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Formation du contrat electronique: l'acceptation entre mutations et orthodoxie.

Table des matieres

I.   INTRODUCTION
II.  L'EMERGENCE PLURALE DU << WRAP >>
     A. Le prodrome du << Wrap >> entre Box-Top et Shrink-Wrap
     B. La << vraie-fausse >> innovation du Click-Wrap
     C. La nature fuyante du Browse-Wrap
     D. La conciliation eventuelle du Click-Wrap hybride
III. L'EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE DU << WRAP >>
     A. La stabilite des criteres d'appreciation
        1. La perennite du droit traditionnel des contrats
        2. Le role determinant de la notification
     B. Les formalites de la notification
        1. Le seuil de notification
        2. L'utilite de l'iconographie
IV.  CONCLUSION


I. INTRODUCTION

Deux situations paraissent continument interpeller la doctrine. Elles sont le signe avant-coureur du dogmatisme, dont l'effet apprehende sur la doctrine pourrait eluder les vertus descriptives et explicatives, pourtant necessaires a la prise en main de realites juridiques nouvelles (1). Cet etat de dogmatisme, a prevenu le professeur Jean-Guy Belley, survient quand l'objet d'etude de la doctrine (ici la theorie generale des contrats) connait un double isolement : l'un, par rapport a la pratique contractuelle (2); l'autre, en regard du droit positif (3). Il y a, selon l'auteur, l'exemple du droit quebecois, ou le domaine de la consommation a nettement paru developper un droit commun autonome, sans pourtant que la doctrine, figee dans << les vieux dogmes de la theorie generale >>, evolue vers cette idee d'une theorie pluraliste du droit commun des contrats (4). Il y a le present contexte ou la technologie marque la pratique contractuelle, peut-etre aussi le droit positif, d'une maniere qui reinvite la doctrine a un examen preventif, si l'enjeu n'est pas deja de << guerir >> d'un eventuel dogmatisme. Ici aussi, il s'agit de s'assurer que la theorie generale des contrats ne soit coupee ni de la pratique contractuelle apparue de ce contexte electronique, ni du droit positif qui en emerge.

Cedant a cette demarche, l'analyse a laquelle nous nous livrons s'attache a examiner le processus de formation du contrat electronique. L'objectif en est de definir les rites en restant fidele a la definition la plus consensuelle, dont celle que reflete, par exemple, la Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique (5) et selon laquelle, d'une part, la communication de messages de donnees peut servir a former le contrat; et d'autre part, la validite d'un tel contrat et sa force executoire ne peuvent etre deniees au motif qu'un message de donnees a ete utilise. Invariablement, le consentement apparait comme etant la piece indispensable au processus de formation de ce type de contrats. Bien sur, de cette notion de consentement, l'analyse retient l'acception polie par les developpements successifs et consecutifs a la crise de la doctrine juridique de l'autonomie de la volonte (6). iuvre triomphante des idees de socialisation et de solidarite et sur le fondement desquelles le regne souverain de l'individualisme juridique a ete rediscute (au moins des la fin du 19e siecle), cette crise a par ailleurs contribue a redefinir la conception meme du contrat (7). On sait que certains ont conteste, puis relativise l'idee d'un consentement ame du contrat. D'autres ont soutenu que le consensualisme etait la quintessence ou la consequence la plus extreme de la liberte contractuelle (8) et ont, par la suite, notamment introduit une vision qui evoque le contrat tantot comme un acte ou une procedure, tantot encore comme le produit juridique de cet acte ou de cette procedure, c'est-a-dire, la consequence qui y est attachee par une norme d'un degre superieur (9). Si la volonte n'y est plus toute-puissante, ni source de la force obligatoire du contrat, elle n'en demeure pas moins l'element essentiel, son critere, car c'est la manifestation des volontes concordantes qui constitue la procedure (premier sens que nous retiendrons du contrat) a laquelle l'ordre juridique delegue son pouvoir createur de droit (second sens du contrat) (10).

Il existe une regle generale voulant que ladite procedure, c'est-a-dire la manifestation de la volonte (en pratique, l'offre et l'acceptation), s'exprime a l'abri de toute exigence de forme. Elle est acquise, en principe, des lors qu'un comportement, actif ou passif, permet de conclure qu'une certaine volonte des parties a ete manifestee (11). La contrainte de forme n'est donc qu'exceptionnelle, quoique la doctrine ait fait remarquer, sans que le contexte electronique y echappe, qu'une procedure minimale est de toute facon inevitable en raison de la technique du droit qui rend indispensable une expression quelconque de la volonte (12).

Comme l'offre exprimee dans les rapports de cyberconsommation, l'acceptation correspondante est du domaine de ces exceptions. Discernons deja que la notion n'a pas varie dans son essence, du fait du contexte. Dans le contrat electronique, l'acceptation s'envisage indifferemment comme l'acte par lequel le cocontractant, destinataire de l'offre, exteriorise sa volonte de consentir. Les exigences classiques de l'acceptation demeurent similairement applicables, ce qui suppose, par exemple, que la volonte exprimee par le cocontractant soit substantiellement conforme a l'offre, c'est-a-dire que l'acceptation doit porter sur les elements essentiels de l'offre (13). Ainsi a-t-il ete juge qu'une reponse accompagnee de reserves ou de conditions s'analyserait comme une contre-offre plutot qu'une acceptation et, comme tel, sa validite serait suspendue, entre autres exigences, a son caractere ferme, non-equivoque et precis (14). S'il n'est pas necessaire que l'acceptation repete les mots exacts de l'offre (15), il importe quelle intervienne avant que celle-ci ne soit caduque (16). Il nait alors une question simple, relative aux modalites de l'acceptation, particulierement dans le contexte electronique : comment, en pratique, l'acceptation doit-elle s'exprimer pour entrainer la formation du contrat en general et du contrat de cyberconsommation en particulier?

Le droit des contrats evoque traditionnellement des modalites expresses ou tacites, selon que l'acceptation est exprimee verbalement, par ecrit, par un geste non equivoque ou, au contraire, deduite du comportement ou de l'attitude du cocontractant (17). Le legislateur quebecois, notamment, ne s'ecarte pas de cette indication quand il soumet la formation de certains contrats de consommation (par exemple, la vente d'automobiles d'occasion) a la formalite de la signature, privilegiant ainsi un consentement expres (18). Il n'y deroge pas plus dans l'encadrement du contrat de credit variable conclu pour l'utilisation de la carte de credit, en exigeant la aussi la signature, attendu cependant que l'emission de ladite carte par le commercant et son utilisation par le consommateur tiennent lieu de cette signature (19).

Les recentes dispositions legales reglementant le contrat de cyberconsommation (plus largement, les contrats conclus a distance) paraissent egalement reposer sur ces modalites classiques d'expression de l'acceptation. L'article 54.5 de la Loi sur la protection du consommateur (ci-apres << LPC >>) s'y refere en recourant franchement a des notions familieres, comme celle que vehicule le vocable << expressement >>, employe ici pour qualifier la manifestation de la reponse attendue du consommateur, soit que ce dernier accepte la proposition qui lui est faite par le commercant, soit qu'il la refuse. Precisement, le rituel auquel les parties sont soumises, quant a l'acceptation, evoque un sequencage qui se devoile en plusieurs phases successives : << Avant la conclusion du contrat, le commercant doit donner expressement au consommateur la possibilite d'accepter ou de refuser la proposition et d'en corriger les erreurs >> [nos italiques] (20).

Il n'est pas premature de preciser, premierement, que la phase de revision de la proposition precede logiquement l'acceptation ou le refus que le consommateur est appele a manifester; deuxiemement, l'expression introductive << [a]vant la conclusion du contrat >> ne semble pas devoir constituer une phase supplementaire ou distincte, mais parait s'envisager avec l'acceptation de la proposition. Le rituel de l'acceptation, au sens de cette disposition, se tiendrait ainsi en deux phases successives : la phase de revision de la proposition et celle du consentement a proprement parler. Ce sequencage est a l'image du droit francais ou la solution retenue, qui decoule de l'article 11 de la Directive 2000/31/CE du Parlement europeen et du Conseil du 8 juin 2000 (21), a presente << un [...] merite, qui n'est pas mince, en ce quelle s'inscrit dans le cadre du droit des contrats >> (22). En la matiere, donc, il n'y aurait pas eu production normative originale, mais bien plus adaptation du droit existant. L'article 1369-5, alinea 1 du Code civil (francais) est le produit de cet ajustement, qui implique un processus quasi-identique a celui du droit quebecois quant au fond, mais quelque peu dissemblable en ce qui a trait a la forme. Le legislateur choisit ici la notion de confirmation, tout en attachant une importance comparable a la faculte de revision de la commande :
   Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de
   l'offre doit avoir eu la possibilite de verifier le detail de sa
   commande et son prix total, et de corriger d'eventuelles erreurs,
   avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.

   L'auteur de l'offre doit accuser reception sans delai injustifie et
   par voie electronique de la commande qui lui a ete ainsi adressee
   [nos italiques] (23).


Suivant cette disposition, c'est precisement la confirmation du destinataire de l'offre, soit le consommateur, qui incarne ou exprime l'acceptation (24). Or, si le contrat est deja forme a l'etape de la confirmation, l'accuse de reception, quoique necessaire, n'a plus un role determinant dans le processus. Le legislateur lui reserve un office exclusivement technique. C'est du moins l'interpretation que proposent les travaux preparatoires relatifs a la Loi pour la confiance dans l'economie numerique (ci-apres << LCEN >>) (25): << L'accuse reception mentionne au deuxieme alinea, que l'auteur de l'offre doit renvoyer sans delai des reception de la commande, n'a [...] qu'un role purement technique, depourvu de toute valeur contractuelle >> (26). Il a aussi ete juge que l'accuse de reception envoye automatiquement, compte tenu des modalites pratiques de la vente en ligne, ne temoigne pas forcement du consentement du vendeur (27). Quand il est vicie, notamment par une erreur materielle d'etiquetage sur le prix, non seulement ce consentement est-il inexistant, mais encore le contrat encourt-il lui-meme la nullite, meme si l'accuse de reception a pu paraitre garantir l'accord du vendeur quant au prix.

Si les etapes de la revision et de la confirmation de la commande sont seules pertinentes, au Quebec avec l'article 54.5 de la LPC et dans les juridictions de common law, dont l'Ontario, ou le legislateur commande autant au fournisseur de << [...] donne[r] expressement au consommateur la possibilite d'accepter ou de refuser la convention et de corriger les erreurs immediatement avant de la conclure >> (28), il devient essentiel de determiner la forme de la confirmation ainsi attendue du consommateur. Pareillement, dans la perspective du commercant, il faut definir le contenu de cette obligation de << donner expressement >> au consommateur la possibilite d'accepter ou de refuser la proposition (ou l'offre) dans le contexte particulier du commerce electronique (incluant le commerce mobile). En la matiere, le silence du legislateur ajoute a la preoccupation, meme si on peut comprendre que sa discretion evite l'obsolescence precoce a laquelle le contexte en perpetuelle transformation exposerait d'eventuelles normes pratiques. Ce << vide >> tend en effet a faire perdurer autant le debat que les incertitudes sur la technique de l'acceptation electronique en cyberconsommation comme ailleurs (29).

Consequence de la reconduction pure et simple du principe traditionnel du consentement, le fardeau << normatif >> s'en trouve transfere aux acteurs du commerce electronique. En etablissant le formalisme (pratique) correlatif, ces derniers doivent proceder ex professo s'ils excluent l'invalidation de leurs processus contractuels et, in fine, le rejet de leurs transactions. Dans les faits, differentes approches ou techniques d'acceptation en ligne ont progressivement emerge du droit americain, citant habituellement le vocable << Wrap >> (30) dans leur designation. L'appreciation judiciaire de ces techniques deployees autant en business to business (ci-apres << B2B >>) qu'en business to consumers (ci-apres << B2C >>), dans les juridictions de common law comme civilistes, aboutit a un verdict qui n'est pas toujours unanime. De l'examen des motifs originellement developpes, il se degage pourtant un critere technologiquement neutre, qui parait pouvoir s'adapter aux mediums contemporains et a venir (section II). Il faut alors determiner si ce critere est reaffirme dans les decisions subsequentes, puis la maniere de le mettre en Luvre pour plus de certitude quant a l'acceptation en ligne (section III). Notre examen considere une centaine d'arrets et s'interesse specifiquement a l'accord de volontes. Il n'envisage pas de maniere frontale la question de la preuve de l'existence du contrat ou des echanges electroniques, volontairement laissee de cote pour garder l'attention sur les jugements etudies et ainsi prevenir un eventuel encombrement du propos.

II. L'EMERGENCE PLURALE DU << WRAP >>

La doctrine et la jurisprudence ont habituellement retenu du << Wrap >> la summa divisio qui oppose la technique du Click-Wrap a celle du Browse-Wrap (31). Accessoirement, il peut etre fait reference au Box-Top en amont de ces procedes (suivant une perspective judiciaire chronologique), voire au Shrink-Wrap. En aval, une recente declinaison evoque le Click-Wrap modifie, aussi qualifie de Click-Wrap hybride. Cidessous, nous analyserons les attributs de ces techniques, tels qu'ils ressortent des arrets-tendances initiaux.

A. Le prodrome du << Wrap >> entre Box-Top et Shrink-Wrap

Le procede du Box-Top / Shrink-Wrap est invoque devant les tribunaux americains des au moins la fin des annees 80 (32). A cette epoque, l'industrie du logiciel etait engagee dans les debats relatifs a la propriete intellectuelle (33), inevitablement rattrapee par la doctrine de la premiere vente (First Sale Doctrine) dont l'an 1908 est, avec le cas Bobbs-Merrill Co v Straus (34), un tournant decisif. L'affaire a ete plaidee devant la Cour supreme des Etats-Unis qui devait preciser l'etendue des droits ou privileges des auteurs, en l'espece les prerogatives concernant une Luvre litteraire dont la distribution etait accompagnee d'un avis retreignant le prix des ventes subsequentes. L'issue de l'affaire a fige les effets de la doctrine de la premiere vente : la plus haute juridiction americaine n'a pas cru en la vertu pretee a l'avis, non plus n'a-t-elle ete convaincue du caractere absolu des privileges de distribution appartenant au titulaire du droit d'auteur (35) eu egard a des acquereurs subsequents avec qui il n'est pas contractuellement lie. Ainsi a-t-elle statue:
   [T]he copyright statutes, while protecting the owner of the
   copyright in his right to multiply and sell his production, do not
   create the right to impose, by notice, such as is disclosed in this
   case, a limitation at which the book shall be sold at retail by
   future purchasers, with whom there is no privity of contract (36).


Pour la Cour, le droit d'auteur comprend formellement le droit de reproduction et de distribution. Le titulaire de ces droits a certes la latitude de multiplier et vendre des exemplaires de l'Luvre concernee, mais le controle qu'il exerce sur la distribution de ces exemplaires s'epuise avec la << premiere vente >> de ceux-ci. En clair, une fois l'exemplaire de l'Luvre vendu, le titulaire du droit d'auteur ne peut en controler les ventes subsequentes. Quand il codifie cette exception au droit de distribution (qu'il faut distinguer du droit de reproduction) et les exigences attachees a sa mise en Luvre, le legislateur promeut indirectement les conditions du Box-Top / Shrink-Wrap. Precisement, le paragraphe 109(a) du Copyright Act donne a l'acquereur, qui devient proprietaire de l'exemplaire de l'Luvre, la prerogative d'en disposer sans avoir a obtenir le consentement du titulaire du droit d'auteur :
   Notwithstanding the provisions of section 106 (3), the owner of a
   particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or
   any person authorized by such owner, is entitled, without the
   authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of
   the possession of that copy or phonorecord [nos italiques] (37).


Comme la propriete de l'exemplaire de l'Luvre (par ailleurs, realise licitement) permet a l'acquereur de vendre cet exemplaire ou de s'en dessaisir de toute autre maniere sans le consentement prealable du titulaire du droit d'auteur (38), ce dernier, pour pretendre garder le controle de la distribution, tentera d'eviter tout transfert de propriete. L'evitement concerne necessairement la vente entre autres actes translatifs de propriete. Cet evitement va mener au contrat dit de licence, singulierement a la Box-Top License promue par les developpeurs de logiciels (39). L'idee est simple, bien rendue par la mouture querellee dans l'affaire Step-Saver Data Systems Inc v Wyse Technology : << The box-top license provides that the customer has not purchased the software itself, but has merely obtained a personal, nontransferable license to use the program >> (40). La Box-Top License, qui permet ainsi une utilisation limitee de l'Luvre sans que besoin soit d'en detenir la propriete, a la particularite d'etre imprimee sur l'emballage de l'Luvre, par exemple, le logiciel. Pour eventuellement produire a l'egard des parties les effets escomptes (41), surtout la prohibition des ventes a non domino, il importe que les termes et conditions envisages soient acceptes par le cocontractant. Les redacteurs ont initialement prevu que l'acceptation de la Box-Top License est acquise a l'observation d'un rituel typique, lui aussi attache a l'emballage du produit:
   Opening this package indicates your acceptance of these terms and
   conditions. If you do not agree with them, you should promptly return
   the package unopened to the person from whom you purchased it within
   fifteen days from date of purchase and your money will be refunded
   to you by that person [nos italiques] (42).


Ce procede d'acceptation de la Box-Top License qu'est cense materialiser la rupture de l'emballage est similairement traite dans Arizona Retail Sys Inc (ci-apres << ARS >>) v The Software Link Inc (ci-apres << TSL >>) sous la designation du Shrink-Wrap (43). Ici aussi il est fait allusion au conditionnement caracteristique de produits informatiques : << [t]he materials were wrapped in "shrink wrap" plastic, upon which was fixed a Limited Use License Agreement >> (44). Dans ce litige, le tribunal examine la licence en regard de deux operations successivement conduites par les parties : la premiere concerne une offre de TSL relative a un logiciel appele << PC-MOS >>, a laquelle est attachee la licence Shrink-Wrap. L'acceptation correlative, qui porte autant sur le logiciel offert que sur les conditions de son utilisation, est soumise a un mecanisme identique a celui du Box-Top, c'est-a-dire que le contrat est forme des l'instant ou l'emballage du produit est ouvert. Le tribunal rappelle ce mecanisme, avant d'en confirmer la validite :
   [...] TSL made the offer by including the live copy of PC-MOS with
   the evaluation diskette. The live copy appears to have been sealed
   in an envelope, the outside of which stated that by opening the
   envelope the user acknowledges "acceptance of this product, and
   [consents] to all the provisions [of] the Limited Use License
   Agreement". [...] ARS, therefore, accepted TSLs offer on TSLs terms
   when the envelope was opened [references omises] (45).


Dans la seconde operation, le vendeur tente de rattacher la licence a une entente anterieure. En fait, les parties omettent de discuter des termes de la licence quand elles conviennent par telephone de la commande de plusieurs exemplaires du logiciel PC-MOS. Ces exemplaires sont expedies a l'acheteur, mais << enveloppes >> de la licence Shrink-Wrap dont l'acceptation, comme precedemment, est censee faire suite a la rupture de l'emballage. Or dans ce cas de figure, le tribunal juge que le mecanisme du Shrink-Wrap n'opere pas, pour plusieurs raisons. Primo, au moment ou les termes de la licence interviennent et sont portes a la connaissance de l'acheteur, il y a deja entre les parties un contrat qui decoule de leur engagement reciproque sur les exemplaires du logiciel. Pour rendre la licence contraignante, il eut fallu en devoiler les termes au moment de la formation du contrat. Secundo, les voies alternatives pouvant permettre de rattacher a posteriori les termes de la licence au contrat initial requierent un consentement << expres >>, que la licence soit envisagee comme une proposition visant a introduire des conditions contractuelles additionnelles (suivant la section 2-207 du Uniform Commercial Code, ci-apres << UCC >>) ou qu'elle soit consideree comme une proposition de modification du contrat initial, conformement a la section 2-209 UCC. Mais dans un cas comme dans l'autre, le mecanisme d'acceptation du Shrink-Wrap ne suffit pas, comme l'explique le tribunal :
   To the extent that the parties had entered into an agreement before
   ARS opened the shrink wrap package, the license agreement would
   constitute a proposal for modification of the agreement pursuant to
   section 2-209. Section 2-209 requires assent to proposed
   modifications and this court, like the court in Step-Saver,
   concludes that the assent must be express and cannot be inferred
   merely from a party's conduct in continuing with the agreement
   [references omises] (46).


Le tribunal termine dans le meme sens, en distinguant le Shrink-Wrap du consentement expres :
   [T]he terms of the license agreement are not a part of the
   agreement between the parties. [...] Having not expressly agreed to
   the terms of the agreement, ARS was not bound by those terms
   [references omises] (47).


Les motifs soumis dans cette affaire permettent deja de retenir, d'une part, que le mecanisme du Box-Top / Shrink-Wrap ne peut s'envisager sans que les parties aient eu connaissance des termes et conditions de la licence ou de l'accord auxquels ce procede est cense donner effet. La divulgation de la licence est clairement une exigence qui doit etre satisfaite ex ante. D'autre part, le rituel du Box-Top / Shrink-Wrap n'assurerait pas aux parties la manifestation d'un consentement expres. Cette conclusion doit cependant etre nuancee, compte tenu de l'evolution jurisprudentielle. Par exemple, dans l'affaire Specht v Netscape Communications que nous retrouverons plus loin dans la presente analyse, concernant la qualite du consentement obtenu par les mecanismes du Click-Wrap et du Shrink-Wrap, il est enonce un principe essentiel :
   Where click-wrap license agreements and the shrink-wrap agreement
   at issue in ProCD require users to perform an affirmative action
   unambiguously expressing assent before they may use the software,
   that affirmative action is equivalent to an express declaration
   stating, "I assent to the terms and conditions of the license
   agreement" or something similar [nos italiques] (48).


Hormis cette question de la qualite du consentement, il faut s'arreter a la solution rendue dans l'affaire ProCD Inc v Zeidenberg (49) a laquelle il est fait reference dans l'affaire Specht. On ne peut occulter qu elle constitue une instance tonnante, immanquable, largement commentee (50) et peut-etre aussi le cas le plus critique dans l'histoire moderne du droit des contrats americain (51). Toutefois, son interet reside dans le fait qu elle fait emerger des attributs determinants du Box-Top / Shrink-Wrap (52). Ce sont ces attributs qui nous occupent, encore plus que l'argumentaire doctrinal concernant l'affaire.

L'affaire ProCD a d'abord paru introduire une variante dans le Box-Top / Shrink-Wrap. La demanderesse dans cette affaire est une societe du Delaware, alors que le defendeur est un resident du Wisconsin. Les faits etablissent un investissement de plus de 10 millions de dollars, engage par la demanderesse dans un projet visant a developper et a commercialiser un produit informatique pour le grand public, mais egalement destine aux entreprises. De fait, ProCD realise une compilation de plus de 95 millions d'inscriptions comprenant, entre autres, les noms, adresses et numeros de telephone d'entreprises et de particuliers residant sur le territoire americain. La compilation est creee a partir de quelque trois mille annuaires telephoniques publics. Elle est fixee sur un jeu de disques optiques (cd-roms) auxquels est integre un programme informatique qui gere l'acces des utilisateurs a la base de donnees, leur permettant d'effectuer des recherches et de telecharger les inscriptions. ProCD distribue les jeux de cd-roms (a raison d'environ 150 $ le jeu de 5 cd-roms destine au grand public) sous la marque Select Phone, dans des boites sur lesquelles est inscrite, en petits caracteres, la licence a laquelle leur utilisation est soumise. Les termes de la licence ne sont toutefois pas detailles sur les boites, mais devoiles ulterieurement, apres leur ouverture. Cette licence (incluse au mode d'emploi des cd-roms) prevoit, entre autres restrictions, un usage individuel et personnel de Select Phone et prohibe sa redistribution et les sous-licences. La clause qui procede est enoncee a principio. Elle precise que l'acception de la licence, ailleurs rattachee a la rupture de l'emballage du produit, decoule ici de l'utilisation du produit :
   Please read this license carefully before using the software or
   accessing the listings contained on the discs. By using the discs
   and the listings licensed to you, you agree to be bound by the
   terms of this License. If you do not agree to the terms of this
   License, promptly return all copies of the software, listings that
   may have been exported, the discs and the User Guide to the place
   where you obtained it [nos italiques] (53).


En fait, il y a dans la procedure contractuelle de ProCD quatre principales references a la licence d'utilisation de Select Phone. Outre la courte mention sur l'emballage du produit et le detail des clauses fourni dans le mode d'emploi, l'existence de la licence est rappelee a l'ecran de l'utilisateur avant l'acces aux inscriptions des disques, puis subsequemment en cours d'utilisation. Quand il acquiert Select Phone, Matthew Zeidenberg ne peut manquer de voir ces references. Neanmoins, il constitue la societe Silken Mountain Web Services Inc (dont il devient president et unique actionnaire), qui entreprend de reproduire nombre d'inscriptions contenues dans les disques afin de constituer une base de donnees propre qu'il rend ensuite disponible en ligne. En operation, le site web de Zeidenberg enregistre journellement quelques vingt mille appels de fichiers et suscite inevitablement la plainte de ProCD. Cette plainte fait emerger plusieurs preoccupations (54), dont celle qui concerne l'opposabilite de la licence. Le courroux de ProCD conduit en effet a determiner si la procedure contractuelle a laquelle Zeidenberg a ete soumis quand il a acquis Select Phone a permis de recueillir une acceptation valide de la licence d'utilisation. Accessoirement, il faut situer le moment ou cette acceptation est intervenue.

Il est edifiant de rappeler la position des parties a cet egard, comme elle permet d ebaucher ce qui, en l'espece, etait entendu du Shrink-Wrap. ProCD a la perspective d'une offre couvrant le produit et ses conditions d'utilisation. La societe pretend qu'a lui seul, le paiement realise par le cocontractant ne saurait constituer l'acceptation de cette offre. Il parait necessaire de prendre en compte le devoilement subsequent desdites conditions et l'option offerte de les accepter ou de les rejeter. Au contraire, Zeidenberg a la vision d'une vente dument conclue, mais sans les restrictions dont ProCD allegue l'application. Le devoilement ulterieur de ces conditions serait sans effet a son egard, puisque celles-ci sont etrangeres a la vente. Peut-etre convient-il de citer ces positions :
   Plaintiff argues that [...] acceptance did not occur at the moment
   of payment but was subject to defendants' right of inspection and
   revocation that they did not exercise. In defendants' view, the
   contract for the sale of Select Phone[TM] was completed at the time
   of sale and the license represents additional terms to which they
   cannot be bound [references omises] (55).


Dans l'analyse qu'il fonde sur l'article 2 du UCC, le tribunal d'instance reconduit l'idee du Shrink-Wrap envisagee dans Step-Saver et Arizona Retail, rejetant par le fait meme les pretentions soumises par ProCD. Le tribunal constate d'abord que la procedure et le contexte discutes ne requierent pas du destinataire de l'offre des actions qui vont au-dela du paiement, auxquelles serait suspendue la formation du contrat de vente. Il en tire ensuite une exigence qui a une consequence immediate sur l'opposabilite des termes et conditions de la licence : la necessite de presenter cette licence a l'acheteur au moment de la vente. Y faire simplement reference sur l'emballage du produit ne parait donc pas suffire, encore que les details de la licence soient indiques et reveles une fois l'emballage du produit ouvert. Il semble necessaire de divulguer les termes et conditions applicables dans leur integralite, de maniere a en permettre une prise de connaissance suffisante.

En l'espece, considerant la divulgation tardive des conditions relatives a l'utilisation de Select Phone (c'est-a-dire, apres la formation du contrat de vente), le tribunal n'a pu les discerner dans la sphere de l'offre initiale de ProCD, laissant a l'instance deux issues possibles comme dans Step-Saver et Arizona Retail : soit que ces termes et conditions constituent une proposition de modification du contrat deja forme, en vertu de l'article 2-209 du UCC, soit qu'ils sont la confirmation ecrite d'un tel contrat, comme prevu a l'article 2-207 du UCC. Inutile de rappeler l'exigence de l'acceptation << expresse >>, sauf pour indiquer qu elle est une condition qui n'est pas verifiee ici, attendu, comme il a deja ete juge (56), que cette forme d'acceptation ne pourrait s'inferer de l'utilisation des disques (nonobstant la stipulation soumise par ProCD a cet egard). Le juge peut ainsi terminer :
   I conclude that because defendants did not have the opportunity to
   bargain or object to the proposed user agreement or even review it
   before purchase and they did not assent to the terms explicitly
   after they learned of them, they are not bound by the user
   agreement (57).


Rappelons sans attendre que cette conclusion et l'argumentaire qui la soutient sont renverses en appel, et c'est le juge Easterbrook de la Cour d'appel des Etats-Unis pour le septieme circuit qui enonce l'opinion finale (58). Une limite materielle vraisemblablement inherente au procede du Box-Top / Shrink-Wrap est signalee d'emblee, comme pour absoudre la mention fragmentaire de la licence sur un contenant forcement restreint en espace d'ecriture. A reclamer l'exhaustivite, la divulgation parait inevitablement se faire au desavantage d'autres informations, dont plusieurs sont utiles a la decision d'achat (par exemple, la description des caracteristiques du produit). Qui plus est, l'accessibilite des termes de la licence n'en serait pas moins affectee, resultat des contorsions, notamment d'ordre typographique, auxquelles le vendeur qui veut restituer toute l'etendue des termes de la licence serait contraint. La formule alternative que semble suggerer le juge Easterbrook est favorable a ProCD et fait nettement evoluer le procede du Box-Top / Shrink-Wrap, puisqu'elle admet d'entree une information partielle : << Notice on the outside, terms on the inside, and a right to return the software for a refund if the terms are unacceptable >> (59).

Contre la vision du premier juge, le paiement n'est pas a cette formule une cause d'ineffectivite, comme d'usage dans nombre de transactions relatives aux services et aux biens. Le juge appuie son argument en tenant compte des contrats ordinaires, tel l'achat d'un titre de transport ou d'une radio ou le souci d'efficacite et de reduction des couts de transaction fait ordinairement preceder le paiement a la communication des conditions applicables (entre autres, les termes de la garantie) sans que cela affecte l'opposabilite de ces conditions (60).

S'il fallait appliquer cette formule au cas en l'espece, la question de l'acceptation des termes de la licence demeurerait, a savoir minimalement, le moment ou cette acceptation intervient et sa modalite. Au contraire du tribunal d'instance, la Cour d'appel n'envisage pas cette preoccupation a la lumiere de l'article 2-207 du UCC, les termes de la licence n'etant pas, a son sens, la confirmation ecrite d'un contrat prealable (61), ni d'ailleurs une proposition de modification d'un tel contrat. Ces termes se devoilent davantage comme une composante de l'offre initiale, que la Cour traite suivant les dispositions du UCC relatives a la formation du contrat. Le paragraphe 2-204(1) cite par la Cour prevoit exactement ceci : << [a] contract for sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract >> [nos italiques] (62).

De cette disposition, le juge Easterbrook tire une consequence qui remet a l'avant-scene les stipulations contractuelles soumises par ProCD a propos des modalites d'acceptation de la licence d'utilisation de Select Phone. A l'inverse de l'approche developpee dans Step-Saver et Arizona Retail, le Box-Top / Shrink-Wrap parait finalement etre une technique davantage dynamique, evolutive plutot que statique ou figee, qui se renouvelle au gre des processus du maitre de l'offre (master of the offer), c'est-a-dire l'offrant. Les conclusions du juge sont a cet effet. Eventuellement, le lecteur attentif y decelera les marques primitives du Click-Wrap :
   A vendor, as master of the offer, may invite acceptance by conduct,
   and may propose limitations on the kind of conduct that constitutes
   acceptance. A buyer may accept by performing the acts the vendor
   proposes to treat as acceptance. And that is what happened. ProCD
   proposed a contract that a buyer would accept by using the software
   after having an opportunity to read the license at leisure. This
   Zeidenberg did. He had no choice, because the software splashed the
   license on the screen and would not let him proceed without
   indicating acceptance [nos italiques] (63).


Il faut ainsi retenir du procede du Box-Top / Shrink-Wrap deux visions originelles distinctes. La premiere evoque la divulgation, notamment sur l'emballage du produit, de l'ensemble des termes et conditions applicables, incluant l'indication que la rupture de l'emballage vaut acceptation desdits termes. Dans cette figure, la divulgation a lieu au moment de la formation du contrat. La technique du Box-Top / Shrink-Wrap n'opere pas si les parties n'ont pas eu connaissance des termes et conditions. La seconde vision ecarte l'exigence de la divulgation exhaustive prealable sur l'emballage et s'accommode d'un avis, d'une reference aux conditions applicables, des lors que leurs details sont ulterieurement accessibles a l'acheteur. La formule du juge Easterbrook citee precedemment est eloquente a cet egard et il faut la rappeler : << Notice on the outside, terms on the inside, and a right to return the software for a refund if the terms are unacceptable >> (64). Dans cette figure, l'exigence concernant la mention des conditions contractuelles d'entree (<< on the outside >>) est flexible dans son application et peut meme etre detachee de l'emballage du produit, comme est venu preciser l'arret Hill v Gateway 2000 un an plus tard (65). Les faits ont des similarites : les Hill commandent un ordinateur a la societe Gateway. La commande est effectuee par telephone. L'ordinateur est livre dans une boite contenant egalement un ensemble de termes et conditions (Standard

Terms and Conditions Agreement). On peut y lire une clause d'arbitrage et une clause qui stipule que l'acceptation des termes est acquise des lors que l'acheteur conserve l'appareil au-dela de trente jours. Les Hill, qui se plaignent des composantes et des performances de leur nouvel ordinateur, negligent de le retourner dans ce delai. Plus tard, ils alleguent en cour un bris de contrat. Gateway y oppose la clause d'arbitrage. Lorsqu'elle evalue le caractere executoire de cette clause, la Cour d'appel des Etats-Unis pour le septieme circuit, sous la plume du juge Easterbrook, s'appuie sur la solution retenue dans l'affaire ProCD. Elle rejette consequemment les differences que les Hill percevaient dans ces deux affaires. L'une de ces differences etait que dans l'affaire ProCD, l'emballage des disques portait la mention de l'existence des conditions applicables, meme si ces conditions n'etaient pas detaillees. Au contraire, les boites de Gateway n'affichaient pas cette mention. La Cour n'y voit cependant qu'une difference fonctionnelle, non legale :
   Consumers browsing the aisles of a store can look at the box, and
   if they are unwilling to deal with the prospect of additional terms
   can leave the box alone, avoiding the transactions costs of
   returning the package after reviewing its contents. Gateway's box,
   by contrast, is just a shipping carton; it is not on display
   anywhere. Its function is to protect the product during transit,
   and the information on its sides is for the use of handlers
   ("Fragile!" "This Side Up!") rather than would-be purchasers (66).


Cette conclusion semble laisser en suspens la question de savoir comment la regle degagee dans l'affaire ProCD du << Notice on the outside, terms on the inside >> trouve application en l'espece, alors que les conditions applicables--et particulierement la clause d'arbitrage--n'ont pas non plus ete portees a la connaissance des Hill au telephone au moment de la commande. En la matiere, la Cour d'appel n'hesite pas a adopter une approche extensive. Elle soutient que le canal publicitaire conventionnel constitue une option pertinente dans cette information prealable du cocontractant, ce dernier ayant la responsabilite de rechercher les details congrus :
   [T]he Hills knew before they ordered the computer that the carton
   would include some important terms, and they did not seek to
   discover these in advance. Gateway's ads state that their products
   come with limited warranties and lifetime support. How limited was
   the warranty--30 days, with service contingent on shipping the
   computer back, or five years, with free onsite service? What sort
   of support was offered? [italiques dans l'original] (67)


Puisque l'information prealable est detachee de l'emballage physique, l'acceptation des conditions contractuelles n'est pas limitee a la rupture d'un tel emballage. Elle est plus globalement suspendue a toute procedure qu'aura indiquee l'offrant, maitre de l'offre, et dans l'affaire ProCD, le juge parait y inclure le clic, meme s'il ne le nomme pas. Cette conception laisse ainsi du Box-Top / Shrink-Wrap l'idee d'un rituel inclusif, composite et flexible, pouvant s'envisager a l'occasion de transactions entierement dematerialisees. Elle questionne certainement deja l'opportunite des declinaisons du Wrap apparues par la suite, savoir particulierement dans quelle mesure elles sont distinctives.

Cela dit, avec ces deux visions originelles du Wrap, toutes les deux validees par les tribunaux, le commerce electronique s'est deploye sans pour autant faire l'economie des debats judiciaires sur la force executoire du Wrap (68). Ces discussions ont largement ete amplifiees par les adaptations, evolutions ou autres mutations de la technique, dont le Click-Wrap constitue l'une des principales expressions. Il nous faut circonscrire non seulement cette declinaison, mais aussi le Browse-Wrap et le Click-Wrap hybride avant de restituer l'essence de ces debats judiciaires et de tenter d'en confirmer des traits communs (69). A ce terme, il s'agit de determiner comment ces exigences communes peuvent etre mises en Luvre afin de renforcer la certitude concernant l'echange de consentement dans le contexte electronique.

B. La << vraie-fausse >> innovation du Click-Wrap

En droit americain, l'affaire Hotmail Corp v Van$ Money Pie Inc (ci-apres Hotmail) est presentee comme la premiere instance dans laquelle le Click-Wrap est traite (70). En realite, quand elle statue le 16 avril 1998 sur la demande d'injonction preliminaire de Hotmail, la Cour de district des Etats-Unis du district nord de Californie n'evoque ni le concept du clic, ni la notion du Click-Wrap. Il est essentiellement admis que la defenderesse a consenti a l'entente de service (Terms of Service, ciapres TOS) de la demanderesse au moment d'adherer a son systeme de messagerie electronique. Le detail du processus d'acceptation est omis dans le jugement, au contraire de l'entente dont il est etabli que plusieurs clauses imposaient aux souscripteurs certaines normes de conduite visant a decourager l'emploi du service a des fins, notamment, de pollupostage ou de communication de contenus a caractere obscene ou pornographique. Or, c'est precisement a ces activites que s'est livree la demanderesse, poussant la Cour a une conclusion prompte qui endosse les allegations de rupture de contrat, sans cependant percevoir la necessite d'elaborer plus amplement sur les conditions de formation dudit contrat (71).

Pour esquisser le mecanisme initial du Click-Wrap, il faut de preference se referer a l'arret de la Cour superieure de l'Etat de Rhode Island de 1998 dans Groff v America Online Inc (ci-apres Groff), meme si cet arret n'evoque pas non plus les termes Click-Wrap (72). Dans cette affaire, le gravamen n'est pas complique : Groff reproche a America Online (ci-apres << AOL >>) d'avoir enfreint les regles de protection du consommateur en annoncant un acces illimite a l'Internet alors que la societe se savait techniquement incapable de delivrer ce service. Un declinatoire in limine litis est introduit en replique et c'est davantage a l'egard de la competence du forum devant lequel le litige est porte que AOL choisit d'exposer sa defense prealable. A l'instar des pretentions declarees dans Hotmail, la societe fait valoir que l'utilisation de ses services requiert l'acceptation prealable de ses TOS. Cette entente de service comprend une clause d'election de for et de droit qui, pour les litiges eventuels entre les parties, attribue competence exclusive aux tribunaux de l'Etat de Virginie. AOL pretend que les utilisateurs de ses services ont assurement accepte cette clause et, par voie de consequence, demande que l'affaire soit renvoyee aux instances expressement designees.

Ces faits rappellent les premiers examens jurisprudentiels du Click-Wrap en droit canadien, particulierement le recours collectif de soixante-quinze millions de dollars intente a peu pres a l'epoque de Groff au nom de quelque quatre-vingt neuf mille residents canadiens qui ont adhere au service Microsoft Network (MSN). L'arret Rudder v Microsoft Corp (ci-apres Rudder) de 1999 qui en a decoule evalue une exception declinatoire ressemblante (73). Selon la defenderesse, les TOS auxquels sont soumis tous les utilisateurs des services qu'elle offre nient la competence au tribunal saisi, c'est-a-dire la Cour superieure de justice de l'Ontario. Ces TOS, et particulierement la clause 15.1, auraient ete acceptes en l'espece, comme la defenderesse l'a pretendu dans Groff. Ainsi est-elle precisement enoncee :
   This Agreement is governed by the laws of the State of Washington,
   U.S.A., and you consent to the exclusive jurisdiction and venue of
   courts in King County, (sic) Washington, in all disputes arising
   out of or relating to your use of MSN or your MSN membership (74).


Trait captivant dans Groff comme dans Rudder, les pretentions des plaignants invitent une exigence precedemment soumise dans Step-Saver, Arizona Retail et ProCD : la divulgation ou la communication prealable des clauses contractuelles. Une seconde exigence emerge au sujet des modalites d'acceptation de ces clauses. En fait, les uns (dans Groff) font valoir qu'ils n'ont jamais vu, lu, negocie ou sciemment consenti a la clause admonestee, quoiqu'ils negligent d'en rapporter les raisons, par exemple des contraintes imposees par la structure du site Web de la defenderesse (75); les autres (dans Rudder), en avouant avoir fait une lecture parcellaire des TOS de la defenderesse, pretendent n'avoir eu aucune connaissance de la clause (76). Dans les deux cas, cependant, l'argumentaire ne prospere pas. Les raisons de cet echec, elles aussi fondees sur les exigences de la divulgation et de l'acceptation, permettent debaucher la conception initiale du rituel dudit Click-Wrap.

Eu egard a la premiere exigence, il ressort des motifs des juges que la divulgation des TOS est tributaire de leur disponibilite, voire de leur accessibilite. Plus exactement, dans Groff, la Cour constate que le pollicitant a eu recours a des boutons de commande arborant trois titres distincts. L'un de ces elements de l'interface utilisateur graphique, comme pour initier le processus d'acceptation, appelait ostensiblement les clients potentiels a prendre connaissance du contrat envisage et a en lire les modalites. Les clauses de ce contrat etaient accessibles a la suite de l'activation du bouton. Les deux autres boutons de commande, tout autant manifestes dans leur intitule ont, au surplus, ete disposes au bas du texte du contrat, invitant l'adherent a activer l'un ("I agree" button) pour exprimer son acceptation des clauses contractuelles ainsi divulguees, ou l'autre ("I disagree" button), pour faire connaitre le rejet de celles-ci (77).

La Cour agree ce mecanisme, du moins elle semble n'y decoder aucun obstacle a la divulgation des TOS, ce qui permet a AOL de satisfaire a la premiere exigence (78). Rudder aboutit au meme constat, l'examen des modalites de la divulgation ayant pareillement embrasse la disponibilite et l'accessibilite des TOS, mais a un detail pres. Ici, une attention particuliere est attachee a la lisibilite, voire a l'intelligibilite des clauses contractuelles. C'est du moins ce qui ressort de l'evaluation que fait le juge Winkler du processus contractuel de MSN. Dans son examen, le magistrat met en perspective certains standards ou exigences du contexte contractuel traditionnel fonde sur papier, en tentant de manifester une equivalence a l'aune de laquelle les processus essentiellement electroniques peuvent etre traites. Peut-etre convient-il de citer quelques traits essentiels de son observation :
   I have viewed the Member Agreement as it was presented to Rudder
   during the sign-up procedure. All of the terms of the Agreement are
   displayed in the same format. Although, there are certain terms of
   the Agreement displayed entirely in upper-case letters, there are
   no physical differences which make a particular term of the
   agreement more difficult to read than any other term. In other
   words, there is no fine print as that term would be defined in a
   written document. The terms are set out in plain language, absent
   words that are commonly referred to as "legalese". Admittedly, the
   entire Agreement cannot be displayed at once on the computer
   screen, but this is not materially different from a multi-page
   written document which requires a party to turn the pages (79).


Sur le second critere, relatif a l'expression du consentement, il est bon de rappeler de plein saut ceci : l'element de l'interface utilisateur graphique, dont AOL et MSN, ont eu recours dans leur processus contractuel, c'est-a-dire le bouton de commande mandant l'acceptation ou le refus des TOS, peut etre active de deux manieres. Il l'est << [...] grace a un dispositif de pointage tel que la souris ou grace a une combinaison de touches de clavier [...] >> (80). En l'espece, l'attention est portee sur le premier mode impliquant la souris. Pour accepter ou refuser les TOS, l'utilisateur doit ainsi pointer le bouton de commande pertinent et cliquer, c'est-a-dire << [...] appuyer rapidement une fois sur un bouton de la souris et [...] le relacher >> (81). Comme a l'egard du Box-Top / Shrink-Wrap et de son rituel consistant dans la rupture de l'emballage du produit qui fait l'objet du contrat, Groff et Rudder amenent les juges a definir la portee juridique du clic, a savoir particulierement si cette action de laquelle decoule le Click-Wrap (82) peut vehiculer le consentement du cocontractant. On est tente de mettre des maintenant en perspective les affaires precedentes, singulierement ProCD. Elles sont en effet vives, les conclusions du juge Easterbrook voulant que le Box-Top / Shrink-Wrap puisse en pratique reposer sur toute technique, formalisme ou rituel d'acceptation etabli par le maitre de l'offre, c'est-a-dire le pollicitant (83). Dans ce sens, le clic ne souleverait pas de difficulte particuliere et ferait partie de l'evolution annoncee deux annees plus tot.

Le cas Groff ne reprend certes pas expressement ces conclusions ni le raisonnement y menant, mais le clic n'y parait pas plus problematique. Pour l'apprehender, la Cour superieure de l'Etat du Rhode Island s'engage a rechercher des points de reference dans la pratique contractuelle traditionnelle. Elle y parvient sans hesitation, en voyant promptement dans le clic une mouture de la signature manuscrite adaptee au contexte electronique. Il parait consequemment n'y avoir aucun obstacle a associer le clic a la regle generale classique voulant que la signature serve, entre autres, a exprimer le consentement au contenu d'un acte. La conclusion de la Cour emprunte des lors une formulation decomplexifiee : << Here, plaintiff effectively "signed" the agreement by clicking "I agree", not once but twice. Under these circumstances, he should not be heard to complain that he did not see, read, etc. and is bound to the terms of his agreement >> (84).

Bien quelle valide a son tour l'usage du clic en matiere contractuelle, la solution retenue dans l'affaire Rudder n'en developpe pas le fondement juridique, sauf peut-etre cet enonce du juge Winkler qui suggere une proximite, voire l'equivalence entre le processus traditionnel et le processus electronique utilisant le clic : << On the present facts, the Membership Agreement must be afforded the sanctity that must be given to any agreement in writing >> (85). Cela etant dit, la decision met davantage l'emphase sur les modalites de divulgation des clauses contractuelles, sans doute parce que les demanderesses s'y sont attachees dans la construction de leurs pretentions. Il n'en demeure pas moins qu'ici comme dans la solution retenue dans l'affaire Groff, cette divulgation est clairement un critere determinant du Click-Wrap. Peut-etre pourrait-elle en etre << le >> critere. L'observation vaut certes a l'egard du Click-Wrap, mais bien plus en matiere de consentement electronique en general (86). Pour y voir, il semble qu'il faudrait repondre a deux questions sous-jacentes, negativement dans le premier cas et positivement dans le second : il faut en effet se demander si le consentement exprime par le clic aurait ete valide si les clauses contractuelles n'avaient pas ete prealablement divulguees. La divulgation tenue pour acquise, le consentement aurait-il pu valablement s'exprimer autrement que par le clic? Nos developpements concernant les solutions retenues dans les affaires Groff et Rudder permettent de repondre par la negative a la premiere preoccupation. Quant a la seconde, ProCD a ouvert grand la porte aux alternatives du clic, voie dans laquelle le Browse-Wrap, entre autres procedes, tente de s'engouffrer.

C. La nature fuyante du Browse-Wrap

L'expose du juge Easterbrook dans l'affaire ProCD a eu parmi plusieurs consequences de fournir a la Cour de district des Etats-Unis pour le district est de Californie le critere d'appreciation initial du Browse-Wrap. La Cour n'avait aucun echo judiciaire de la force executoire de ce rituel en 2000 au moment de se prononcer dans l'affaire Pollstar v Gigmania Ltd (87). Si le contexte de l'affaire est totalement immateriel a l'inverse des cas initiaux du Box-Top / Shrink-Wrap, l'enjeu ne varie pas : l'une des parties soumet la distribution de ses produits et de ses services a des conditions particulieres que l'autre partie doit accepter. Precisement, le demandeur fait affaire dans l'evenementiel. Il impose aux usagers de son site Web des termes et conditions (License Agreement) qui prohibent, notamment, l'utilisation commerciale des documents technologiques qu'il publie. De plus, l'usager qui reproduit ces documents a l'obligation de mentionner les termes de la licence et d'indiquer que les publications du demandeur font l'objet d'une protection en vertu des lois sur le droit d'auteur. En definissant le mecanisme du Browse-Wrap, par le moyen duquel l'usager est appele a manifester son acceptation des termes de la licence, la Cour le situe a l'aune du Shrink-Wrap. Elle suggere une differenciation et devoile des particularites qui pointent la conception du site Web du demandeur :
   A shrinkwrap license appears on the screen when the CD or diskette
   is inserted and does not let the consumer proceed without
   indicating acceptance. By contrast, a browse wrap license is part
   of the web site and the user assents to the contract when the user
   visits the web site [nos italiques] (88).


Une distinction analogue s'infere de la decision du juge Hupp de la Cour de district des Etats-Unis pour le district central de Californie dans Ticketmaster Corp v Tickets.com (89), entendue la meme annee, bien qu elle n'evoque pas explicitement le vocable Browse-Wrap. Ici, comme dans Pollstar, deux idees maitresses ressortent, savoir d'une part, que le Browse-Wrap et les conditions auxquelles il s'applique sont incorpores au site Web et en sont une composante; d'autre part, que leur acceptation procede de la seule utilisation du site et du furetage au-dela de la page d'accueil. A cette etape, c'est peut-etre le second critere, plutot que le premier qui parait attester du distinguo en regard du Box-Top / Shrink-Wrap. S'il fallait en effet definir le Browse-Wrap comme une composante du site Web, cette consideration pourrait aussi valoir pour le Box-Top / Shrink-Wrap des lors que ce rituel, tel qu'envisage dans ProCD, est indissociable des cd-roms et en conditionne techniquement l'utilisation (90).

A serrer les choses de pres, la distinction Box-Top / Shrink-Wrap--Browse-Wrap tiree de la modalite d'acceptation n'en serait pas plus une de nature, du moins en considerant les conclusions du juge Easterbrook dans ProCD et l'idee d'un BoxTop / Shrink-Wrap constituant une technique composite (91). Les premiers jugements qui ont analyse le Browse-Wrap ont d'ailleurs repris, pour plusieurs, le critere determinant relatif a la divulgation et a la prise de connaissance des conditions applicables. La decision Pollstar signalee ci-dessus est fondee sur ce critere, quoique son interpretation soit large. La Cour a en effet paru accorder une importance particuliere a certains aspects de la conception du site, remarquant, premierement, que la licence, dont l'opposabilite etait debattue, n'avait pas ete integree a la page d'accueil, mais elle apparaissait dans une page secondaire a laquelle la premiere renvoyait. Deuxiemement l'usager etait certes averti du fait que l'utilisation du site etait soumise a la licence, mais l'accessibilite de l'avis qui enoncait cette condition etait franchement restreinte, decoulant du formatage de son texte et d'un contexte typographique a peine intuitif : taille de police minimale; couleur de police grise sur fond gris; absence de soulignement indiquant, comme d'usage, la presence d'un hyperlien actif vers la licence, etc. (92). En somme, il n'est pas certain que cette conception du site Web permette a l'usager d'avoir d'emblee connaissance des termes de la licence, donc d'etre alerte que l'utilisation du site signifie son acceptation des conditions. Le defendeur a fait valoir ces limites et le defaut de consentement qui s'ensuit, selon lui. Mais il a ete rattrape par la these du juge Easterbrook que la Cour rappelle en une courte lexie qui sert aussi a valider la technique du Browse-Wrap malgre les vices apparents : << [...] people sometimes enter into a contract by using a service without first seeing the terms >> (93).

Le jugement sommaire dans Ticketmaster a certes enonce un verdict distinct, dont les motifs relevent des lacunes somme toute comparables, mais une porte laissee ouverte a dessein par le juge Hupp prefigurait l'evolution de ses conclusions. Le juge a ainsi repondu a la requete en rejet de la plainte alleguant la rupture du contrat:
   Many web sites make you click on "agree" to the terms and
   conditions before going on, but Ticketmaster does not. Further the
   terms and conditions are set forth so that the customer needs to
   scroll down the home page to find and read them. Many customers
   instead are likely to proceed to the event page of interest rather
   than reading the "small print." It cannot be said that merely
   putting the terms and conditions in this fashion necessarily
   creates a contract with any one using the web site. The motion is
   granted with leave to amend in case there are facts showing
   Tickets' knowledge of them plus facts showing implied agreement to
   them [nos italiques] (94).


Ainsi posees, les conditions d'une eventuelle evolution du verdict ne sont pas nouvelles : des faits demontrant la prise de connaissance des termes du contrat; ensuite, leur acceptation, deux conditions discernees auparavant dans ProCD (95) et dans Pollstar (quoiqu'ici, la Cour insiste particulierement sur la premiere). Le juge Hupp est de nouveau appele a verifier ces conditions en 2003 a l'egard des relations des memes parties (96). La premiere est alors facile a traiter et la verification s'avere positive, compte tenu de complements factuels decisifs. Au nombre de ceux-ci, des modifications apportees a la structure du site Web permettent a Ticketmaster d'afficher, de maniere proeminente sur sa page d'accueil, l'avis relatif au mecanisme d'acceptation des conditions d'utilisation.

La seconde condition (sur la validite du mecanisme en tant que modalite d'expression du consentement) entraine le magistrat dans une prospective suggerant que le consentement necessaire a la formation du contrat serait indubitable et le debat judiciaire serait ultimement simplifie si le legislateur avait soumis les parties a une technique qui a la vertu de contraindre l'usager a << cliquer >> sur une icone d'acceptation. Mais le droit positif, qui n'a pas evolue dans ce sens, contraint la Cour a se rallier a une demonstration analogue a celle du juge Easterbrook. Comme lui, elle rappelle des contrats du domaine des transports pour indiquer que l'opposabilite de certaines clauses peut decouler de la seule utilisation des services, entre autres rituels. Mais surtout, le juge Hupp tient a une regle dite seculaire posee dans la solution retenue dans l'affaire ProCD, qui libere (en principe) l'acquiescement a l'offre de tout formalisme imperatif et autorise consequemment l'offrant a determiner l'acte ou l'action qui, dans le cadre de son offre, incarnera l'acceptation. Le juge peut des lors etablir que cet acte ou cette action peut consister dans le furetage : << [...] a contract can be formed by proceeding into the interior web pages after knowledge (or, in some cases, presumptive knowledge) of the conditions accepted when doing so >> (97). Dans ce contexte largement influence par l'arret ProCD, l'attention parait ainsi ne plus devoir etre portee sur la modalite d'expression du consentement prevue par l'offrant, mais sur la prise de connaissance des termes du contrat; une modalite quelconque qui aurait ete prevue semblerait suffire, toute chose qui, ultimement, rendrait la distinction Box-Top / Shrink-Wrap--Browse-Wrap superfetatoire.

Insistons diligemment sur le fait suivant : l'observation ci-dessus est forcement liminaire et suit la conception du Browse-Wrap telle qu'elle est vue a l'origine (a l'exclusion des developpements subsequents qu'il faut encore analyser) (98). Or, cette conception se raffine au contact des jugements de la Cour d'appel des Etats-Unis pour le deuxieme circuit rendus dans deux autres affaires concernees par les memes parametres temporels, en plus de jouir d'une attention remarquee en doctrine (99) : les affaires Specht v Netscape Communications (100) (ci-apres Specht) et Register. com v Verio (101).

L'affaire Specht concerne un plugiciel (module d'extension ou plug-in denomme << SmartDownload >>) au moyen duquel Netscape (qui l'offre gratuitement en telechargement) a ete accuse de collecter des donnees personnelles a l'insu des utilisateurs. Le sieur Specht et d'autres plaignants portent la charge initiale devant la Cour de district des Etats-Unis pour le district sud de New York (102), mais se voient opposer une clause d'arbitrage incorporee aux conditions d'utilisation du programme. Netscape fait valoir que les plaignants ont accepte la clause quand ils ont clique sur le bouton << Telecharger >> affiche sur la page Web proposant le progiciel. Le defendeur demande que l'affaire soit consequemment renvoyee en arbitrage. Or en invitant ainsi le clic dans le Browse-Wrap, Specht rappelle a l'egard de ce procede le constat precedent sur la versatilite du Box-Top / Shrink-Wrap (103). Leur dissemblance n'en est pas plus affermie quand la Cour d'appel choisit d'examiner le processus d'acceptation de Netscape a la lumiere de deux conditions connues : d'abord, la possibilite pour les contractants de prendre connaissance des termes du contrat et ensuite, leur acceptation (104).

Cela suppose une notification raisonnable des termes du contrat. Precisement, la Cour reaffirme la regle voulant que le consommateur soit mis en connaissance du rituel specifique retenu par l'offrant, c'est-a-dire ici du fait qu'en cliquant sur le bouton de telechargement, ce dernier signifierait son acceptation des conditions contractuelles. Il ne s'agit pas seulement pour l'offrant de prevoir les clauses pertinentes, mais de s'assurer que la conception de son site Web prenne en compte un avis immediatement visible, qui signale au consommateur l'existence de ces clauses (105). Comme le juge de premiere instance, la Cour d'appel etablit que Netscape ne satisfait pas a cette premiere condition et son rituel ne peut de ce fait produire l'effet escompte :
   We conclude that in circumstances such as these, where consumers
   are urged to download free software at the immediate click of a
   button, a reference to the existence of license terms on a
   submerged screen is not sufficient to place consumers on inquiry or
   constructive notice of those terms. The SmartDownload webpage
   screen was "printed in such a manner that it tended to conceal the
   fact that it was an express acceptance of [Netscape's] rules and
   regulations" [notes omises] (106).


Mais alors, si la notification des conditions contractuelles avait ete raisonnable, le consommateur qui cliquerait sur le bouton de telechargement aurait-il ete lie par la clause d'arbitrage? Une reponse positive parait aussitot s'inferer des premices de l'arret de la Cour d'appel, qu'il faut souligner ici : << [A] consumers clicking on a download button does not communicate assent to contractual terms if the offer did not make clear to the consumer that clicking on the download button would signify assent to those terms >> (107). Tout dependrait-il ainsi de la communication des conditions applicables et de l'information du consommateur quant a la procedure de formation du contrat? Pas exactement, sauf une procedure univoque, ajoute la Cour:
   [W]e conclude that under the circumstances here, plaintiffs'
   downloading of SmartDownload did not constitute acceptance of
   defendants' license terms. Reasonably conspicuous notice of the
   existence of contract terms and unambiguous manifestation of assent
   to those terms by consumers are essential if electronic bargaining
   is to have integrity and credibility [nos italiques] (108).


Suivant cette pensee, il ne serait plus suffisant de prevoir un rituel d'acceptation, mais d'envisager qu'il soit exempt d'ambiguite. Or, cette notion d'ambiguite, mainte fois citee dans la decision de la Cour d'appel, n'y est pas nettement circonscrite (109). Ce que l'on sait cependant, c'est que la Cour de district (confirmee en seconde instance) avait statue qu'une meme icone servant a la fois a exprimer le consentement et a initier le telechargement d'un programme etablissait une procedure contractuelle pour le moins ambigue (110). En appui, elle avait fait valoir que le telechargement avait pour finalite de mettre en possession d'un bien. De meme, le fait de cliquer sur une icone dediee a l'acceptation n'aurait d'autre dessein que d'exprimer un consentement. La defenderesse omet cette distinction dans la conception de son processus contractuel et ce defaut, selon la Cour de district, contribue a rendre ce processus inoperant (111). Bien sur, la decision Ticketmaster (2003) precitee contraste nettement avec cette solution en enterinant l'association furetage--consentement, y compris en l'absence d'icone specifique a l'acceptation (112). C'est une antithese franche, au risque d'elargir a l'extreme la definition du consentement et de vider la notion de sa substance, ce qu'avait craint le juge de district (113).

Le precepte que les auteurs Moringiello et Reynolds retiennent de l'affaire Specht est ainsi resume : << [T]he court held that a software license that did not require a click for assent was unenforceable >> (114). L'observation donnerait finalement du Browse-Wrap une idee de depart dualiste, dont l'une n'est pas particulierement tatillonne sur le formalisme de l'acceptation, en autant que l'existence des termes du contrat (incluant l'enonce de ce formalisme) ait ete prealablement portee a la connaissance de l'usager; l'autre, tout aussi insistante sur cette notification, qui doit etre raisonnable, parait elever le clic en standard d'acceptation. Or, appliquer cette exigence du clic au Browse-Wrap accentue l'incertitude sur la nature veritable de ce rituel presume distinct du Click-Wrap (115). L'incertitude grandit un peu plus quand la Cour de district ajoute que le Click-Wrap et le Shrink-Wrap traite dans ProCD sont au fond une meme realite, fissurant les cloisons qui ont semble s'eriger entre ces techniques : << [C]lick-wrap licensing is similar to the shrink-wrap license at issue in ProCD, [...] which appeared on the user's computer screen when the software was used and could not be bypassed until the user indicated acceptance of its terms >> (116).

Qu'il nous soit permis la precision suivante : le clic n'est pas requis en toutes circonstances de Browse-Wrap, selon l'arret de la Cour d'appel des Etats-Unis pour le deuxieme circuit dans l'affaire Register.com (117). Pour developper cette opinion, la Cour entreprend de distinguer les circonstances de Ticketmaster (2000) de celles de Specht, deux decisions invoquees dans l'affaire. Le critere a l'egard duquel la distinction est etablie n'est autre que la divulgation prealable des clauses contractuelles. La Cour estime que cette divulgation etait effective dans Ticketmaster (marquant, dans l'intervalle, ses distances par rapport a l'analyse du juge Hupp) alors qu elle la juge inexistante dans Specht (118). En poursuivant, la Cour suggere que le clic n'est pas une exigence de l'echange de consentement lorsqu'il y a eu divulgation des clauses contractuelles : << Under the circumstances of Ticketmaster, we see no reason why the enforceability of the offerors terms should depend on whether the taker states (or clicks), "I agree" >> (119). Elle s'empresse de preciser l'action qui, dans ce contexte, est constitutive de l'acceptation :
   It is standard contract doctrine that when a benefit is offered
   subject to stated conditions, and the offeree makes a decision to
   take the benefit with knowledge of the terms of the offer, the
   taking constitutes an acceptance of the terms, which accordingly
   become binding on the offeree (120).


En l'espece, le choix est donc favorable a un retour aux principes traditionnels du droit des contrats. Selon la juridiction d'appel, un tel retour est necessaire pour assurer une gestion adequate des enjeux apparus du commerce electronique. L'approche de la Cour ne regle cependant pas certaines preoccupations, dont particulierement celle concernant l'interpenetration des rituels d'acceptation ou la place du clic dans le Browse-Wrap. Si l'acceptation est liberee de la formalite du clic lorsqu'il y a, comme Register.com l'a conclu, divulgation prealable des termes du contrat, on se demande s'il faut mecaniquement en deduire que la situation inverse (caracterisee par l'absence de la divulgation) requerrait le clic, a moins qu'une autre formalite soit envisagee. Il importe aussi de savoir si, en dehors de cette divulgation, il existe des circonstances typiquement de Browse-Wrap ou le cocontractant serait exempte de cliquer pour manifester son consentement. Plus globalement, c'est l'interaction entre ces rituels d'acceptation introduite par la Cour qui doit etre clarifiee. La construction de cette interaction, si elle est visiblement inachevee ici, semble connaitre une certaine evolution avec l'apparition du Click-Wrap modifie, aussi envisage sous la designation de Click-Wrap hybride ou d'hyperwrap.

D. La conciliation eventuelle du Click-Wrap hybride

Le Click-Wrap hybride combine les techniques du Browse-Wrap et du Click-Wrap suivant une approche quelque peu differente de l'interaction exposee plus haut. L'affaire Vernon v Qwest (ci apres Vernon) entendue en 2012 par la Cour de district des Etats-Unis pour le district du Colorado illustre fort bien ce procede (121), meme si son arrivee dans la sphere contractuelle electronique est moins recente (122). Deux stipulations cristallisent l'instance : une clause d'arbitrage et une clause de renonciation aux recours collectifs (123). Qwest les oppose aux demanderesses qui ont porte a son egard une charge multiple : le FAI est accuse d'enfreindre les regles de protection du consommateur des etats du Colorado (entre autres, pour pratiques deloyales et trompeuses) et de Washington, en plus d'un reproche d'enrichissement sans cause motive par les penalites pecuniaires qu'il impose a ses usagers dans tous les cas de resiliation anticipee de leur contrat d'acces a Internet. Les demanderesses pretendent que ni les dispositions encadrant ces frais, ni les clauses precitees n'ont ete portees a leur connaissance au moment d'adherer aux services de Qwest. Elles assurent n'y avoir jamais consenti, ce qui, a leurs yeux, constitue un empechement a l'execution de ces clauses. Le juge Shaffer n'a d'autre option que d'examiner le contrat d'abonnement de la defenderesse et particulierement le processus d'acceptation en place.
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Title Annotation:I. Introduction into II. L'emergence plurale du "wrap" p. 63-94
Author:Kablan, Serge; Onana, Edouard Onguene
Publication:Ottawa Law Review
Date:Mar 22, 2015
Words:10847
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