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Fairness, distributive justice and the apportionment of the pre-salt royalties: a new analysis from Rawls' theory/Equidade, justica distributiva e a reparticao dos royalties do pre-sal: uma releitura de J. Rawls.

1 Introducao

Neste artigo, tomando como parametro os criterios de justica distributiva oferecidos pela teoria de John Rawls discute-se qual seria a decisao mais "justa" a ser tomada pelo STF na ADI no. 4917, que trata da distribuicao dos royalties do pre-sal em relacao aos entes federativos. A discussao poe em questao, mais especificamente, se a concepcao de justica como equidade de Rawls, embora idealizada para avaliar um "pacto social" (sociedades de pessoas), poderia servir para avaliar um pacto federativo.

Se o filosofo acreditou que os principios cardeais de sua concepcao de justica poderiam ser estendidos para a sociedade dos povos, entende-se que nao haveria obice para sua aplicacao em um esquema cooperativo, a exemplo da federacao. Esta poderia, inclusive, ser considerada uma derivacao da ideia kantiana de foedus pacificum.

Muito embora se reconheca que o tema das regras de distribuicao dos royalties e participacoes especiais devidos pela exploracao de petroleo no pre-sal tenha relevancia no cenario internacional a partir da perspectiva energetica e ambiental, nao e foco deste trabalho analisar tais aspectos.

Nessa esteira, o artigo, apos a descricao do caso, destaca os possiveis modelos distributivos possiveis: (I) um em que os Estados da federacao que sao potencialmente afetados (em alguma medida) pela exploracao devem receber com exclusividade e de forma igual entre si os royalties; (II) um em que os Estados que sao potencialmente mais afetados pela exploracao devem receber uma parte maior dos royalties, mas os demais Estados tambem devem receber a sua parte, ainda que menor, pois todos integram a federacao; e (III) um em que os Estados todos, independente do quanto sejam, ou nao, potencialmente afetados, devem receber partes iguais dos ganhos da exploracao do Pre-Sal, de vez que os ganhos (receitas) da federacao devem aproveitar a todos.

O artigo se serve amplamente dos argumentos apresentados por Rawls no seu texto "Uma teoria da justica" para analisar qual o metodo de distribuicao dos Royalties que se mostra adequado a axiologia elementar da democracia, incluindo o principio da diferenca e a justa oportunidade, sobretudo para mostrar que a abordagem politica da concepcao da justica distributiva por ele desenvolvida pode fornecer orientacao segura para discussoes sobre a justa distribuicao dos onus e bonus de um esquema cooperativo qualquer.

A hipotese ao final confirmada e de que o modelo (II) seria o mais condizente com os principios rawlsianos da justica, uma vez que abraca tanto o aspecto da responsabilidade como da distribuicao. Ainda que se adote uma perspectiva institucional da posicao original, adverte-se que em ultima analise os entes federados sao instituicoes que refletem o dever de se assegurar a todas as pessoas de um determinado pais, justas oportunidades de desenvolvimento e de participacao.

2 Os royalties do Pre-Sal

Em termos tecnicos, a expressao denominada de "Pre-sal" configura um intervalo de rochas localizadas antes da camada de sal. Conceitualmente, o termo "Pre-sal" que permeia a midia e ate textos tecnicos aproxima-se de uma definicao de carater geologico temporal, que significa o intervalo de rochas que foi depositado antes de camadas de sal. Neste conceito, os reservatorios que la ocorram devem ser considerados simplesmente mais velhos que uma camada de sal autoctone, em discussao. Tem, portanto, carater geocronologico (3).

O primeiro poco exploratorio a ultrapassar a espessa camada de sal, em aguas ultraprofundas, na bacia de Santos, foi o poco pioneiro 1-BRSA-329D-RJS, localizado no bloco exploratorio BM-S-10 (prospecto Parati), licitado na Segunda Rodado de Licitacoes da ANP, em 2000. Esses reservatorios comecaram a ser explorados pela Petrobras com a inauguracao da plataforma P-50, em 2006, ocasiao em que se celebrou a possivel autossuficiencia brasileira em petroleo4.

Em abril de 2006, com a inauguracao da Plataforma P-50 na Bacia de Campos, o Brasil alcancou a tao desejada autossuficiencia em petroleo. A partir dai o objetivo passou a ser a manutencao dessa autossuficiencia, o que requeria a descoberta de novas reservas de petroleo. Os investimentos efetuados na Bacia de Santos na ultima decada, inicialmente pela Petrobras e posteriormente pelas empresas a ela consorciadas, resultaram na descoberta das ocorrencias do pre-sal, as quais ainda se encontram em avaliacao pelas companhias petroliferas5. Apos a inauguracao da Plataforma P-50, na Bacia de Campos, com vistas a ampliar as possibilidades de autossuficiencia em petroleo, o Brasil continuou buscando mais blocos exploratorios, culminando com a descoberta das reservas do pre-sal.

A Petrobras definiu as rochas do pre-sal como reservatorios situados sobre extensa camada de sal na regiao costa-afora entre os estados do Espirito Santo e Santa Catarina, numa faixa com cerca de 800 km de comprimento por 200 km de largura (6).

No final de 2007, foi anunciada a descoberta de ocorrencias de hidrocarbonetos em aguas ultraprofundas da Bacia de Santos, ainda no Pre-sal, que poderia colocar o Brasil na lista dos principais paises produtores de petroleo e gas do mundo (7).

A descoberta de grandes volumes de hidrocarbonetos no pre-sal abriu novas perspectivas para a economia brasileira. Testes preliminares em areas do pre-sal forneceram previsoes de volumes recuperaveis de ate 16 bilhoes de barris de oleo equivalente, comparaveis as atuais reservas brasileiras de petroleo e gas. As estimativas das reservas indicam potencial de 70 a 100 bilhoes de barris de oleo equivalente (8).

Nesse novo cenario de descoberta das reservas do Pre-sal promoveu-se a alteracao legislativa da Lei federal no. 9.478/1997, por meio da Lei federal no. 12.734/2012, com a finalidade de estabelecer novas regras de distribuicao dos royalties e participacoes especiais devidos pela exploracao do petroleo.

Em sintese, a nova lei estabelece uma forma propria de rateio das participacoes nos ganhos oriundos da exploracao, ao colocar no centro das preocupacoes nao os entes produtores como determina a Constituicao, e sim os Estados federativos todos, incluindo os que nao sofrem os impactos e os riscos associados a exploracao de petroleo.

Em marco de 2013, foi ajuizada a ADI 4917 pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, com pedido de medida cautelar, questionando a constitucionalidade das novas regras do regime de distribuicao dos royalties e participacoes especiais devidos pela exploracao do petroleo, introduzidas pela Lei 12.734/2012. A tese central da ADI e de que o pagamento de royalties e participacoes especiais insere-se no pacto federativo originario da Constituicao de 1988, a mostrar-se como contrapartida ao regime diferenciado do ICMS incidente sobre o petroleo, bem como envolve, por imperativo do art. 20, [section] 1, uma compensacao pelos onus ambientais e de demanda por servicos publicos gerados pela exploracao desse recurso natural.

A nova forma de distribuicao dos royalties, segundo alegacao do Estado do Rio de Janeiro, provoca uma ruptura do proprio equilibrio federativo, pois os Estados nao produtores passaram a se beneficiar da arrecadacao de ICMS e de uma inusitada compensacao por prejuizos que nunca tiveram.

Na presente acao, o autor alegou a violacao ao principio federativo ao prever novas regras nos criterios de fixacao de valores a serem pagos aos Estados e Municipios, em cujos territorios haja exploracao de petroleo ou cuja area maritima seja confrontante com o territorio da pessoa politica.

O disposto no [section]1 do art. 20 da Constituicao brasileira garantiu aos Estados, Distrito Federal e Municipios a participacao no resultado da exploracao de petroleo ou gas natural, de recursos hidricos para fins de geracao de energia eletrica e de outros recursos minerais no respectivo territorio, plataforma continental, mar territorial ou zona economica exclusiva, ou compensacao financeira por essa exploracao. Por se tratar de norma de eficacia limitada a sua aplicabilidade dependeu de posterior regulamentacao no plano infraconstitucional, por meio da Lei no. 9.478/1997 alterada pela Lei no. 12.734/2012.

Assim, o Estado e o Municipio, em cujo territorio se tenha exploracao de petroleo ou de gas natural ou que seja confrontante com area maritima na qual se de referida atividade, fariam jus, em tese, ao direito previsto na norma constitucional. O Estado do Rio de Janeiro fundamenta a sua pretensao nesse dispositivo constitucional, quando alega a existencia de direito publico subjetivo. Importa ressaltar que a narrativa fatica trazida pelos Estados e Municipios para se qualificarem como produtores resulta da localizacao das instalacoes industriais de processamento, armazenamento e da logistica para o escoamento do petroleo e gas natural. Outro aspecto assinalado sao as consequencias sociais e economicas da producao ou exploracao do petroleo a que estao sujeitos os entes produtores.

Nessa otica, o autor da ADI ressalta que o direito das entidades federadas, Estados e Municipios deve-se a sua condicao territorial e aos onus que tem de suportar advindos dessa exploracao. Dai que o dispositivo constitucional citado lhes garante a participacao exclusiva ou no minimo superior no resultado, como forma de compensacao pela exploracao de petroleo.

A ADI tem como pressuposto o fato de Estados e Municipios nao dotados dos resultados da exploracao de petroleo e de gas natural passarem a receber recursos que, em contrapartida, seriam retirados do que se tem como direito dos outros Estados e Municipios, em afronta ao que dispoe o [section]1. do art. 20 da Constituicao.

Diante de referida argumentacao, a Ministra Carmen Lucia deferiu medida cautelar na ADI 4917 para suspender os efeitos dos dispositivos da Lei federal no. 9.478/97 que regulam a nova forma de distribuicao dos royalties do pre-sal. Em sua fundamentacao a Ministra Relatora destacou que a questao tem a seriedade propria dos grandes temas federativos e que os efeitos imediatos das novas regras advindas da referida Lei colocariam em risco o prosseguimento dos servicos publicos essenciais estaduais e municipais.

Ao apreciar a medida cautelar, a Ministra Carmen Lucia vislumbrou que a alteracao legislativa promovida ao aquinhoar Estados e Municipios nao ajustados nas condicoes territoriais constitucionalmente descritas, com participacao nos resultados da exploracao de petroleo e gas natural ou com valores compensatorios, mostra-se dissonante da norma constitucional apontada como paradigma. Asseverou, ainda, que o enfraquecimento dos direitos de algumas entidades federadas nao fortalece a federacao, ao contrario, acaba comprometendo-a em sua totalidade.

Em sua decisao, a Relatora tambem se valeu do principio da seguranca juridica para deferir a cautelar, como sendo um dos fundamentos da ideia de justica, pois na sua concepcao a finalidade e concretizacao do direito e a busca da justica: "Esses institutos sao desdobramentos ou especificacoes do principio da seguranca juridica, um dos esteios da ideia de Justica, cuja concretizacao e buscada pelo direito. O direito (e ordem normativa) em busca da Justica (sua finalidade) para tanto propiciando seguranca (que e a forca do direito para conforto de todas as pessoas)" (9).

Esse trecho do voto implica um reducionismo da finalidade do direito a busca da justica, o que nao se coaduna com a dupla finalidade contemporanea do direito que seria a pacificacao social e a prevencao de conflitos. Para melhor fundamentar a afirmacao superior, se ira trabalhar a teoria da Justica de Rawls.

3 O Porque de Rawls

Mas antes de se entrar, especificamente, em Rawls, duas questoes metodologicas devem ser abordadas e respondidas: a) a utilidade de aplicar-se uma teoria de justica para tratar do problema em debate e b) o porque da escolha pela Teoria da Justica de Rawls, uma vez que e autor estrangeiro que se propoe a teorizar a democracia no contexto de um Estado de historia diferente da brasileira.

Iniciando-se pelo primeiro questionamento, importa considerar aspectos importantes da teoria da Justica: ela fornece, de maneira racional e critica, o elemento axiologico que serve de integracao ao direito (10). Referida funcao se torna tao e mais relevante quando se considera o direito como uma pratica interpretativa e nao semantica: a construcao de uma interpretacao seria deve seguir pelo esforco da coerencia, cujo elemento axiologico integrador revela-se indispensavel (11). A pratica juridica nao se realiza pela demonstracao da ocorrencia de um fato (12), ainda que semantico, mas pela razoabilidade na exposicao das razoes coerentemente articuladas: "moral reasoning is interpretive (13)", e um argumento moral interpretativo e tanto melhor do que outro a medida que a interpretacao se mostra coerente: "the truth of any true moral judment consists in the truth of na indefinite number of the moral judgement. (14)"

Referida perspectiva de como se da o direito, por sua vez, permite superar casuismos repletos de subjetividade e arbitrariedade que se tem servido da ponderacao de principios para apresentar-se com roupagem cientifica. As urgencias faticas, que justificariam a pretericao de um principio por outro, em nao raros os casos sao apuradas por preconceitos, ao inves de objeto de analise imparcial. Aqui, entretanto, repita-se: referida metodologia, alem de eivada de arbitrariedades que colonizam o direito ao interesse de grupos especificos da sociedade--na compreensao desta realidade, ajuda a abordagem da public choice (15), falha em lhe conferir um carater sistemico, o que termina por minar a sua seriedade enquanto empresa interpretativa.

E ja aqui, adentra-se no segundo ponto: o elemento axiologico que informa e integra a pratica interpretativa e passivel de ser compartilhado entre diferentes paises, de diferentes historias, ao se trabalhar com a hipotese de que a democracia possui conteudo substancial. E e deste pressuposto Rawlsiniano que se parte: as sociedades democraticas possuem uma especifica axiologia que informa e condiciona os seus elementos constitutivos, tais quais o direito, a economia, a politica. Na teoria da Justica de Rawls--o que esta em conformidade com o pensamento politico norte americano que se difundiu, culturalmente, por entre os paises democraticos do ocidente--o elemento axiologico caracteristico das sociedades democraticas e a equanimidade, a significar um pacto cooperativo equitativo, e nao hierarquico, entre pessoas igualmente livres.

Referido conteudo democratico e o elemento integrador do direito em uma democracia. Por obvio que a realidade, historica, cultural e normativa do Brasil demandara aplicacoes proprias desse elemento que poderao ser distintas das realizadas em outros paises. Mas a ideia da qual se parte e a mesma, razao pela qual nao ha obice a se respaldar referida analise em autores estrangeiros; no caso, John Rawls.

3.1 A teoria da Justica de Rawls

A escolha especifica por Rawls justifica-se a medida que se expoe a sua teoria e que se trazem os seus proprios argumentos para fundamentar a equanimidade como elemento axiologico integrador da democracia.

A teoria da justica como equidade, conforme trabalhada pelo autor estadunidense, se pretende reconhecida como uma concepcao da justica adstrita ao dominio da politica, posto que seu campo de aplicacao e a razao publica. Ainda esclarece que o senso de justica, caracterizado pela razoabilidade que, segundo o mesmo, e uma das duas faculdades morais elementares a pessoa numa democracia, implica a capacidade de compreender, aplicar, observar e se conformar a uma concepcao publica da justica que caracteriza os termos de uma cooperacao equitativa. Ou seja, a Teoria da justica de Rawls e uma concepcao politica e nao moral, isto e, nao se revela como a axiologia a informar visoes de mundo dos individuos--razao privada; antes, e o conteudo da razao publica adequada para inspirar e guiar o debate e as decisoes elementares acerca das instituicoes politicas, sociais e economicas (16).

Melhor explicando: a equanimidade implica a consideracao de que as diferentes visoes de mundo sao igualmente boas, de maneira que uma visao particular nao pode servir como elemento axiologico a informar a estrutura basica da sociedade (17) sob o risco de desestabilizar a cooperacao equitativa entre iguais. Por conseguinte, a razao publica deve mostrar-se de ser passivel de ser compartilhada por pessoas de diferentes religioes, posicoes politicas e filosofias de vida, num acordo entrecruzado. Referida axiologia, por sua vez, teria por contexto elementar a cooperacao equitativa entre pessoas livres e iguais--o que, e verdade, ja esta a lhe fornecer conteudo material--e se especificaria nos dois principios de justica de Rawls: igualdade de liberdades basicas (1 Principio de Justica de Rawls) e Justa oportunidade + o principio da diferenca (2 Principio de Justica de Rawls) (18).

3.2 Os principios de Rawls

Conforme ja mencionado, a cultura publica propria de uma democracia, ao concebe-la como cooperacao equitativa entre pessoas livres e iguais, leva aos dois principios de justica com o proposito especifico de efetivar os valores da igualdade e liberdade.

Segundo John Rawls os principios seriam (1) Cada pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades basicas iguais para todos, que seja compativel com um mesmo sistema de liberdades para todos (2) As desigualdades sociais e economicas devem satisfazer a duas condicoes: (a) elas devem primeiro ser ligadas a funcoes e a posicoes abertas a todos, em condicoes de justa (fair) igualdade de oportunidades e (b) devem proporcionar o maior beneficio aos membros mais desfavorecidos da sociedade. (19)

Rawls (20) propoe que esses principios estariam de acordo com nossas conviccoes mais solidas e bem ponderadas, correspondendo aqueles que seriam escolhidos por individuos puramente racionais (cegos por um "veu de ignorancia" para as nuances conjunturais) em uma situacao hipotetica que simulasse um contrato social (a "posicao original"). Melhor explicando: ele chega ao conteudo dos principios que informam a razao publica, mediante procedimento hipotetico no qual busca a resposta de qual axiologia elementar a sociedade seria a escolhida entre "pessoas"--caracterizadas pela faculdade a) de "racionalmente" elaborar, revisar e vivenciar um plano ou modelo de vida e b) de "razoavelmente" adotar e aplicar principios de justica condicionantes aos seus projetos particulares--"livres"--no exercicio da racionalidade--e "iguais"--sujeitas as restricoes reciprocas da racionalidade pela razoabilidade--cuja ciencia das suas caracteristicas e condicionamentos reais--biologicas, culturais, familiares, climaticas--estivesse obliterada pelo "veu da ignorancia". A igualdade de liberdades basicas, a justa oportunidade e o principio da diferenca seriam a resposta, uma vez que essas "pessoas" "livres", "iguais" e "ignorantes" quanto aos seus contingenciamentos faticos teriam o interesse de escolher os principios que lhes possibilitassem as melhores condicoes para o exercicio da racionalidade.

No contexto do que acima se colocou, passa-se a compreender o principio da diferenca. Na posicao original os pactuantes nao sabem se pertencem ao grupo dos melhores ou piores posicionados socialmente. Diante desta ultima hipotese, e sabedores da importancia da racionalidade a dignidade da pessoa, os representantes da sociedade, que se reconhecessem e todos os outros como pessoas livres e racionais, optariam pelo principio que possibilitaria as melhores condicoes de vida para quem estivesse na classe dos piores situados socio, cultural e economicamente: os principios de justica nao permitem a melhor situacao possivel a todos, mas as minorias e aos desafortunados21. Ainda para melhor se elucidar a opcao pelo Principio da Diferenca, e importante que se ressalte o seu pressuposto: os piores situados ainda estariam em melhor situacao numa sociedade de desigualdade do que se a riqueza fosse igualmente distribuida. Isto, porque a desigualdade de riqueza nao apenas e consequencia da igualdade de liberdades basicas, como porque ela possibilita uma melhor eficiencia a economia. De maneira que, se sobre a desigualdade se aplicar o principio da Diferenca, as suas mais graves consequencias idiossincraticas estariam superadas mediante a institucionalizacao do repasse aos menos favorecidos dos melhoramentos obtidos pelos mais favorecidos.

Muitas criticas se fizeram, entretanto, ao principio da diferenca. Entre elas, talvez a mais poderosa, e a de que referido principio estaria a privilegiar a irresponsabilidade. Mas Rawls responde de varias formas a esse argumento. De primeiro, quando caracteriza a sociedade como cooperacao. Ao falar do surfista de Malibu, diz que nao haveria obrigacao por parte do Estado de assegurar uma parte na distribuicao social para uma pessoa que e um ocioso convicto. De segundo, quando adverte sobre o amalgama entre responsabilidade e inexorabilidade dos condicionamentos faticos: mesmo o esforco e o proposito de ser bem sucedido estariam a depender de condicoes familiares salutares (22).

Assim, diante do conteudo ao principio da diferenca, de suas criticas e dos argumentos dos quais lanca mao Rawls para judifica-los, levanta-se o questionamento de se ele poderia ser aplicado ao ambiente da federacao. Isto, porque o carater de cooperacao defendido por Rawls poderia ser deduzido do pacto federativo, sendo o federalismo necessariamente cooperativo. Com base nisso, poder-se-ia afirmar que todos os entes da federacao devem ter justas oportunidades para desenvolverem as suas funcoes constitucionais e qualquer politica de distribuicao dos ganhos deveria aproveitar em alguma medida a todos.

4 O justo rateio e o principio da diferenca

Segundo Rawls, uma sociedade de pessoas em que todos ganham igualmente, embora se dediquem diferentemente, nao seria justa, do mesmo modo que uma sociedade em que cada individuo ganha conforme a sua dedicacao e outros nao se beneficiem dessa condicao, tambem nao se afiguraria justa. Rawls mostra-se sensivel tanto ao carater da responsabilidade como da cooperacao: a desigualdade social e economica e justa desde que se assegurem oportunidades equitativas de preenchimento dos cargos e funcoes de responsabilidade abertos a todos e que se possibilitem aos menos favorecidos os beneficios decorrentes da diferenca de riqueza e prestigio social. A distribuicao e, desta forma, elementar a cooperacao sob principios de justica que reciprocamente limitem a liberdade.

A proposito disso, na visao de Silva e Ramos (23), Rawls nao cogita a eliminacao dessas diferencas e tampouco refuta a possibilidade de os mais favorecidos genetica ou socialmente auferirem maiores beneficios decorrentes da cooperacao social. Todavia, essa situacao, por forca do principio da diferenca, nao deve ser justificada em razao da posse de talentos naturais ou do pertencimento a uma classe social mais elevada, mas sim da elevacao da situacao daqueles que sao mais desfavorecidos socialmente. Dessa forma, ve-se que Rawls e considerado um liberal-igualitario nao porque defenda a igual distribuicao de oportunidades, renda e riqueza, mas por permitir que as desigualdades na distribuicao dos bens primarios so sejam toleradas se resultarem na maior fruicao pelos menos favorecidos das suas liberdades basicas.

Em texto sobre a aplicabilidade da teoria rawlsoniana de justica como fundamento para a justificacao do direito a saude, Silva e Ramos (24) defendem a extensao das ideias de Rawls a saude, de modo a concebe-la enquanto problema de justica distributiva. Com efeito, a saude e um problema dessa ordem na medida em que e resultado e causa das desigualdades sociais. A defesa feita pelos autores serve de inspiracao para que a teoria da justica de Rawls possa ser utilizada em um problema de justica distributiva que tenha por objeto a distribuicao dos royalties do pre-sal entre os entes da federacao.

Pois bem, detem-se, em um primeiro lugar, no carater pessoal da Teoria Rawlsiniana antes de se investir numa abordagem institucional mediante a analogia entre pessoa e os entes federativos. E importante, efetivamente, chamar a atencao para o fato de que a partir de um conceito de pessoa, Rawls atribui conteudo aos principios de justica sobre os quais se devem estruturar os institutos sociais, como a politica, a economia, o direito e a familia. O dado basilar e a pessoa, caracterizada pela racionalidade e razoabilidade. Talvez, a um primeiro golpe de percepcao, a teoria de Rawls, por este carater pessoal, se mostre inadequada pera ser aplicada na problematica da qual hora se trata. Mas e uma compreensao equivocada.

Isto, porque os entes federados descentralizados, mais especificamente estados e municipio, principalmente os ultimos, sao esferas de sociabilizacao mais sensiveis as individualidades. Em especial, em um Pais de dimensao continental e de grande diversidade cultural como o Brasil: o homem do sertao da caatinga nordestina e de todo diverso do cosmopolita paulistano, o indigena confinado a imensidao amazonica pouco tem em comum, culturalmente, com descendentes de poloneses, lituanos e de outras nacionalidades europeias que vieram aportar no sul brasileiro em fuga de conflitos belicos e perseguicoes politicas. A natureza e o clima, tambem tem a sua parcela de responsabilidade na geracao de situacoes especificas, que nao se mostram aptas a deliberacoes centralizadoras e abstratas.

Em termos mais sinteticos: o crescente grau de localidade e diretamente proporcional ao grau de pessoalidade do ente federado, o que e fundamental a nocao material de democracia: "democracia e o dominio do cidadao, nao do povo, no sentido de Rousseau (25)." Este dado deve ser trabalhado no contexto de que os mecanismos de cooperacao entre pessoas livres e iguais sao institucionais: uma serie de instituicoes politicas e economicas direcionadas a realizacao dos principios de justica. Uma dessas instituicoes e o ente federado: se a Uniao cabem materias necessariamente estrategicas a todo o territorio nacional, como as referentes as relacoes diplomaticas e a defesa da soberania, ao Estados cabem questoes regionais e aos municipios as questoes locais, como servico publico de transporte, de creche e ensino infantil e fundamental. Sao instituicoes que se voltam, em ultima instancia, seja mediata ou imediatamente, a pessoa: aqui, lembra-se uma vez mais, quanto menos central e universal, mais a atuacao publica volta-se, direta e imediatamente, ao individuo.

De maneira que a operacionalizacao dos principios, em especial os da justa oportunidade e o da diferenca, passa por politicas distributivas que se estendem por todas as instituicoes, inclusive pelos entes federados. Ao considerar que a cooperacao e entre todas as pessoas de um pais, chega-se a conclusao de que as varias instituicoes devem se mobilizar para garantirem a todas essas pessoas, de um mesmo pais, justas oportunidades para se desenvolverem. Esta cooperacao, em ultima instancia, e entre pessoas e nao pode ser obliterada por uma perspectiva institucional: por se ser de um Estado ou municipio nao se estaria dispensado de cooperacao para com as pessoas de outro Estado ou Municipio. As instituicoes, em ultima analise, devem espelhar esse dever "pessoal" de se assegurar a todos justas oportunidades e de introduzir todos nos beneficios da geracao de riqueza. Nao se esta a negar que neste calculo questoes referentes a responsabilidade e aos custos de atuacao das instituicoes devem ser levadas em consideracao, uma vez que as pessoas sao responsaveis e afetadas pelos assuntos estaduais e locais. Mas o aspecto necessariamente distributivo nao pode ser olvidado por uma pura relacao sinalagmatica contingenciada por aspectos faticos que fogem a responsabilidade--e exemplo, a riqueza natural.

Neste momento, adentra-se na analise eminentemente institucional que se realiza pela analogia entre os entes federados e as pessoas. Em certa medida, Rawls lancou mao desta analogia ao tratar da questao referente a aplicabilidade dos principios de justica em esfera internacional, nao obstante tenha se referido a direito, sociedade e representantes "dos povos". O fato e que o modelo Rawlsiniano da cooperacao equitativa entre pessoas livres e iguais possui elementos pelos quais tambem se pode pensar uma cooperacao equitativa entre partes iguais, ainda que instituicoes.

Essa relacao equitativa entre iguais demandas nao apenas condicionamentos formais, no sentido de nao se imporem particularidades de um a outro, como materiais, a significar a criacao de oportunidades equanimes de desenvolvimento, sem que isso implique assegurar igual nivel material de recursos a cada participante. Esta dinamica, conforme o ja ressaltado, abraca a responsabilidade e a distribuicao. Por consequencia, pode-se afirmar: se todos os Estados da federacao tivessem direito ao mesmo percentual dos royalties do Pre-sal, embora alguns (ou muitos) nao participem do processo de producao e exploracao do petroleo, nao se teria uma distribuicao justa. Do mesmo modo, tambem nao seria justa que a distribuicao dos royalties se limitasse aos Estados potencialmente afetados com essa exploracao ou diretamente ligados a sua producao.

Ainda sobre o assunto, e interessante utilizar-se da advertencia de Rawls de que contingencias da natureza sao arbitrarias pelo parametro do justo. No caso do Pre-Sal, a "dedicacao" de cada Estado, ate dos Estados produtores, esta diretamente ligada a descoberta dos recursos naturais; ora, considerando-se que eles sempre estiveram no fundo do mar e sua descoberta nao deixa de ser uma obra do acaso. Nao se pode imaginar que os outros Estados que nao abrangidos pelas reservas do Pre-Sal nao sejam cooperativos. Nao se pode atribuir qualquer merito aos entes federativos pela simples descoberta de petroleo em sua costa maritima, afastando-se, com isso, o argumento da exclusividade em seu favor.

Em outros termos, uma teoria da justica ao mesmo tempo liberal e igualitaria teria como finalidade corrigir essas desigualdades que sao fruto do acaso, razao pela qual eles mereceriam algum quinhao nessa justa distribuicao, ainda que fosse um quinhao inferior do que o destinado aos Estados e Municipios produtores. Somente a constatacao de um "merito" atribuido aos Estados produtores na descoberta do petroleo ou havendo qualquer impacto ambiental, a distribuicao dos royalties nao seria orientada pelo principio da igualdade, correspondendo um maior percentual aos Estados produtores.

A ideia intuitiva fundamental e que a federacao integra um sistema equitativo de cooperacao entre os Estados, de modo que nao pode ser excludente nem arbitrariamente discriminatorio. Essa ideia acaba destacando aquilo que todos os que estao envolvidos na cooperacao procuram atingir, quer sejam individuos, familia ou ate mesmo Estados da federacao. As condicoes de um acordo equitativo calcados nos principios da justica seriam dependentes de um compromisso com a reducao das desigualdades entre os sujeitos.

Ademais, nao se discute na ADI a existencia de provas concretas que confirmem qualquer impacto ambiental negativo aos Estados produtores, de maneira que sequer esse argumento seria definitivo para que os Estados produtores tivesse direito a maior na distribuicao dos Royalties, quanto mais a exclusividade. Pela ideia da justica como cooperacao equitativa entre partes iguais, nao e justificavel que a simples existencia do petroleo na costa do Estado do Rio de Janeiro ou de qualquer outro estado seja razao suficiente para se lhe atribuir o direito a exclusividade dessa exploracao.

A eventual decisao de merito da ADI no STF pode se deparar com, pelo menos, tres cenarios: (I) que a distribuicao dos royalties seja feita integralmente em favor dos Estados potencialmente afetados ou considerados produtores; (II) que a distribuicao dos royalties seja feita em um percentual maior aos Estados produtores e em percentual menor aos demais Estados e municipios, desde que se verifique algum merito (bonus) ou impacto ambiental (onus) na descoberta dos royalties em favor ou desfavor dos Estados produtores; e (III) que a distribuicao dos royalties seja feita de forma igualitaria entres todos os Estados e municipios da federacao.

O segundo cenario estabelece que os Estados que sao potencialmente mais afetados pela exploracao recebam uma parte maior dos royalties, mas os demais Estados tambem receberiam uma parte, ainda que menor, pois todos integram a federacao. Esse cenario intermediario, como aqui defendido, retrata um sistema de cooperacao social equitativa e ao mesmo tempo parece aceitavel de um ponto de vista politico.

5 Conclusao

A partir da analise dos fundamentos mencionados para o deferimento da medida cautelar na ADI 4917, em que a urgencia restou demonstrada pela possibilidade ou probabilidade de imediata aplicacao das novas regras no calculo e na entrega dos valores devidos a Estados Federados e Municipios. Deduz-se que o STF levou em consideracao a instabilidade juridica, financeira e politica resultantes dos efeitos das normas questionadas, para suspender os efeitos da Lei 12.734/2012.

Percebeu-se que a Corte atribuiu a essa urgencia a adjetivacao de qualificada, pois a discussao envolvia a eficacia do principio federativo e as regras do modelo constitucionalmente adotadas no regime de exploracao do petroleo, acrescidos dos inegaveis riscos a seguranca juridica, politica e financeira dos Estados e Municipios. A concepcao de justica distributiva idealizada por Rawls certamente e um caminho positivo para se imaginar a um resultado possivel para o julgamento do caso, apontando para um esquema cooperativo que deva nortear a associacao entre entes federativos.

Compreendeu-se que em relacao a distribuicao dos royalties do petroleo, o modelo distributivo mais compativel com os principios de justica defendidos por Rawls, incluindo o principio da diferenca, seria aquele em que os Estados potencialmente mais afetados pela exploracao devem receber uma parte maior dos royalties, ainda que os demais Estados tambem devam receber uma parcela, ainda que menor, pois todos integram o sistema federativo.

DOI: 10.9732/P.0034-7191.2019V118P439

Referencias bibliograficas

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Recebido em 21/09/2018.

Aprovado em 31/03/2019.

Natercia Sampaio Siqueira

E-mail: naterciasiqueira@yahoo.com.br

Eduardo Daniel Lazarte Moron

E-mail: lazla8@hotmail.com

Natercia Sampaio Siqueira (1)

Eduardo Daniel Lazarte Moron (2)

(1) Mestrado em Direito Tributario pela Universidade Federal de Minas Gerais (2002) e Doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (2011). E Pos-doutoranda em Direito economico na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Professora do curso de Pos-graduacao (mestrado e doutorado) em direito Constitucional da Universidade de Fortaleza e membro do CELA. E-mail: naterciasiqueira@yahoo.com.br

(2) Mestre em direito ambiental e doutorando em direito constitucional pela Universidade de Fortaleza. E-mail: lazla8@hotmail.com

(3) PAPATERRA, 2010, p. 40.

(4) PAPATERRA, 2010, p. 40.

(5) RICCOMINI, SANT'ANNA e TASSINARI, 2012, p. 41.

(6) RICCOMINI, SANT'ANNA e TASSINARI, 2012, p. 41.

(7) RICCOMINI, SANT'ANNA e TASSINARI, 2012, p. 41.

(8) RICCOMINI, SANT'ANNA e TASSINARI, 2012, p. 41.

(9) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Adi no. 4917. Relator: Ministra Carmen Lucia. Brasilia, DF, 18 de marco de 2013. Diario de Justica. Brasilia, 18 mar. 2013. Disponivel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ adi4917liminar. pdf>. Acesso em: 10 jun. 2017.

(10) SIQUEIRA e SIQUEIRA, 2015, p. 241.

(11) DWORKIN, 1999, p. 264.

(12) DWORKIN, 2011, p. 115.

(13) DWORKIN, 2011, p. 127

(14) DWORKIN, 2011, p. 117.

(15) ARAUJO, 2007, p. 89.

(16) RAWLS, 2000, p. 216.

(17) RAWLS, 1999, p. 459-461.

(18) RAWLS, 2000, p. 144.

(19) RAWLS, 2000, p. 144-145.

(20) RAWLS, 2000, p. 209.

(21) KYMLICKA, 2006, p. 84.

(22) RAWLS, 1971, p. 74.

(23) SILVA e RAMOS, 2017, p. 179-180.

(24) SILVA e RAMOS, 2017, p. 186.

(25) HABERLE, 1997, p. 38.
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Author:Siqueira, Natercia Sampaio; Moron, Eduardo Daniel Lazarte
Publication:Revista Brasileira de Estudos Politicos
Date:Jan 1, 2019
Words:5881
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