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Exigibilidad de los derechos sociales: algunas aportaciones desde la teoria del derecho/Social Rights Enforcement: Some Contributions from Legal Theory.

CONTENIDO: I. INTRODUCCION.--II. HACIA UNA NUEVA DIMENSION DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ALEXY Y FERRAJOLI.--ALEXY O LA PRETENDIDA CORRECCION DEL MINIMO VITAL.--II.2. FERRAJOLI O LOS DERECHOS COMO EXPECTATIVAS.--III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: UN REFUGIO PARA LOS DERECHOS SOCIALES.--III.1. LUIS PRIETO O LA RAZONADA FUERZA DE LA IGUALDAD SUSTANCIAL.--IV. POSPOSITIVISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO: ARGUMENTOS SOBRE DERROTAS DE NORMAS Y TEORIAS.--V. A MODO DE CONCLUSION ABIERTA.

I. INTRODUCCION

La tradicional division de los derechos en generaciones ha favorecido una concepcion devaluada de los denominados derechos sociales. En este sentido, suele sostenerse lo siguiente:
los derechos civiles y politicos son derechos absolutos, con eficacia
erga omnes, en tanto que los derechos sociales serian derechos
relativos u oponibles frente a un obligado concreto; que los primeros,
los civiles y politicos, son derechos definitivos, en tanto que los
segundos, los sociales, dependen de cierta forma institucional al no
venir su contenido determinado de forma clara en su enunciado. Del
mismo modo, los derechos civiles y politicos se presentan como derechos
inmediatamente eficaces frente al Estado, mientras que la eficacia de
los derechos sociales dependeria de la implantacion de medidas,
generalmente costosas, por el Estado. Finalmente, y como consecuencia
de todo lo anterior, los derechos civiles y politicos se conciben como
derechos justiciables, en tanto que los derechos sociales permanecerian
en algo asi como un limbo juridico, a la espera de su particular
redencion legislativa (Pacheco, 2017, p. 19).


En este trabajo me centrare en el ultimo aspecto senalado en el parrafo anterior y, mas concretamente, destacare tres conjuntos de aportaciones que desde la teoria del Derecho pueden contribuir a la superacion de la tesis que concibe a los derechos sociales como derechos de tutela debilitada. En primer lugar, me detendre en exponer, a partir de las teorias de Alexy y Ferrajoli, una nueva dimension del concepto de derecho subjetivo: en el caso de Alexy, una concepcion de los derechos como mandatos de optimizacion que precisan ser ponderados con caracter previo a su reconocimiento; en el caso de Ferrajoli, una nueva concepcion que pretende ser superadora de aquella otra que tiende a confundir las acciones procesales con los derechos. En segundo lugar, analizare el camino que, para el reconocimiento de determinados derechos sociales, supone una adecuada interpretacion judicial del principio de igualdad. En este sentido, algunos tribunales constitucionales--como el canadiense, el sudafricano, el italiano o el espanol--han reconocido determinados derechos sociales no establecidos previamente por los organos legislativos, pero que pueden derivarse del citado principio de igualdad en combinacion con la prohibicion de discriminacion arbitraria. A tal fin, tomare como referencia la experiencia del Tribunal Constitucional espanol y los argumentos desarrollados sobre esta cuestion por Luis Prieto. Finalmente, en tercer lugar, me limitare a proponer una via aun no muy explorada y que podria suponer un nuevo avance para los derechos sociales. Me estoy refiriendo a las denominadas teorias neoconstitucionalistas y pospositivistas del Derecho. Ciertamente ninguna de ellas, al menos de una forma intensa, se ha encargado particularmente del problema de los derechos sociales, sin embargo, como tendremos ocasion de analizar, algunos de los presupuestos teoricos que sostienen--pensemos, por ejemplo, en la derrotabilidad de las normas, la principializacion de las reglas del sistema, la ponderacion, el derecho como argumentacion, etcetera--podrian favorecer que los organos aplicadores del derecho reconocieran determinadas pretensiones subjetivas vinculadas a derechos prestacionales. Evidentemente, estas estrategias parecen exigir un cierto << activismo >> judicial, o cuando menos una actividad por parte de los jueces que, de alguna manera, nos recuerda al llamado << uso alternativo del Derecho >>.

II. HACIA UNA NUEVA DIMENSION DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ALEXY Y FERRAJOLI

Queda muy lejos aquella discusion entre franciscanos y dominicos a proposito de la legitimidad de la propiedad privada y su adecuacion, o no, a la idea de pobreza evangelica y que suele considerarse como el origen prehistorico del concepto de derecho subjetivo (1). Durante los siglos XVII y XVIII se consolidara una concepcion moderna de los derechos: Hugo Grocio (1583-1645), en De iure belli ac pacis (1625) (Grocio, 1987, p. 54), establece tres definiciones de ius. Precisamente, la primera de ellas corresponde al concepto de derecho subjetivo, entendido como qualitas maralis personae competens ad aliquid juste habendum vel agendum (una cualidad moral de la persona en virtud de la cual puede hacer o tener algo licitamente).

Las reacciones contra el pensamiento iusnaturalista desde finales del siglo XVIII y especialmente en el siglo XIX van preparando el terreno al positivismo juridico. En este contexto, los juristas solo concebiran los derechos subjetivos como derechos juridico-positivos (Cruz Parcero, 2007, p. 26), si bien limitados por la idea de que un derecho subjetivo basicamente es un poder de la voluntad. Sera << a partir de la critica de Ihering al voluntarismo y del aparato analitico ofrecido por Hohfeld cuando pudimos empezar a concebir los derechos subjetivos de forma mas amplia y mas acorde con el uso habitual que se habia ido desarrollando en el lenguaje juridico >> (Hierro, 2000, pp. 355-356).

Uno de los principales problemas con los que se enfrentan los derechos sociales, tambien en los ordenamientos en los que con mayor o menor intensidad se encuentran constitucionalizados, es el de su exigibilidad ante los tribunales. Esto provoca que tanto en la practica como en la teoria haya calado la idea de que los derechos sociales no son autenticos derechos subjetivos. Aqui voy a exponer dos propuestas sobre la idea de derecho subjetivo que quiza nos sirvan para ampliar los estrechos horizontes conceptuales en los que tradicionalmente se ha movido la teoria del Derecho.

II.1. Alexy o la pretendida correccion del minimo vital

La propuesta de Alexy parece clara: los derechos sociales constitucionalmente reconocidos se sustraen del regateo politico, de modo que << su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar librado a la simple mayoria parlamentaria >> (Alexy, 1993, p. 494). Por otra parte, y como muy certeramente senala Liborio Hierro, << Alexy prescinde de las tradicionales distinciones entre derechos individuales y derechos sociales para ofrecer una clasificacion de los derechos fundamentales basada en su estructura deontica y no en los avatares de su aparicion historica >> (2007, p. 263). Asi, para Alexy, estos derechos fundamentales pueden ser: 1) derechos a algo, 2) libertades y 3) competencias. Dentro del primer grupo, Alexy incluye los << derechos de defensa >> (a acciones negativas) y los << derechos a la accion positiva del Estado >>, que incluirian (a) derechos a proteccion, (b) derechos a organizacion y procedimiento y (c) derechos a prestaciones en sentido estricto (Alexy, 1993, p. 430). Por tanto, los derechos sociales se configuran en la propuesta de Alexy como derechos a prestaciones en sentido estricto, esto es, como derechos del individuo frente al Estado, derechos a algo que, si dicho individuo tuviera recursos financieros suficientes y hubiera oferta en el mercado, tambien podria obtener de particulares. Por ejemplo, el derecho a la prevision, el trabajo, la vivienda y la educacion son, para Alexy, referencias a prestaciones en sentido estricto (p. 482).

En el esquema de Alexy, las normas que confieren derechos sociales (como derechos a prestaciones en sentido estricto) se despliegan en un amplio abanico de posibilidades (ocho) que surgen del establecimiento de tres criterios: 1) segun la norma confiera un derecho subjetivo o solo obligue objetivamente al Estado; 2) atendiendo a la distincion entre normas vinculantes (bajo control judicial) o normas no vinculantes (normas programaticas) ; y 3) en funcion de que las normas puedan fundamentar derechos definitivos, o prima facie (2). Por tanto, no hay una concepcion unitaria de los derechos sociales fundamentales en Alexy, sino que su estatus es gradual. En definitiva, su fuerza como autenticos derechos subjetivos depende de la combinacion de los criterios senalados. En palabras de Alexy, << el problema de los derechos fundamentales sociales no puede tratarse de una cuestion de todo o nada >> (1993, p. 486). El cuadro resultante, ofrecido por Alexy, es el siguiente (p. 484):
         Vinculante                    No vinculante
Subjetivo         Objetivo        Subjetivo     Objetivo

def.    p.f.      def.   p.f.     def.   p.f.   def.   p.f.
1       2         3      4        5      6      7      8


En las normas de estructura (1) encontrariamos la proteccion mas fuerte, esto es, normas vinculantes que garanticen derechos subjetivos definitivos a prestaciones. A este nivel, Alexy situa el derecho al << minimo vital >>, entendido, al menos, como un derecho social fundamental tacito, o lo que es lo mismo en este caso, basado en una norma adscrita interpretativamente a las disposiciones de derechos fundamentales. La configuracion de este derecho al << minimo vital >>, se establece, segun Alexy, por las decisiones del Tribunal Constitucional Federal, en concreto: sentencias sobre la asistencia social de 1951 (BVerfGE 1, 97) y de 1975 (BVerfGE 40, 121). La proteccion mas debil del abanico, la tendrian las normas no vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie (8) (Alexy, 1993, p. 484).

En conclusion, como en la concepcion del profesor aleman << los derechos fundamentales tienen naturaleza de principios y los principios son mandatos de optimizacion >> (Alexy, 2004, p. 13), solo mediante la ponderacion podremos establecer cuales son los derechos sociales fundamentales. Los principios a ponderar serian, de un lado, el principio de libertad factica, de otro, el principio democratico de decision, la division de poderes y la libertad juridica de otros, asi como los otros derechos sociales y los bienes colectivos (Alexy, 1993, pp. 486-489). La justificacion del minimo vital es fruto de la ponderacion de los principios senalados, concretamente, sostiene Alexy, si la libertad factica se ve seriamente afectada y requiere de una determinada prestacion y los principios opuestos son afectados de forma relativamente reducida, cabe afirmar que esta garantizado ese derecho << a un minimo vital, a una vivienda simple, a la educacion escolar, a la formacion profesional y a un nivel estandar minimo de asistencia medica >> (1993, p. 495) (3).

Posiblemente me encuentre entre quienes creen que la propuesta de Alexy es algo anemica o timida, que avanza << demasiado poco >> (4). Creo que tiene razon Liborio Hierro, el origen del problema esta en la interpretacion que Alexy realiza del principio de igualdad. Sostener que << no puede haber ninguna duda de que el principio de igualdad de iure no puede ser sacrificado en aras de la igualdad de hecho >> (Alexy, 1993, p. 406) supone suscribir una filosofia del Derecho y del Estado que asume acriticamente tres axiomas notoriamente conservadores: 1) que la igualdad de de iure no pueda ser sacrificada en aras de la igualdad de hecho, ya que si esta presuncion es solo prima facie, entonces cabe argumentar en favor de sacrificios de la igualdad formal en aras de la igualdad material; 2) consiste en asumir que la libertad factica sea el fundamento principal de los derechos a prestaciones en sentido estricto y no el principio de igualdad o, dicho de otro modo, de igualdad de oportunidades para la libertad factica; 3) que los derechos a prestaciones en sentido estricto sean derechos a bienes que uno podria adquirir en el mercado si tuviera recursos suficientes. En este punto hay << una cierta peticion de principio pues se da por supuesto, sin argumento alguno, que un sistema educativo publico o un sistema sanitario publico solo se justifican como remedio subsidiario para solucionar carencias del lado de la oferta o del lado de la demanda mientras que es perfectamente argumentable que se justifican para satisfacer derechos fundamentales y que es la iniciativa privada la que tiene un mero papel subsidiario en la creacion de estos servicios >> (Hierro, 2007, p. 268).

II.2. Ferrajoli o los derechos como expectativas

Para Ferrajoli, considerar que << un derecho formalmente reconocido pero no justiciable--y por tanto, no aplicado o no aplicable por los organos judiciales con procedimientos definidos--es tout court, un derecho inexistente >> (Zolo, 1994, p. 33) (5), un flatus vocis del legislador. Es un error que deriva de la inoportuna confusion del derecho formalmente reconocido con sus garantias. El autor italiano distingue entre garantias negativas y positivas, por un lado, y entre garantias primarias y secundarias, por otro. La distincion entre garantias negativas y positivas esta claramente unida a las diferentes concepciones politicas del Estado, en concreto, del Estado liberal y del Estado social de derecho. << En la tradicion liberal se concibio el Estado de derecho como limitado solamente por prohibiciones, en garantia de los derechos del individuo a no ser privado de los bienes pre -politicos de la vida y de las libertades [...] >> (Ferrajoli, 1995, p. 860). Asi, << las garantias liberales o negativas consisten unicamente en deberes publicos negativos, o de no hacer [...] que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones >> (p. 860). << Junto a los tradicionales derechos de libertad, las constituciones de este siglo han reconocido [...] otros derechos: [...] derecho a la subsistencia, a la alimentacion, al trabajo, a la salud, a la educacion, a la vivienda, [...] [al medioambiente] y similares >> (p. 861). << La nocion liberal de "Estado de derecho" debe ser, en consecuencia, ampliada para incluir tambien la figura del Estado vinculado por obligaciones ademas de por prohibiciones >> (p. 861). Estas nuevas obligaciones de hacer constituyen el nucleo de las denominadas garantias sociales o positivas (6). En el nivel constitucional y en relacion con los derechos fundamentales, las garantias negativas consisten en la prohibicion de derogar; las garantias positivas consisten en la obligacion de realizar lo dispuesto en las normas constitucionales (Ferrajoli, 2006, p. 25).

Las garantias primarias o sustanciales son para Ferrajoli las garantias consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos; esto es, tanto las garantias positivas como negativas son garantias primarias y constituyen el correlato obligacional del derecho. Las garantias secundarias son las obligaciones por parte de los organos judiciales de aplicar la sancion frente a actos ilicitos, o declarar la nulidad de actos no validos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantias primarias. Las garantias primarias estan intimamente ligadas al principio de legalidad; las secundarias estan vinculadas al principio de jurisdiccionalidad.

Esta distincion entre derechos y garantias es posible en virtud del concepto de derecho subjetivo propuesto por Ferrajoli: un derecho subjetivo es << cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma juridica >> (2001, p. 19). En esta definicion no estan incluidos los deberes correlativos (las garantias), por lo que el derecho existira con independencia de que el mismo este, o no, garantizado. Asi,
la violacion de las prohibiciones publicas establecidas en garantia
(garantias negativas) de los << derechos de >> da lugar a antinomias,
es decir, a normas vigentes pero invalidas. La violacion de las
obligaciones publicas establecidas en garantia (garantias positivas) de
los << derechos a >> produce lagunas, es decir, carencia (indebida) de
normas; y si una antinomia puede ser resuelta con la anulacion o la
reforma de la norma invalida, una laguna solo puede ser colmada con una
actividad normativa no siempre facilmente coercible o subrogable
(Ferrajoli, 1995, pp. 863-864).


Del mismo modo, y siguiendo con el planteamiento del profesor italiano, la ausencia de las calificadas como garantias primarias y garantias secundarias denota la existencia de lagunas primarias, por defecto de estipulacion de las obligaciones y las prohibiciones que constituyen unas, y lagunas secundarias, por el defecto de institucion de los organos obligados a sancionar o a invalidar sus violaciones, es decir, la aplicacion de las otras (Ferrajoli, 2001, p. 48). La existencia de estas lagunas y antinomias supone el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la constitucion por parte del legislador y esta es la razon por la que se puede hablar de << derecho ilegitimo >> (Ferrajoli, 2008, p. 110).

Asi pues, la ausencia de garantias, en opinion de Ferrajoli, no supone en modo alguno la inexistencia del derecho, puesto que, en el plano teorico y debido a la condicion positiva y nomodinamica de los actuales sistemas juridicos, la relacion entre las expectativas (derechos) y garantias no es de naturaleza empirica, sino normativa. Por ello es perfectamente posible que, existiendo las primeras, no se hayan producido las segundas, dando lugar con ello a una indebida laguna y, en palabras de Ferrajoli, nos encontrariamos ante una laguna en sentido tecnico-juridico antes que axiologico, al entender la laguna como la ausencia de una norma que cancela o hace imposible la aplicacion de otra norma (Garcia Figueroa, 2005, p. 525). En el caso de existir violaciones de tales derechos, se produciria una indebida antinomia (Ferrajoli, 2001, p. 50). Tales patologias del sistema son la plasmacion de la divergencia abismal entre norma y realidad, divergencia que debe ser colmada o cuando menos reducida en cuanto fuente de legitimacion, no solo politica, sino tambien juridica de nuestros ordenamientos (Ferrajoli, 2001, p. 51). Por ello, seria incorrecto hablar de la inexistencia de los derechos sociales. En su lugar, Ferrajoli propone el uso de la expresion derechos debiles (2007, vol. I, p. 915) (7) en tanto que derechos no garantizados y que adolecen de una << inefectividad estructural >> o de sistema (p. 699), y que exige para su solucion la actuacion de la denominada << garantia debil >> (8), consistente en la obligacion de introducir las garantias fuertes (p. 701).

III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: UN REFUGIO PARA LOS DERECHOS SOCIALES

Hasta aqui se ha consignado algunas propuestas que, con mayor o menor exito, pretenden ampliar la dimension subjetiva de los derechos sociales fundamentales. Sin embargo, creo que no deberiamos obviar que, en realidad y sin perder la referencia del marco del Estado social, con este tipo de normas directrices nace una obligacion consistente en una determinada actividad estatal. El propio Tribunal Constitucional espanol ha delimitado dicha actividad al afirmar que los derechos fundamentales no incluyen solo derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, sino tambien garantias institucionales y deberes positivos por parte del propio Estado:
Los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de
defensa de los individuos frente al Estado, y garantias
institucionales, sino tambien deberes positivos por parte de este [...]
De la obligacion del sometimiento de todos los poderes publicos a la
Constitucion no solamente se deduce la obligacion negativa del Estado
de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los
derechos fundamentales, sino tambien la obligacion positiva de
contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que
representan, aun cuando no exista una pretension subjetiva por parte
del ciudadano (STC 53/1985, de 11 de abril, fundamento juridico 4; las
cursiva son mias) (9).


III.1. Luis Prieto o la razonada fuerza de la igualdad sustancial

Antes de entrar en la cuestion de la igualdad sustancial, me gustaria resaltar que, en relacion con la imposibilidad del acceso de los derechos sociales (del Capitulo III del Titulo II de la Constitucion espanola) a la proteccion del recurso de amparo, Luis Prieto ha puesto de manifiesto que tal imposibilidad no es absoluta, pues << cabria articular dicho recurso a traves de alguno de los derechos susceptibles de obtener tutela judicial mediante ese procedimiento para seguidamente ser interpretado a la luz o en conexion con un derecho prestacional >> (1998, p. 139). En otras palabras, la tutela en via de amparo podria determinarse no en funcion exclusiva del Capitulo III, referido a los principios rectores, sino per relationem, es decir, reforzando la pretension de proteccion de un derecho de libertad conculcado con la incorporacion a la misma de un principio rector tambien en juego. El Tribunal Constitucional, tal y como senala Prieto, ha defendido << una especie de derecho al rango de ley organica a partir de una conexion entre el art. 17.1 y el 87.1 (STC 159/1986); o un derecho a la motivacion de las decisiones judiciales sobre la base de la conexion del art. 120.3 al 24 (STC 14/1991) >>. Debe tenerse en cuenta ademas que, en principio, tambien seria posible acudir al amparo judicial una vez que se hubiera procedido al desarrollo legislativo al que se alude en el art. 53.3, y por lo tanto la jurisdiccion ordinaria tenga competencia para conocer demandas directamente orientadas a la tutela del derecho en cuestion, por lo que en caso de no ser estimada tal pretension podria interponerse el amparo frente a tal resolucion judicial, previa invocacion de un derecho susceptible de tal recurso (vease Prieto, 1998, pp. 105-106).

De forma similar Abramovich y Courtis (1997) diferencian entre la exigibilidad directa, es decir, el ejercicio de autenticos derechos subjetivos (sociales) y la exigibilidad indirecta, esto es, la conexion de los derechos sociales no suficientemente garantizados con aquellos otros derechos que si estan debidamente protegidos, bien sean derechos sociales o derechos civiles y politicos. La exigibilidad directa, a mi modo de entender el problema, no aporta realmente ninguna << estrategia >> de exigibilidad, si entendemos por estrategia la provocacion adecuada al poder judicial para hacer efectivos ciertos derechos que, en principio, carecen de la suficiente proteccion o garantia. En este sentido, si la exigibilidad directa supone el ejercicio de derechos subjetivos (sociales) reconocidos y garantizados, creo que no cabria hablar de estrategia. Mas duda puede ofrecer que tal situacion sea extensible, como afirman Abramovich y Courtis, << a los hechos reconocidos por el Estado a partir de estudios e informes que emanen de sus diversas dependencias, las declaraciones de sus funcionarios, y todas las acciones que constituyan de algun modo manifestaciones de actas propios >> (Abramovich & Courtis, 2002, p. 137).

La exigibilidad indirecta consistiria en << aprovechar las posibilidades de justiciabilidad y los mecanismos de tutela que brindan otros derechos, de modo de permitir, por esa via, el amparo del derecho social en cuestion >> (Abramovich & Courtis, 2002, p. 168). Las estrategias de exigibilidad indirecta propuestas serian las siguientes: a) mediante la invocacion del principio de igualdad y prohibicion de discriminacion; b) por violacion del principio del debido proceso; c) por la proteccion de los derechos sociales mediante su vinculacion a derechos civiles y politicos; d) por la proteccion de derechos sociales << debiles >> mediante su vinculacion a derechos sociales << fuertes >> ; e) por la limitacion a derechos civiles y politicos, justificada por derechos sociales; y f) por la informacion como via de exigibilidad de derechos sociales (10). Con mas o menos detalle, o matizacion en la clasificacion propuesta, la realidad es que el denominador comun entre estas estrategias y las posibilidades analizadas anteriormente es el de la << conexion >> de los derechos sociales con otros derechos que si gozan de un sistema fuerte de proteccion. Lo que vendria a confirmar en el plano juridico la naturaleza instrumental que muchos postulan para los derechos sociales en el plano conceptual, o axiologico, como derechos fundamentales.

Aunque lo senalado en las lineas anteriores es muy relevante, creo que la aportacion mas interesante de Luis Prieto en relacion con la exigibilidad de los derechos sociales es la que realiza a proposito del principio de igualdad sustancial. Pese a ser muy consciente de que << mientras la igualdad juridica se manifiesta en una posicion subjetiva, la igualdad sustancial se vincula mas bien al principio objetivo del Estado social >> (Prieto, 1998, p. 82), y de que existen importantes dificultades (pluralidad de interpretaciones y concepciones de la igualdad de hecho o la necesidad de recursos financieros), el profesor Prieto defiende que podrian formularse pretensiones de igualdad material como posiciones subjetivas amparadas por el derecho fundamental a la igualdad, si no con un caracter general, si al menos en tres supuestos: 1) cuando la igualdad material viene apoyada por un derecho fundamental de naturaleza prestacional directamente exigible, como es, por ejemplo, el derecho a la educacion; 2) cuando la pretension de igualdad sustancial concurre con otro derecho fundamental, aun cuando no sea de naturaleza prestacional, cuyo ejemplo paradigmatico, citado por el profesor Prieto, es el derecho a la defensa juridica gratuita y asistencia de Letrado, ejemplo que se reproduce exactamente en Alemania e Italia; y 3) cuando una exigencia de igualdad material viene acompanada por una exigencia de igualdad formal. Operaria cuando el legislador decidiera incorrectamente el nucleo de destinatarios de una determinada prestacion, de tal forma que aquellos que se sintieran discriminados por la medida podrian reclamar unos beneficios a los que de otro modo no tendrian derecho. Esto ultimo constituye la razon de ser de muchas de las llamadas sentencias aditivas del Tribunal Constitucional (Prieto, 1998, pp. 93-94) (11). Estas son sentencias que, en cumplimiento basicamente del principio de igualdad formal y de la prohibicion de discriminacion, determinan la extension, a favor de determinadas categorias de sujetos (funcionarios publicos, pensionistas, trabajadores), de derechos prestacionales cuyo goce--a juicio de los tribunales--les ha sido ilegitimamente limitado o del que han sido arbitrariamente excluidos. En palabras de Diaz Revorio, las sentencias aditivas son aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que << declaran que al precepto impugnado le falta "algo" para ser acorde con la Constitucion, debiendo aplicarse a partir de ese momento como si ese "algo" no faltase >> (Diaz Revorio, 2001, pp. 27-28). De forma mas precisa, << son aquellas sentencias, dictadas en un procedimiento de inconstitucionalidad que, sin afectar al texto de la disposicion impugnada, producen un efecto de extension o ampliacion de su contenido normativo, senalando que dicho contenido debe incluir algo que el texto de la disposicion no preve expresamente >> (p. 165).

En suma, los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad << entendida en el sentido de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier discriminacion normativa, sino a gozar de un regimen juridico diferenciado o desigual en atencion precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada >> (Prieto, 1998, p. 77). Es en este punto donde toma fuerza la argumentacion racional para determinar cuando esta justificado el trato desigual. Las igualdades y desigualdades facticas << no son mas que el punto de partida para construir igualdades y desigualdades normativas, cuya justificacion no puede apelar solo a la mera facticidad, sino que, partiendo de esta, ha de construirse mediante un ejercicio argumentativo >> (p. 85).

IV. NEOCONSTITUCIONALISMO Y POSPOSITIVISMO: ARGUMENTOS SOBRE DERROTAS DE NORMAS Y TEORIAS

Por razones evidentes, no pretendo analizar aqui con detalle los elementos centrales de ambas concepciones del Derecho. La finalidad es explorar si, sobre la base de algunos de los postulados sostenidos por los defensores de dichas concepciones, es posible encontrar vias para una mayor eficacia de los derechos sociales. El neoconstitucionalismo, segun Garcia Figueroa a quien considero uno de sus mas preclaros exponentes (12), << es la teoria del Derecho mas armonica con el Estado constitucional >> (Garcia Figueroa, 2015, p. 312). Como teoria superadora del positivismo juridico y del iusnaturalismo, el neoconstitucionalismo, segun Garcia Figueroa, deberia hacer tres cosas: 1) deberia comprometerse con una concepcion argumentativa y dinamica del derecho; 2) deberia resolver el dualismo derecho/moral a favor de un gradualismo que contemplara el discurso practico como un continuum de argumentos, un espectro en cuyos extremos encontrariamos, por un lado, los argumentos de un maximo de institucionalizacion y, por el otro, los argumentos de un mayor grado de correccion; 3) deberia renunciar a plantearse preguntas confusas del estilo << ?que es el Derecho? >>, debido a que no existe nada parecido a una realidad platonica como el Derecho; y porque, de admitir su existencia, deberiamos revisar su significado a la luz de dos fundamentales transformaciones: el constitucionalismo juridico, que ha aproximado el Derecho a la moral; y el constructivismo etico, que ha aproximado la moral al Derecho (Garcia Figueroa, 2009, p. 257).

Ademas, el neoconstitucionalismo (conceptual), aunque no deba prescindir de las normas generales, basa su fuerza en la atencion al fenomeno concreto del Derecho constitucionalizado; y la fuerza del neoconstitucionalismo (normativo) << radica en el enfasis y la justificacion del fenomeno de la ponderacion judicial y del papel de los jueces en el Estado constitucional >> (Garcia Figueroa, 2009, p. 259). Tomare como referencia de la teoria pospositivista del Derecho a Manuel Atienza. Para el profesor de Alicante, este modelo de teoria del Derecho, que el defiende, se caracteriza por: 1) ser constitucionalista, 2) no positivista, 3) estar basado en la unidad de la razon practica, lo que supone negar que pueda trazarse una separacion tajante (en el plano conceptual) entre el Derecho y la moral, 4) defender un objetivismo moral minimo, 5) reconocer la importancia de los principios y 6) de la ponderacion, asi como 7) el papel activo de la jurisdiccion, y 8) subrayar el caracter argumentativo del Derecho (Atienza, 2016, p. 28).

Desde luego, en principio, parece observarse un cierto aire de familia en las dos concepciones (posiblemente esta afirmacion no agrade ni a neoconstitucionalistas ni a pospositivistas). Manuel Atienza lo ha dejado claro: << si por neoconstitucionalismo se entiende una teoria que niega que el razonamiento juridico sea distinto del razonamiento moral, que identifica el derecho con los principios y se desentiende de las reglas, que promueve la ponderacion frente a la subsuncion y que apoya el activismo judicial, entonces esa es, sin mas, una concepcion equivocada, insostenible, del Derecho >> (2015), << estamos frente a algo asi como un espantapajaros conceptual construido por algunos autores positivistas para oponerse a ciertas tesis que cuestionan postulados basicos de ese paradigma >> (2016, p. 25).

Pese a todo, sigo pensando que, en muchos de los postulados, la diferencia basicamente es una cuestion de intensidad, lo cual por cierto no significa que sea una diferencia irrelevante. Por ejemplo, Atienza comparte la importancia de la ponderacion, pero no todo seria ponderable. Da relevancia al papel de la moral en el Derecho, pero sin olvidar que es un fenomeno autoritativo. Aboga por una concepcion del juez activo, pero no activista: << El Derecho es un fenomeno autoritativo y el reconocimiento de lo que eso implica por parte del juez es el principal cortafuegos del activismo judicial; la funcion del juez no es hacer justicia a cualquier precio, sino dentro de los limites que le permite el Derecho: un juez debe ser justo, no justiciero >> (Atienza & Garcia Amado, 2012, p. 106).

Estas diferentes intensidades teoricas entre el neoconstitucionalismo y el pospositivismo en lo referente a la interpretacion y aplicacion del Derecho reproducen, de alguna manera, el debate sobre el alcance del denominado << uso alternativo del Derecho >>. Sobre este particular, Lopez Calera considera que un uso alternativo del Derecho al estilo de los anos sesenta y setenta no tiene sentido en las sociedades democraticas avanzadas que estan organizadas como Estados democraticos de Derecho. Ahora bien, si seria posible hablar de un uso alternativo razonable que no cuestionara el principio de legalidad y mucho menos la << legalidad de la legalidad >> que es la Constitucion. Por tanto, un uso alternativo del Derecho << razonable >> seria aquel que, respetando el principio de legalidad, << forzara >> la interpretacion y la aplicacion del sistema juridico, entendido como legalidad ordinaria, pero tambien y sobre todo como legalidad constitucional (Lopez Calera, 1997).

Lo mas interesante para este trabajo es que, desde este punto de vista, tanto una concepcion neoconstitucionalista del Derecho como una pospositivista pueden servir para la defensa y exigibilidad de determinados derechos prestacionales. De este modo, se trataria de que se interprete y se aplique el Derecho con la finalidad de remover obstaculos y promover las condiciones para que los derechos sociales sean reales y efectivos. Que esa actividad a realizar por jueces y tribunales pueda ser calificada como razonable dependera de muchos y muy variados factores. Parece que una predisposicion a la posible derrotabilidad de todas las normas (principios y reglas) del sistema (neoconstitucionalismo), en teoria, seria mas propicia a un cierto activismo judicial. Mientras tanto, una concepcion mas limitada a los margenes impuestos por el propio sistema juridico (pospositivismo) parece promover jueces activos que toman en consideracion razones, argumentos y practicas, y que, en su caso, ponderan y que, en una especie de punto medio entre el formalismo y el activismo, encuentran la solucion mas correcta.

Quiza las cosas no sean tan sencillas en la practica. Por ejemplo, si la concepcion pospositivista, en palabras de Atienza, sostiene << que la vocacion de las reglas es la de ser inderrotables (operar como razones excluyentes, protegidas o como se las quiera llamar: la idea central es que evitan tener que deliberar a la hora de aplicarlas), pero que en ocasiones esa pretension podia quedar frustrada >> (Atienza & Garcia Amado, 2012, p. 98), es decir, que las reglas son excepcionalmente derrotables, entonces la cosas se complican, los contornos entre neoconstitucionalistas y pospositivistas se difuminan, al menos en todos esos casos excepcionales. Pero esta interesantisima cuestion debera ser abordada en otro lugar. Por las limitaciones propias de un trabajo como este, no es posible desarrollar en detalle las estrategias que, basadas en las teorias expuestas, pueden ser utilizadas por los tribunales para el reconocimiento de derechos sociales. A modo de ejemplo, si considero oportuno dar noticia de una resolucion judicial dictada en Espana y que puede ser representativa de cuanto se ha afirmado hasta ahora. Se trata de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia numero 293/2013 de 12 de abril de 2013, por la que se condena al Servicio Gallego de Salud a dispensar al paciente demandante el medicamento que habia sido prescrito por los facultativos y cuyo importe anual supera los 300 000 euros. Merece la pena reproducir los fundamentos sexto y septimo de la citada resolucion:
6.--En realidad, la presente controversia contencioso-fundamental se
vertebra sobre la necesidad de realizar un juicio de ponderacion--que
como recuerda aquel mismo harto reciente Auto de fecha 12 de diciembre
del 2012, adoptado por el Tribunal Constitucional, requiere siempre <<
el estricto examen de las situaciones de hecho creadas >>--, entre el
derecho a la vida y a la integridad fisica y moral--que integra
asimismo el derecho subjetivo individual a su salud personal--, y la
gestion del soporte economico que haga posible su cotidiana
consecucion, sin perjuicio del deber de todos los Poderes publicos de
<< garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la proteccion de la
salud--recordaba asimismo aquella otra Sentencia num. 126/08, de 27 de
Octubre, dictada por igual maximo Interprete constitucional--, cuya
tutela les corresponde y ha de ser articulada a traves de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios >>,
facilitados con arreglo al mandato constitucional contenido en el Art.
43,1 y 2 de la Constitucion, al establecer tanto que << se reconoce el
derecho a la proteccion de la salud >>, como que << compete a los
Poderes publicos organizar y tutelar la salud publica a traves de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios >>.

7.--Pues bien, << esa ponderacion--nos recordaba el Tribunal
Constitucional en dicho precitado y aun harto reciente Auto de fecha 12
de diciembre del 2012--, exige colocar de un lado el interes general
configurado por el beneficio economico asociado al ahorro vinculado a
las medidas adoptadas por el Estado--asi como por las Comunidades
Autonomas por lo que al presente caso atane--, y de otro el interes
general de preservar el derecho a la salud consagrado en el Art. 43 de
la Constitucion, sin perjuicio de que << esa contraposicion tambien
tiene proyecciones individuales, puesto que la garantia del derecho a
la salud no solo tiene una dimension general asociada a la idea de
salvaguarda de la salud publica, sino una dimension particular
conectada con la afectacion del derecho a la salud individual de las
personas receptoras de las medidas adoptadas por los Gobiernos estatal
y autonomico [...] >>, de modo que << si ademas del mandato
constitucional, se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal,
la vinculacion entre el principio rector del Art. 43 y el Art. 15 de
nuestra Carta Magna--que recoge el derecho fundamental a la vida y a la
integridad fisica y moral en el sentido de lo reconocido por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos--, resulta evidente que los
intereses generales y publicos, vinculados a la promocion y garantia
del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes
constitucionales particularmente sensibles >>, que--en conclusion
perfectamente extrapolable al presente y circunstanciado caso que ahora
nos ocupa--, << poseen una importancia singular en el marco
constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera
consideracion de un eventual ahorro economico que no ha podido ser
concretado >>.


Esta sentencia, aun sin un reconocimiento expreso, inicia en Espana la senda ya transitada por la jurisprudencia de otros paises en el sentido de establecer un espacio de proteccion de los derechos sociales, un minimo vital (13), algo asi como un << coto vedado social >>, el cual no puede verse afectado por politicas economicas restrictivas.

V. A MODO DE CONCLUSION ABIERTA

De forma muy esquematica, he pretendido mostrar en este trabajo algunas de las principales aportaciones que, desde la teoria del Derecho, o bien se han elaborado para un mayor reconocimiento y eficacia de los derechos sociales o que podrian ser utilizadas a tal fin (14). Desde luego, las posibilidades no se agotan en los estrechos confines que delimitan este trabajo. Aqui he pretendido unicamente mostrar que, tanto desde concepciones no-positivistas del derecho (Alexy, Atienza o Garcia Figueroa), como positivistas (Ferrajoli, Prieto), es posible avanzar en las denominadas << estrategias de exigibilidad de los derechos sociales >>. Parece pues, como asi lo ha afirmado el magistrado Perfecto Andres Ibanez, que los derechos sociales << no son un campo vedado a la jurisdiccion. Por el contrario, esta se encuentra llamada a actuar, al menos de entrada, por la consagracion normativa de los mismos como tales derechos/principios y, despues, porque alli donde se de algun desarrollo legal, la actividad interpretativa--inspirada en el principio pro homine--debera estar reflexivamente orientada a dotar al derecho de que se trate de maxima efectividad >> (1999, p. 14).

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https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.011

MIGUEL ANGEL PACHECO RODRIGUEZ (*)

Universidad de Castilla-La Mancha

(*) Profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Toledo (Espana), Doctor en Derecho.

Codigo ORCID: 0000-0002-6075-6366. Correo electronico: miguel.pacheco@uclm.es

Recibido: 29/07/17

Aprobado: 09/10/17

(1) Mas concretamente, ese origen se situa en la critica que Guillermo de Ockham (1288-1348) realizo en su Opus nonaginta dierum (1332) a la bula Quia vir reprobus (1329) del Papa Juan XII. Es aqui donde el concepto de ius aparece definido como una potestad o poder del individuo. Sobre esta cuestion, puede verse el clasico trabajo de Villey (1975). La bibliografia sobre el concepto de derecho subjetivo es amplisima. Algunas aportaciones, sobre todo en lengua castellana, son Cruz Parcero (2000), Paramo (1996, pp. 372-373), Hierro (2000, p. 355), Tuck (1979), Carpintero, Megias, Rodriguez Puerto y Mora (2003), Lora (2006, pp. 26-31).

(2) En esta distincion, como es obvio, late la diferenciacion entre reglas y principios en sentido amplio. Es importante senalar que, para Alexy, los deberes prima facie no pueden ser considerados como deberes no vinculantes, o programaticos, puesto que los primeros deberan conducir a deberes definitivos si hay razones aceptables para ello; esto jamas ocurre con los deberes no vinculantes.

(3) Rodolfo Arango, tomando muchos de los postulados de Alexy, ha sostenido que determinados derechos sociales pueden ser defendidos como verdaderos derechos subjetivos, bien derivados de normas explicitas o bien mediante normas obtenidas interpretativamente sobre la base del << grado de importancia >>, de modo que << un derecho subjetivo es la posicion normativa de un sujeto para la que es posible dar razones validas y suficientes, y cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un dano inminente al sujeto >> (Arango, 2005, p. 298). Me he ocupado de la propuesta de Rodolfo Arango en Pacheco (2006).

(4) En el << Epilogo >> a su Teoria de los Derechos Fundamentales, Alexy (2004) distingue las criticas recibidas separando entre argumentos que le reprochan que su teoria es o << demasiado poco >> o << demasiado >>.

(5) Danilo Zolo ha precisado al respecto que, en realidad, no afirma que la ineficacia de una norma pueda o deba repercutir tout court sobre la << existencia >> de un derecho positivamente sancionado en un determinado ordenamiento juridico, sino que el problema es la incompatibilidad entre los codigos funcionales de dos subsistemas sociales primarios: el derecho y la economia. Por esta razon, para Zolo, la duda sobre la naturaleza juridica de los << derechos sociales >> no se refiere tanto al problema senalado por Ferrajoli de la ausencia o insuficiencia de garantias, sino a una imposibilidad funcional de poder hacerlos efectivos en el contexto de una economia de mercado. Es por todo ello por lo que propone referirse << en lugar de a "derechos sociales", a "servicios sociales", entendidos como prestaciones asistenciales, discrecionalmente ofrecidas por el sistema politico, como consecuencia de una exigencia "sistemica" de integracion social, de legitimidad politica y de orden publico >>, (Zolo, 2001, pp. 94-95).

(6) Pese a esta distincion conceptual entre obligaciones negativas (de no lesion) y positivas (de prestacion), debe senalarse que no es facil encontrar obligaciones puras, es decir, exclusivamente positivas o exclusivamente negativas, mas bien, nos encontramos habitualmente con obligaciones de caracter mixto. Tambien esta es la postura que sostiene Ferrajoli al afirmar que << los derechos subjetivos, y especificamente los derechos fundamentales, son frecuentemente situaciones moleculares complejas >>, como asi sucede por ejemplo con algunos derechos sociales, los cuales << consisten principalmente en expectativas positivas de prestacion, pero que tambien incluyen expectativas negativas de no lesion >>, por ejemplo, el derecho a la salud incluye no solo el derecho a la asistencia sanitaria en caso de enfermedad, sino tambien el derecho a no ser danado o amenazado en la salud por la contaminacion atmosferica, o por la adulteracion de alimentos (Ferrajoli, 2007, vol. Il, p. 398).

(7) De forma similar, Bovero ha propuesto denominar a estos derechos no garantizados << derechos imperfectos >>, lo que supondria que el deber correlativo seria igualmente un << deber imperfecto >>, en el sentido de no existir ningun poder juridico que pueda (este autorizado a) obligar, a su vez, al legislador a legislar. Sin embargo, no puede deducirse de ello que un deber imperfecto sea un no-deber, del mismo modo que un derecho imperfecto no es un no-derecho (Bovero, 2001, p. 229).

(8) Se trata de una garantia debil bajo un doble aspecto: en primer lugar, por la dificultad de asegurar su eficacia a traves de una garantia constitucional positiva secundaria, como seria el control jurisdiccional de constitucionalidad de las lagunas, y, en segundo lugar, porque se trata de una meta-garantia consistente en la obligacion de introducir legislativamente las garantias fuertes constituidas por las garantias primarias y secundarias que corresponden al derecho constitucionalmente establecido (Ferrajoli, 2008, p. 111).

(9) Ademas, en el caso espanol, debemos tener en cuenta que aun siendo cierto que los derechos sociales incluidos en el Capitulo III del Titulo II quedan fuera de la esfera del recurso de amparo, son << justiciables >> ante el Tribunal Constitucional por la via de la cuestion de constitucionalidad y del recurso de inconstitucionalidad. Como ha senalado Diez-Picazo, las disposiciones del Capitulo III tienen, al menos, la fuerza normativa minima de cualquier precepto constitucional, a saber: pueden operar como canon de constitucionalidad de las leyes (Diez-Picazo, 2003, p. 62). Por tanto, comparto la opinion del profesor Elias Diaz, cuando afirma que << el mundo no se acaba ni se cierra, tampoco el mundo juridico, con los estrictos derechos subjetivos; las exigencias eticas asumidas en el ordenamiento pueden, por ejemplo, servir para orientar con fuerza, es decir, con solidas razones, la futura legislacion que dara lugar, entonces si, a nuevos estrictos derechos; y mientras tanto pueden valer muy bien para interpretar de un modo u otro los actuales conocidos derechos. Como se ve, todo menos que inutil presencia y su diferenciado reconocimiento en el ambito juridico-politico >> (1995, p. 21).

(10) Abramovich y Courtis consideran que la informacion puede constituir un presupuesto de la exigibilidad de los derechos sociales al estar esta exigibilidad << supeditada a la definicion previa de las obligaciones concretas del Estado, definicion que, sin embargo, resultaria imposible sin la informacion acerca de la situacion de esos derechos >> (para un analisis mas detallado de esta cuestion, pueden verse Abramovich & Courtis, 2002, pp. 235-249; 2003).

(11) Sobre este particular veanse Diaz Revorio (2001 ), Gutierrez Zarza (1995), Gonzalez Beilfuss (2000), Vecina (1994), Gascon (2003).

(12) En este mismo numero puede verse un excelente trabajo de Garcia Figueroa (2017): << Neoconstitucionalismo y argumentacion juridica >>. A los fines de este trabajo, es especialmente relevante el apartado VII (Un programa neoconstitucionalista) que, en mi opinion, en buena parte avala o corrobora la tesis que sostengo a proposito del parecido de familia entre el neoconstitucionalismo y el pospositivismo.

(13) Para una mejor comprension de como se ha ido desarrollando jurisprudencialmente este concepto, veanse Carro Fernandez-Valmayor (2012) y Ponce Sole (2013).

(14) Por supuesto, no son las unicas estrategias posibles y hay otras vias fuera de la teoria del Derecho, piensese, por ejemplo, que segun el articulo 10.2 de la Constitucion espanola, los derechos fundamentales deben interpretarse << de conformidad con la Declaracion Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espana >>. En este sentido, el articulo 96.1 del texto constitucional expresa que: << [l]os tratados internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espana, formaran parte del ordenamiento interno >>, y este es el caso del Pacto Internacional de derechos economicos, sociales y culturales de la ONU, en el que se encuentran reconocidos la practica totalidad de los derechos sociales que conforman el Capitulo III de la Constitucion espanola. Me parecen muy significativas las palabras de Rubio Llorente al sostener que << la capacidad de los Tratados para la configuracion de los derechos fundamentales es incomparablemente mas potente que la de la ley, porque no opera, como la de esta, sobre el contenido posible de los derechos sino sobre su contenido necesario. Los elementos que el Tratado introduce en el contenido de los derechos no son "facultades adicionales" de las que el legislador pueda prescindir, sino parte del contenido minimo que el legislador ha de respetar, del mismo modo que ha de acomodarse, al establecer limitaciones a los derechos, a aquellos criterios que los Tratados ofrecen para ello. La afirmacion de que los Tratados no pueden crear derechos fundamentales protegidos por el recurso de amparo solo es cierta en cuanto al nombre de los derechos, no en cuanto a su sustancia >> (Rubio Llorente, 1997, p. 6; las cursivas son mias).
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Author:Rodriguez, Miguel Angel Pacheco
Publication:Derecho PUCP
Date:Dec 1, 2017
Words:9371
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