recebera, nem se o Municipio pagara o valor integral que lhe tocava. Assim, a Camara decidiu que, numa hipotese em que parece haver descumprimento contratual de ambas as partes, nao cabe a qualquer delas alegar o descumprimento da outra parte para beneficiar-se, concretizando "vedacao a pretensao das partes intitulada TUO QUOQUE [sic]; proibicao de exigir de outrem o cumprimento de preceito ja propriamente descumprido; principio inspirador da EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS; quem nao cumpriu o contratado, ou a lei, nao pode exigir o cumprimento de um ou outro."

Na Apelacao Civel no.. 70025205105-2008 (51), ocorreu que uma demandante revogou a procuracao de seu advogado, mas nao informou tal revogacao nos autos do processo. Posteriormente, seu advogado levantou os valores sem que estes fossem repassados a demandante. Esta entao promove demanda de indenizacao por danos contra o demandado, que teria liberado indevidamente os valores para o advogado destituido. A Camara aplicou o tu quoque e decidiu que, se a demandante nao informou nos autos a destituicao de seu antigo procurador, nao poderia exigir do demandando que nao liberasse valores em nome do antigo procurador, vez que este nao tinha meios de saber que o advogado nao deveria receber os valores representando a demandante. Assim, da desidia anterior de desincumbir-se do onus de comunicacao nao pode decorrer o direito de exigir da outra parte que conhecesse a situacao de revogacao do mandato judicial.

Na Apelacao Civel no. 70025301938-2009 (52), uma sociedade empresaria (apelante) avencara contrato de publicidade com sociedade responsavel pela elaboracao de listas telefonicas (apelada), a ser pago de forma parcelada. Nas cinco primeiro parcelas, a apelante adimpliu o debito com atraso, pagando multa, juros de mora e correcao monetaria. No sexto pagamento, a apelante atrasou por prazo mais longo que os anteriores. Diante disto, a apelada, valendo-se da existencia de clausula no contrato prevendo o vencimento antecipado de toda a divida em caso de atraso, considerou a divida vencida em sua integralidade. A apelante nao pagou o debito e, pois, teve seu nome inscrito em orgao de protecao ao credito. Por este motivo, ingressou em juizo alegando a inexistencia do debito total (somente poder-lhe-ia ser exigido o debito referente a 6a. parcela) e contestando o vencimento antecipado, pois ja havia pagado com atraso nas 5 parcelas anteriores sem que a apelada fizesse uso da previsao contratual de vencimento antecipado. No 1. grau, a apelante foi vencida. Irresignada, apelou contra a sentenca. A Camara decidiu que a apelante havia primeiramente atuado em violacao ao contrato (tu quoque), vez que, por reiteradas vezes, pagou com atraso o debito referente a cada parcela. Nao poderia, portanto, fazer derivar de sua violacao previa ao contrato a pretensao de que a clausula de vencimento antecipado nao lhe fosse oposta, mormente quando o tempo que mediou entre o vencimento da sexta parcela e seu pagamento suplantou em muito os atrasos precedentes.

Na Apelacao Civel no. 70023547821-2009 (53), uma mulher demanda contra seu antigo companheiro, pedindo a rescisao de um contrato de sociedade, alegando que este a haveria enganado, levando-a a participar de sociedade sem que esta soubesse que os documentos por ela assinados serviriam para o fim de constituicao de sociedade. Nao

foram produzidas provas suficientes que demonstrassem o vicio de consentimento. Ademais, a demandante ja havia assinado uma serie de atos negociais em favor da sociedade. A Camara entendeu que, com base no tu quoque, nao poderia a demandante "desempenhar atos negociais em favor da empresa e, em momento ulterior, proclamar o desconhecimento das atividades realizadas--no afa de valer-se de sua propria torpeza", o que configuraria uma conduta negocial reprovavel, razao pela qual nao foi considerada devida a rescisao do contrato social.

5. CONCLUSAO

Apos as analises da categoria do tu quoque e a demonstracao de sua aplicacao concreta, cumpre, a titulo de conclusao, compendiar aqui as principais afirmativas feitas ao longo deste trabalho.

O tu quoque juridico apresenta-se como decorrencia do principio geral da boa-fe objetiva. Apesar disto, a origem da expressao nao e juridica, mas literaria e historica, remontando a famosa frase "tu quoque, fili mi?" (tu tambem, meu filho?), que teria sido pronunciada por Julio Cesar em sinal de decepcao ao ver seu filho Brutus entre os conspiradores que o haveriam de matar. E precisamente a deslealdade ou incorrecao da conduta o ponto de contato entre este uso literario e o uso juridico que sera aproveitado pela doutrina na construcao do tu quoque juridico.

Em seu uso retorico, a expressao indica uma acusacao que se faz ao individuo de inconsistencia ou divorcio entre suas afirmacoes (ou praticas) atuais e uma sua afirmacao anterior, de modo a evidenciar que sua posicao e falsa. Contudo, o uso do argumento tu quoque, embora possa ter alguma valia na arte de persuadir, nao deve prosperar na perspectiva logica, pois constitui uma falacia ou sofisma logico que pertence ao genero dos argumentos ad hominem, isto e, em que se ataca a pessoa do proponente, por conta de suas inconsistencias ou falhas pessoais, e nao a bondade ou veracidade das proposicoes por ele formuladas.

A consonancia de significado que se pode encontrar entre a formulacao juridica do principio e sua formulacao filosofica e a de que, em ambos os casos, detecta-se uma inconsistencia no proceder ou afirmacoes do individuo. Contudo, a diferenca principal que podemos divisar e a de que, enquanto no ambito da logica, tal descompasso nao malfere a verdade ou integridade daquilo que e dito em desacordo com a atitude ou assertiva anterior, no ambito juridico, o tu quoque conduz a uma paralisacao da possibilidade de atuar posteriormente, se antes houve uma conduta reprovavel.

Aqui, a sinonimia de linguagem (tanto no uso juridico contratual como no filosofico, a expressao e identica: tu quoque) traz consigo apenas a pequena semelhanca de referir-se ao fato de haver uma inconsistencia na conduta de um individuo. Quanto as consequencias, porem, seria equivoco predicar o mesmo de um conceito em sua acepcao logico-formal e no campo do direito. No campo logico-formal, a alegacao de tu quoque nada predica sobre a veracidade da tese, que pode ser valida em si mesma, independentemente das contradicoes de seu emissor. No ambito do direito, que e uma ciencia valorativa, contudo, embora possa se afirmar como verdadeiro um fato socialmente indesejavel (ex: pessoas sao roubadas todos os dias), dai decorrem consequencias que nascem da apreciacao valorativa do ato afirmado.

O conceito juridico do tu quoque, cunhado pela dogmatica alema, aplicado a realidade contratual, indica que aquela pessoa que nao e fiel ao contrato, nao pode deduzir qualquer direito da violacao do contrato perpetrada pela parte contraria. Deste modo, a formula expressa que o violador de uma norma juridica nao pode depois: 1) prevalecerse da situacao gerada contrariamente a boa-fe; 2) do lado ativo, exercer a posicao juridica em que foi inserido pela sua propria violacao; 3) do lado passivo, exigir que a outra parte aceite o exercicio da posicao resultante de uma violacao anterior.

Muitas formulacoes distintas sobre o fundamento do tu quoque foram elaboradas. Enumeram-se como supostos fundamentos mais importantes os seguintes: 1) retaliacao; 2) a regra da integridade; 3) a recusa de protecao juridica; 4) a compensacao de culpas; 5) recurso ao proprio nao-direito; 6) os comportamentos contraditorios; 7) a renuncia a sancoes; 8) a proporcionalidade contratual.

A proposta de fundamentacao do tu quoque contratual a que aderimos, em concordancia com Teubner e Menezes Cordeiro, e a de situarmos o cerne do tu quoque na questao da proporcionalidade contratual que se expressa por meio da manutencao do substrato material do sinalagma. Este indica a necessaria correlacao que deve haver entre as prestacoes dos contratantes, de modo a que, mantendo-se a correspectividade entre elas, mantem-se a estrutura do sinalagma que serve de base e justificativa para a propria existencia do contrato.

Alguns exemplos de tu quoque contratual previstos na legislacao sao: 1) a interferencia maliciosa no implemento ou frustracao de uma condicao (art. 129, CC); 2) o fiador paga ao credor, sem que o devedor principal lhe comunique da existencia de excecoes extintivas da obrigacao que poderia opor contra o credor. Apos isto, o fiador, ao cobrar o valor pago do devedor, seu afiancado, ve este invocar as mesmas excecoes pessoais para eximir-se da restituicao que deveria efetuar ao fiador. Estas excecoes nao serao oponiveis ao fiador, vez que lhe fora ocultada a existencia das mesmas (art. 837, CC); 3) nao podera obter a restituicao aquele que entregou algo para cumprimento de uma finalidade ilicita, imoral ou proibida por lei, pois isto equivaleria a receber tutela alegando a propria torpeza (art. 883 do Codigo Civil); 4) a diferenca de causa nas dividas nao impede a compensacao, mas se provier de esbulho, furto ou roubo, esta compensacao nao sera possivel (art. 373, inc. I do Codigo Civil). 5) Aquele que, por violencia ou meios fraudulentos, inibiu ou obstou o autor da heranca de dispor livremente de seus bens por ato de ultima vontade nao pode depois querer derivar de sua condicao de herdeiro um titulo legitimo para heranca, sendo desta excluido por forca de lei (art. 1814, III, Codigo Civil). 6) o possuidor de ma-fe nao pode valer-se de sua posicao de possuidor para pleitear indenizacao pelas benfeitorias uteis e voluptuarias, nao lhe assistindo o direito de retencao pela importancia das necessarias, nem o de levantamento das voluptuarias (art. 1220, Codigo Civil).

Certamente, e a excecao de contrato nao cumprido (exceptio non adimpleti contractus), prevista no art. 476 do Codigo Civil, o exemplo por excelencia de tu quoque nas relacoes contratuais. De fato, nos contratos bilaterais, caso uma das partes contratantes (parte A), sem antes haver cumprido a parte que lhe competia no contrato, exigir da outra parte (parte B) que o cumpra, a parte contratante B podera opor a parte A a excecao de contrato nao cumprido, justamente por nao haver um dever de aceitar o exercicio da posicao juridica de A, vez que este anteriormente violou a norma ao nao cumprir a sua parte na avenca.

A jurisprudencia nacional e estrangeira estao plenas de exemplos de aplicacoes concretas e praticas da figura do tu quoque, demonstrando assim sua utilidade e conveniencia, razao pela qual tem sido cada vez mais utilizada nos tribunais daqui e dalhures.

Em resumo, o tu quoque revela-se como uma figura teorica que decorre da boa-fe objetiva, demonstrando-se de suma importancia na efetivacao direta deste ultimo principio, impedindo que o violador de uma norma pretenda valer-se posteriormente da mesma norma antes violada para exercer um direito ou pretensao.

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(1) SUETONIUS. De vita caesarum. Liber I. Divus Iulius, LXXXII. O texto consultado para esta passagem foi a edicao bilingue. SUETONIUS. With an English translation by J. C. Rolfe. London: William Heinemann, 1914. p. 110. Nesta obra, encontra-se tambem o dado de que a mae de Bruto seria concubina de Julio Cesar e de que aquele poderia ser filho deste. A narrativa da morte de Julio Cesar segundo Suetonio pode ser encontrada em lingua portuguesa na obra SUETONIO. A vida dos doze cesares. 5 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2003. p. 82.: "Assim que se sentou, os conspiradores rodearam-no, aparentemente para lhe mostrarem solicitude, quando Cimber Tulio, a quem fora dando a comando, dele se aproximou como se fosse pedir qualquer coisa. Cesar recusou e, com um gesto, deu a entender que lhe falasse numa outra oportunidade. Ele, entao, segurou-o pela toga, impetuosamente, e Cesar gritou: "Mas isto e uma violencia!". Entao, um dos Cassios feriu-o pelas costas, um pouco abaixo do pescoco. Cesar, por sua vez, tomando-lhe do braco, atravessou-o com um buril. Quis, ainda, arremeter: outro ferimento, porem, o deteve. Mas ao ver levantados sobre ele punhais de todas as direcoes, enrolou a cabeca na toga. Ao mesmo tempo, com a mao esquerda abaixou-lhe as dobras ate as pernas, a fim de que pudesse tombar mais decentemente, pois nao estava usando roupas por baixo. Ai, entao, deram-lhe vinte e tres punhaladas. Ao primeiro golpe, soltou apenas um gemido, sem dizer nada, embora alguns relatem que ele tenha exclamado, arremessando-se contra Marco Bruto: 'Ate tu, meu filho'. Ao ve-lo sem vida, todos fugiram."

(2) DIO, Cassius. Dio 's Roman History. With an English translation by Earnest Cary on the basis of the version of Herbert Baldwin Foster. London: William Heinemann, 1916. p. 338.

(3) LHOMOND, Charles Francois. De viris illustribus urbis romae, cum dictionario. Bruxellis: Viduam P. J. de Mat, 1832. p. 182.

(4) SHAKESPEARE, William. Julius Caesar. Act III, Scene I, 77. In: The complete works of William Shakespeare. Hertfordshire: Wordsworth, 1999. p. 595.

(5) Douglas Walton formula um exemplo semelhante, em que um pai fumante recomenda ao filho que nao fume pelos danos a saude que tal comportamento pode causar. O filho, por sua vez, reprova a recomendacao do pai, afirmando que o proprio pai e fumante. WALTON, Douglas. Ad hominem arguments: studies in rhetoric and communication.Tuscaloosa: University of Alabama, 1998. p. 6-7. Neste interessante livro inteiramente dedicado ao tema do argumento ad hominem, Walton traz uma serie de classificacoes de tipos de argumentos ad hominem e de tu quoque que nao sao de relevancia para os efeitos deste artigo, mas que, certamente, estao dotados de relevancia em um estudo filosofico mais aprofundado sobre o tema.

(6) Para Chaim Perelman, argumentos como o tu quoque constituiriam um dos "meios de argumentacao, nao pertencentes a logica formal, que permitem obter ou aumentar a adesao de outrem as teses que se lhe propoem ao seu assentimento." PERELMAN, Chaim. Retoricas. Trad. Maria Ermantina Galvao G. Pereira. Sao Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 57.

(7) REALE, Miguel. Licoes preliminares de direito. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2004. p. 65.

(8) Na licao de Menezes Cordeiro: "A ordem juridica postula uma articulacao de valores materiais, cuja prossecucao pretende ver assegurados. Nesse sentido, ele nao se satisfaz com arranjos formais, antes procurando a efectivacao da substancialidade. Pois bem: a pessoa que viole uma situacao juridica perturba o equilibrio material subjacente. Nessas condicoes, exigir a contraparte um procedimento equivalente ao que se seguiria se nada tivesse acontecido corresponderia ao predominio do formal: substancialmente, a situacao esta alterada, pelo que a conduta requerida ja nao podera ser a mesma. Digamos que, da materialidade subjacente, se desprendem exigencias etico juridicas que ditam o comportamento dos envolvidos." CORDEIRO, Antonio Menezes. Litigancia de ma fe, abuso do direito de accao e culpa in agendo. Coimbra: Almedina, 2006.

(9) Aqui nao adentraremos a fundo na aplicacao do tu quoque em outros campos do direito. Segundo Teubner, o tu quoque encontra aplicacao em questoes de direito administrativo e mesmo de direito penal. Para um interessante exercicio de cenarios e conjecturas a respeito da aplicacao do tu quoque no ambito no Direito Internacional Humanitario, cf. PROVOST, Rene. International Human Rights and Humanitarian Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p. 227-238. Em breve sintese, informamos que, em regra, o Direito Internacional Publico, em materia de direitos humanos, nao tolera que o tu quoque seja esgrimido como defesa na afericao de graves violacoes aos direitos humanos. O principal exemplo mais recente sao casos envolvendo crimes de guerra na regiao da antiga Iugoslavia. Os acusados, alegando violacoes dos direitos humanos por parte tambem das populacoes muculmanas por eles dizimadas, pretendiam ver-se absolvidos por forca do argumento tu quoque. O Tribunal Penal Internacional da ONU para a ex-Iugoslavia assentou que nao e possivel, em materia de direitos humanos, alegar as atrocidades cometidas pela outra parte para escusar-se dos horrores perpetrados por si mesmo. Para maiores esclarecimentos sobre a posicao da Corte neste tema, cf. Judgment of the Trial Chamber in Case Kupreskic et al.. (January 2000), para. 765; Judgment of the Trial Chamber in Case Kunarac et al.. (February 2001), para. 580; Judgment of the Appeals Chamber in Case Kunarac et al. (January 2002), para. 87. Disponivel em: < http://www.icty.org/ >. Acesso em: 06.07.2009.

(10) A referencia ao tu quoque ja se tornou comum no direito obrigacional alemao, podendo ser facilmente encontrada em manuais de carater generalista, como BORK, Reinhard. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches. Tubingen: Mohr Siebeck, 2006. p. 141. Mesmo aqueles que nao reconduzem a consagracao do tu quoque ao texto positivo do BGB admitem sua aplicacao como uma construcao doutrinaria, como se pode ver em BECKMANN, Roland Michael; MARTINEK, Michael. J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: Eckpfeiler des Zivilrechts. Berlin: Sellier de Gruyter, 2005. p. 133 e 134. Menezes Cordeiro, ainda que informe ser a Alemanha o berco do tu quoque, aduz que o aprofundamento doutrinario sobre o tema ainda e escasso mesmo naquele pais. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 839.

(11) De fato, Menezes Cordeiro salienta que "a jurisprudencia portuguesa, no tocante ao manuseio da boa fe, mantem o segundo lugar: logo apos a alema e muito aquem da dos outros paises latinos. Na concretizacao da boa fe, o Supremo usa fluentemente os institutos parcelares, onde ela se manifesta, sendo de referenciar os grupos tipicos de atos abusivos." CORDEIRO, Antonio Menezes. A boa fe nos finais do seculo XX. Revista da Ordem dos Advogados. Ano 56, no.. III, 1996. p. 893.

(12) Esta formulacao foi retirada de AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Extincao dos contratos por incumprimento do devedor (resolucao). Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 249.

(13) TEUBNER, Gunther. Gegenseitige Vertragsuntreue. Tubingen: Mohr, 1975. p. 1

(14) Este esquema tripartite encontra-se em CORDEIRO, Antonio Menezes. Do abuso do direito: estado das questoes e perspectivas. Revista da Ordem dos Advogados. Ano 65, no.. II. Set. 2005. Disponivel em: <http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=45582&ida=45614>. Acesso em: 07.07.2009.

(15) FRADA, Manuel Antonio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confianca e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004. p. 411.

(16) CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 840.

(17) Dando como fundamento para o tu quoque o honeste vivere, VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Almedina, 2002. v. 2. p. 179.

(18) Informa Teubner que, na doutrina alema, Franz Wieacker e Prolss quiseram reconduzir o tu quoque a doutrina da unclean hands do common law. TEUBNER, Gunther. op. cit. p. 3.

(19) O autor citado, contudo, sustenta que o tu quoque e uma subespecie de venire contra fatum proprium, vez que, apesar de em ambos os institutos haver a ideia de contradicao, no tu quoque esta contradicao e mais especifica, porque relacionada a utilizacao de criterios valorativos diferentes para situacoes objetivamente muito similares ou identicas. Esta especificidade, para Schreiber, nao teria o condao de configurar o tu quoque como uma especie diferente, mas tao-somente como uma subespecie do genero venire contra factum proprium. SCHREIBER, Anderson. A proibicao de comportamento contraditorio: tutela da confianca e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 184. No mesmo sentido de que o tu quoque e abrangido pela nocao alargada de venire contra factum proprium, PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relacoes contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 274. Mesmo Menezes Cordeiro expoe que esta seria uma possibilidade, mas nao se filia a esta corrente, preferindo, assim como nos, sustentar a autonomia da categoria do tu quoque em relacao ao venire contra factum proprium.

(20) MENEZES CORDEIRO. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 843.

(21) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Interpretacao do contrato pelo exame da vontade contratual. O comportamento das partes posterior a celebracao. Interpretacao e efeitos do contrato conforme o principio da boa-fe objetiva. Impossibilidade de "venire contra factum proprium" e de utilizacao de dois pesos e duas medidas (tu quoque). Efeitos do contrato e sinalagma. A assuncao pelos contratantes de riscos especificos e a impossibilidade de fugir do "programa contratual" estabelecido. Revista Forense, n. 351, jul.-set., 2000.

(22) Pugnando pela autonomia do tu quoque, na doutrina nacional, Luciano de Camargo Penteado: "Pela figura do tu quoque objetiva-se a vedacao de dois pesos e duas medidas, ou seja, da adocao de comportamentos contraditorios no interior de relacoes obrigacionais com referencia a determinado direito subjetivo derivado do contrato. Diferencia-se do venire porque nao se objetiva, aqui, a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas apenas a sua manutencao para preservar o equilibrio contratual, o carater sinalagmatico das trocas. Assim, por exemplo, tem corretamente tratado as questoes referentes a desconto indevido em contrato de conta corrente os tribunais que determinam a devolucao com os juros do cheque especial, visando a que a parte prejudicada receba igual tratamento do que a instituicao bancaria, quando atua na posicao inversa, emprestando dinheiro. " PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da boa-fe objetiva e venire contra factum proprium. Revista de Direito Privado, no.: 27, julho/setembro. 2006. p. 264. Na doutrina estrangeira, alem de Menezes Cordeiro, ja acima citado, encontramos Carneiro da Frada: "Supomos entretanto que a amplitude susceptivel de se emprestar ao tu quoque permite, corn vantagem, reconduzir o venire, apenas, a tutela da confianca. O tu quoque exprime corn bastante generalidade a necessidade de uma ponderacao material do exercicio de cada posicao juridica, considerando os comportamentos anteriores do sujeito a luz de certos aspectos valorativos que substancialmente presidem a definicao e atribuicao normativas dessa posicao. Nessa medida, torna-se aparentemente desnecessario importunar o venire corn constelacoes que se prendem, nao corn a inconstancia ou incoerencia do comportamento frustradoras da confianca - essas constituirao o seu campo reservado--mas antes corn uma injustica meramente traduzida no desfasamento entre a atribuicao formal de uma posicao juridica e a realidade material (concreta, total) atenta a ocorrencia de outras circunstancias preteritas que se projectam na valoracao da conduta do sujeito (nomeadamente, especifique-se agora, o caracter ilicito de urn acto seu anterior na origem da posicao que se quer exercer ou criterios de reciprocidade, manifestados respectivamente nos conhecidos brocardos 'equity must come with clean hands' ou 'turpidinem suam allegans non auditur'".

(23) ASCENSAO, Jose Oliveira. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. v. 3. pag. 290.

(24) Teresa Negreiros leciona que "no caso especifico da regra do tu quoque, a boa-fe objetiva atua como guardia do sinalagma contratual, impedindo que o contratante que descumpriu norma legal ou contratual venha a exigir do outro que, ao contrario, seja fiel ao programa contratual: e o caso do contratante, em mora quando da ocorrencia de circunstancias que alteram a base do negocio, pretender entao que o negocio seja extinto; ou ainda o caso do condomino, violando ele proprio a convencao do condominio, pretender exigir dos outros condominos que a respeitem." NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 143.

(25) De opiniao contraria e Oliveira Ascensao, que sustenta ser a excecao de contrato nao cumprido decorrencia de um principio autonomo. ASCENSAO, Jose de Oliveira. Direito civil: teoria geral relacoes e situacoes juridicas. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 289.

(26) Isto pelo fato de que o conceito superior de boa-fe esta dotado de maior extensao. A extensao de um conceito deve ser entendida como a sua amplitude ou capacidade de abarcar os individuos ou objetos de pensamento aos quais se aplica e que, ao mesmo tempo, o conceito superior agrupa em sua unidade. No caso, a boa-fe agrupa o conceito de tu quoque e de excecao de contrato nao cumprido. Mas este fenomeno logico so se da pelo fato de que as notas constitutivas do conceito de boa-fe sao mais amplas que as notas que constituem seus conceitos inferiores ou subordinados. As notas devem ser entendidas aqui como caracteristicas e aspectos que distinguem as coisas umas das outras. Assim, a boa-fe e conceito mais generico, do qual decorrem outros conceitos inferiores, que sao mais especificos justamente pelo fato de que possuem mais notas caracterizadoras de seu ser. Assim, pode-se dizer que a existencia do tu quoque da-se pelo fato de que este impede um comportamento previo desleal. Da boa-fe, contudo, nao se pode predicar que coibe apenas comportamentos previos desleais: tambem proibe, por exemplo, os comportamentos durante a execucao do contrato e apos o contrato. Para maiores esclarecimentos sobre as questoes logicas sobre conceitos superiores e inferiores e suas respectivas extensao e compreensao, cf. MARITAIN, Jacques. Elementos de filosofia 2: a ordem dos conceitos: logica menor. Trad. Ilza das Neves. Rio de Janeiro: Agir, 1994. p. 46-53.

(27) MENEZES CORDEIRO. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.p. 847

(28) Ibidem. p. 850.

(29) Para alguns exemplos na doutrina nacional, cf. OLIVEIRA, Hebron Costa Cruz de. O brocardo tu quoque como desdobramento do principio contratual da boa-fe objetiva e como elemento diretivo para pesquisa da norma de decisao. Dissertacao de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2006. p. 116-118. Na doutrina estrangeira, uma exaustiva lista de exemplos, baseada no Codigo Civil portugues, pode ser encontrada em CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de direito civil. portugues: parte geral--introducao, doutrina geral, negocio juridico. Coimbra: Almedina, 2000. p. 263-264.

(30) Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigacao, pode exigir o implemento da do outro.

(31) Recorde-se a divisao em sinalagma genetico e funcional: "o sinalagma genetico outra coisa nao e que o entrelacamento do dever de prestacao de uma das partes com o dever de contraprestacao da outra, na vontade negocial deleas mesmas--e apenas uma outra designacao para a factualidade tipica de um contrato que obriga reciprocamente. (...) So que o que sucede ainda e que este vinculo de reciprocidade, que liga os dois deveres no momento do nascimento, continua a manifestar-se posteriormente, ora em ligacao com o proprio cumprimento deles ora com o seu nao cumprimento ou cumprimento defeituoso. Quando se antolha esta outra perspectiva das coisas, fala-se entao em 'sinalagma funcional'." FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigacoes. Coimbra: Almedina, 2003. v. 1. p. 226-227.

(32) Os acordaos alemaes citados, ademais de poderem ser consultados nos sitios virtuais de seus respectivos tribunais, podem tambem ser encontrados em CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.

(33) Traduzido ao vernaculo, Tribunal do Imperio Alemao. Instituida no ano de 1879, era a mais alta corte durante o Imperio e mesmo durante o regime nazista, ao qual apoiou com suas decisoes judiciais. Logo apos a II Guerra Mundial, foi dissolvida. A abreviatura de seu nome e convencionalmente indicada pelas letras RG.

(34) Traduzido ao vernaculo, Tribunal Federal de Justica da Alemanha. Trata-se da mais alta corte para questoes federais ligadas as materias civeis e penais. Neste sentido, aproximar-se-ia mais do nosso Superior Tribunal de Justica. Foi fundada cinco anos apos a queda do regime nazista.

(35) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. RMS no. 14.908-BA. Segunda Turma. Relator: Min. Humberto Martins. 06.03.2007.

(36) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. REsp no. 141.879-SP. Quarta Turma. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. 17.03.1998.

(37) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 17a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 2009.001.05529. Relator: Custodio de Barros Tostes. 17.02.2009.

(38) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 8a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 2009.001.21120. Relator: Luiz Felipe Francisco. 19.05.2009.

(39) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 14a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 1.0024.05.863126-8/001. Relator: Hilda Teixeira da Costa. 14.11.2007.

(40) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 11a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 1.0261.07.050484-8/001. Relator: Marcelo Rodrigues. 21.05.2008.

(41) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 15a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 1.0223.03.119401-0/002. Relator: Jose Affonso da Costa Cortes. 05.06.2008.

(42) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 11a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 1.0479.08.146329-7/001. Relator: Marcelo Rodrigues. 20.05.2009.

(43) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 33a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel c/ Revisao no. 993282- 0/3. Relator: Sa Duarte. 26.03.2008.

(44) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 29a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel c/ Revisao no. 1050392- 0/0. Relator: Francisco Thomaz. 06.08.2008.

(45) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 11a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel c/ Revisao no. 7.287.278-1. Relator: Gilberto dos Santos. 23.10.2008.

(46) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 4a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel no.. 579.355.4/2-00. Relator: Francisco Loureiro. 29.01.2009.

(47) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 4a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel no.. 432.831.4/2-00. Relator: Francisco Loureiro. 05.03.2009.

(48) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 13a. Camara de Direito Privado. Apelacao no. 7.161.983-5. Relator: Luis Eduardo Scarabelli. 27.03.2009.

(49) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SAO PAULO. 33a. Camara de Direito Privado. Apelacao Civel c/ Revisao no. 1.055.581-0/5. Relator: Sa Duarte. 01.06.2009.

(50) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 2a. Camara Civel. Apelacao Civel no.. no. 70025465600-2008. Relator: Sandra Brisolara Medeiros. 17.12.2008.

(51) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 5a. Camara Civel. Apelacao Civel no.. 70025205105-2008. Relator: Umberto Guaspari Sudbrack. 17.12.2008.

(52) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 9a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 70025301938-2009. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. 18.02.2009.

(53) TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 5a. Camara Civel. Apelacao Civel no. 70023547821-2009. Relator: Umberto Guaspari Sudbrack. 18.02.2009.
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Author:Pereira, Vitor Pimentel
Publication:Quaestio Iuris
Date:Dec 1, 2012
Words:15759
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