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For a critique of social constitutionalism: weimarian fragments/Para uma critica do constitucionalismo social: fragmentos weimarianos.

Enfrentamos o terceiro milenio como o irlandes anonimo que, perguntando sobre o caminho para BaHynaninch, refletiu e disse: "Se eu fosse voce, nao comecaria por aqui".

Mas e por aqui que temos que comecar.

Eric Hobsbawm (2007)

Introducao

A experiencia socialdemocrata de Weimar e prodiga em elementos para discussao sobre o alcance, as possibilidades e limitacoes do Estado Social e de seus Direitos Sociais. Varios autores trouxeram, a epoca, reflexoes que ate hoje servem de parametro para as discussoes que orbitam em torno da questao do Estado Social.

O presente artigo nao tem a menor pretensao de resumir o extensissimo cabedal de ideias que figuraram nas discussoes publicas acerca do Direito e do Estado sob a Republica de Weimar, mesmo porque tal esforco academico foi realizado de maneira erudita por autores que se debrucaram especificamente sob o legado de Weimar (vide, por exemplo: BERCOVICI, 2004; HERRERA, 2012; HERRERA, 2002).

A ideia e, aqui, compor um brevissimo mosaico com alguns posicionamentos de autores do contexto historico indicado, nao necessariamente obedecendo a uma cronologia, mas ressaltando questoes como a da transicao para o socialismo e o papel do Estado e do Direito neste processo, ou mesmo a impossibilidade da passagem de um modelo socioeconomico a outro por meios juridicos.

Um dos elementos que figurou nesta discussao, como lembra Herrera, a titulo de exemplo, foi justamente a relevancia politica do sufragio universal na Alemanha, que explicaria a evolucao da socialdemocracia que considerou, a epoca, que uma mudanca no sistema eleitoral seria suficiente para permitir aos trabalhadores a conquista do poder de forma pacifica. Mas, o que se viu ao final foi um indiscutivel fracasso do projeto constitucional, pois uma "democracia dialetica" que, segundo Fraenkel, possibilitaria o progresso pacifico articulado legislativamente pelo proletariado por meio do principio majoritario, nao resistiu ao capitalismo monopolista, e o direito privado acabou por absorver e preponderar sobre a estrutura constitucional (HERRERA, 2002, pp. 29, 45).

1 A mudanca no (e pelo) Direito: elementos da experiencia de Weimar

Na periodizacao estabelecida por Carlos Miguel Herrera, pode-se apontar, num periodo "pre-weimariano", que a socialdemocracia enxergava a socializacao como produto da propria evolucao da economia planificada juridicamente. Essencial a tal evolucao seria o enquadramento proporcionado pelo Direito do Trabalho, pelos contratos coletivos de trabalho, com o reconhecimento dos sindicatos e do papel por eles desempenhado no processo economico (HERRERA, 2002, p. 32).

Segundo Herrera, neste periodo, defendia a socialdemocracia a manutencao da ordem estatal, sendo considerada, majoritariamente, como "o partido do Estado" numa republica democratica, desde que o Estado fosse democratico. Tal posicionamento indicava o abandono de uma revolucao social imediata, o que nao entrava em choque com o programa do partido, ja que, segundo Kautsky, a socialdemocracia era um partido revolucionario, "nao um partido que fazia revolucoes". A estabilidade trazida pela ordem burguesa favoreceria a forca de integracao da socialdemocracia, e a estabilidade juridica nao estaria em contradicao com a mudanca social. Herrera destaca que a adesao da socialdemocracia a Constituicao de Weimar pode ser ilustrada claramente pelo programa do partido adotado no ano de 1921, que declarava, entre outras coisas, que "nous lutons pour la domination de la volonte organisee du peuple sur l'economie dans l'Etat populaire libre, pour le renouvellement de la societe dans um sprit socialista general" (HERRERA, 2002, p. 32-33, 35).

A socialdemocracia demonstrava, segundo Herrera (apoiando-se em G. Konke), otimismo com relacao ao crescimento e estabilidade em seu pensamento economico, ao qual correspondia uma postura igualmente otimista diante do direito e da "estatalidade" no dominio da politica. A despeito da crise economica no contexto dos anos 1929-1930 e das tentativas de mudancas no regime, vislumbrava-se a viabilidade do projeto de integracao social, figurando a Constituicao como o instrumento necessario para leva-la adiante. Inicialmente foram adotadas, segundo o autor, leis que supostamente concretizariam a constituicao economica, como a lei atinente aos conselhos de empresas, que regulamentou o artigo 165 da Constituicao, as convencoes coletivas de trabalho se generalizaram nas empresas, restando construir, destarte, uma teoria juridica socialista, ou categorias juridicas, ao menos, para se pensar a nova ordem juridica, sendo que os proprios programas partidarios da socialdemocracia representaram reflexo dessa necessidade, ao conferirem um consideravel espaco para a tematica do direito. Esse otimismo pode ser exemplificado pelas conceptualizacoes empreendidas por H. Sinzheimer, "o jurista de confianca dos sindicatos", e tambem por suas tomadas de posicoes politicas, compreendendo o contexto como uma fase transicional em que nao se esta completamente imerso em um capitalismo privado, ao mesmo tempo em que ainda nao se chegou ao socialismo (HERRERA, 2002, p. 36).

A reflexao sobre a nova ordem constitucional seria balizada, ainda na analise de Herrera, pelo Direito Social, categoria que ja tinha uma longa historia no pensamento juridico alemao. Sinzheimer concebia o novo direito como um direito social, que seria expressao, em virtude de seu carater dinamico, da sociedade como um processo. Nao seria simplesmente um novo conteudo do direito, mas tambem um novo tipo de pensamento juridico, que apontaria para a tarefa da autodeterminacao social. O fim do Estado autoritario implicaria, na analise do advogado alemao, nao apenas em uma nova politica, mas tambem em um novo direito social, ancorado em duas demandas essenciais: a socializacao da economia e um novo direito trabalhista. Herrera aponta que, do ponto de vista constitucional, o direito social dotaria o compromisso de Weimar de sentido juridico-politico socialista, direito social que parecia representar um estado intermediario entre o direito burgues e o socialista ou, mais precisamente, o elemento condutor da transformacao do direito (HERRERA, 2002, p. 37).

Ocorre que o planejamento institucional, que deveria levar a mudanca social, assim como a supremacia da soberania do povo, comeca a mostrar suas limitacoes, em contradicao com o texto constitucional de Weimar. O controle de constitucionalidade de leis exercido pelos juizes de entao foi percebido como uma vitoria momentanea da burguesia no terreno constitucional, a fim de impedir que o poder legislativo transformasse o Estado de Direito atraves do principio da igualdade material (HERRERA, 2002, p. 39).

O que ocorreu, de maneira mais geral, na experiencia weimariana, de acordo com Bercovici, foi a perda da legitimidade e da capacidade de acao do sistema politico quando se deparou com crises agudas de modernizacao economica, social e cultural, o que inviabilizou o cumprimento dos compromissos do constitucionalismo social alemao. A crise economica se agrava profundamente em 1929, o que faz recrudescer a reacao conservadora contra a socialdemocracia e os direitos sociais previstos constitucionalmente. Neste contexto, ganha vulto a opcao autoritaria defendida por Carl Schmitt, propugnando a convivencia de um Estado forte (autoritario) com uma economia de mercado livre, em contraste com Estado Social desenhado pela Constituicao de 1919 (BERCOVICI, 2004, pp. 21-23).

Sobre o conturbado periodo e a opcao pela ditadura com solucao para a crise, assevera Bercovici que,

em 1932, Estado Autoritario era, segundo Hermann Heller, a palavra de ordem na Alemanha. Os defensores desta saida autoritaria da crise eram os mesmos circulos politicos, economicos e militares que, desde 1918, atribuiam todos os males a democracia e a Constituicao de Weimar, com uma fe miraculosa na ditadura. Fe que so veio a aumentar com as dificuldades de formacao de uma maioria politica estavel no Parlamento, a exigencia de uma democracia social pelos trabalhadores e a crise economica mundial, iniciada em 1929 (BERCOVICI, 2004, p. 109).

1.1 Teoria do Estado e Realidade

O contraponto mais evidente a posicao autoritaria schimittiana e a teoria de Hermann Heller e sua defesa enfatica da Constituicao e da Republica de Weimar, assegurando haver um caminho dentro das institucionalidades vigentes, com o aprofundamento de seu conteudo, o que levaria a um Estado Social de Direito cuja inclusividade abrangeria a populacao integralmente em um sistema de democracia politica, social e economica (BERCOVICI, 2004, p. 23):

Boa parte do trabalho de Heller durante a Republica de Weimar consiste, justamente, em contestar as visoes schmittianas de excecao permanente, ditadura e Estado Total, entendendo a superacao do Estado de Direito liberal pelo Estado Social de Direito como unica maneira de integrar os trabalhadores no Estado e, ao mesmo tempo, salvar a democracia e a Constituicao (BERCOVICI, 2004, p. 110).

A Teoria do Estado helleriana e uma "ciencia engajada", e o "conhecimento sobre o Estado tem que partir do pressuposto que a vida estatal sempre inclui aquele que a investiga, havendo uma identidade dialetica entre sujeito e objeto de estudo". E engajada a visao do jurista alemao, tambem, pois se vincula "as concepcoes politicas socialistas", objetivando, justamente, a realizacao de um Estado Socialista. Bercovici ressalta que para Heller a "Teoria do Estado e, portanto, uma ciencia da realidade, que estuda o Estado enquanto realidade, ou seja, enquanto formacao real e historica" (BERCOVICI, 2004, pp. 110-111). Heller defende que a "Teoria do Estado propoe-se investigar a especifica realidade da vida estatal que nos rodeia. Aspira a compreender o Estado na sua estrutura e funcao atuais, o seu devir historico e as tendencias de sua evolucao" (HELLER, 1968, p. 21).

Na tentativa de conciliar democracia e socialismo, Heller, segundo Bercovici, apresentaria como "problema central de sua concepcao de Estado" as "relacoes entre pluralidade e unidade, visando a construcao de uma unidade politica com homogeneidade social em uma sociedade pluralista", ou como ele mesmo afirmou, "toute politique consiste das !'organisation et dans le maintien de cette unite'', figurando justamente neste "equilibrio dialetico entre a unidade e a diversidade infinita dos atos sociais para a obtencao de uma unidade politica ordenadora e ordenada" a essencia do politico para o jurista alemao (BERCOVICI, 2004, pp. 112, 114; HELLER, 2001, p. 201).

O politico nao e estatico, mas deve se moldar constantemente de acordo com a realidade social. A politica, para Heller, e um processo dinamico pelo qual o Estado chega a ser e se impoe como unidade na pluralidade. Assim, a politica e, tambem, a ordem da cooperacao entre as relacoes humanas, sendo a finalidade da politica estatal a busca pela ordem da cooperacao das relacoes sociais em determinado ambito (BERCOVICI, 2004, pp. 114-115).

Heller ve a democracia como o poder (ou a "dominacao") do povo. E se o povo deve governar, cabe a ele produzir a "unidade de decisao e acao" mencionada, num sistema de unificacao das vontades. O jurista aponta que a especificidade do poder democratico reside na designacao dos representantes pela coletividade, e que os mesmos nao serao os detentores da soberania, mas apenas "magistrados" escolhidos pelo povo, devendo ser nomeados e referendados de forma direta ou indireta pelo proprio povo, havendo uma ligacao juridica dos representantes aos representados. A democracia, desta maneira, deve ser a formacao consciente desta unidade politica ascendente, em que a representacao resta dependente juridicamente da vontade popular. E assim, "le peuple comme multiplicite doit s'autoconstituer consciemment lui-meme comme peuple em tant qu'unite". Esta homogeneidade social, no entanto, adverte o autor, nao podera vir a significar a abolicao da estrutura antagonista da sociedade, engendrando uma comunidade pacifica sem oposicoes. Mas, lado outro, sua existencia depende da existencia da integracao social (HELLER, 2001, pp. 203, 204, 205).

Ocorre que a consciencia da liberdade, por parte do proletariado, significa tanto a consciencia da desigualdade social quanto a consciencia de poder politico que ele possui. Caso o proletariado entenda que a igualdade dos direitos democraticos e um forte adversario que condenara a luta de classes nas formas democraticas ao insucesso, ele apelara a ditadura. Alem disso, a disparidade social pode desacreditar completamente a democracia e o seu principio da igualdade: "l'egalite formelle la plus radicale se transforme em inegalite la plus radicale em l'absence d'homogeneite sociale, et la democratie formelle se transforme en dictadure de la classe dominante" (HELLER, 2001, pp. 206, 207).

Para Heller, a partir da aquisicao da consciencia da desigualdade social, restara ao proletariado o desejo de tomar o Estado. So havera respeito a forma que a democracia estabelece para a luta de classes se o regime propiciar expectativas de sucesso a luta dos trabalhadores. Caso isso nao ocorra, o proletariado enxergara a instituicao estatal como aparato classista opressor que deve ser enfrentado, estabelecendo-se, em seu lugar, a ditadura do proletariado. A democracia estava seriamente ameacada em virtude da falta de homogeneidade social e de um poder economico suficiente para fazer frente as divisoes sociais (BERCOVICI, 2004, p. 127).

Fica claro, a partir desta discussao, que Heller nao era um revolucionario, propriamente, mas um reformista, na linha de Lassale, que buscou conjugar a teoria do Estado hegeliana com a leitura economica marxista, propugnando um autentico Estado operario com elevado grau de socializacao entre as pessoas. O marxismo "possuia o merito de ter uma visao de totalidade, reagindo as tentativas liberais de isolar o Estado da realidade social. No entanto, o marxismo subordinou a atividade estatal a atividade social, entendendo esta ultima como exclusivamente economica". Critico do "determinismo economico do marxismo", Heller tambem divergia da visao marxista acerca do Estado e da ditadura do proletariado, com seu direcionamento ao fenecimento da instituicao estatal. Para o autor, o Estado nao poderia ser concebido em funcao da economia, embora fosse essencial a relacao entre as estruturas economica e social para sua compreensao. O Estado deveria, destarte, ser compreendido a partir da realidade social enquanto totalidade, da qual a economia desponta como um momento apenas (embora decisivo) do sistema capitalista. Em suma, Heller nao consegue pensar a partir da extincao do Estado, sendo este apenas transformado pelo socialismo (BERCOVICI, 2004, pp. 116-117).

Heller ve o socialismo como o ponto de chegada do desenvolvimento democratico, o momento culminante da libertacao dos trabalhadores:

Hermann Heller entende o liberalismo e o socialismo como momentos na evolucao da democracia. O liberalismo e a democracia burguesa aspiravam alcancar uma harmonia pre-estabelecida da ordem natural espontanea pelo livre jogo dos egoismos individuais. Ja o socialismo quer estabelecer uma sociedade solidaria, colocando no lugar do governo sobre os homens, o governo sobre os bens. Em suma, a democracia liberal consolidou a emancipacao da burguesia. A democracia social pretende a emancipacao do proletariado. Neste sentido, o socialismo, para Heller, significa democracia social, reconhecendo apenas o povo, em sua totalidade socialmente solidaria, como fundamento para justificar o governo. Como o terreno economico e o mais opressor, por nao ter sido fixado juridicamente pelo liberalismo, o socialismo aspira nao apenas a igualdade entre as classes, mas a socializacao economica, dando importancia fundamental a organizacao equitativa das relacoes socioeconomicas (BERCOVICI, 2013, pp. 131-132).

A burguesia identificou uma seria ameaca advinda da intensificacao da participacao dos proletarios no Parlamento, sob a egide da igualdade formal, que poderia levar a limitacao do poder economico por meio do Direito, com a submissao de tal poder ao Estado de Direito, a exigencia das prestacoes sociais e mesmo a relativizacao do direito de propriedade, contido, inclusive, na Constituicao de Weimar. A convivencia entre democracia e capitalismo acaba gerando, para Heller, uma situacao ameacadora para a propria classe burguesa. A solucao logica para que a burguesia fizesse frente ao poder dos trabalhadores foi o vilipendio ao imperio da lei, buscando solucoes autoritarias que assegurassem a preponderancia de seu poder politico e social. Ao rechacar o Estado de Direito e a democracia, fruto de suas lutas revolucionarias, a burguesia renega sua propria historia. Heller identifica o dilema alemao no comeco da decada de 1930 como sendo a opcao entre o Estado de Direito e o fascismo (BERCOVICI, 2004, pp. 128-129).

Para Heller, a calculabilidade das relacoes sociais (economicas, em especial) so se pode obter a partir da submissao a uma ordem unitaria. Assim, o processo de racionalizacao social tem como resultado a edificacao de um Estado de Direito. Este Estado de direito e essencialmente marcado pelo imperio da lei, lei que deveria pautar toda acao judicial e administrativa, diferentemente do que ocorria no Absolutismo, sendo que a intromissao na propriedade privada e na liberdade dos cidadaos ficava vedada, salvo se fundadas nas normas juridicas. Para que houvesse a aludida calculabilidade, mister a configuracao da separacao de poderes, ja que o poder nao submetido a controle poderia se degenerar em poder arbitrario nao calculavel (HELLER, 1985, pp. 284-286).

Segundo Heller, o ideal de justica perdeu sua validade para o legislador e se degradou em mera maxima de administracao formal, que impunha sua aplicacao calculada aos casos concretos. Mais uma vez coloca-se numa posicao de centralidade a questao atinente a calculabilidade e seguranca burguesas. A regulacao legal da existencia, estabelecida para garantia da seguranca economica, corresponderia a mera tecnificacao em prol de uma mecanizacao despersonalizada, mais uma vez a servir a reprodutibilidade da sociedade capitalista (HELLER, 1985, pp. 287-289).

A situacao a epoca, como anteriormente mencionado, leva a burguesia a uma interpretacao pessimista do processo de normatizacao. O principio democratico ameaca a supremacia burguesa que comeca a renegar seu proprio universo cultural com a ameaca representada pelo proprio ideal do Estado de Direito. Mesmo porque, a reivindicacao por uma democracia social, advinda do proletariado, significa a extensao da ideia de um Estado material de Direito ao mundo do trabalho e das trocas mercantis, o que e totalmente rechacado pela classe burguesa que nao quer perder sua hegemonia. A opcao pela Ditadura passa a figurar como redentora no horizonte burgues (HELLER, 1985, p. 290).

A proposta helleriana e o avesso da proposta burguesa autoritaria, com a defesa da intensificacao do Estado de Direito no sentido do Estado Social de Direito. Se no fim do Medievo, segundo o autor, o poder politico se enredou numa luta que mirava a autonomia diante do poder religioso, no principio do seculo XX a luta a ser travada era contra o poder economico (BERCOVICI, 2004, pp. 129-130). Heller, portanto, seguiu na defesa do Estado Social que era, a bem da verdade, um Estado socialista:

A opcao de Heller pelo Estado Social nao se destinava a aperfeicoar ou a legitimar o capitalismo, como fizeram os chamados Estados Sociais do pos-Segunda Guerra Mundial. Heller e anticapitalista e o seu Estado social de direito e um Estado socialista e democratico. Este e o principal aspecto emancipatorio da proposta do Estado Social de Hermann Heller, que nao pode ser, de maneira alguma, menosprezado ou relativizado (BERCOVICI, 2004, p. 133).

Por fim, cabe reforcar que Heller via na Constituicao de Weimar uma abertura as forcas sociais das "valvulas juridicas" por meio das quais seria possivel acabar com as contradicoes na sociedade. Esta abertura constitucional permitiria, inclusive, a passagem ao socialismo, figurando o texto constitucional como uma plataforma para o futuro, viabilizadora da realizacao das transformacoes sociais necessarias de maneira pacifica. O jurista alemao nao identificava o obstaculo da transicao ao socialismo na forma juridica, mas na ausencia de poder dos socialistas. Seria justamente a integracao dos trabalhadores junto ao Estado que finalizaria a revolucao burguesa e daria inicio ao socialismo (BERCOVICI, 2004, pp. 136, 137, 138).

1.2 O capitalismo de Estado

Varios outros autores conviveram com Heller e prestaram tambem relevantes contribuicoes para discussao sobre a variada tematica weimariana. Na seara marxista, por exemplo, houve, segundo Rugitsky, um importante debate travado na passagem do seculo XIX para o XX (ate a Primeira Guerra) que tinha como questao central a hipotese de as crises economicas redundarem no colapso do sistema capitalista ("controversia sobre o colapso"). A guerra provocou divisoes no movimento socialista, com a contraposicao entre a socialdemocracia alema e os bolcheviques, o que levou ao enfraquecimento do referido debate. Bolcheviques entendiam que o capitalismo passava por uma crise que desembocaria em sua destruicao, mesmo que nao houvesse colapso economico, enquanto a socialdemocracia alema entendia que o capitalismo se fortalecia e tendia a estabilizacao. Esta "racionalizacao neutra" pela qual passava o capitalismo levaria a transformacao do proprio sistema, em direcao ao socialismo. Esse raciocinio nao foi endossado pelos bolcheviques, que afirmavam que as transformacoes pelas quais passava o sistema economico aprofundavam suas contradicoes, aproximando o momento de sua crise final (RUGITSKY, 2008, pp. 54-55, 58).

Dentre os autores da contenda anunciada, Friedrich Pollock nao via, segundo Marramao, a crise de 1929 como o inicio do fim do capitalismo, mas como representacao, tao somente, dos estertores do capitalismo concorrencial, ou seja, o capitalismo permaneceria, mas nao mais em sua forma liberal, havendo uma reorganizacao do sistema economico por meio da planificacao da economia. Nesta nova configuracao do capitalismo caberia ao economista esbocar modelos de planificacao, contribuindo para a orientacao da futura politica economica a ser desenvolvida pelo Estado. A este respeito, Pollock aponta dois modelos fundamentais de economia planificada: o capitalista, que seria caracterizado pela manutencao da propriedade privada dos meios de producao, e o socialista, marcado essencialmente pela propriedade coletiva dos meios de producao (MARRAMAO, 1990, pp. 217-218; Cf. RODRIGUEZ; RUGITSKY, p. 271, 2008).

Pollock afirmava que a crise pode ser superada por meios capitalistas, atraves da organizacao da economia pela sua planificacao:

Pollock nao nega o carater "catastrofico" da crise; ao contrario, ataca, muito mais vivamente, as representacoes harmonizadoras do "capitalismo pre-belico", que minimizam as enormes destruicoes produzidas pelo "automatismo" do mercado, definindo-as como "friccoes"; mas nao a considera como o memento mori (como Grossmann) do sistema, e afirma que pode ser superada por meios capitalistas. O mecanismo do mercado ja nao e capaz de produzir a "adaptacao otima" das forcas produtivas as exigencias; dai, a necessidade do reordenamento planificado (MARRAMAO, 1990, p. 219).

A obra de Pollock se situaria numa posicao peculiar em todo este debate, diferenciando-se de ambas as correntes principais para anunciar que "as transformacoes do capitalismo impediriam a ocorrencia de futuras crises economicas" (RUGITSKY, 2008, p. 55). No capitalismo de Estado o controle governamental evita serias distorcoes do sistema economico, assim como os problemas que antes atormentavam os economistas sao convertidos em meros problemas administrativos:

Government control of production and distribution furnishes the means for eliminating the economic causes of depressions, cumulative destructive processes and unemployment of capital and labor. We way even say that under state capitalism economics as a social science has lost its object. Economic problems in the old sense no longer exist when the coordination of all economic activities is effected by conscious plan instead of by natural laws of the market. Where the economist formerly racket his brain to solve the puzzle of the exchange process, he meets, under state capitalism, with mere problems of administration (POLLOCK, 1941, p. 217).

Pollock, segundo Marramao, aponta a "tendencia da direcao capitalista para intervir ativamente na dinamica do conflito entre as forcas produtivas e as relacoes de producao". Haveria uma tendencia, no longo prazo, de concentracao em "grandes unidades" ou mesmo para o Estado do poder de disposicao sobre o capital, em detrimento do poder do proprietario individual. As experiencias historicas da epoca, desde o nazismo alemao ate o New Deal norte-americano, representaram a racionalizacao dos processos economicos advinda do acordo entre poderosos grupos monopolistas que decidiam os rumos da economia, comecando a se esbocar a forma de organizacao capitalista na qual ha a interferencia direta do Estado (MARRAMAO, 1990, pp. 226-228; Cf. RODRIGUEZ; RUGITSKY, p. 274, 2008).

Em suma, Pollock afirma que o desenvolvimento social e economico ocorrido na Europa pos-primeira guerra pode ser interpretado como um processo de transicao do capitalismo privado para o capitalismo de Estado. Esta nova conformacao do capitalismo e marcada pela assuncao de importantes funcoes do capitalismo privado pela propria instituicao estatal, o que nao significa uma mudanca para o regime socialista, e da ensejo a dois tipos opostos de Estado: o democratico e o totalitario, ambos representando a nova configuracao do capitalismo de Estado. O mercado e destituido da funcao de controle da coordenacao da producao e distribuicao, que foi assumida por um sistema de controle direto, estando a liberdade comercial, de empresa e o trabalho sujeitos a intervencao estatal (POLLOCK, 1941, pp. 200, 201).

Um plano geral daria, segundo Pollock, direcao para a producao, para o investimento, o consumo, poupanca, significando a planificacao do processo economico a construcao de um plano em escala nacional para a realizacao de determinados objetivos com todos os recursos disponiveis (POLLOCK, 1941, p. 204).

Pollock destaca as vantagens advindas das tecnicas de distribuicao do capitalismo de Estado:

Given a general plan and the political power to enforce it, state capitalism finds ample technical means for distributing everything that can be produced with the available resources. The main difficulty of private capitalism is eliminated by fact that under state capitalism the success of production does not necessarily depend upon finding buyers for the product at profitable prices in a unstable market, but is consciously directed towards satisfying public and private wants which are to a large extent defined in advance (POLLOCK, 1941, p. 211).

Nao haveria uma relacao necessaria estabelecida por Pollock entre planificacao da economia e socialismo:

Para ele [Pollock], a economia planificada consiste em um sistema economico cuja producao e distribuicao sao reguladas de forma centralizada por um planejamento social. Se tal economia for baseada na propriedade privada dos meios de producao e em uma sociedade de classes, sera uma economia planificada capitalista. Por outro lado, se for caracterizada pela propriedade publica dos meios de producao e por uma sociedade sem classes, sera uma economia planificada socialista (RUGITSKY, 2008, p. 64).

Conceito de capitalismo de Estado elaborado por Pollock em 1941 pode ser considerado o ponto alto de sua producao intelectual, significando a "retirada do mercado da funcao de coordenador da producao e da distribuicao, substituida por um sistema de controles diretos exercidos pelo Estado. Consequentemente, livre comercio, livre iniciativa e trabalho livre seriam praticamente abolidos". Este modelo se estruturaria em cinco elementos centrais, a saber: um plano geral de direcao da producao, distribuicao, poupanca e investimento; os precos nao flutuariam livremente, sendo tambem regulados pelo plano; subordinacao do lucro ao plano, nao podendo se contrapor aos objetivos nele estipulados; no lugar do improviso nas atividades do Estado, entra em cena uma grande racionalizacao e mesmo uma "administracao cientifica"; e, por fim, ha a substituicao dos meios economicos por meios politicos como garantia da reproducao da vida economica, o que representa a transicao da predominancia economica para a predominancia politica (RUGITSKY, 2008, pp. 60, 65).

O principal problema da sociedade planificada, segundo Pollock, nao se encontra na esfera economica, mas na esfera politica, nos principios a serem aplicados na decisao de quais necessidades devem ser priorizadas, quanto tempo deve ser gasto no trabalho, qual produto devera ser consumido, entre outras coisas, decisoes estas que nao poderao ser completamente arbitrarias, mas dependem dos recursos disponiveis (POLLOCK, 1941, p. 204).

A planificacao e imposta a sociedade pelo poder estatal para que nada essencial seja deixado ao funcionamento das leis do mercado, sendo totalmente repudiada a criacao de uma esfera da economia em que nao poderia a instituicao estatal interferir, consoe era observado na epoca do capitalismo privado. A substituicao do livre mercado pela planificacao estatal nao redunda na extincao da iniciativa privada, que podera ser posta numa base mais ampla, mas sera integrada dentro do enquadramento do plano geral (POLLOCK, 1941, pp. 206-207).

Rugitsky salienta que o capitalismo de Estado representou uma reorganizacao planificada da economia, na qual a instituicao estatal figura como o principal capitalista. O autor destaca a afirmacao de Pollock, em texto de 1932, de que seria concebivel a existencia de uma economia planificada socialista, na qual os meios de producao seriam estatais. Ja no texto de 1941, Pollock apresenta uma dicotomia de capitalismos de Estado compreendendo os modelos democratico e totalitario, sendo o primeiro controlado pelo povo. Ou seja, "aquilo que era designado economia planificada socialista em 1932 passa a ser designado capitalismo de Estado democratico em 1941" (RUGITSKY, 2008, p. 66).

Rugitsky afirma nao haver uma oposicao completa entre a ideia de economia planificada socialista, tal como tratada no texto de 1932, e o "diagnostico socialdemocrata da estabilizacao, relacionado a controversia sobre o colapso". Neste sentido, "a transicao para o socialismo passava a depender unicamente da tomada do poder do Estado, que passaria a controlar a producao ja socializada". Com o proletariado controlando a instituicao estatal, haveria a conversao da economia planificada capitalista para a socialista, baseada numa sociedade sem classes e com os meios de producao sendo publicos. Pollock rompera com a tematica da estabilizacao atraves da formulacao do conceito de capitalismo de Estado. A propria experiencia historica da decada de 1930 (nazismo, estalinismo) mostra a "ingenuidade da estrategia socialdemocrata", restando evidente que ha "um processo burgues de reestruturacao que afasta a perspectiva de superacao do capitalismo", havendo mesmo a consolidacao do sistema capitalista quando de sua regulacao consciente. O capitalismo de Estado, portanto, leva a primazia da politica, reorganizando a economia, mas sem dar ensejo a substituicao do capitalismo pelo socialismo. A alternativa posta pelo autor era entre a democracia e o totalitarismo, nao sendo posta a questao da alternativa ao capitalismo (RUGITSKY, 2008, pp. 66-67).

Rugitsky destaca, interpretando Pollock (2), que nao haveria qualquer limite, do ponto de vista economico, ao funcionamento do capitalismo de Estado. A capacidade adaptativa do capitalismo deu ensejo a uma "mudanca qualitativa do modo de producao", prejudicando as previsoes de colapso. O conceito de capitalismo de Estado traria uma mudanca ainda maior:

a propria dinamica economica foi bloqueada e nao cabe sequer continuar discutindo as crises. Sintomatico dessa conclusao e o fato de que Pollock, em uma nota de rodape do artigo sobre capitalismo de Estado, questiona se ainda cabe a utilizacao da categoria valor quando ja nao ha uma economia de mercado. Negar a teoria do valor e negar a lei de movimento do capital como determinacao abstrata da dinamica do modo de producao, formulada dessa maneira por Marx (RUGITSKY, 2008, p. 68).

1.3 O "Imperio da Lei" e os conflitos sociais

Outro jurista que prestou relevante contribuicao teorica para a compreensao da Republica de Weimar foi Franz Neumann. Diferentemente do diagnostico de Pollock que, como visto, concebe a economia capitalista com forte teor de estabilizacao, Neumann destaca a sua conflituosidade (RODRIGUEZ; RUGITSKY, pp. 273-274, 2008).

Ao abordar o Estado de Direito, bem como o proprio papel das normas juridicas, Franz Neumman opera uma importante distincao entre os contextos historicos do Estado de Direito liberal-burgues e o Estado Social da Constituicao de Weimar. A idealizacao do Estado Liberal como instituicao abstencionista, omissa com relacao a interferencia no processo economico, e que figuraria com neutralidade diante da sociedade nao se sustentava, ja que o Estado nao tinha pudores em demonstrar forca em consonancia com os interesses da classe burguesa: "Ele travou guerras e reprimiu greves, protegeu seus investimentos com fortes frotas, defendeu e ampliou suas fronteiras com fortes exercitos, estabeleceu 'paz e ordem' com a policia" (NEUMANN, 2014, pp. 15-16).

Nesta sociedade burguesa da livre concorrencia, o contrato ganha centralidade como elemento constitutivo da mesma, segundo o autor, na medida em que viabiliza o exercicio da liberdade economica individual, e serve de elemento mediador entre os proprietarios, o que o torna "tao importante quanto a propria propriedade". Outro elemento essencial a este tipo de conformacao social e o "imperio da lei" que significava a necessidade de que as medidas impostas a sociedade obedecessem a forma legislativa, ao mesmo tempo em que significava (a aludida primazia da lei) que a burguesia poderia exercer a contento sua influencia sobre o poder politico que se deslocou, no Estado Liberal, para o Parlamento. Tendo-se em vista, destaca Neumann, que a intervencao via legislacao se da, muitas vezes, direcionada ao instituto da propriedade privada ou mesmo da liberdade, fundamental que o controle desta possibilidade de ingerencia em setores centrais a sociedade burguesa fique nas maos da classe proprietaria. E se as transformacoes na realidade passam, inapelavelmente, pelo Parlamento, nesta nova conformacao do poder politico pos-revolucoes burguesas, "o imperio da lei parlamentar se torna ao mesmo tempo um meio de bloquear ou ao menos de parar o avanco social", sendo escamoteado pela doutrina, neste processo, "a relutancia das classes dominantes em relacao a reforma social, na medida em que a lentidao da maquina parlamentar transforma o unico meio de mudanca do direito em um meio para a preservacao de sua imutabilidade" (NEUMANN, 2014, pp. 30, 41-42).

Neumann argumenta que a mesma doutrina que fica silente com relacao ao veto imposto pela classe burguesa a reforma social teria a funcao ideologica de encobrimento dos "verdadeiros detentores do poder", com a invocacao da lei como unico soberano, do "government of laws and not of men", o que traz a ocultacao de quem controla efetivamente o processo de feitura destas mesmas leis. Para que este sistema funcione satisfatoriamente para os interesses das classes proprietarias, fundamental que a burguesia controle mesmo o Poder Legislativo. Caso esse controle diminua, "entao surgem no mesmo instante novas doutrinas jusnaturalistas destinadas a reduzir a supremacia de um Parlamento em que representantes do operariado tambem exercam influencia". Os juristas servem para a chancela da ambigua posicao burguesa que tambem pode ser ambivalente no seguinte sentido, segundo o autor: "a afirmacao enfatica da autonomia humana corresponde a uma declaracao igualmente apaixonada em favor do imperio da lei" (NEUMANN, 2014, p. 42).

Neumann compendia sua perspectiva sobre o Estado Liberal de Direito, levando em consideracao a ideologia que o atravessa e o justifica:

1. A estrutura formal do sistema juridico: Essas liberdades sao garantidas por meio do direito formal e racional, ou seja, por leis universais e por sua rigorosa aplicacao por parte de juizes independentes, pela negacao do carater de criacao do direito na atividade do juiz e ao ignorar as clausulas gerais.

2. A estrutura material do sistema juridico: Esse sistema juridico estava economicamente vinculado a livre concorrencia. Ela encontrava sua expressao nas garantias conexas da propriedade e nas liberdades de contrato e de comercio.

3. A estrutura social do sistema juridico: Ele era socialmente orientado a uma situacao em que a classe trabalhadora nao era gravemente perigosa.

4. A estrutura politica do sistema juridico: Ele era politicamente relacionado a um sistema de divisao e de distribuicao de poderes. Na Alemanha, estava orientado a uma situacao em que a burguesia nao tinha um papel crucial; na Inglaterra, a um sistema em que a burguesia determinava o conteudo das leis e em que o poder parlamentar era dividido entre a coroa, a aristocracia e a burguesia (NEUMANN, 2014, pp. 53-54).

A nao-intervencao estatal na sociedade liberal-capitalista significava, "na verdade, a intervencao em favor da classe dominante, ela significa que o economicamente forte pode ditar as condicoes de existencia do economicamente fraco". O Estado Liberal nao possuia uma "constituicao economica" expressa em seu texto constitucional, bem como a doutrina juridica nao chegou a desenvolver, naquele contexto, um direito economico, muito em virtude da determinacao peremptoria do [section] 903 do Codigo Civil alemao de que o proprietario poderia tratar sua propriedade de acordo com sua vontade, podendo igualmente excluir a influencia de terceiros sobre a mesma. Assim, a doutrina juridica alema ignorava que a nova ordem juridica (social) interferia de maneira nao negligenciavel no curso dos processos economicos, bem como ignorava a segunda parte da Constituicao de Weimar que trazia a estruturacao da intervencao estatal na economia (NEUMANN, 2017, p. 151).

Neumann (3) aponta, outrossim, que houve uma mudanca substancial na pratica e no pensamento juridico no periodo do capitalismo monopolista que iniciou seu periodo na Alemanha com a democracia weimariana. Um novo ator emergiu, naquele momento historico, de forma a nao mais poder ser ignorado, como o era na visao liberal de sociedade. O movimento operario ganha novo significado, segundo o autor, e o conflito classista nao pode mais ser negligenciado, devendo, em vez disso, ser contemplado na conformacao de uma constituicao (NEUMANN, 2014, p. 54-55).

Forjou-se, destarte, uma "democracia coletiva" na Alemanha, composta por organizacoes sociais autonomas, abarcando o pluralismo politico presente na sociedade de classes:

Esse sistema de Weimar foi chamado de "democracia coletiva" porque a integracao da vontade do Estado supostamente nao deveria mais resultar da soma das vontades de cidadaos eleitores, mas da intermediacao de organizacoes sociais autonomas. O Estado deveria se limitar a um papel de terceiro neutro entre essas organizacoes livres. Nesse sentido, a democracia de Weimar cumpre uma parte consideravel das demandas do pluralismo politico. A soberania do Estado nao deve mais ser exercida por meio de uma burocracia independente, da policia e do exercito, mas supostamente deveria estar nas maos da propria sociedade, que deveria se organizar de forma cooperativa para seu exercicio. Esse sistema pluralista nao ignorava mais a oposicao entre classes, ele procurava antes transformar a oposicao em uma cooperacao entre classes (NEUMANN, 2014, p. 56-57).

Neumann entende que, diferentemente do liberalismo que ignorava a existencia dos conflitos sociais, e via a consagracao formal da liberdade e da igualdade juridica como algo em si satisfatorio, a democracia coletiva fundada no pos-guerra reconheceu e acolheu em seu interior o conflito classista, almejando transforma-lo, conforme citacao acima. Neste periodo, os trabalhadores tornaram-se autoconscientes em virtude de sua organizacao politica autonoma e tentativa de mudar a sociedade em consonancia com seus anseios. O autor indica a aceleracao dessa tendencia com a guerra e a transformacao do Estado burgues liberal em uma democracia de massas (NEUMANN, 2013b, p. 439-440).

Para Neumann, a Constituicao de Weimar foi o "contrato social" deste novo pacto entre as diferentes classes sociais:

A ideia de paridade entre varios estratos da sociedade e uma teoria visivel na formacao da Constituicao de Weimar. A historia da Constituicao de Weimar mostra que a concepcao de um contrato social nao e um mero ideal ou um mero artificio para a justificacao do Estado, mas as vezes chega mesmo a ser uma realidade historica. E estranho que ninguem tenha observado que a Constituicao de Weimar foi de fato o trabalho de varios contratos sociais firmados entre varios grupos da sociedade (NEUMANN, 2013b, p. 440).

Erigiu-se na Alemanha, a epoca, uma "democracia coletivista", um "sistema de paridade" entre as classes, um sistema constitucional conhecido como Estado Social de Direito, no qual a instituicao estatal se vale das instituicoes privadas para a realizacao de suas tarefas e, ao mesmo tempo, descentraliza na direcao das mesmas o poder politico: "entre o partido que negocia e aquele que colabora, o Estado age como um terceiro partido neutro, que deveria interferir somente se os oponentes sociais nao chegassem a um acordo" (NEUMANN, 2013b, p. 442).

Ocorreu, portanto, a democratizacao da sociedade como um todo, constituindo-se em democracia de massas, com a aquisicao de direitos politicos por grande parte do povo, havendo a tentativa de se estabelecer certo equilibrio entre as classes, condensado nas proprias instituicoes constitucionais. O sufragio universal passa a ser um indicativo de que o tempo de dominacao burguesa pode ter acabado, e que os parlamentos, doravante, serao locais da representacao tambem das classes trabalhadoras e da pactuacao dos compromissos entre "os varios parceiros na luta de classes" (NEUMANN, 2013b, p. 443).

Era a segunda parte da Constituicao de Weimar, intitulada "Direitos fundamentais e obrigacoes fundamentais dos alemaes", que estabeleceu o equilibrio entre as classes sociais em disputa, abarcando tanto os direitos fundamentais liberais, da primeira geracao, quanto os novos direitos sociais, de modo a compor um texto constitucional que incorporava as diferentes dimensoes de direitos fundamentais e nao tomava uma decisao expressa em favor de um dos grupos, sendo fundamentalmente uma "constituicao sem decisao" (NEUMANN, 2014, p. 58-59).

Neumann destaca o principio da igualdade consagrado na Constituicao de Weimar e seu conteudo positivo, material, para alem da igualdade negativa tipica do Estado liberal burgues. Igualdade positiva essa que "pode conter a exigencia de nao apenas criar as possibilidades juridicas para que cada um possa participar dos bens da sociedade, mas pode tambem conter a exigencia da possibilidade de fato". O autor afirma que seria discutivel, apenas, "se a proposicao de igualdade tambem exige uma igualdade economica e social positiva ou se ao menos demanda que se comece com a realizacao da igualdade economica e social", e se posiciona favoravelmente a esta tese, como sendo este o conteudo do mandamento (NEUMANN, 2017, p. 143-144).

Neumann diferencia a democracia liberal, "uma democracia cujo ambito objetivo de operacao esta apenas na manutencao da seguranca burguesa, na protecao da liberdade e da propriedade da burguesia proprietaria", da democracia social, "cujo ambito objetivo de operacao esteja na promocao da ascensao do operariado e que proteja a liberdade e a propriedade apenas na medida em que elas nao se contraponham a ascensao do operariado", associando, portanto, o conceito de igualdade formal a democracia liberal burguesa e ao Estado Liberal, em que "cada um tem chances iguais no comercio e na troca", sendo impensavel a concepcao positiva de igualdade no Estado burgues (NEUMANN, 2017, p. 144):
   Se a igualdade perante a lei fosse materialmente determinada, entao
   faria parte das tarefas do Estado democratico realizar
   positivamente outros objetivos para alem da defesa contra
   perturbacoes da liberdade e da propriedade da burguesia
   proprietaria. Assim, surgiria um conflito insoluvel com esses
   direitos liberais de liberdade, que sao santificados como direitos
   pre-estatais. Isso porque entao seria necessario, para que
   todos--tambem o quarto estamento--pudessem tomar parte dos bens
   vitais, intervir, sob certas circunstancias, na liberdade, na
   propriedade e na seguranca da burguesia.


Se a proposicao da igualdade serve, em certas teorias do Estado alemas e americanas, a protecao do Estado de Direito burgues, Neumann pretende desenvolver noutra direcao sua analise sobre a Constituicao de Weimar e seu constitucionalismo social. Destaca, para esta finalidade, o artigo 151 do texto constitucional que traz, no que tange a regulacao da constituicao economica, a ideia de "justica", que ganha materialidade com a determinacao de que a ordem economica devera garantir a todos existencia digna, sendo que apenas nestes termos ha a garantia da protecao da propriedade e das liberdades contratual e negocial. Alem disso, a Constituicao possui um arcabouco normativo direcionado para a realizacao da liberdade social, para a autodeterminacao dos trabalhadores (NEUMANN, 2017, pp. 147, 149):
   Mas a Constituicao nao contem apenas a determinacao programatica
   geral de que a ordem da vida economica deve ter como objetivo a
   satisfacao de todas as necessidades legais. Ela contratualiza essas
   determinacoes nos artigos 155 (reforma fundiaria), 156
   (possibilidade de socializacao), 159 (direito de associacao), 165
   (reconhecimento dos principios da democracia economica), 161
   (reconhecimento do direito a seguridade social). Essas
   determinacoes de direitos fundamentais citadas aqui contem as bases
   para a estrutura de um Estado Social de Direito, cujo objetivo e a
   realizacao da liberdade social. Liberdade social significa que o
   operariado quer determinar por si mesmo seu destino de trabalho,
   que a determinacao heteronoma do trabalho por meio do poder de
   comando do proprietario sobre os meios de producao precisa dar
   lugar a autodeterminacao.


Havia, alem disso, uma "constituicao trabalhista" estruturada para alem da ideia de igualdade formal, trazendo protecoes aos trabalhadores e a possibilidade de ascensao dos mesmos, sendo a igualdade ai concebida positivamente pelo legislador, ou seja, enquanto igualdade substancial. Alem da protecao ao trabalhador, o direito passou a influenciar a propria funcao administrativa exercida pelos detentores dos meios de producao, "mesmo quando o proprietario ainda tem juridicamente a posse dos meios de producao. Nesse caso, o Estado e a sociedade organizada comandam a administracao sobre os meios de producao". O jurista relata, ainda, que consoante o "artigo 151, paragrafo 1, a administracao desses meios de producao tem por objetivo a garantia de uma existencia digna para todos. Do ponto de vista organizacional, isso tem que acontecer com a participacao igualitaria da associacao dos empregados" (NEUMANN, 2017, p. 152).

Neumann afirma expressamente que "a tarefa central da teoria socialista do Estado e desenvolver o conteudo social positivo da segunda parte da Constituicao de Weimar e apresenta-lo concretamente'', bem como a tarefa da "jurisprudencia socialista" seria realizar uma "interpretacao socialista" dos direitos fundamentais contidos na Constituicao em contraposicao a interpretacao em voga que reafirma o Estado liberal burgues. Em suma, "a tarefa da politica socialista e realizar esses principios. Quando Kirchheimer pergunta em seu titulo 'Weimar ... e depois?', que se aproxima fortemente das ordens de ideias comunistas, entao a resposta so pode ser: em primeiro lugar Weimar!" (NEUMANN, 2017, p. 153, grifos no original).

Em sua segunda tese de doutorado, Neumann ja havia se posicionado a respeito da importancia do fenomeno juridico na ordenacao da realidade social, figurando o direito como a "ordem especifica da subestrutura social". O jurista aponta a conexao incontestavel entre o fenomeno juridico e o fenomeno social, sendo o direito um "aspecto da ordem das vidas humanas". Mas, esta inter-relacao entre direito e realidade social nao significa coincidencia entre ambas as esferas, podendo a realidade mudar enquanto o ordenamento mantem-se inalterado, fenomeno este definido na doutrina alema como "uma mudanca de funcao, uma mudanca de objetivo, ou como uma substituicao da base da norma juridica". O jurista recupera o argumento desenvolvido por Max Weber e Kantorowicz, que afirmaram ser possivel chegar ao socialismo sem alterar nenhum elemento do Codigo Civil o que, para Neumann, seria possivel, porem bastante improvavel, ja que a sociedade socialista nao visaria apenas mudar o detentor da propriedade, mas realizar outro regime de propriedade e a democratizacao do sistema economico como um todo. Ou seja, uma mudanca de tal magnitude, e o conflito de interesses que ela causaria, demandaria a regulacao compulsoria e a intervencao do Direito e do Estado. Mas, tambem pode ocorrer a situacao inversa, qual seja, pode a norma juridica ser alterada enquanto a substrutura social permanece a mesma. Para Neumann, "nao tem importancia social saber se os processos sociais como venda, arrendamento, emprestimo, contrato entre patrao e empregado, etc., devem ser incluidos na exegetica juridica", mantendo-se a formacao das normas juridicas no proprio ambito da tecnica juridica (NEUMANN, 2013b, pp. 54-58).

A mudanca da norma juridica pode ensejar, evidentemente, uma alteracao na realidade social, aquela mudanca sendo precedente a esta. O autor nao endossa a equivocada compreensao de que so ha mudanca social com mudanca juridica, ou seja, seria a mudanca juridica a causa unica para a transformacao da sociedade. Seria, para ele, uma "vulgaridade" afirmar que a mudanca do ordenamento juridico pode redundar numa mudanca social, mas que a transformacao juridica e sempre demandada pelas forcas sociais. Uma mudanca do Codigo Civil alemao no sentido da abolicao da propriedade privada atingiria o amago do sistema capitalista, mas uma mudanca com tal magnitude so ocorreria com a convergencia de forcas sociais neste sentido, sendo, portanto, "produto de um processo social". O jurista reforca, com este argumento, a "interdependencia entre direito e realidade social" (NEUMANN, 2013b, pp. 58-59).

Especificamente com relacao a intervencao do Estado na realidade, Neumann destaca o fato de que a mesma pode se dar para contemplar os mais diversos interesses, desde os interesses sociais mais basicos, como saude e alimentacao, ou como na regulacao da jornada de trabalho, do seguro-desemprego, ate os interesses do capital financeiro, industrial, agrario, a regulacao economica, a protecao dos consumidores, entre outros. Ou seja, o intervencionismo estatal pode jogar agua tanto no moinho do capital quanto no do trabalho. Assim, por exemplo (NEUMANN, 2013b, p. 334-335),
   a intervencao deve manter o funcionamento de um sistema economico
   competitivo, como no caso da lei alema contra a competicao injusta,
   que proibe o uso de metodos injustos pelos competidores; ou, na
   Inglaterra, as proibicoes individuais de difamacao quanto aos bens;
   ou pela propagacao deliberada de prestacoes de constas imprecisas
   em detrimento dos negocios; ou a proibicao de se induzir a quebra
   de contratos. Todas essas regras nao interferem nos processos de
   livre competicao, nao interrompem seu funcionamento harmonioso; ao
   contrario, elas visam a proteger este funcionamento e garantir o
   cumprimento as regras do jogo da livre competicao. Essas regras tem
   a tarefa, portanto, de moralizar a competicao, de tornar a
   competicao real. Elas procuram assegurar e garantir a igualdade
   entre os competidores.


Dada a dualidade da intervencao estatal, o autor destaca a necessidade de se adotar ao menos um modesto numero de medidas protetivas da classe trabalhadora, medidas necessarias para a "seguranca social do funcionamento do sistema economico", que serve igualmente a produtividade. O reconhecimento dos sindicatos, por exemplo, "pode ser necessario para a manutencao da livre competicao, para a restauracao da paz industrial e para o estabelecimento de um certo grau de calculabilidade nas relacoes entre trabalhadores e empresarios" (NEUMANN, 2013b, p. 335).

Como dito, Neumann entende que se a intervencao estatal pode servir ao capital, pode, igualmente, ter papel de certo reformismo social, no sentido de alteracao da estrutura economica. Isto se daria com a atuacao do Estado no sentido nao de servir a livre competicao, mas da mudanca economica, atraves, por exemplo, do reconhecimento dos direitos da classe trabalhadora nas fabricas, por meio dos conselhos de trabalho, no mercado de trabalho, por meio do reconhecimento dos sindicatos, no mercado de produtos, atraves da "participacao no controle dos monopolios e o estabelecimento de organizacao estatal alem da organizacao politica" (NEUMANN, 2013b, p. 336).

Interessante destacar, ainda, que o Neumann ressaltava a proeminencia da politica, ja que aponta sua relevancia para a transformacao da economia, e critica a sua reducao a lei, as relacoes calculaveis entre o homem e o Estado, que retira o proprio potencial advindo da politica:

A dissolucao da politica em lei parece remover o risco proveniente da politica. Todos querem conseguir tudo sem arriscar coisa alguma. A confianca ingenua na reforma social, a educacao e constitucionalidade pode colocar a propria democracia em perigo, uma vez que significam o carater apolitico das massas, que negam ou que nao se querem dar conta de que a luta pelo poder politico--i.e., a luta pelo controle das organizacoes coercitivas, pela policia, pela justica, pelo exercito, pela burocracia e pela politica estrangeira--e o agente do progresso historico. Enquanto a democracia mal interpretava a relacao da Economia com a Politica, seus inimigos da direita e da esquerda reconheciam claramente a precedencia da Politica sobre a Economia. Tanto o fascismo como o bolchevismo concordam com esse ponto de vista (NEUMANN, 1969, pp. 290-291).

A direita, por sua vez, nunca negligenciou a importancia do politico, como pode ser visto nas experiencias fascistas, caracterizadas pela presenca de um Estado Total, mas que nao se imiscui nas relacoes de poder economico. Aqueles que detinham o poder economico almejavam a presenca de um Estado forte, mas que escapasse, ao mesmo tempo, do controle e dos anseios populares, nascendo o fascismo nao propriamente como reacao ao perigo comunista, mas com o intuito de acabar com o movimento democratico que queria racionalizar e democratizar a economia (NEUMANN, 1969, p. 291).

Neumann diz que "a primazia da politica sobre a economia foi sempre uma realidade; as vezes, apenas contestada; outras, abertamente conhecida", e que a diferenca entre experiencias democraticas e ditatoriais nao se encontra na relacao da politica com a economia, sendo equivocada a definicao da democracia como "Estado constitucionalista", ja que o regime se caracteriza como "Estado que envolve a subordinacao do poder social ao poder politico, e que torna esse ultimo responsavel". O autor afirma que uma diferenca fundamental entre democracia e ditadura consiste na existencia de limitacoes ao poder politico impostas ao regime democratico, enquanto as experiencias ditatoriais foram, como se sabe, marcadas pela ausencia de restricoes, negligenciando o imperio da lei e os direitos fundamentais. Outra diferenca reside na "responsabilidade dos detentores do poder politico para com o povo, pois a democracia nao e um Governo popular direto, e sim um Governo parlamentar responsavel", diferentemente do que ocorre nas ditaduras, em que e patente a irresponsabilidade do detentor do poder politico diante de seus cidadaos. Por fim, o jurista aponta o emprego racional do poder politico em regimes democraticos, racionalidade esta que se direciona ao controle do poder privado e, ao mesmo tempo, a garantia de uma vida decente e digna para a populacao (NEUMANN, 1969, p. 295).

Jose Rodrigo Rodriguez destaca no pensamento de Neumann a centralidade da politica e do direito para o entendimento do sistema capitalista, tanto no que diz respeito a reproducao do sistema quanto da perspectiva da praxis revolucionaria. Esta funcao ampla atribuida ao direito pode ser explicada pela mudanca na conformacao institucional da politica, com a insercao da classe trabalhadora no parlamento, o que faz com que o direito nao mais cumpra apenas "funcoes ideologicas". Vislumbra-se, neste ponto, a centralidade da politica na reproducao do sistema capitalista, atuando no funcionamento do processo economico. Haveria, ainda segundo o autor, uma aproximacao entre este aspecto da obra neumanniana e a perspectiva de "capitalismo de Estado" de Pollock, mas ha diferenca relevante que e o fato de que ainda nao houve uma absorcao total pelo poder estatal do mundo privado, remanescendo "conflitos politicos que se expressam no Direito", havendo, em virtude disso, "espaco para uma praxis revolucionaria no interior das instituicoes" (RODRIGUEZ, 2004, pp. 55, 56, 57).

Neumann, ainda na interpretacao de Rodriguez, acredita que o Estado de Direito, originariamente liberal, ja representa a "realizacao parcial da utopia socialista", direcionando seus esforcos teoricos para desatrelar o Estado de Direito do capitalismo e aproximando-o, por conseguinte, da praxis socialista. Neumann defende uma "dimensao utopica para o socialismo [...] ao afirmar que a realizacao da Rule of Law permanece incompleta sob o capitalismo". O jurista alemao apontava a incompatibilidade essencial entre Estado de Direito e capitalismo, o que so restaria resolvido com o fim da sociedade de classes. Assim, mesmo na sociedade pos-capitalista, o Estado de Direito seria um elemento central para o seu funcionamento, encontrando sua plena realizacao na sociedade socialista, que abarca, inclusive, o fim da sociedade privada dos meios de producao. O socialismo representaria, destarte, nao o fim do Estado de Direito, mas a sua plenificacao, remanescendo, tambem, a forma juridica numa sociedade socialista, sendo pertinente pensar, neste sentido, na "revolucao na imanencia da forma direito, pois abre-se a possibilidade de submeter o mercado, portanto a propriedade privada, aos designios politicos da coletividade, via Direito" (RODRIGUEZ, 2004, pp. 57, 58, 59, 60).

Em suma,

sua analise da politizacao do capitalismo por meio do Direito permitele afirmar, com base em Rousseau e Weber relidos via Marx, que o Estado de Direito ja significa a realizacao parcial do socialismo, ou seja, que a Rule of Law burguesa tem um conteudo etico que transcende a sociedade dividida em classes, conteudo etico este que sera completamente desenvolvido quando da plena realizacao do Estado de Direito na sociedade futura, com a supressao da propriedade privada dos meios de producao (RODRIGUEZ, 2004, p. 61).

Giacomo Marramao tambem destaca a linha "politologica" de Neumann (e Kirchheimer), que destoou da linha majoritaria da Escola de Frankfurt, e seu elogio na racionalizacao atingida pelo sistema weimariano:

Franz Neumann representou, junto com Otto Kirchheimer, a partir de 1936, no ambito do Institui fur Sozialforschung, emigrado nos Estados Unidos, a orientacao politologica destinada a se contrapor vivamente a linha majoritaria da Teoria Critica, com seu anticapitalismo filosofico agregado em torno da categoria de "Estado autoritario". Suas investigacoes se concentraram, por mais de tres decadas (desde a crise de Weimar ate a comparacao entre os sistemas juridico-politicos da Europa Continental e o anglo-saxao, pesquisa interrompida por sua morte, ocorrida num desastre de automovel, em 1954), na afirmacao do carater antecipador, de certo modo paradigmatico, do sistema weimariano, o qual, no curso dos anos 20, expandira-se ate se tornar "o mais racionalizado do mundo" no que se refere a regulamentacao juridica das relacoes de trabalho e ao controle democratico-constitucional dos conflitos sociais (MARRAMAO, 1989, p. 171).

Marramao aponta, neste mesmo sentido, a aproximacao entre as obras de Laski e Neumann, ja que ambas insistem no "apelo" a luta de classes e ao antagonismo:

[...] na comum tendencia a assumir o ponto de vista marxista sobre a sociedade antagonica no interior de uma perspectiva que continua a privilegiar fortemente o aspecto politico e constitucional de uma crise que aparece a ambos como crise de passagem para uma estrutura pos-liberal do sistema social. Tanto em Laski quanto em Neumann, o apelo a constelacao categorial da luta de classes e do antagonismo nao coincide nunca com a aceitacao de um dogma, mas sim com a exigencia de apontar na constitutional crisis um campo de objetos no qual as tematicas da ciencia politica se cruzem com as categorias criticas do marxismo (MARRAMAO, 1989, p. 186).

Este seria outro ponto de divergencia entre as perspectivas de Neumann (e tambem Kirchheimer) e outros frankfurtianos, como Max Horkheimer, ja que aquele realca a instabilidade e o antagonismo em contraste com as visoes que propugnam a integracao:

Mesmo representando uma antecipacao significativa--e, sob os aspectos metodologico e analitico, mais lucida--das posteriores discussoes historiograficas entre Totalitarismustheorie e Pluralismustheorie sobre os dilemas interpretativos que se manifestam quando da comparacao entre liberalismo, democracia e fascismo como tres formas diversas de exercicio do poder politico na sociedade industrial (autonomia/heteronomia do sistema politico, "primado da politica"/"primado da economia"), as analises de Neumann e Kirchheimer terminaram, em oposicao especular ao ponto de chegada de Horkheimer, por privilegiar nitidamente o momento da instabilidade e do antagonismo em comparacao com o da integracao (MARRAMAO, 1989, pp. 206-207).

Segundo o teorico italiano, a atualidade do pensamento desenvolvido em Weimar por intelectuais marxistas como Neumman, Kirchheimer e Laski, por exemplo, e evidente em um contexto de crise do Estado Social e das politicas keynesianas. Na inovadora abordagem destes autores, o Estado passou, a epoca, por uma transformacao nao apenas de funcao, mas ainda em sua propria estrutura, com a mudanca em todo o arcabouco constitucional. Seja a partir da decada de 1920, seja apos a Segunda Guerra Mundial, e aqui de maneira mais intensiva, passou o Estado a dar forma e a direcionar o desenvolvimento economico, aumentando a sua estrutura e passando a incorporar ambitos que anteriormente situavam-se na esfera privada. A instituicao estatal torna-se, destarte, locus do permanente conflito e, por isso, de busca do estabelecimento de compromissos (MARRAMAO, 1989, pp. 213-214).

1.4 A luta para alem de Weimar

Marramao afirma que juristas como Kirchheimer e Neumann foram responsaveis por relevante contribuicao teorica ao ressaltarem que as mudancas juridicas e institucionais operadas na Republica representaram, de certa maneira, fatores de crise, de conflito:

A contribuicao mais relevante (que resultara dos esforcos de consideracao retrospectiva realizados no curso dos anos 30 por Neumann, Kirchheimer e pelo proprio Fraenkel) consistira, precisamente, na captacao de um aspecto que a intelectualidade social-democrata weimariana tendia a eludir (e que a intelectualidade comunista tendia, ao contrario, a hipostasiar em formulas "catastrofistas" pouco uteis para captar a especificidade da conjuntura): ou seja, o fato de que as substanciais transformacoes da ordem juridica e institucional da republica--e, em particular, a relevancia constitucional assumida pelo direito do trabalho, com a passagem do contrato individual ao contrato coletivo--nao se limitavam, evolucionisticamente, a realizar ou promover uma simples efetivacao democratica da Constituicao, mas punham-se sobretudo como fatores de crise, de descontinuidade e, tendencialmente, de bloqueio do sistema politico (MARRAMAO, 1989, p. 174).

Marramao, comentando a contribuicao teorica de Kirchheimer, aponta a existencia de uma mudanca institucional importante, que atinge a relacao entre Estado e sociedade, incorporando diferentes grupos sociais neste processo:

Contudo, ocorre uma modificacao estrutural fundamental, que envolve diretamente as relacoes entre sistema politico e sociedade: as "pulsoes que acompanham as transformacoes das relacoes entre governo e comunidade financeira e industrial" dependem agora da forma da relacao existente entre as diversas forcas sociais. O Estado se apresenta assim--segundo uma expressao adotada tanto por Laski como por Neumann em referencia ao institucionalismo--como um "paralelogramo de forcas", "uma comunidade que se apoia organicamente em outras comunidades de ordem inferior" (MARRAMAO, 1989, p. 199).

O filosofo italiano prossegue em sua analise da obra do jurista de Weimar e destaca o deslocamento realizado no "equilibrio" entre governo e sociedade em favor dos governos, mormente nos de perfil abertamente autocraticos:

Para ilustrar esse aspecto, Kirchheimer assinala um elemento fundamental de descontinuidade com relacao a fase anterior a crise: enquanto, nessa fase, os "simbolos da politica" expressavam diretamente o diagrama "equilibrado" das relacoes do governo com as associacoes de interesse financeiras e industriais (pelo que suas transformacoes eram uma variavel dependente das decisoes tomadas na esfera economico-produtiva), a partir dos anos 30 "o equilibrio esta definitivamente se deslocando em favor do governo, caracterizando uma tendencia mundial que ja se completou nos paises mais abertamente autoritarios" (MARRAMAO, 1989, p. 199-200).

Outra questao de suma importancia e que, para o jurista, a aproximacao entre sociedade civil e Estado procedida no seculo XX nao redundou, necessariamente, na diminuicao das contradicoes sociais, alterando apenas a forma como os compromissos passaram a ser entabulados, o que teria que envolver os diversos grupos com interesses por vezes antagonicos:

Retomando uma tematica teorico-politica ja enfrentada no inicio dos anos 30--no quadro do aceso e dramatico debate sobre a Constituicao de Weimar--, Kirchheimer afirma que a transicao do "poder indireto" para o "poder direto" nao tem um mero significado tecnico-instrumental, mas indica que desapareceu o tradicional hiato entre Estado e sociedade, que "nao ha mais contradicao entre conteudo social e forma politica de uma sociedade" (no sentido de que, para usar a terminologia habermasiana, as relacoes sociais de producao foram envolvidas por um processo de repolitizacao). Tambem para Kirchheimer, essa transformacao--longe de assinalar uma supressao ou uma atenuacao da estrutura antagonista na sociedade de massa do capitalismo organizado --indica, ao contrario, que ela se deslocou e generalizou para o proprio sistema politico: "Na realidade, (...) as contradicoes nao diminuiram de intensidade e somente se modificaram a forma e a estrutura do compromisso. A tendencia geral dessa mudanca implica uma passagem da forma liberal do compromisso, que era essencialmente uma delimitacao dos setores de competencia entre individuo e governo, para um compromisso entre grupos de poder em conflito" (MARRAMAO, 1989, p. 200-201).

Bercovici recorda que Kirchheimer via a Constituicao de Weimar como uma "constituicao sem decisao", na mesma linha interpretativa, ao menos neste ponto, de Carl Schmitt. Na leitura do jurista alemao, o que houve foi uma transladacao operada pela burguesia das formas constitucionais do seculo XIX para o seculo XX, com o diferencial da insercao de direitos fundamentais sociais. Comprometia-se a construcao, em virtude disso, de uma nova ordem socioeconomica, tendo-se em vista a manutencao do aparato burocratico burgues. Neste quadro, Kirchheimer via a democracia reduzida a mera representacao do status quo social, o que ficou patente com o abandono do programa constitucional pela burguesia, fato este que nao pode ser compensado pela acao proletaria, que nao se mostrou forte o suficiente para a formacao de uma democracia socialista. A Constituicao weimariana figurava, portanto, como mero arcabouco formal dos tramites democraticos, a ser instrumentalizado pelas forcas politicas mais poderosas. Restava aos trabalhadores a autentica politica socialista, para alem do texto constitucional (BERCOVICI, 2004, p. 35).

Kirchheimer admite que os sistemas eleitorais a epoca e mesmo os historicos nao se apresentam como tendo o proposito de mudar substancialmente as condicoes sociais e as formas politicas por elas condicionadas, sendo as sociedades humanas transformadas por meio da acao politica dos movimentos sociais. Nao faria sentido que os detentores do poder estabelecessem um sistema politico-eleitoral que viabilizasse a retirada do apoio a ordem social vigente. Os sistemas eleitorais funcionam, ao contrario, com o proposito de manutencao da ordem social existente. Ou seja, segundo o autor, os sistemas eleitorais nao sao bons ou ruins, corretos ou falsos, em si mesmos, mas enquanto houver divisoes sociais no mundo, a conveniencia do sistema politico-eleitoral e determinada pelo proposito politico almejado (KIRCHHEIMER, 1969, pp. 44, 45).

O sistema eleitoral que veio com a Constituicao de Weimar significou, segundo o autor, que a "idilica" era burguesa havia chegado ao seu fim, pois o proletariado adentrou a arena democratica com direitos iguais. Mas, na verdade, as experiencias politicas pos-primeira guerra mostraram que o elevado numero de assentos que coube ao proletariado no parlamento alemao nao significou um poder politico decisivo. A representacao proporcional em curso na Alemanha representou uma limitacao as classes e ao potencial politico que poderia ser por elas explorado. Entretanto, por outro lado, o Estado passa a servir de local da realizacao dos antagonismos de classe, e os partidos figuram como porta-vozes desta luta no Parlamento (KIRCHHEIMER, 1969, pp. 46, 47).

O Parlamento nao mais apresentava a configuracao que lhe foi tipica no seculo XIX, perdendo a feicao essencialmente burguesa para uma formacao dualista no que toca as classes sociais nele inseridas no seculo XX. Na interpretacao liberal o sistema parlamentarista seria, tao somente, um processo tecnico de selecao de liderancas politicas. Ocorre que, nas novas configuracoes politicas do seculo XX, a tecnica de escolha de liderancas tambem se aplicara para alem da instituicao parlamentar, envolvendo varias organizacoes classistas, sendo o Parlamento apenas a "arena" mais visivel em que se da a aludida selecao. A Constituicao de Weimar conferiu grande influencia e poder politico ao Parlamento. Mas o povo acaba figurando como elemento inibidor das decisoes da instituicao, ou mesmo direcionador de suas decisoes, como ocorre nos casos de referendo popular, salientando-se, neste caso, que o povo fica a merce da formulacao das questoes a serem respondidas por parte das autoridades publicas. Outra questao destacada pelo jurista e que a Constituicao nao conseguiu evitar que as diversas forcas economicas ocupassem posicoes em consonancia com os respectivos poderes economicos, tendo os blocos de poder economico tomado posse do Parlamento, usando sua tecnica para controlar a luta de classes, e se situando em posicao vantajosa no embate politico. Ao mesmo tempo, nunca aceitaram bem as mesmas tecnicas quando as decisoes majoritarias ameacavam se voltar contra eles proprios (KIRCHHEIMER, 1969, pp. 47, 48, 50-51).

No que diz respeito aos direitos fundamentais, Kirchheimer destaca a mudanca operada pelas constituicoes do seculo XX, nao mais compreendendo as proibicoes e os direitos de carater negativo, mas trazendo, igualmente, estipulacoes positivas, exercendo atividades regulatorias em relacao a economia. O sistema de direitos fundamentais da Constituicao de Weimar foi incorretamente tachado como um compromisso apresentado como solucao para se fazer concessoes a ambos os lados da contenda social. Mas Kirchheimer ve em tal visao de "compromisso" a possibilidade de se dar ensejo a interpretacoes equivocadas. O modelo weimariano nao representou, para ele, um meio solucionador criado que implicou em concessoes realizadas a ambos os lados e em regulacao sem ambiguidades de determinada questao em determinado periodo de tempo. Representou, na verdade, uma conexao e o reconhecimento dos mais variados valores, e o fez de forma inaudita na historia constitucional, valores estes que refletiam a influencia predominante tanto do socialismo quanto do liberal-capitalismo, e mesmo a influencia clerical do catolicismo. Nestes termos, um pretenso plano de construcao de um programa cultural e social sem ambiguidades, que fosse realizavel e pudesse unificar o pais em toda a sua diversidade, falhou rotundamente, aponta o autor. Ademais, a propria implementacao dos objetivos culturais e economicos dependeria da forca dos diversos grupos de interesse em levar adiante os pontos programaticos componentes dos direitos basicos (KIRCHHEIMER, 1969, p. 53-54).

O principio da igualdade diante da lei, por exemplo, heranca da tradicao liberal classica, que num primeiro momento serviu a luta contra as arbitrariedades perpetradas pela monarquia absolutista, passa a funcionar, segundo o autor, como uma mera ficcao ou mesmo um instrumento a ser utilizado pelas forcas sociais reacionarias. A igualdade formal nao se desenvolveu no sentido da igualdade material, substantiva, economica, servindo aquela clausula tao somente para a manutencao da ordem socioeconomica existente. Destarte, se da primeira perspectiva liberal o principio servia a defesa contra o arbitrio da administracao estatal, hoje serve a garantia da ordem social, e num sistema socialista servira ao estabelecimento das bases da igualdade economica (KIRCHHEIMER, 1969, p. 55).

Kirchheimer entendia que os direitos fundamentais, em geral, nao conseguiram cumprir com suas funcoes basicas. Estes direitos se caracterizam pela ambiguidade, o que tem intensificado, consideravelmente, a ausencia de capacidade de decisao politica caracteristica da vida politica ao tempo do autor. Estes direitos nao viabilizaram um Estado democratico com um suporte programatico claro para si e para seus orgaos (KIRCHHEIMER, 1969, p. 60).

Na leitura de Bercovici, Kirchheimer situa a luta pelo poder economico no ambito da distribuicao. Na Republica de Weimar, os trabalhadores tinham representacao parlamentar, o que evidentemente e elemento incomodo ao poder economico e que o leva a tentar atenuar o poder politico do Legislativo, tentando blindar a esfera da distribuicao das ingerencias politicas. Buscou-se, a epoca, a neutralizacao de determinados setores economicos tendo em vista barrar a influencia dos orgaos de representacao popular (BERCOVICI, 2004, p. 104).

O jurista alemao destaca que o problematico esforco em regular a vida economica sera de fundamental importancia para o edificio constitucional weimariano como um todo. E um sistema constitucional que protege a propriedade privada ao mesmo tempo em que preve, expressamente, a possibilidade de sua transformacao em propriedade comunal. A mencao aos dois modelos dispares de propriedade leva ao entendimento de que seria possivel transformar um sistema em outro, ja que o artigo 153 da Constituicao nao garante inequivoca e absolutamente a propriedade privada. Mas o jurista lembra que mesmo as constituicoes burguesas preveem excepcionalmente a possibilidade de expropriacao da propriedade privada em casos de interesse publico ou satisfacao de uma necessidade concreta especifica. Assim, nao houve inovacao digna de nota, nem mesmo alteracao do status quo economico na Alemanha em virtude do citado dispositivo constitucional (KIRCHHEIMER, 1969, pp. 56-59).

Kirchheimer aponta o principio da legalidade como a forma atraves da qual grande parte das decisoes atinentes a "esfera da distribuicao" sao realizadas de forma aparentemente juridica. A legalidade incorporara, tambem, as lutas sociais, transformando-as em processos legais, normatizados, o que deu aos trabalhadores possibilidade de operar juridicamente em areas que antes nao possuiam influencia alguma. Isso nao significou paridade de armas nos embates sociais. As relacoes de poder continuaram a determinar a direcao da atividade administrativa, bem como influenciaram bastante a propria atividade judicial, que em muito lembrou a do inicio do seculo, primando pela manutencao da ordem, protecao da propriedade privada e garantia do sistema economico capitalista (KIRCHHEIMER, 1969, p. 65-67).

A Alemanha de entao suscitou a esperanca de transformacao (4) do modelo socioeconomico burgues atraves da abertura proporcionada pelos novos direitos fundamentais incorporados pelo constitucionalismo weimariano, e por meio do aparato burgues ja estabelecido, voltados para a construcao de uma nova ordem social, tudo sob a aparencia da legalidade (KIRCHHEIMER, 1969, p. 72, 73). Infelizmente, o desenrolar dos fatos historicos nao pode respaldar tal esperanca, sendo o desfecho da triste historia da Republica de Weimar por todos conhecido.

Ester Gammardella Rizzi, em ampla analise sobre o pensamento de Kirchheimer, destaca ponto interessante da posicao do autor sobre o fato das constituicoes representarem o ponto de chegada das revolucoes, sucedendo-as. Assim, as constituicoes nao teriam funcao preparatoria para eventos revolucionarios, mas, ao contrario, visariam formalizar objetivos da nova conformacao juridico-politica, com a durabilidade e estabilidade proprias de um texto normativo, representando os anseios de determinado momento historico. No entanto, e evidente que esta estabilidade nao e absoluta, tendendo o poder instituido juridicamente a sucumbir em momentos de crise, diante do poder social, especialmente o poder economico. Nao ha paridade entre a ordem constitucionalmente instituida e a ordem do poder social e economico, figurando a ordem juridica como elemento mediador privilegiado entre a forca social (que deve passar pelos procedimentos juridico-democraticos) e a realidade (RIZZI, 2011, pp. 98, 99, 100). Bercovici, no mesmo sentido, diz que, para o autor, "o concreto desenvolvimento da Constituicao de Weimar na direcao do socialismo so poderia ser fruto da luta politica dos trabalhadores". E, neste sentido, "as revolucoes nao sao um produto das constituicoes, mas as constituicoes sao, quase sempre, o monumento de uma revolucao vitoriosa" (KIRCHHEIMER, apud BERCOVICI, 2004, p. 147).

A constituicao traria, tambem, um vies para alem da limitacao do poder e da garantia das liberdades, que consiste em consagrar elementos de uma vida socialmente almejada, trazendo expressos os objetivos a serem buscados em determinado periodo historico. Mas resta evidente que nem toda possibilidade esta aberta a realizacao, ja que nao se pode olvidar da realidade efetiva dos poderes sociais e da realidade historica. Neste sentido, deve a constituicao "responder aos imperativos de adaptacao a realidade que quer regular, por um lado e, por outro, ter pretensoes transformadoras dessa mesma realidade" (RIZZI, 2011, p. 100).

Kirchheimer entende que a Constituicao de Weimar e a tentativa de conciliacao de dois constitucionalismos considerados antagonicos, mantendo o texto normativo a indecisao entre os dois. Havia um patente fosso entre os objetivos constitucionalmente estipulados e o aparato estatal ainda arrimado em principios liberais e, portanto, inadequado para a implementacao dos anseios sociais consagrados. Se num primeiro momento o jurista se mostrou critico a tal arranjo constitucional e ao "hamletismo" da Constituicao de Weimar, como autentico discipulo de Carl Schmitt, depois passou a defender enfaticamente o texto constitucional contra as investidas autoritarias dos que queriam deformar seu sentido. A decisao do projeto constitucional alemao de entao passou a ser situada no projeto conciliador e democratico de sociedade que tinha base no texto constitucional (RIZZI, 2011, p. 100).

Por fim, reproduz-se a otima sintese da concepcao de Kirchheimer sobre o papel (limitado) da constituicao na transformacao da sociedade, elaborada por Ester G. Rizzi:

Em sintese, uma Constituicao, para Kirchheimer, e um instrumento juridico que mereceria maximo cuidado politico e reflexao em seu momento de elaboracao, exatamente porque e nela que se expressam os "verdadeiros" anseios para a vida em sociedade de uma determinada comunidade politica. A reflexao--e a disputa politica--que as escolhas constitucionais merecem se justificam porque a constituicao e, sim, instrumento capaz de promover transformacoes em uma dada realidade politica. O potencial de intervencao de uma constituicao na realidade, porem, nao e infinito nem desprezivel. Ela representa, assim, caracteristicas identicas aos desejos de transformacao coletivamente organizados, os quais costuma acompanhar (RIZZI, 2011, p. 101).

2 Estado Social entre o ideal e a realidade: os limites de um paradigma

Se Estado e constitucionalismo social representaram a tentativa de reaproximacao entre democracia e constitucionalismo, ainda nao se pode dizer que houve uma conformacao ideal de um modelo institucional em convivencia (e fazendo parte) de um regime efetivamente voltado para a soberania popular.

A primeira parte deste texto trouxe o esforco teorico em torno de Weimar, com posicionamentos diversos acerca das possibilidades contidas naquela experiencia historica. A vinculacao com o constitucionalismo social trouxe a esperanca de uma autentica mudanca da realidade atraves da instrumentalizacao do direito. Cabe, no entanto, relativizar tal potencialidade mudancista, indicando o papel (limitado) das Constituicoes progressistas que foram promulgadas no correr do seculo XX, sendo a alema de 1919 paradigmatica para a epoca, e dos direitos sociais que compoem seu nucleo e concentram a substancia privilegiada para a tentativa de se erigir um patamar minimo de vida digna e a alteracao das condicoes socioeconomicas para os desfavorecidos.

Ha quem conceba os direitos sociais como elementos de concretizacao da igualdade:

Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensao dos direitos fundamentais do homem, sao prestacoes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condicoes de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizacao de situacoes sociais desiguais. Sao, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condicoes materiais mais propicias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condicao mais compativel com o exercicio efetivo da liberdade (SILVA, 2004, p. 285-286).

No mesmo sentido, Bonavides (2009, p. 564) se refere aos direitos de segunda geracao "introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra de ideologia e da reflexao antiliberal do seculo XX", como inseparaveis do principio da igualdade, ja que aparta-los "equivaleria a desmembra-los da razao de ser que os ampara e estimula".

A principio, os direitos sociais foram vistos como elementos de efetiva mudanca do Estado, ao mesmo tempo em que os trabalhadores esperavam pelo protagonismo no desenvolvimento das politicas sociais:

Consciente das transformacoes historicas do Estado, o movimento dos trabalhadores declarava ser o sujeito das politicas do Welfare e nao meramente o seu objeto. Nao se tratava simplesmente de reconhecer as condicoes de hipossuficiencia, de positivar direitos sociais ou implementar politicas de seguridade social. Os direitos sociais eram concebidos como uma forma de transformacao do Estado e de superacao da dicotomia Estado e Sociedade Civil, com a conquista historica pela classe trabalhadora da verdadeira emancipacao social (BERCOVICI; MASSONETTO, 2004, p. 511).

Gosta Esping-Andersen tambem vislumbrou nos direitos sociais um instrumento que propiciaria a ja mencionada "desmercadorizacao" do trabalhador, relativizando o seu tratamento como uma mercadoria, pois conferia ao mesmo a possibilidade de subsistir sem depender do mercado. Adverte o autor que a desmercadorizacao so ocorre se efetivamente libertar o trabalhador desta dependencia, nao sendo suficiente uma politica qualquer de assistencia social que nao tenha o mencionado conteudo emancipatorio. Ademais, a dependencia em relacao ao mercado funciona como entrave a acao de classe por parte dos trabalhadores. Ja a emancipacao por meio dos direitos sociais fortalece o trabalhador e enfraquece o patronato, amenizando a diferenca entre os que estao incluidos no mercado de trabalho e os que nao estao, o que sem os direitos, as politicas e os servicos sociais, significaria cisao e enfraquecimento da classe (ESPING-ANDERSEN, 1991, p. 102).

Mas a realidade dos direitos sociais nao e apenas essa. Se eles possuem um inegavel elemento de protecao ao trabalhador, de melhoria relativa de sua condicao de vida, ha outros aspectos que tambem devem ser considerados se o objetivo for analisar criticamente o papel efetivamente exercido pelos direitos de segunda dimensao na mudanca da realidade e seu impacto na questao social.

Um primeiro problema a ser apontado e a sua evidente falta de efetividade em determinados paises, apontada, entre outros, por Paulo Bonavides (2009, p. 564-565), "em virtude de sua propria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestacoes materiais nem sempre resgataveis por exiguidade, carencia ou limitacao essencial de meios e recursos". O eminente constitucionalista ainda destaca o fato de que tais direitos foram relegados ao ambito programatico, dada a ausencia de garantias ligadas a instrumentos processuais adequados a protecao dos direitos sociais, como muitas vezes observadas no que diz respeito aos direitos de primeira dimensao. Bonavides entente, entretanto, que o fim desta ineficacia estaria proximo na medida em que algumas das novas constituicoes (como a brasileira de 1988) trouxeram em seu bojo um dispositivo determinando a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, conferindo a mesma justiciabilidade aos direitos de segunda dimensao que ja e conferida aos direitos fundamentais liberais. As quase tres decadas da Constituicao social e democratica de 1988 denotam que as otimistas observacoes do festejado constitucionalista nao se concretizaram, infelizmente.

Bercovici (2009, online), numa senda que coloca o problema dos direitos constitucionais como problemas (tambem) politicos, destaca o carater mudancista do texto constitucional brasileiro, que consagrou um "programa nacional-desenvolvimentista", ao mesmo tempo em que aponta o "estranhamento" entre a Constituicao e o Estado brasileiro:
   Ela [Constituicao brasileira de 1988] continua a ser uma
   constituicao democratica e social (ou programatica), mas vai um
   pouco alem: e tambem uma constituicao dirigente. A Constituicao de
   1988 possui expressamente um plano de transformacao da sociedade
   brasileira, com o reforco dos direitos sociais, a protecao ao
   mercado interno (artigo 219), o desenvolvimento e a erradicacao da
   miseria e das desigualdades sociais e regionais (artigos 3[degrees]
   e 170) como objetivos da Republica, isto e, com a inclusao do
   programa nacional-desenvolvimentista no seu texto. No entanto,
   constituicao e Estado continuam se estranhando mutuamente.


As sucessivas reformas sofridas pelo texto constitucional, mormente a "reforma regulatoria" da decada de 1990, deram ensejo a uma nova modalidade de patrimonialismo, segundo Bercovici, com a captura do fundo publico acompanhada do desmonte da instituicao estatal e o esvaziamento do direito economico enquanto instrumento fundamental para a acao do Estado, reduzido agora a regulacao juridica em moldes privatisticos. Este fato contribuiu para que a Constituicao, embora imbuida do "papel de consagrar as bases de um projeto nacional, de um plano de transformacoes, de implementadora de politicas publicas e de estruturadora do Estado", teve estas finalidades reduzidas a uma mera pretensao inalcancavel, e tudo isso com o "silencio ensurdecedor", ou mesmo a contribuicao efetiva, da doutrina publicista brasileira (BERCOVICI, 2009, online):

A propria doutrina constitucionalista brasileira, o que e outra tradicao nossa, contribui para isso, com a auto-intitulada "Doutrina Brasileira da Efetividade" e a reducao do debate constitucional as questoes envolvendo a dicotomia entre regras e principios ou as questoes hermeneuticas e de interpretacao, consagrando um deslocamento, que nao necessariamente corresponde a realidade politica, do centro do sistema constitucional da esfera dos poderes executivo e legislativo para o ambito do poder judiciario

Ocorre, no Brasil pos-1988, algo paradoxal: os cientistas politicos e sociologos buscam, cada vez mais, compreender o funcionamento das instituicoes e seu regime juridico-constitucional. Ja os constitucionalistas, por sua vez, refugiam-se nos debates sobre a aplicacao judicial das normas e da hermeneutica e interpretacao constitucionais, tornando o judiciario praticamente o unico setor estatal estudado e analisado por um direito publico que se pretende democratico, mas nao fala de democracia (BERCOVICI, 2009, online).

Em sintese, Bercovici afirma que neste contexto, persistem, inclusive, ameacas ao regime democratico, com a deslegitimacao da representacao popular, dos instrumentos de democracia participativa e do proprio Estado, privado de meios para atuar, com a retirada de extensos setores da economia do debate publico e democratico no Parlamento e do poder decisorio dos representantes eleitos do povo. No Brasil pos-1988 ha, portanto, um "descolamento" entre o Estado, desestruturado, privatizado, patrimonialista e ainda autoritario, e a constituicao, meramente normativa, sem meios efetivos de ser concretizada. Mas, falar de Estado, de politica e de poder, para a doutrina constitucionalista dominante no pais, nao e um assunto do direito constitucional. Como afirmei no inicio, trata-se de um dialogo entre ausentes em meio a um silencio ensurdecedor de nossos publicistas ... (BERCOVICI, 2009, online).

Boa parte da doutrina do Direito Constitucional, quando imbuida de espirito critico, faz a denuncia da falta de efetividade dos direitos sociais e a partir disso busca pensar (dogmaticamente) uma saida para o problema. As discussoes se concentram na teoria da efetividade das normas constitucionais ou, quando vai um pouco alem, na hermeneutica constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais de segunda dimensao. Sem menosprezar o trabalho teorico dos que envidam esforcos para a construcao de uma dogmatica (ou hermeneutica) critica, tal direcionamento hegemonico na busca da solucao da inefetividade dos direitos sociais recai sobre o idealismo de se buscar solucoes teoricas (muitas vezes estereis) no fechado ambito do direito constitucional. Como se os problemas atinentes ao texto constitucional fossem apenas problemas estritamente juridicos, menosprezando-se seu teor tambem eminentemente politico. Assim, urge destacar que a inefetividade da constituicao e um problema politico-juridico e, desta forma, nao ha como debela-lo apenas fazendo uso da dogmatica constitucional, por mais sofisticado que tal uso se mostre.

Carlos Miguel Herrera (2007, p. 373, 374), que vai muito alem da critica supramencionada, destaca a existencia de "uma tensao propria aos direitos sociais entre dois polos, de emancipacao social, por um lado, e de integracao social, pelo outro, e que condiciona, por sua vez, o par conceituai utilizado para determinar seu carater, universalidade e particularidade". O jurista destaca que os direitos sociais, diferentemente dos individuais, resultariam de uma "revolucao inconclusa", pois os movimentos a ela ligados nao conseguem executar o seu programa e, alem disso, se estabelece a ideia que o evento revolucionario deve ser finalizado por uma nova constituicao, um novo ordenamento juridico que o consagre. Nesse ultimo ponto, ve-se que nao ha diferenca com relacao ao constitucionalismo liberal, ja que o seu congenere social tambem se prestou a terminar a revolucao, apaziguando os animos mudancistas advindos das lutas que o antecederam. Ele observa que, "desde o inicio, a ideia de direitos sociais, e mais particularmente, esta referencia direta ao social, expressa esse ponto de passagem consciente da insurreicao a instituicao atraves de sua positivacao (constitucionalizacao)".

Resta evidente, portanto, que o constitucionalismo, em seus diferentes matizes, sempre opera no sentido de amainar a efervescencia das lutas mudancistas para, em seu lugar, entronizar uma nova "ordem" derivada, cumpre reconhecer, de alguns dos ideais que serviram de combustivel revolucionario. Ou seja, verifica-se sempre a presenca do binomio mudanca-conservacao, de modo que parece ser impossivel (ao menos e o que a experiencia historica mostra, notavelmente a de Weimar) chegar a um modelo diverso do capitalismo valendo-se, para tanto, dos instrumentos juridicos do constitucionalismo.

Herrera (2007, p. 380) evoca o exemplo historico da Constituicao Mexicana de 1917, que inaugura o constitucionalismo social, e representa a primeira vez em que os direitos sociais dispostos em um texto constitucional estavam patentemente relacionados a ideia de revolucao inconclusa:

Esta tensao entre integracao e emancipacao inscreve-se no proprio coracao do dispositivo constitucional. Embora se reconheca, pela primeira vez com estatura constitucional, o direito de greve, o contrato de trabalho, a participacao dos trabalhadores nos lucros das empresas, interpretados como principios dinamicos para a transformacao social, estes estao ao mesmo tempo enquadrados --assim, a greve e licita se ela "harmoniza os direitos do trabalho com o capital" (HERRERA, 2007, p. 382).

Foram abordadas, acima, algumas posicoes que viam no Estado Social um caminho democratico e alicercado nas regras constitucionais para se chegar ao socialismo. Herrera (2007, p. 391), sobre isso, traz o posicionamento de Eduard Heimann que entendia que as politicas sociais dariam materialidade a ideias sociais no capitalismo, mas que se colocariam contra o proprio sistema socioeconomico. Ou seja, os direitos sociais implicariam o enfraquecimento do poderio do capital sobre o trabalho e, portanto, mudariam o equilibrio entre as classes, dada a reducao da dependencia do proletariado com relacao ao mercado. Assim, a politica social figuraria como um "cavalo de troia" instalado no capitalismo que permitiria sua propria superacao em direcao ao socialismo. A historia, ate o presente momento, vale reiterar, desautoriza tamanha expectativa de socializacao atraves da democracia liberal-parlamentar (ESPING-ANDERSEN, 1991, p. 89).

Herrera aponta, ainda, que a ligacao entre direitos sociais e transformacao social se debilitara apos a Segunda Guerra, apos a relativa generalizacao dos Estados de Bem-Estar Social e a relativa aceitacao geral dos direitos sociais nas Constituicoes. O jurista aponta a irrefutabilidade da ligacao entre o Estado Social e certa mudanca na realidade, com a tentativa de diminuicao das desigualdades sociais. Mas e igualmente verdadeiro que "o Estado intervencionista tal como se desenvolve a partir de 1945, produz sempre transformacoes tendo em vista a integracao social (5), separando, de fato, a politica (social) dos direitos (sociais)" (HERRERA, 2007, pp. 374, 391):

Os desenvolvimentos constitucionais na segunda metade do seculo XX debilitarao a relacao entre constitucionalizacao de direitos sociais e mudanca social. Com efeito, esta segunda onda de constitucionalismo social, que surge em paises liberados de ditaduras totalitarias, vai constitucionalizar os direitos sociais em uma direcao particular, a da integracao social. E tambem o momento em que se opera uma coincidencia entre o reconhecimento dos direitos sociais e o desenvolvimento de um Estado intervencionista de novo tipo, o Estado de Bem-Estar. Nesta constelacao concreta e complexa fixam-se os fundamentos juridicos dados aos direitos sociais ate nossos dias (HERRERA, 2007, pp. 385-386).

A doutrina alema construiu, neste contexto, a ideia de "direitos-diretivas", dirigidos ao legislador, pois "a partir do momento em que a realizacao de um direito social implica em gasto economico, a decisao nao pode ultrapassar a esfera do legislador ou da administracao, sob o risco de politizar a justica". Destaca-se o elemento discricionario na realizacao dos direitos sociais, elemento este tipico do vetusto modelo estatal bismarckiano que afastava a possibilidade de uma politica social mais ativa do reconhecimento efetivo dos direitos fundamentais as mesmas (HERRERA, 2007, p. 389-390).

Lembra Bercovici, a este respeito, que a ideia de uma Constituicao Dirigente, peculiar ao Estado Social, se conecta a defesa da transformacao da realidade por meio do direito: "O sentido, o objetivo da Constituicao Dirigente e o de dar forca e substrato juridico para a mudanca social. A Constituicao Dirigente e um programa de acao para a alteracao da sociedade". Ocorre que essa teoria acaba por recair no erro de ser uma "Teoria da Constituicao centrada em si mesma", "autossuficiente", com tamanha envergadura que a Constituicao, por si so, serviria de panaceia para todos os males sociais, sendo o texto constitucional suficiente para alterar a sociedade, minimizando o Estado e a politica e suas respectivas teorias. Ocorre que a Constituicao e um documento politico e juridico, nao podendo ser reduzida a uma analise meramente normativa. A reflexao politica (e estatal) e essencial para a compreensao realista dos problemas que envolvem a Constituicao enquanto documento "resultante e determinante da politica" (BERCOVICI, 2004, pp. 12-13, 24).

Flavio Roberto Batista acrescenta que a ideia de constituicao dirigente foi aqui assimilada com foco na questao das normas programaticas, que podem ser cumpridas na medida em que o Estado tenha recursos para tanto. Ou seja, de constituicao que aponta na direcao da transicao para o socialismo, consoe defendido por alguns autores (inclusive Canotilho), passou-se a direcao juridica da acao do Estado para realizacao da justica social, distanciando-se, portanto, da ideia de mudanca no modo de producao (BATISTA, 2012, p. 148-149).

Ja para Tarso de Melo, a Constituicao brasileira de 1988 abarca a dinamica entre conservacao e mudanca social figurando como um projeto quase revolucionario de transformacao. Lembra Tarso que os ataques ao texto constitucional promovidos pelos defensores do neoliberalismo sao sintomas de que ali reside um espaco privilegiado de luta que deve ser levado em conta pelos dominados. As lutas seculares dos trabalhadores por direitos fazem parte da historia, nao podem ser negligenciadas, e mesmo as lutas pontuais podem servir como elementos desencadeadores de lutas maiores, mais aglutinadas, e mesmo do desenvolvimento da consciencia de classe dos desfavorecidos. E os objetivos a serem atingidos pelas lutas, mesmos as mais delimitadas, nao podem ser previamente definidos, de antemao demarcados. Portanto, segundo autor, as lutas que se inserem no ambito do capital podem se desdobrar para alem da reinvindicacao dentro do proprio sistema socioeconomico, apontando para horizontes de sua superacao. Negar tal possibilidade seria agir como senhor do destino, possibilidade ainda nao franqueada ao genero humano. Nao se deve, nesse sentido, separar "guerra" e "guerrilha" contra o capital, sendo a luta por direitos encarada como instrumento de acao para alem das necessidades vitais mais prementes, o que pode redundar na radicalizacao dos direitos sociais (MELO, 2011, pp. 54, 65-66, 68, 74-75).

Apontamentos finais

Conclui-se o presente texto endossando, em sentido proximo ao desta "ambiguidade" dos direitos (especialmente dos direitos sociais) apontada por Tarso de Melo, o fato apontado por Flavio Roberto Batista de que se a mudanca de modelo socioeconomico nao vira por meio do direito, cabe identificar as bandeiras que merecem ser portadas no combate a logica mercantil e sua aplicacao no ambito juridico (BATISTA, 2012, p. 197).

O embate progressivo pela radicalizacao dos direitos sociais, o uso da "ambiguidade", ou mesmo da "dupla instrumentalidade" (Cf. REICH6, 1985) do direito nao devem ser menosprezadas, o que nao significa desconsiderar os limites a eles inerentes. E que, como disse Claude Lefort (2011), "seguramente, nem tudo e possivel a cada momento; mas, os limites do possivel, ninguem os conhece".

DOI: 10.9732/P.0034-7191.2019V118P511

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Recebido em 06/08/2018.

Aprovado em 21/10/2018.

Thiago Lemos Possas

E-mail: thiagolp84@yahoo.com.br

Thiago Lemos Possas (1)

(1) Possui graduacao em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2008). Mestre em Direito Publico pela UNESP Doutor em Direito Economico pela USP. Professor da Faculdade Sao Luis (Cursos: Direito e Filosofia). E-mail: thiagolp84@yahoo.com.br

(2) Gilberto Bercovici (2016, online) tambem sintetiza de forma lapidar a visao pollockiana: "Pollock, pesquisador do Instituto para Pesquisa Social (Institui fur Sozialforschung), exilado nos Estados Unidos, no final da decada de 1930. A crescente intervencao do Estado na economia inspirou Frederick Pollock a desenvolver, com base nos elementos da experiencia posterior a Primeira Guerra Mundial na Europa e, de certo modo, nos Estados Unidos, o modelo do capitalismo de Estado. No capitalismo de Estado, o Estado assume importantes funcoes economicas, mas nao implanta o socialismo, pois nao suprime o mercado. O mercado simplesmente deixa de ser responsavel pela coordenacao da producao e distribuicao, assumidas como tarefas estatais. Com a subsidiariedade do mercado, as questoes economicas sao analisadas sob o enfoque politico. Embora nao seja mais possivel a existencia de uma esfera economica privada sem a presenca estatal, isso nao significa o fim da livre iniciativa, mas sua integracao a um plano geral, comandado pelo Estado".

(3) Interessante sintese da perspectiva neumanniana pode ser encontrada em importante texto de Giacomo Marramao (1989, p. 172): "Na abordagem interpretativa de Neumann, tal como e esbocada nesse fundamental ensaio e em outros trabalhos do mesmo periodo, encontram-se condensadas e articuladas tres ordens de consideracoes: 1) uma consideracao de ordem metodologica geral, que poderia ser esquematicamente sintetizada do seguinte modo: Weimar representa um caso clamoroso de mudanca de forma de um sistema capitalista desenvolvido, capaz de por em discussao tanto o esquema liberal tradicional quanto o marxista classico (com efeito, ele requer um esforco de determinacao da especificidade da estrutura politica e da sua evolucao interna); 2) uma consideracao historico-comparativa, segundo a qual o tipo de "racionalidade" daquele sistema devia ser assumido nao somente num sentido genericamente estrutural (ou seja, sob o mero angulo da "previsibilidade"), mas tambem em sentido "estritamente social": ao contrario da Inglaterra, onde a existencia de uma racionalidade em defesa do status quo era garantida por um "desenvolvimento inteiramente inadequado das leis de protecao aos pobres", na primeira republica alema "as vantagens da racionalidade da lei orientavam-se em beneficio da classe trabalhadora"; 3) uma consideracao em chave de teoria e de historia constitucional, que aponta a peculiaridade do sistema weimariano na relacao biunivoca entre compromisso politico e forma-contrato: a incidencia do "politico" no "social" se explicita na relevancia especifica que assumem as relacoes contratuais enquanto fatores de remodelacao da sociedade --da estratificacao e do conflito social".

(4) Esta esperanca foi acalentada pelo proprio movimento operario, ou parte dele: "For whereas the entrepreneurs regarded this arrangement as making the maximum of their concessions, the whittling down of which they then made the goal of their subsequente policy, the trade unions saw the new achievement as providing a peaceful and riskless point of departure for the further pursuit of thier socialist goals" (KIRCHHEIMER, 1969, p. 37).

(5) Ademais, ha sempre a tentativa de "normalizacao" dos textos constitucionais progressistas (fenomeno tambem observado no Brasil, na decada de 1990): "As novas constituicoes europeias dos anos 70 com partilharao com suas antecessoras desta segunda metade do seculo XX o fato de surgirem apos (longas) experiencias ditatoriais. Mas, sobretudo, prolongavam de alguma maneira as experiencias italiana e alema no plano do constitucionalismo social. A codificacao mais ambiciosa de direitos sociais encontra-se na Constituicao de Portugal, de 1976, surgida da chamada "Revolucao dos Cravos", e talvez fosse tentador inscrever os diferentes niveis de juridicidade alcancados pelos direitos sociais entre esta constituicao e sua contemporanea espanhola, de 1978--que, como vimos no inicio, prefere falar ja so de "principios dirigentes" (principios rectores)--, na distancia que separa uma passagem a democracia constitucional por via insurrecional, em um caso, ou transicional, em outro. Mas as revisoes constitucionais portuguesas, de 1982 e 1989, "normalizaram" rapidamente algumas de suas potencialidades normativas, inscrevendo-as no marco do Estado de Bem-Estar" (HERRERA, 2007, p. 388).

(6) Asi pues, el derecho resulta de este modo instrumentalizado doblemente: por parte del Estado (social) y por parte de los agentes que actuan en el mercado; y precisamente en ello, como se vera, hay que buscar la razon de la contradiccion fundamental que existe en el moderno derecho de la economia. La ideologia de um derecho unitario presenta ya fisuras considerables; los conflictos entre economia y politica se reproducen ahora en el plano del derecho (REICH, 1985, p. 61).
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Author:Possas, Thiago Lemos
Publication:Revista Brasileira de Estudos Politicos
Date:Jan 1, 2019
Words:16466
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