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Etre et ne pas etre : le droit civil francais et l'impossible troisieme sexe.

Il est commun d'affirmer que le droit et les lois sont indispensables a la societe en ce qu'ils generent, par l'unite du systeme juridique qui s'occupe d'une pluralite d'individus, une securite et un progres--au sens d'amelioration des rapports humains--fondes sur la reunion de ceux que separent les interets particuliers. (1) Au regard de cet effet dynamique et pedagogique, (2) le droit ne peut ignorer les questions relatives au sexe, que celles-ci fassent l'objet d'analyses propres par le biais des qualifications legales ou qu'elles apparaissent au creux des nombreux conflits que les regles juridiques et les tribunaux se doivent de trancher. (3) Les controverses sexuelles ou de genre sont egalement au cceur du processus legislatif puisque l'Etat et ses institutions participent a la creation et au maintien d'un ordre sexuel. (4) Cette construction ne s'opere pas toujours sans heurt. Il suffit pour le prouver de rappeler la recente polemique frangaise autour de l'incorporation des << Gender Studies >>, categorie d'analyse empruntee aux sciences sociales nee au debut des annees 1970, au sein des derniers manuels scolaires frangais de Sciences de la vie et de la terre (SVT). (5) Cette insertion, qui peut sembler anodine au premier abord, contribue a remettre en cause au cceur meme du systeme educatif une conception tenue pour acquise de longue date : seul le critere biologique identifie le sexe masculin ou feminin des personnes. Or les << Etudes genres >> postulent l'existence d'autres elements, en l'occurrence la part sociale ou comportementale dans la definition de l'identite sexuelle, dont le role s'avererait primordial dans la qualification du masculin ou du feminin. Par ricochet, ce nouveau parametre vient compliquer la tache en matiere de production et d'interpretation normative, en raison du fait qu'il conduit a de nouvelles interrogations et a l'emergence de nouveaux criteres d'evaluation. Mais surtout, l'existence meme de ces controverses confirment au fond que la dogmatique juridique du sexe ne saurait etre neutre du point de vue ideologique ou politique, en ce qu'elle instaure un statut juridique a certaines situations de fait et enjoint au contraire de le denier a d'autres, en forgeant ainsi un paradigme des rapports sociaux, matrice qui s'appuie sur les representations dominantes en la matiere. (6) La plus commune est celle de l'unicite sexuee, (7) au sens ou un individu est soit un homme soit une 7femme, mais egalement dans l'idee d'une correspondance averee entre le sexe genetique, hormonal, anatomique, psychologique et comportemental. (8) Cette harmonie requise est parfois remise en cause par certaines anomalies physiologiques ou discordances ; c'est notamment le cas en matiere de syndrome de dysphorie de genre (transsexualisme (9)) et egalement de bisexuation. Le modele juridique est souvent demuni pour faire face a ces cas limites et les integrer en ses classements. Face a ce constat, je me propose d'evaluer et de comprendre les difficultes posees en particulier par l'integration de l'intersexue au droit frangais, en considerant que les grands pans de cette legislation refletent les grandes fractures de l'imaginaire social occidental en matiere de difference sexuee. Le role des normes juridiques est essentiel en ce qu'elles autorisent, enterinent ou prohibent les comportements humains et produisent ainsi une trame institutionnelle dans laquelle la vie et la trajectoire sexuee s'inscrivent. Or il apparait que l'hermaphrodite n'a pas d'existence juridique propre dans l'univers legal. (10) Et j'aimerais ici tenter d'expliquer cette carence, dans ses fondements ideologiques ainsi qu'au regard des contraintes techniques du droit contemporain.

1. L'hermaphrodisme et ses enjeux historico-juridiques

Au plan socio-historique, il est commun d'affirmer que la conformation biologique singuliere de l'individu frappe d'hermaphrodisme vrai, (11) c'est-a-dire affuble a la fois d'ovaires et d'uterus mais aussi d'un penis et d'une prostate, donc d'un double appareil reproducteur, remet en cause l'equilibre de la vie sexuelle, familiale et institutionnelle dans un monde ou l'organisation sociale se fonde sur une stricte division des sexes. Leur juxtaposition au sein d'un meme corps provoque une transgression de la distinction sexuee et de ses roles adjacents en termes de reproduction. Dans ses travaux sur les fondements de la hierarchie entre les sexes, l'anthropologue F. Heritier (12) a mis en evidence la << valence differentielle des sexes >> et montre avant tout que les structures de la parente reposent sur des inventions culturelles fondees sur un constat banal reposant sur une norme etablie (13) : il existe seulement deux sexes dont la conjonction est necessaire pour engendrer. La parturition est elle-meme a l'origine d'autres jeux d'opposition au sein de la famille : masculin/feminin, distinction qui renvoie au pere et a la mere, au fils et a la fille ; parents/enfants ; aines/cadets etc. (14) Au-dela de la simple sphere familiale, c'est tout un univers social qui s'organise autour de la separation du male et de la femelle. (15) Parmi une multitude d'exemples, l'univers sportif en sa veine competitive est representatif de cette tres nette categorisation et de ses consequences pour l'ambivalent. On se souviendra de l'affaire mettant en cause Mokgadi Caster Semenya, une athlete sud-africaine nee le 7 janvier 1991 a Polokwane de sexe feminin d'apres son etat civil. Cette jeune femme specialiste du demi-fond remporta le 800 metres feminin aux championnats du monde d'Athletisme organises au stade olympique de Berlin en aout 2009. Apres cette victoire, elle fut accusee d'etre un homme par ses concurrentes et devint alors la proie facile de certains medias peu delicats, a l'image du quotidien italien La Reppublica qui titra a la une << La campionessa del mistero >>. (16) Les resultats d'examens medicaux pousses attesteront qu'elle est en realite victime d'un syndrome rare d'insensibilite aux androgenes (17) qui aurait entraine la presence de testicules non descendus ainsi qu'un taux eleve de testosterone, une anomalie medicale parfaitement compatible avec l'effective presence d'organes sexuels feminins ainsi qu'avec son apparence de femme. En consequence, l'International Association of Athletic Federa tions (IAAF) l'autorisera finalement a concourir en tant que telle. (18) Cet episode au denouement presque heureux souligne la veracite d'une idee defendue par M. Foucault (19) selon laquelle l'individu doit idealement faire coincider sur le long terme sexe anatomique, juridique et social. Le nonrespect de cette juxtaposition pouvait provoquer une exclusion sociale redoutable voire des drames personnels majeurs comme l'etablissent, parmi bien des recits, l'histoire de Mademoiselle Rosette (20) ou encore les fameuses memoires d'Herculine Barbin, (21) un hermaphrodite ne, eleve et vivant comme une fille mais qui sera par la suite declare juridiquement homme et rebaptise Abel. Ces vicissitudes conduiront le malheureux, alors age de 30 ans, a se suicider en fevrier 1868.

Pour comprendre l'origine de l'exclusion de l'hermaphrodite du droit civil frangais actuel dans ce qui pourrait etre son point d'ancrage sociojuridique, il n'est pas inutile de faire un detour historique par l'ancienne Rome, a un moment ou d'eminents jurisconsultes, dont l'cuvre eut un incroyable retentissement sur presque tous les systemes juridiques posterieurs en Occident, furent sans doute les premiers a s'interroger sur l'identite sexuelle de l'ambivalent. Il faut rappeler que les hermaphrodites ou androgynes ont longtemps ete pergus comme une grave transgression par les Romains, (22) au point qu'ils furent regardes comme des prodiges funestes, (23) des signes divins porteurs de sens appelant expulsion physique du sujet, le plus souvent vers le milieu aquatique, (24) de meme qu'une ceremonie religieuse expiatoire. (25) Ils faisaient ainsi l'objet d'une elimination jusque vers la fin de l'epoque republicaine avant que ne s'ouvre, avec l'avenement de l'empire, une periode de tolerance et d'acceptation de ces anormaux sexuels. (26) C'est a l'epoque severienne, plus precisement dans le premier quart du IIIeme s. n. e., que le celebre jurisconsulte Ulpien (mort en 223 ou 228) pose la question suivante, dont la memoire nous a ete conservee par les compilateurs du Digeste, le grand recueil de jurisprudence classique acheve a l'epoque de l'empereur Justinien : Ulp. 1 Sab. D.1.5.10 Quaeritur: hermaphroditum cui comparamus? Et magis puto eius sexus aestimandum, qui in eo praevalet. Trad : il se demande : a qui doit etre assimile l'hermaphrodite? J'incline a croire qu'il doit faire partie du sexe qui prevaut en lui. De maniere toute pragmatique, Ulpien propose implicitement de prendre appui sur des schemas biologiques existants, a l'evidence le male ou la femelle, que le droit eleve au rang de categories juridiques comme homme ou femme, ainsi que le suggere l'emploi du verbe comparare. (27) Ce terme concentre tout le probleme pose par l' hermaphroditus, repere comme un individu en marge des categories sociales et juridiques existantes. L'etre bisexue remettait en cause la differenciation fondamentale entre l'homme et la femme, laquelle etait enfermee dans un lien de dependance et de subordination, ainsi que les roles comportementaux tres stricts qui en decoulaient. Le premier se caracterise par son role actif et la seconde par son attitude passive. D'ou l'assimilation a l'androgyne, au sens d'intermediaire sexue, a la fois de l'homosexuel passif et egalement de l'homosexuelle qui se comporterait en homme. Pour faire court, le male adulte est avant tout un paterfamilias et un guerrier tandis que la femme est une mere dans le cadre marital, une materfamilias. (28) Le renoncement a ces codes impliquait pour le contrevenant le risque de se retrouver situe a l'autre bord : la mulier refusant le mariage echappe a sa condition tandis que le combattant pusillanime desavoue la virilite de son sexe. Suivant cette distinction sociale precise qu'il revient a la loi d'institutionnaliser, Ulpien postule que l'identite sexuelle de l'hermaphrodite doit reposer sur la definition d'un sexe unique. Cette verite legale conduit naturellement a repousser la creation juridique d'un << troisieme genre >>, (29) ni homme ni femme, expression employee sensiblement a la meme epoque par Alexandre Severe dans un passage de l'H. A (30) a propos de l'eunuchisme. Est rejetee egalement la vue de Pline l'Ancien qui qualifie les hermaphrodites de << demi-hommes >>. (31) C'est vraisemblablement une expertise (aestimatio) menee sur les organes reproducteurs, sexus designant ici precisement les organes sexuels, (32) qui devait determiner laquelle des parties males ou femelles predominait chez l'individu. D'une telle opinion du juriste decoulent au moins deux inconvenients majeurs : d'abord, elle nie la nature duale de l'etre bisexue en le rattachant necessairement a l'un ou l'autre sexe d'une maniere que l'on peut presumer immuable. Ensuite, elle occulte la dimension psychologique ou comportementale : il n'est pas ici question de genre--genus--, car l'expertise est menee au seul plan physiologique. Ce cheminement illustre l'approche specifique de la dogmatique juridique usuelle au sens ou le droit questionne seulement le sexe et non le genre, il elabore une identite objectivee par les seules donnees anatomiques visibles et n'authentifie qu'une bipartition sexuee reposant sur la difference biologique ordinaire, en repoussant par la toute discordance. L' hermaphroditus, bien que nomme comme tel et present dans l'enonce des operateurs du droit, ne peut exister dans cet univers et lui est substantiellement etranger parce que non reconnu comme tel : l'ambivalence sexuee est un fait indiscutable auquel le droit refuse toute qualification. Malgre ses defauts evidents, ce procede d'identification binaire de l'intersexue connaitra une posterite remarquable car les systemes legislatifs en vigueur aux temps medievaux, sous l'Ancien Regime et meme a l'epoque moderne reproduiront les grandes lignes de ce carcan legislatif dualiste et contraignant au sein duquel le principal interesse n'a pas vraiment son mot a dire.

Rarissimes sont les positions juridiques, institutionnelles ou doctrinales qui integrent d'autres parametres que celui de l'examen des parties genitales ou qui laissent un tant soit peu le choix a l'intersexue (33) concernant l'etablissement de son statut juridique. Il faut signaler a ce sujet plusieurs approches remarquables. D'abord, celle d'un juriste canoniste tel Hugues de Pise (vers 1210) qui fait converger parametre medical et attitude sociale du protagoniste. Huguccio insiste en effet sur l'importance du comportement public comme revelateur du sexe dominant. (34) Si l'hermaphrodite prefere les activites masculines et la compagnie des hommes, le droit le considerera comme tel. L'examen des parties genitales peut se reveler opportun mais il convient surtout d'apprecier l'aspect exterieur le plus directement visible et observer si l'individu possede ou non de la barbe. L'expertise preconisee par les juristes de Rome sur les seuls organes sexuels s'efface ici devant un examen corporel plus global et laisse entrevoir la prise en compte du sexe psychologique ou psychosocial de l'intersexue : c'est sa propre conduite qui determine avant tout son identite sexuelle. Un tel raisonnement favorise a priori l'attribution d'un sexe juridique en adequation avec la construction identitaire dans sa trajectoire de vie reelle. On peut donc, au passage, affirmer sans hesiter que certains canonistes medievaux ont integre la notion de genre dans leur definition de l'identite sexuelle.

La mention de choix comportemental existe egalement, a un degre moindre puisque considere au regard des seuls roles lors de l'acte sexuel, chez l'auteur d'un traite de theologie morale (Verbum abbreviatum, opus morale) du XIIeme s. appele Pierre le Chantre (mort en 1197). (35) Ce dernier expose que l'hermaphrodisme recele par essence des implications serieuses dans la mesure ou cette configuration corporelle inhabituelle remet en cause l'ordre voulu par Dieu des roles devolus a l'homme et la femme dans l'accouplement. En principe, les hommes ne peuvent avoir de rapports sexuels avec les hommes ni les femmes avec les femmes, mais seulement les hommes avec les femmes et reciproquement ; or l'etre pourvu des deux appareils reproducteurs est susceptible de remplir a la fois les roles actif et passif. Aussi la configuration corporelle permettant cette alternance, laquelle est a rapprocher de l'homosexualite et donc de la sodomie, vice contre nature par excellence, explique que l'hermaphrodisme interpelle les penseurs chretiens. L'Eglise autorise cependant l'usage de l'organe--et de lui seulqui procure a l'androgyne les emotions les plus vives et elle autorise le mariage dans le cas ou ce dernier adopte le role inverse de son partenaire matrimonial. Cette position qui venait fixer l'identite sexuelle de l'individu devait rester constante ; L'eglise medievale preconisait a l'intersexue qui n'avait pas de preference de rester chaste toute sa vie, c'est-a-dire de se priver de toute vie sexuelle et matrimoniale, afin d'eviter toute forme d'inversion, a l'image des sodomites dont Dieu reprouve les agissements. Cette conception dualiste calquee sur le critere binaire du droit romain fait echo aux opinions des philosophes et medecins medievaux qui nient, en suivant les conceptions aristoteliciennes qui definissent l'hermaphrodisme comme un simulacre de bisexualite, l'existence d'un intermediaire parfait entre l'homme et la femme. (36) La raison en est que la nature residant entre les mains de Dieu, celui-ci ne peut creer des etres indetermines. (37)

Un autre exemple notable provient de la legislation prussienne composee au milieu du XVIIIeme s. sur l'ordre de Frederic II afin d'unifier le droit des differentes villes ou provinces sous son autorite. (38) Fondee en grande partie sur le droit romain, ce corpus iuris en complete les principes en matiere d'intersexuation et laisse a l'hermaphrodite le choix de son sexe lorsque l'observation ne permet pas de determiner si le masculin ou le feminin l'emporte. En ce cas specifique, le sujet devra se conformer pour toujours a sa decision car << il lui est defendu, sous des peines severes et corporelles de faire usage de l'autre sexe. Ainsi un hermaphrodite qui a une fois epouse un homme, ne peut plus se marier a une femme >>. (39) La variante proposee par la legislation prussienne s'inscrit toujours dans le respect du critere dualiste mis en evidence par les juristes de Rome et integre le principe de l'immuabilite du sexe.

Une telle possibilite laissee au sujet d'avoir un regard sur lui-meme existait egalement dans la tradition orientale des casuistes musulmans, (40) a travers l'analyse du juriste hanafite Sarahksi (mort en 1106) qui accepte le cas echeant de considerer le propre temoignage de l'hermaphrodite (designe al-khuntha al-mushkil : hermaphrodite dont le sexe predominant n'est pas etabli) dans la mesure ou le propos d'un homme sur lui-meme a valeur legale des lors qu'il s'agit d'un domaine sur lequel les autres ne peuvent temoigner. (41) En effet, seul l'ambivalent peut constater l'apparition des signes qui identifient son sexe veritable car il s'agit la d'une matiere regardant sa plus stricte intimite. A la difference de l'homosexuel, l'etre bisexue n'est pas considere comme un delinquant mais comme une << aberration temporaire de la nature >>, (42) une situation ephemere qui cessera des que le sexe de l'individu se devoilera au bout d'un certain temps, conformement a l'idee defendue par les juristes qu'il ne peut y avoir que deux sexes dans le monde sublunaire. Parmi toutes les legislations humaines, c'est sans doute le droit musulman, pourtant fonde plus que tout autre sur une stricte division des sexes, qui recele le plus grand nombre de regles relatives a l'hermaphrodisme bien que ce theme ne soit pas aborde dans le Coran mais seulement dans la tradition prophetique. (43) Celles-ci resultent du fait que cette ambiguite temporaire ne pouvait echapper a la loi, ce qui implique que les raisonnement degages par la casuistique concernent des domaines tres varies : la circoncision, le pelerinage, la priere (l'hermaphrodite doit s'executer en se plagant derriere les hommes mais devant les femmes), le droit successoral ou penal etc. Pour autant, comme dans la presque totalite des univers juridiques connus, il est difficile d'y deceler une veritable taxinomisation du troisieme sexe car << l'ambiguite sexuelle n'est pas une categorie de la loi islamique >>; (44) le sujet repute intersexue est regulierement considere comme une femme ou un impubere, voire meme comme un homme ou en tant que membre d'une categorie transitoire jusqu'a ce que son sexe definitif soit affirme. (45) Or, l'exigence de decliner au final une identite sexuelle unique et fixe, meme si celle-ci resulte d'un choix delibere, peut provoquer un malaise consequent et se reveler destructrice au final, en ce qu'elle aneantit toute possibilite d'evolution ulterieure.

2. Les contraintes du droit francais contemporain

Le rejet du troisieme sexe persiste dans bon nombre de systemes juridiques modernes et notamment au sein du droit frangais contemporain ou il resulte en grande partie des contraintes fort strictes de l'etat civil. Ce dernier terme vient d'ordinaire designer au plan abstrait les elements retenus pour qualifier juridiquement un individu, permettant ainsi son identification (46) et conditionnant egalement son existence juridique, (47) ou encore, d'un point de vue plus concret, les services etatiques frangais qui sont officiellement charges de conserver ces informations dans des registres publics et de les communiquer au besoin. (48) Parmi celles-ci figurent des renseignements precis relatifs a la venue au monde des personnes. En effet, d'apres l'article 55 du Code civil, une declaration de naissance doit intervenir dans les trois jours de tout accouchement; (49) elle sera suivie de la redaction d'un acte de naissance qui fonde la vie juridique de l'enfant. La loi en precise le contenu : l'article 57 du CC stipule que tout acte de naissance doit indiquer, outre les nom(s), prenom(s), date et lieu de naissance, le sexe de l'enfant. (50) Et l'article 288 al. 1 de l'Instruction generale relative a l'etat civil du 11 mai 1999 (cf. JO du 28 juillet 1999 annexe (51)) complete les dispositions du CC pour les cas atypiques de sexe incertain. Dans cette derniere hypothese, il est interdit aux officiers d'etat civil, sous peine de sanctions civiles, (52) penales (53) voire disciplinaires (54) qui viendraient reprimer le cas echeant ceux qui ne respecteraient pas les regles d'elaboration des actes, d'omettre de completer ou d'inscrire la mention << de sexe indetermine >> au sein du formulaire. Le langage employe se fait l'echo de la forme du document (55) autant qu'il est symptomatique de l'ancrage du rejet de l'intersexuation, au sens de categorie subsidiaire, car l'indetermination visee s'entend implicitement au regard des deux sexes, masculin et feminin, (56) autour desquels s'organise toute la tradition legale. Le critere de l'observation anatomique directe est toujours preponderant. L'ancien article 55 du CC exigeait que l'enfant soit presente a l'officier d'etat civil pour constater de visu l'appartenance du nouveau-ne a l'un ou l'autre sexe mais cette mesure tres critiquee a laisse la place a un usage, en l'occurrence la production d'un certificat medical etabli par un medecin ou une sage-femme. Aussi les consignes de l'Instruction generale renvoientelle a l'expertise medicale en cas de doute, une fois passe le chaos originel de l'accouchement: (57) << Il y a lieu de conseiller aux parents de se renseigner aupres de leur medecin pour savoir quel est le sexe qui apparait le plus probable compte tenu, le cas echeant, des resultats previsibles d'un traitement medical, c'est ce sexe qui sera indique dans l'acte, sauf a le faire rectifier judiciairement en cas d'erreur >>. (58) Nonobstant, il peut s'envisager, apres accord du procureur de la Republique, de rajouter la mention dans un delai de deux ans si le praticien est impuissant a se prononcer (il est alors recommande aux parents d'octroyer a l'enfant un prenom asexue (59)) mais l'acte de naissance devra forcement etre complete. A l'examen, ces dispositions se revelent insuffisantes et inadaptees dans le cas de l'etre bisexue. Elles ont certes l'avantage de jeter assez vite le voile sur l'ambiguite de la naissance et de soulager ainsi les angoisses parentales car il n'est pas rare que les geniteurs assimilent l'intersexualite a << une possible deviance sexuelle, homosexualite ou transsexualite >>. (60) Une fois le sexe decrete, le travail des parents peut s'amorcer en accord avec les representations educatives en matiere de registre sexue, lesquelles different selon que le bebe est une fille ou un garcon. En revanche, meme s'il permet d'apaiser certains doutes familiaux, ce palliatif procedural recele des defauts majeurs. Le delai de deux ans semble trop court pour constater des evolutions physiologiques nettes qui s'accelerent le plus souvent vers la puberte. De plus, le systeme s'organise toujours par principe autour de la definition d'un sexe unique et a priori immuable une fois qu'il se trouve etabli. Or ce choix n'est pas sans entrainer de lourdes consequences car les specialistes ont remarque que le sujet intersexue se sent tres souvent appartenir au sexe qui lui a ete assigne la plupart du temps au moment de la naissance--et selon lequel il a ete eleve : (61) l'evolution de l'ambivalent s'opere donc, presque a son insu, en conformite avec le sexe dont on postule qu'il releva a sa venue au monde, et ceci par le biais d'une education sexuee constante qui en fonde la ligne directrice. En bref, se degage ici peu ou prou la necessaire dualite degagee plus haut a la lecture des regles juridiques romaines qui prescrivent que l' hermaphroditus doit etre obligatoirement rattache a l'un ou l'autre sexe et qui sous-tendent qu'il doit tenir le role qui lui a ete ainsi devolu. Les contingences du droit instaurent ainsi indirectement un carcan socio-educatif qui confisque a l'individu son choix en matiere de sexuation.

La difficulte pourrait s'evincer en partie si l'on decidait, sans doute au mepris de la quietude psychologique de certains parents mais a la faveur d'adultes frappes par les exigences de leur psychosexualite, de remettre en cause la necessite de faire figurer le sexe sur l'etat civil, mais egalement sur les papiers d'identite ou sur le numero de Securite sociale comme le revendiquent les associations transgenres. (62) Certes, l'etat civil dont le CC ne nous donne aucune definition, (63) avait a l'origine un role d'identification authentique du sujet (64) et il demeure evident que le sexe de l'individu joue dans ce cadre un role fondamental. (65) Cependant certains auteurs affinent cette approche et definissent l'etat civil comme une selection des elements concourant a l'identification d'une personne pour n'en retenir que ceux qui conditionnent l'application de regles juridiques ciblees. (66) Sans rentrer ici dans les details de cette conception, il faut se borner a constater que la mention du sexe ne serait, suivant ce postulat, plus indispensable car l'egalite sexuelle, consacree par la Constitution (et notamment le tout debut du preambule du 27 octobre 1946 (67)), prevaut dorenavant en droit francais et les differentes branches du droit ont du s'y conformer et evoluer en consequence. Il n'existait pas de discrimination sexuelle en matiere de successions (68) mais des distinctions etaient operees en matiere de droit matrimonial, du travail ou penal. Le delit d'adultere, tel que reprime dans l'ancien Code penal de 1810 est un bon etalon permettant de prendre toute la mesure de cette differenciation jadis en vigueur : la femme pouvait se voir condamnee a une peine de prison de 3 mois a deux ans (69) alors que le mari n'encourait qu'une amende conditionnee par l'entretien d'une concubine au domicile conjugal. (70) Meme si l'egalite des sexes est loin d'etre realisee en pratique de nos jours, il faut admettre que le droit positif contemporain, pris dans sa globalite, reduit l'incidence formelle du sexe a sa plus simple expression. (71) Aussi serait-il legitime de s'interroger sur le bien-fonde de la presence de la distinction sexuee comme composante du paysage legal.

Il est pourtant un domaine institutionnel ou le partage binaire des sexes, ainsi qu'il se trouve mentionne a l'etat civil, joue un role primordial : il s'agit du deuxieme grand rite de passage de l'existence humaine et de la vie familiale, a savoir le mariage. En droit francais, celui-ci doit invariablement intervenir entre deux personnes de sexe oppose comme le preconisent les articles 75 et surtout 144 du CC, (72) lequel fait reference a l'homme et a la femme, une alterite consacree par la jurisprudence de la Cour de Cassation. (73) A la difference d'autres pays europeens tels les Pays-Bas, (74) la Belgique, (75) l'Espagne, (76) la Suede, (77) la Norvege, (78) le Portugal (79) ou encore l'Islande, (80) la France n'autorise pas le mariage homosexuel sur son territoire bien qu'elle en reconnaisse la validite s'il est conclu a l'etranger. (81) Celui-ci a ete qualifie tout recemment d' << aberration anthropologique >> (82) dont la societe et le droit n'ont pas a s'occuper au plan institutionnel, par le depute francais Christian Vaneste, pour qui l'union matrimoniale a seulement vocation a engendrer et a perenniser la societe. On reperera ici en arriere plan toute l'horreur suscitee par la filiation homoparentale ainsi que la menace qu'elle ferait peser sur l'ordre procreatif et l'espece humaine, dans une argumentation ou le critere de la difference des sexes est pris comme une structure anthropologique constante et incontournable, dont la puissance doit ineluctablement limiter le pouvoir normatif des societes. (83) Un tel raisonnement qui confond deux ordres distincts : la nature et l'institutionnalisation de cette derniere, (84) permet d'eviter une justification politique pour limiter au final le debat democratique. (85) Sans grande surprise, a la mi-juin 2011, l'Assemblee nationale a repousse, par 393 voix contre 222, le projet de loi visant a autoriser le mariage des epoux de meme sexe. (86)

Suivant cette orientation traditionnelle et ses prolongements legaux en matiere matrimoniale, il appartient a l'officier d'etat civil de verifier que les futurs epoux sont bien de sexe different d'apres les documents officiels, sous peine que leur union ne soit reputee inexistante. (87) C'est la une difference essentielle par rapport au pacte civil de solidarite (PaCS) instaure par la loi du 15 novembre 1999. Pour la premiere fois, le droit s'interessa au couple comme une dualite de personnes du point de vue abstrait, sans consideration de sexe ou de sexualite, car le greffier du tribunal d'instance qui inscrit le pacte en question sur un registre special n'est pas tenu de consigner le sexe des partenaires mais seulement leurs noms, prenoms, dates et lieux de naissance. Cet aspect tres specifique au mariage rappelle en substance le prejuge de la copula carnalis et de l'unitas carnis, (88) au sens sous-jacent d'une sexualite legitime et heterosexuelle naturalisee qui debouche sur la procreation, (89) car il met en relief la complementarite organique de l'accouplement, tres presente dans certains courants de la patristique latine, faisant des epoux une seule et meme chair. C'etait la doctrine defendue par Saint-Augustin (354-430) que l'on retrouve par exemple chez Hincmar de Reims (vers 806-882), lequel precise que l'existence de l'union sexuelle conditionne le sacrement qui concourt a garantir l'indissolubilite du mariage. (90) La coniunctio sexuelle dont parle l'auteur s'entend evidemment de l'assemblage des sexes masculins et feminins, conformement aux traditions chretiennes. (91) Cette tradition sera reprise dans des doctrines posterieures qui melent spiritualiste et realisme, tout en mettant l'accent sur la preponderance de la copulation, dans le decret de Gratien (vers 1140-1150) (92) ou encore chez Saint Thomas d'Aquin (1225-1274) qui precise que le consentement s'exprime de la maniere la plus significative dans les rapports charnels. (93) Or il faut bien convenir que ces considerations sur le langage des corps ne constituent plus de longue date le fondement d'une reconnaissance sociale et institutionnelle du mariage en droit francais. Les dispositions du CC placent avant tout la matrimonialite du cote d'un accord de volonte des protagonistes, instaure par les lois de 1792 et repris dans le CC de 1804, le coit passant necessairement au second plan. En ce sens, l'article 146 du CC (en vigueur depuis le 27 mars 1803) declare qu'il << Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement >>, en soulignant ainsi que ce n'est ni l'amour ni le desir qui le fondent mais la seule volonte des epoux, par opposition a celle des familles. (94) Cette predominance de l'assentiment justifie que tant l'union in extremis que l'union posthume (cf. a. 171 de la loi du 31 dec. 1959), accordee a la discretion du chef de l'Etat, soient valides. Cette conception etait celle qui prevalait en droit romain. (95) Ulpien precise en ce sens, au terme d'un responsum visant un leg conditionne au mariage de la femme dans la famille du testateur, qu'il n'est pas necessaire que l'epouse ait pris place dans le lit de son mari pour que la condition soit remplie car << c'est le consentement et non l'accouplement qui fait le mariage >>. (96) Pour les jurisconsultes de Rome, il est avant tout une societe de vie, consortium vitae ainsi que l'etablit Modestin, (97) a laquelle on consent ; d'ou la notion de consensus puis de contrat. La societas, dont l'ancetre etait le consortium ercto non cito qui correspondait a une indivision entre heritiers internes intervenant a la mort du chef de famille, (98) etait l'un des quatre contrats consensuels avec la vente, le louage et le mandat. Cette definition juridique de l'union matrimoniale elude la part charnelle en impliquant que la sexualite passe au second plan et se subsume a la communaute de vie. La qualification juridique separe ici l'objectif social du mariage, c'est-a-dire la procreation (99)--il s'agissait de donner des peres a la cite--, de l'essence formelle de l'institution fondee sur l'association d'existences, laquelle permettra par ricochet au mari de beneficier, en raison de la presomption legale de paternite, (100) des enfants de l'epouse procreatrice qui ne seraient pas forcement de lui. L'institution occulte ici la concretete de la nature. Certes, le droit romain n'expose pas explicitement la difference des sexes comme condition de reconnaissance du mariage; (101) pour autant, l'union homosexuelle ne pouvait certainement pas s'envisager dans l'ancienne Rome (102) mais c'etait sans doute moins a cause des seules exigences legales, qu'en raison de la distribution des roles sociaux. Par ailleurs, il n'est aucun texte qui vient explicitement reconnaitre le conubium de l'androgyne et l'exercice de l'actio rei uxoriae entre les epoux en cas d'union impliquant un protagoniste intersexue tandis que d'autres dispositions prouvent le droit au mariage d'individus frappes d'autres anomalies corporelles, (103) ces dernieres ne constituant donc pas un obstacle aux justae nuptiae. (104) Les quelques temoignages mettant en scene un couple dont l'un des partenaires etait hermaphrodite sont particulierement representatifs et soulignent une fois encore toute l'importance de l'echelle comportementale en matiere matrimoniale. Les propos de Pline (105) repris par Aulu-Gelle (106) montrent que l'hermaphroditus adoptait l'identite d'un partenaire du sexe oppose a son futur conjoint : une certaine Arescusa avait ete mariee a un homme puis, devenue Arescon une fois que la barbe et les parties viriles furent apparues, il epousa une femme. Lorsqu'ils intervenaient au cours du mariage, ces changements de sexe pouvaient provoquer des tragedies comme l'indique le recit de Diodore de Sicile au sujet du mariage de Samiades et d'Herais. Cette derniere changea de sexe, adopta une tenue de jeune homme puis prit le nom de Diophante avant d'etre enrolee dans la cavalerie. Le mari, accable de honte par son mariage contre nature, se suicida apres avoir legue ses biens a celui qui avait ete son epouse. (107) Cette necessaire complementarite des roles matrimoniaux explique egalement l'attitude de Neron qui fit emasculer le jeune Sporus, pour le transfigurer, lui faire prendre l'identite d'une femme afin de pouvoir l'epouser et en faire son imperatrice. (108)

Mais revenons au droit positif. Les recentes innovations juridiques en matiere de transsexualisme auraient pu amorcer certaines evolutions con cernant les hermaphrodites car le changement juridique de sexe est dorenavant autorise dans des cas specifiques. Ce procede permet a l'etat civil d'amorcer un role dans la construction identitaire--et non plus seulement dans l'identification--des personnes. Les tribunaux firent preuve d'intransigeance sur cette question jusque dans les annees 1990 (notamment afin d'eviter le mariage d'un transsexuel et l'adoption qui pouvait faire suite) mais la Cour de cassation a du, sous l'impulsion d'un arret de la Cour EDH du 25 mars 1992 qui denoua la celebre affaire Botella c. France, revoir ses positions en la matiere. En fondant sur l'art. 8 al. 1 de la Convention relative au respect de la vie privee et en repoussant correlativement les restrictions de l'art. 2 concernant la defense de l'ordre, la protection de la morale et des droits d'autrui, cette decision se bornait a constater que la situation globale des transsexuels francais etait incompatible avec la protection de la sphere privee. (109) Il aurait ete en ce sens suffisant de supprimer la mention du sexe dans les documents administratifs courants ou permettre de faire delivrer des attestations comportant l'inscription du sexe apparent. La cour de cassation ira finalement assez loin en admettant, au nom du respect de la vie privee, le changement d'etat civil dans une serie d'arrets rendus par l'Assemblee pleniere le 11 decembre 1992. (110) Elle permet dorenavant d'apposer une mention en marge de ce dernier qui precise le nouveau sexe du sujet sans pourtant effacer celui d'origine. La decision de rectification n'est pas retroactive et ne remet par exemple pas en cause les enonciations de l'acte de naissance de la progeniture eventuelle de l'interesse. (111) En outre, La modification ne peut s'operer que sous certaines conditions rigoureusement definies. Le transsexualisme de l'individu doit etre medicalement reconnu et s'accompagner, a de tres rares exceptions pres, (112) de la realisation d'operations de conversion sexuelle (113) qui permettent au besoin de faire correspondre l'apparence physique avec le sexe revendique. Sans rentrer dans tous les details, il faut considerer que cette legislation est une avancee certaine pour les transsexuels ou les pseudohermaphrodites mais elle souffre certaines limites concernant les hermaphrodites vrais. Le possible changement de sexe n'equivaut en rien a la creation juridique d'un troisieme sexe. Et en ce sens la rigueur est de mise car toute demarche a connotation equivoque doit etre rejetee. Dans des cas de transsexualisme ou de situations voisines, certaines decisions des juridictions inferieures avaient pu enteriner un changement de prenom sans modification de la mention du sexe. (114) Une telle attitude tendait a remettre en cause l'unite de l'etat civil en attribuant deux natures differentes a ces deux referents : << tandis que le premier serait le reflet de la nature, le second ne serait qu'ceuvre sociale susceptible d'etre remodelee par l'homme >>. (115) Mais surtout, une telle dichotomie aboutissait techniquement a la creation d'un statut d'intersexuation dont le droit refuse l'existence. Un arret rendu le 8 novembre 1990 (116) par la Cour de cassation repousse une telle eventualite et precise que : << Doit etre rejetee la demande de substitution de prenom qui, si elle etait accordee, aurait pour resultat d'etablir une contradiction entre le prenom et le sexe de l'interesse figurant a l'etat civil et de lui donner un statut mixte d'intersexualisme qui n'est pas reconnu par le droit francais >>. Aussi, meme s'ils permettent la reassignation d'un sexe a l'autre et sont susceptibles de concourir ainsi a << la non-differenciation juridique des sexes >>, (117) les progres legaux en matiere de transsexualisme ne deconstruisent en rien les categorisations juridiques en matiere de sexe mais ils les confortent en aboutissant toujours a l'octroi pour l'individu d'une nouvelle position sexuee immuable dans un systeme separant toujours le masculin du feminin. Il faut bien convenir que la situation de l'hermaphrodite n'est pour le moins pas ideale au sein de ce carcan legislatif binaire. Il n'en reste pas moins que, ni la suppression des mentions du sexe (118) ni la creation juridique d'un << troisieme sexe >> ne sont encore a l'ordre du jour. Certains auteurs (119) ont propose la creation d'une telle categorie juridique qui regrouperait ceux dont la sexuation n'est pas homogene mais d'autres jugent que cette mise en place serait discriminatoire (120) voire saugrenue dans sa resonance sociale car les individus intersexues ne desireraient pas se singulariser dans un statut hybride mais etre avant tout rattaches a l'un des deux sexes existants. (121)

Bien qu'il soit de longue date present socialement dans bien des contrees, (122) il faut observer que le troisieme sexe est reconnu depuis peu comme une categorie juridique intermediaire au Tamil Nadu, un Etat au sud de l'Inde, pour permettre aux eunuques, les hijras (qu'il faut evidemment differencier des hermaphrodites) de beneficier des conditions accordees a chaque citoyen sans qu'ils soient obliges de se caracteriser comme homme ou femme. Ceux-ci ont desormais la possibilite d'apposer la mention << T >> pour transsexual sur leur carte familiale ou de rationnement. Cette reconnaissance socio-juridique a des echos triviaux. La municipalite de Chennai, capitale du Tamil Nadu, a alloue l'equivalent de 69 000 euros a la construction de toilettes exclusivement destinees aux transsexuels. Le contexte et l'enjeu local de cette legislation sont particuliers en raison du nombre et du statut social des eunuques dans la societe hindou. Il n'en reste pas moins qu'une telle initiative merite toute l'attention du juriste. En posant une alternative aux differentiations strictes et immuables imposees jusque-la par la totalite des legislations humaines, le droit suggere ici par ricochet que l'identite sexuelle est un processus evolutif, et qu'il peut exister tout au long de l'existence une trajectoire psychologique presentant des variations dans ses rapports a la masculinite ou a la feminite. Il s'agit la d'un fort bel exemple de consideration juridique des meandres minoritaires et inattendus de la nature humaine envisagee dans ses confins les plus lointains, et de ses derives identitaires.

ARNAUD PATURET

CNRS UMR 7074/

Ecole normale superieure, Paris

Arnaud.Paturet@ens.fr

NOTES

(1.) Sur ces questions, voir Carbonnier, J. (1995), << Toute loi est-elle en soi un mal ? >>, in Essais sur les lois, 2eme ed., Paris, 317-334 (c. r. de la premiere ed., Paris, 1979, par A. Tunc, in RIDC, 32, vol. 1, 1980, 223). Pour la conjecture inverse, c'esta-dire celle de l'absence de normes juridiques, voir Carbonnier, J. (2001), << L'hypothese du non droit >>, in Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10eme ed, Paris, 2001, 25-51. L'inventaire de ces phenomenes se trouve, 28-33 de cet essai.

(2.) J. Carbonnier a mis en evidence les effets de la loi en tant que vecteur pedagogique ; cf. << Sur la loi pedagogue >>, in Pour une sociologie du droit ... op. cit., 155-169 (article deja paru in Societa, Norme e valori. Studi in onore di Renato Treves, Milan, 1984), mais a l'idee d'une fonction pedagogique attribuee, l'auteur prefere, parce qu'elle est plus neutre et plus generale, l'expression << effet pedagogique >> (155). Pour des exemples de la loi pedagogue, voir, 157-159.

(3.) B. Py, Le sexe et le droit, coll. PUF << Que sais-je >>, Paris, 1999, 122.

(4.) Ce qui est vrai pour le sexe ne l'est pas pour la sexualite car ni le droit ni l'etat civil ne proposent une quelconque classification en fonction de la sexualite de l'individu. Certes l'union matrimoniale, ou a l'inverse le celibat, laissent presumer ou non de l'existence d'une activite sexuelle du sujet mais non de sa nature precise. Cette orientation qui coupe court a toute intrusion institutionnelle se comprend dans la mesure ou la liberte sexuelle se rattache a la liberte individuelle proclamee par l'art. 66 de la Constitution et les articles 1, 2, 4 et 5 de la Declaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Sur ces questions, on consultera la monographie de Caballero, F. (2004), Droit du sexe. Paris, 74-117, qui contient d'importants developpements consacres aux fondements, limites et contenu de la liberte sexuelle. Voir egalement l'ouvrage de Branlard, J. P. (1998), Le sexe et l'etat des personnes. Aspects historique, sociologique et juridique, Paris, (pref. F. Terre). De nombreuses regles juridiques existent neanmoins pour borner l'activite sexuelle lorsque celle-ci s'exteriorise et porte prejudice a l'ordre public ou a autrui (viol, inceste, pedophilie, harcelement sexuel etc.).

(5.) Entretien avec F. Milewski in l'Express no. 3155, 3 aout 2011. Les mouvements catholiques pensent que cette theorie contribuerait a une definition de l'homme et de la femme uniquement fondee sur leur orientation sexuelle, ce qui remettrait en cause les fondements de la societe. Des personnalites politiques de la droite traditionnelle denoncent le << parti pris ideologique >> des Gender Studies (C. Boutin) ou encore le feminisme delirant de ces theories reprises par le lobby homosexuel (C. Vaneste). En trame de fond de ces reactions, apparaissent evidemment la volonte de maintenir la norme de l'heterosexualite ainsi que la stabilite des regles juridiques afferentes au regard du mariage et de l'adoption.

(6.) Les parametres sociaux au sens de << valeurs >> sont des elements qui contribuent, au premier chef, a l'elaboration du droit. Sur ce point, cf. Bergel, J. L. (2004), Theorie generale du droit. Paris, (4eme ed.), 19-20. L'essai de definition propose par l'auteur est en ce sens probant : << Le droit, en soi, est alors, probablement, a la fois le produit des faits sociaux et de la volonte de l'homme, un phenomene materiel et un ensemble de valeurs morales et sociales, un ideal et une realite, un phenomene historique et un ordre normatif, un ensemble d'actes de volonte et d'actes d'autorites, de liberte et de contrainte ... >>. A ceux-ci s'ajoutent les regles d'essence religieuse : J. Carbonnier, << Il y a plus d'une definition dans la maison du droit >>, in Droits, revue frangaise de theorie, de philosophie et de cultures juridiques, 11, 1990, 5-9, a montre, dans le contexte evangelique, la propension de l'homme a s'inspirer, non pas d'elements sociaux au sens propre, mais de la justice divine pour construire le droit positif : 8 << Dieu etant par definition le Juste parfait, il est naturel que l'humanite ait cru pouvoir acceder a la perfection du droit par une imitation de la justice divine. Dans la revelation chretienne, pourtant, le raisonnement ne saurait etre aussi simple. Car, si Dieu s'y manifeste en maints passages comme le juge ideal dont chacun peut rever pour son droit positif, se contentant de multiplier par son omniscience la regle humaine de proportionnalite, nous le voyons aussi rejeter avec eclat les trop exactes balances pour aller vers un arbitraire absolu ... La grace imprevisible rend la justice divine indefinissable >>.

(7.) Chiland, C. (2003), << Nouveaux propos sur la construction de l'identite sexuee >>, in Journal de la psychanalyse de l'enfant, no. 33 << Sexe, sexue, sexuel >>, Paris, 106-121.

(8.) Sur les problemes poses par cette convergence identitaire, voir notamment l'ouvrage de Castel, P. H. (2003), La metamorphose impensable. Essai sur le transsexualisme et l'identite personnelle, Paris.

(9.) Sur lequel, voir par exemple Salas, D. (1994), << La personne et l'individu >>, in Sujet de chair et sujet de droit: la justice face au transsexualisme, Paris, 1994, 93-110 ; Iacub, M. (2009), partie << Transsexualisme et societe >>, in Situation actuelle et perspectives d'evolution de la prise en charge medicale du transsexualisme en France, Paris, novembre, 25-37.

(10.) R. Nerson J. Rubellin-Devichi, in RTDC, 1981, 841.

(11.) Du point de vue medical, il faut distinguer deux genres d'hermaphrodites : ceux qui ont a la fois les attributs masculins et feminins des la naissance de ceux qui naissent sans veritable nature sexuelle. Ce n'est qu'a l'adolescence que le caractere sexuel s'affirme, engendrant parfois, lorsque l'individu avait ete identifie et nomme comme une fille ou un garcon sur d'autres criteres, un << merveilleux >> changement de sexe. Cf. Delcourt, M. (1958), Hermaphrodite : mythe et rites de la bissexualite dans l'Antiquite classique, Paris, 65. Sur l'hermaphrodisme vrai, le pseudo-hermaphrodite feminin et le pseudo-hermaphrodite masculin, le livre de P. Mauvais-Jarris, Medicine de la reproduction masculine, Paris-Montreal, 1984 et le site internet www.embryology.ch offrent de bonnes mises au point.

(12.) Heritier, F. (1996), Masculin, Feminin. La pensee de la difference. Paris. Il s'agit d'un ouvrage reunissant douze articles publies dans diverses revues entre 1979 et 1993.

(13.) Pour une premiere approche de la norme, on consultera les contributions rassemblees dans J. C. Weber-C. Traunecker-J. Bauchez-H. Vieille-Grojean, (2004), L 'essence de la norme, Actes de la table ronde du 6 octobre 2004. Strasbourg ; Canguilhem, G. (2005), Le normal et le pathologique. Paris ; Pillon, V. (2003), Normes et deviances. Paris. La normalite est un concept ambigu, a la fois descriptif et normatif, du point de vue sociologique, il se refere a une moyenne observable dans une societe ; voir G. Durozoi and A. Roussel (1990), Dictionnaire de philosophie. Paris, 238-239.

(14.) Cf. en particulier tout le chapitre 2 du livre.

(15.) Mathieu, N. C. (1991), L'anatomie politique. Categorisations et ideologies du sexe. Paris, 232 :<< La difference des sexes est concue comme fondatrice de l'identite personnelle, de l'ordre social et de l'ordre symbolique >>.

(16.) La Reppublica du 20/08/2009 cita a la une la << campionessa del mistero >> ; les developpements evoquent, entre autres, sa voix d'homme, sa course d'homme et sa poitrine plate. En somme des elements qui renvoient a la pretendue masculinite de la protagoniste, ceci afin de remettre en cause sa participation aux epreuves dans la categorie feminine.

(17.) Sur le SIA, voir G. L. Warne, (1997), Complete Androgen Insensibility Syndrome, Victoria ; on lira en particulier l'histoire de Sherri, 25-27 de l'ouvrage.

(18.) Le Monde.fr avec AFP 06/07/2010 : << L'IAAF souscrit aux recommandations du panel d'experts medicaux concluant que Caster Semenya peut courir, avec effet immediat. Toutefois les informations medicales concernant l'athlete demeurent confidentielles et l'IAAF ne fera aucun commentaire a ce sujet >>. Le site de l'IAAF (iaaf.org Home of World Athletics) qui repertorie tous les athletes suivant leur sexe la classe evidemment dans la categorie << women >>.

(19.) Foucault, M. (1994), Le mysterieux hermaphrodisme, Dits et ecrits. III, 1976-1979, Paris, 624 souligne que cette correspondance rigoureuse des sexes sert de point d'appui pour ranger l'individu dans la categorie masculine ou feminine et ce de maniere immuable. Or, il apparait que l'exigence absolue de cette correspondance chez certaines personnes incapables de decliner une identite sexuelle claire est susceptible de generer une confusion et un malaise consequents. C'est le cas d'un individu declare medicalement et juridiquement homme, alors qu'il aurait vecu jusqu'alors comme une femme.

(20.) Episode rapporte par le juriste F. Gayot de Pitaval, Causes celebres et interessantes avec les jugements qui les ont decidees, Tome XVIII, Paris, 1741, << Testament casse d'un homme qui croyait etre fille >>, 226-306. Il s'agissait d'un individu ne homme en 1678 qui passa sa vie a croire qu'il etait fille jusqu'a son deces en 1725. << Mademoiselle Rosette >> s'appliquait a gommer les signes de la masculinite en prenant << soin de s'ecorcher le bas du visage, en se servant tantot de la pincette, tantot de la pierre ponce, et pour cacher pendant les premiers jours les traces de cette operation, elle portait son mouchoir sur le menton, en disant qu'elle avait mal aux dents >> (237). Durant toute son existence, la protagoniste fit tout pour repousser son sexe biologique, au mepris du rejet social dont elle fit l'objet qui l'obligea a mener une existence itinerante, avant de sombrer petit a petit dans la folie jusqu'a se croire enceinte. Cette triste affaire a ete etudiee par Steinberg, S. (2001), La confusion des sexes. Le travestissement de la Renaissance a la Revolution. Paris, et Chevrier, A. (2007), Histoire de Mademoiselle Rosette : Testament casse d'un homme qui croyait etre une fille. Paris.

(21.) A. H. Barbin, Mes souvenirs, Paris, 2002. Le manuscrit original fut edite par le docteur Ambroise Tardieu dans son ouvrage Questions medico-legales de l'identite dans ses rapports avec les vices de conformation des organes sexuels, Paris, 1874. Les premieres pages de l'ouvrage s'ouvrent sur un cri de detresse en lequel se melent souffrance et solitude, 5 << J'ai beaucoup souffert, et j'ai souffert seul! seul! abandonne de tous! Ma place n'etait pas marquee dans ce monde qui me fuyait, qui m'avait maudit. Pas un etre vivant ne devait s'associer a cette immense douleur qui me prit au sortir de l'enfance, a cet age ou tout est beau, parce que tout est jeune et brillant d'avenir. Cet age n'a pas existe pour moi. J'avais, des cet age, un eloignement instinctif du monde, comme si j'avais pu comprendre deja que je devais y vivre etranger >>.

(22.) Pour un rapide apercu de la litterature afferente aux anormalites sexuelles chez les Romains, voir Brisson, L. (2008), Le sexe incertain. Androgynie et hermaphrodisme dans l'Antiquite greco-romaine. Paris ; Dalla, D. (1978), L'incapacita sessuale in diritto romano. Milan ; M. Delcourt, Sterilites mysterieuses et naissances malefiques dans l'Antiquite, Liege, 1958 ; du meme auteur : Hermaphrodite : mythe et rites de la bissexualite. op. cit., Paris, 1958 (malgre son intitule general, ce livre concerne pour l'essentiel le monde grec ancien). Pour l'eunuchisme : Cameron, A. (1965), << Eunuchs in the Historia Augusta >>, in Latomus 24, 155-158 ; Sciascia, G. (1956), << Eunucos, castratos e spadones no direito romano >>, in Varieta guiridiche. Scritti brasiliani di diritto romano e moderno. Milan, 111-118.

(23.) Benveniste, E. (1970), Le vocabulaire des institutions indo-europeennes, 2, Pouvoir, droit, religion, Paris, 257. Pour un expose complet au sujet des termes qui s'emploient pour designer le signe divin, le prodige : omen, monstrum, ostentum, portentum et prodigium, voir, 255-263. L'auteur indique, 263 << A l'origine, le prodigium aurait ete le "prodige" d'une voix divine se faisant entendre parmi tant d'autres signes. Telle est la justification de fait qu'on pourrait donner a cette interpretation fondee sur le sens propre de aio >>. Sur les prodiges et la terminologie latine les designant, Voir l'ouvrage de Bloch, R. (1967), Les prodiges dans l'Antiquite classique. Paris, 84-85 et 115-118 ; << Les prodiges romains et la "procuratio prodigiorum" >> in RIDA, 1, 1949, 119-131, en particulier p. 130-131. Se reporter egalement au livre de Macbain, B. (1982), Prodigy and Expiation: A Study in Religion and Politics in Republican Rome. Bruxelles.

(24.) Cf. notamment Obsequens. 22 ; 27 ; 32 ; 34 ; 36 ; 47; 48; 50 : Lunae androgynus natus praecepto aruspicium in mare deportatus ; ... in agro Ferentino androgynus natus et in fumen deiectus. Virgines ter novenae canentes urbem lustraverunt; in foro Vessano androgynus natus in mare delatus est; androgynus in agro romano annorum octo inventus et in mare deportatus. Virgines ter ovenae in urbe cantarunt; ... Saturniae androgynus annorum decem inventus et mari demersus. Virgines viginti septem urbem carmine lustraverunt; ... androgynus in mare deportatus ; ... supplicatum in urbe, quod androynus inventus et in mare deportatus erat; ... androginus Urbino in mare deportatus. Tibulle mentionne lui-aussi le cas d'un prodigium jete a la mer : Tibulle, 2, 5, 79-80 Haec fuerant olim :sed tu iam mitis, Apollo, prodigia ibdomitis merge sub aequoribus. La lecture de ces differents recits indique une homogeneite dans le moyen d'expulser l'anormal : l'eau joue dans tous les cas un role purificateur. Sur la particularity du sort reserve a l'androgyne en ce qu'il rappelle celui inflige au parricide (poena cullei) ou a d'autres malfaiteurs enfermes dans le robusteis puis conduits au Tullianum, voir A. Allely, << Les enfants malformes et consideres comme prodigia a Rome et en Italie sous la Republique >>, in REA, 105, 1, 2003, 127-156, specialement, 151-153 et J. M. David, << Du comitium a la roche tarpeienne ... Sur certain rituels d'expulsion capitale sous la Republique, les regnes d'Auguste et de Tibere >>, in Du chatiment dans la cite : supplices corporels et peine de mort dans le monde antique, Rome 1984, 144-145.

(25.) L'expulsion de l'indesirable s'accompagne de rites religieux, vraisemblablement une lustratio pour laver le peuple de la souillure et ecarter les influences malefiques. Ce rituel s'accompagnait d'un sacrifice du suovetaurile. Il est souvent question du carmen des virgines. Julius Obsequens parle aussi d'une supplicatio, terme generique de la priere d'action de grace demandee par le Senat en l'honneur d'une divinite. La ceremonie se deroule selon le rite grec devant les statues divines installees sur le pulvinar. Il s'agit sans aucun doute d'une supplication expiatoire (et non propitiatoire ou gratulatoire) qui intervenait regulierement a Rome pour expier les differents prodiges (phenomenes physiques, sismiques.). Il convenait, en plus d'honorer les dieux, de retablir la pax deorum.

(26.) Il n'est plus question, sous l'Empire, de temoignages concernant les hermaphrodites, ce qui attesterait de leur acceptation sociale. Tout juste est-il question dans certains cas de << changement de sexe miraculeux >>, ce qui forme une categorie conceptuelle differente des naissances androgynes pour B. MacBain, Prodigy ... op. cit., 126 note 238 et 132. Par ailleurs, il faut rappeler que d'autres individus consideres autrefois comme des monstres sont acceptes. Par exemple, le nain etait une << curiosite >> que les riches romaines aimaient posseder, au meme titre que les oiseaux des Indes ou le bichon maltais, cf. Pline, Hist. Nat., 7.16 au sujet du nain Conapas et de la naine Andromede, affranchie de Julia Augusta. Voir egalement Suetone, Tib. 61 in fine qui mentionne la presence d'un nanus dans l'entourage de Tibere

(27.) Pour l'emploi de ce terme au Digeste, voir par exemple D.34.2.23.2 ; 50.17.209. Ces emplois font bien allusion a une idee de point de reference, de comparaison tantot du point de vue de l'experience concrete (le vetement infantile type se definit par rapport a celui que l'on donne a ses propres enfants), tantot d'un point de vue plus image : l'esclavage peut etre rapproche d'une forme de mort d'apres Ulpien.

(28.) L. Brisson, Le sexe incertain. Androgynie et hermaphrodisme. op. cit., 41.

(29.) Sur cette notion voir G. Herdt (ed.) (1996), Third Sex, Third Gender: Beyond Sexual Dimorphism in Culture and History, New York, en particulier le chapitre 1 sur les eunuques byzantins par K. Ringrose.

(30.) H. A. Alex. Sev. 23.7 idem tertium genus hominum eunuchos esse dicebat nec videndum nec in usu habendum a viris sed vix a feminibus nobilibus.

(31.) Plin. H. N. 11.49 Homini tantum iniuria aut sponte naturae franguntur, idque tertium ab hermaphroditis et spadonibus semiviri genus habent.

(32.) Par exemple Pline, Hist. Nat. 22, 10. On retrouve cette approche dans d'autres textes juridiques romains classiques. Le juriste Paul indique que pour savoir si un hermaphrodite peut etre admis comme temoin a un testament, il faut examiner quel est le sexe qui domine en sa personne : D.22.5.15.1. Hermaphroditus an ad testamentum adhiberi possit, qualitas sexus incalescentis ostendit. La qualitas sexus incalescentis designe un examen physique pour verifier crument l'apparence que presentent les organes genitaux lorsqu'ils sont echauffes, afin de verifier la predominance masculine car la charge de temoin testamentaire constitue un << office viril>>, reserve aux seuls hommes. Cf. Y. Thomas, << La division des sexes en droit romain >>, in G. Duby et M. Perrot, (1991), Histoire des femmes en Occident, tome 1, L'Antiquite, Paris, 103-157.

(33.) Pontalis, J. B. (1973), << L'insaisissable entre-deux >>, in Bisexualite et difference des sexes, Paris, 29, affirme que cette obligation pour l'individu de repondre lui-meme, de facon reflechie et personnelle, a la question de son identite sexuelle en fonction de parametres exterieurs qui lui sont imposes, par exemple ceux renvoyant a la masculinite ou a la feminite, permet de creer un espace de jeu entre l'identite que nous pouvons avoir pour autrui et l'image que nous avons de nous.

(34.) Hugguccio, C. IV, q. 2 et 3, 22, ad sexus incalescentis. (B. N. F., ms. Lat. 15396 f 136 va). Voir egalement l'analyse de M. van der Lugt, << L'humanite des monstres et leur acces aux sacrements dans la pensee medievale >>, in A. Caiozzo et A. E. Demartini, (2008), Monstre et imaginaire social. Approches historiques, Paris, 135-161.

(35.) Pierre le Chantre, Verbum abbreviatum, cap. 138, col. 333-335 (ed. Paris, 1855) ; cf. Aussi Summa de sacramentis et animae consiliis, III, 2a, cap. 17 par. 254. Voir aussi M. van der Lugt, op. cit. et J. Boswell, (1985), Christianisme, tolerance sociale et homosexualite. Les homosexuels en Europe occidentale des debuts de l'ere chretienne auXIVeme siecle. Paris, 469-473.

(36.) On trouve un exemple de cette negation dans l'ceuvre d'un disciple de Pierre le Chantre nomme Robert de Courcon, Summa, De hermafroditis, ... ut tradunt physici, non potest contingere quod duo sexus in hermafrodito equaliter vigueant, immo oportet quod semper unus obstineat privilegium.

(37.) Ce genre d'argumentaire sera repris par les juristes de l'Ancien Regime et notamment C. J. Ferriere, Dictionnaire de droit et de pratique, tome 1, Paris, 1769, 677-678.

(38.) Code Frederic ou corps de droit pour les Etats de S. M. le roi de Prusse, trad. A. de Campagne, Berlin, 1751. Jusqu'a ce moment l'histoire juridique des contrees allemandes etait marquee par une concurrence de diverses legislations (droit romain, droit canon, droit << allemand >> ou encore droit saxon) qui semait d'importantes confusions, notamment en matiere de procedure, puisqu'il existait au sein de chaque province ou ville differentes des statuts specifiques que les habitants ne connaissaient parfois pas. Pour remedier a tous ces inconvenients, Frederic II fit un plan de reformation de la justice dont il testa l'efficacite en Pomeranie, une region cotiere au sud de la mer Baltique, ou l'activite processuelle etait importante.

(39.) Code Frederic. op. cit., titre 7 par. 3, 27 : << Les hermaphrodites sont ceux qui ont les marques des deux sexes ; il faut observer a l'egard d'un hermaphrodite, que l'on doit examiner quel sexe prevaut en lui, et le faire declarer en consequence male ou femelle. Lorsqu'aucun des deux sexes ne prevaut, il a le choix ; mais le choix fait de l'un .>>.

(40.) Les meandres de cette derniere au sujet de l'hermaphrodite ont fait l'objet d'un expose recent par M. Hocine Benkheira, << Homme ou femme ? Les juristes musulmans face a l'hermaphrodisme >> in A, Caiozzo et A.E. Demartini (dir.) (2008), Monstre et imaginaire social : approches historiques. Paris, 163-186, 175.

(41.) M. Hocine Benkheira, op. cit., 171-172. A l'inverse, le juriste chiite Tusi refuse de prendre en consideration le temoignage de l'hermaphrodite a la suite d'un raisonnement qui peut sembler curieux : << il ne peut savoir sur lui-meme que ce qu'autrui sait a son sujet >>.

(42.) M. Hocine Benkheira, op. cit., 164.

(43.) ibid, 166.

(44.) ibid, 185.

(45.) ibid, 185.

(46.) L'identification est a distinguer de la logique d' << identite >>, cf. X. Bloy, << L'identite de la personne devant le conseil constitutionnel >>, in Revue frangaise de droit constitutionnel, 2006/1, no. 65, 73-95, en particulier, 74-75.

(47.) Se reporter a Bruggeman, M. (2008), << Le contenu de l'acte de naissance >>, in C. Neirinck, L'Etat civil dans tous ses etats, Paris, 114-115. Un individu qui ne pourrait justifier du contenu minimal des actes de l'etat civil, tel que defini a l'art. 34 CC. (nom, prenom, profession et domicile), n'a pas d'existence juridique reconnue au sens ou il ne pourrait pas exercer les droits dont il est titulaire, profiter de son patrimoine voire jouir de ses droits civiques et politiques. Sur ces questions, voir S. Mirabail, << Absence d'etat civil >>, in Pousson-Petit, J. (ed.) (2002), L'identite de la personne humaine. Etude de droit frangais et de droit compare. Bruxelles, 297 ss. ; << Une nouvelle categorie de marginaux : les etres humains non identifies >>, in Le Dalloz, no. 33, 10 octobre 1985, 431-433. L'auteur montre que la solution retenue par un arret de la CA de Colmar du 6 octobre 1995, decision qui refuse d'inscrire un enfant a l'etat civil en l'absence de preuves suffisantes, est contraire a l'ordre public tant en droit interne qu'international.

(48.) Cabrillac, R. (dir.) (2002), Dictionnaire du vocabulaire juridique. Paris, 170. Il faut egalement rappeler que les premiers registres d'etat civil d'avant la Revolution correspondaient aux registres paroissiaux tenus par l'Eglise. La secularisation fut initiee par l'Edit du 28 novembre 1787 et achevee par la loi du 20 septembre 1792.

(49.) Article 55 CC.

(50.) Cf. l'exemple d'acte de naissance vierge dans M. Schulz, Filiation et nom, Paris, 2008, annexe 5, 222-223. Il est a noter que l'acte d'enfant sans vie ne porte pas la mention du sexe mais seulement du prenom le cas echeant, en plus du triptyque traditionnel : date, heure et lieu de naissance.

(51.) JO 28 juillet 1999 annexe, Sous-section 4, 288 : Lorsque le sexe d'un nouveau-ne est incertain, il convient d'eviter de porter l'indication << de sexe indetermine >> dans son acte de naissance ... Pour l'ensemble du document, voir http://www. legifrance. gouv. fr/affichTexte. do?cidTexte=JORFTEXT000000647915 &dateTexte=

(52.) La responsabilite de l'officier ou du service peut etre mise en cause devant le TGI (Bull. civ. 1., no. 139).

(53.) Une amende civile peut etre infligee par le TGI. Le fautif peut aussi se voir poursuivi pour faux d'apres l'art. 441-1 CP. Le faux et usage de faux peuvent etre punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

(54.) L'agent communal responsable peut faire l'objet d'une suspension, le maire encourt la revocation ; sur toutes ces sanctions possibles, cf. M. Bruggeman, << Le role de l'etat civil >>, in Neirinck, C. (dir.) (2008), L'Etat civil dans tous ses etats. Paris, 28 et la note 25.

(55.) La mise en page des documents probatoires en matiere de filiation induisent cette exclusion et s'agence autour d'une dualite ; l'acte de naissance porte la mention suivante qu'il convient de completer : << de sexe. >>, on attend evidemment que l'officier ecrive << masculin >> ou << feminin >>.

(56.) Et non pas a << male >> ou a << femelle >> puisque qu'il faut distinguer la nature de son artefact legal. Sur ce point, par exemple : M. B. Tahon, << Corps, sexe et genre >>, in Travail, genre et societes 2/2003 (no. 10), 202-207.

(57.) Rajon, A. M. << L'epreuve corporelle : l'intersexualite a la naissance >>, in C. Neirinck (dir.), L'Etat civil op. cit., 72-73.

(58.) cf. toujours l'article 288 al. 1.

(59.) Rajon, A. M. << L'epreuve. op. cit. >>, 76-77 evoque certains problemes poses par l'octroi d'un prenom mixte qui pourrait << risquer de stigmatiser le nouveau-ne dans sa malformation >> alors que le choix d'un prenom sexue engendre quant a lui le risque de devoir eventuellement en changer et d'operer ainsi une coupure dans le lien irreversible entretenu entre << etre >> et << etre nomme >> (77 in fine).

(60.) Rajon, A. M. << L'epreuve. op. cit. >>, 76.

(61.) C'est la these defendue par L. Kreisler, << Les intersexuels avec ambiguite genitale >>, in La psychiatrie de l'enfant, 13, Paris, 1970, 15-127 >> ; en ce sens egalement A. M. Rajon, << L'epreuve. op. cit., 81.

(62.) En suivant l'idee de la philosophe americaine Butler, J. (2006), Defaire le genre, Paris (trad. M. Cervulle). Dans cet ouvrage qui est l'aboutissement d'une reflexion menee de longue date sur le sexe et le genre (voir la mise au point de M. Van Woerkens, << Judith Butler, Defaire le genre >>, in L'homme, 187-188, 2008, 476-478) qui preconise une deconstruction du genre, dont les associations d'intersexues se font l'echo, en preconisant que l'assignation sexuee se fasse, non pas par le biais d'une decision medicale qui interviendrait durant les deux premieres annees de vie, mais qui resulterait d'un choix delibere du sujet en fonction de sa propre orientation sexuelle. En France, M. Iacub s'est interrogee, dans un article paru dans le quotidien Liberation le 24 fevrier 2004, sur la necessite d'integrer le classement des deux sexes comme categorie d'identification : << .pour la premiere fois peutetre dans l'histoire, contre la division juridique des sexes elle-meme, arguant que les difficultes pratiques que suscite le fait de n'avoir pas l'apparence conforme a son etat civil incitent manifestement a passer par la table d'operation. Il s'agit des transgenres. Certains d'entre eux s'habillent la moitie de la journee en homme et l'autre en femme, ou bien transforment seulement une partie de leur corps afin de devenir sexuellement non reperables. Ils demandent l'abolition de l'inscription du sexe dans l'etat civil, revendication que le Parti socialiste espagnol a d'ailleurs faite sienne il y a quelques annees. Non pas pour qu'il n'y ait plus de sexes, mais au contraire pour qu'ils puissent se multiplier librement. Lawrence Durrell a ecrit qu'il y avait cinq sexes en Alexandrie. Peut-etre un jour en comptera-t-on bien plus en France, peut-etre bien moins, mais on ne se mettra cependant pas en tete d'en faire autant de categories juridiques. Ce jour-la, on se rendra compte enfin qu'on a brule des hermaphrodites pendant des siecles pour rien de veritablement interessant. >>.

(63.) De cette carence decoulent les definitions divergentes des differents dictionnaires juridiques ; lire a ce sujet M. Bruggeman, op. cit., 23-24.

(64.) A. Lefebvre-Teillard, << Etat civil >>, in D. Alland et S. Rials (dir.) (2003), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, 648-649. Parmi ceux qui ont mis en evidence ce role fondamental dans l'identification des personnes : J. Carbonnier, Les personnes, Paris, 2000, no. 74.

(65.) Sur un plan general, voir J. P. Branlard, Le sexe et l'etat ... op. cit., no. 1810 ss. Il faut rappeler que certains auteurs, tels J. Hemard, Precis elementaire de droit civil, tome 1, Paris, 1928, no. 78, ne voient pas l'integration du sexe a l'etat civil comme une evidence si on assimile ce dernier a la seule filiation.

(66.) Cf. Cornu, G. (dir.) (2007), Vocabulaire juridique. Paris. Bilan complet par Ph. Guez, << La mention du sexe dans l'etat civil >>, in Regards compares sur l'etat civil, entre statut et liberte : questions d'actualite, Colloque du CEJEC 01/04/2004, 3-4.

(67.) << La loi garantit a la femme, dans tous les domaines, des droits egaux a ceux de l'homme >>.

(68.) L'article 745 du CC. de 1804 stipulait : << Les enfants ou leurs descendants succedent a leurs pere et mere, aieuls, aieules, ou autres ascendants, sans distinction de sexe ni de primogeniture, et encore qu'ils soient issus de differents mariages >>. Ce principe est repris a l'art. 735 CC apres la refonte operee par la loi du 3 decembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adulterins et modernisant diverses dispositions de droit successoral.

(69.) Art. 337.

(70.) Le montant etait relativement modeste : de 360 a 7200 francs, Cf. l'art. 339 du meme code. Ces dispositions furent abrogees par l'art. 17 de la loi du 11 juillet 1975. L'adultere n'est des lors plus reprime penalement. Dans le monde romain, celui-ci etait assez courant et admis chez l'homme alors qu'il demeurait inexcusable pour la femme. Cette nuance s'explique au regard de la notion de souillure comme le rappelle Robert, J. N. (1994), Les plaisirs a Rome. Paris, 176 : << C'est en effet la femme qui recoit un don de l'homme et son sang peut etre souille si les rapports charnels sont illegitimes. La femme perd alors son honneur et ne peut plus assumer ses responsabilites d'epouse. L'homme ne contracte pas cette souillure puisqu'il est celui qui donne. Son sang n'est souille par personne. Il est libre d'aimer comme bon lui semble. >>. Cette tolerance ne pouvait, pour des raisons morales, pas s'appliquer aux liaisons entretenues avec des concubines issues de bonne famille mais seulement aux relations avec des partenaires provenant des classes defavorisees qui integraient souvent le personnel au service du dominus.

(71.) G. de Geouffre de la Pradelle (1979), L'homme juridique, essai critique de droit prive, Grenoble, 164.

(72.) << L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans revolus >>. Certes, le contenu de ce texte n'indique pas expressement que l'homme doit forcement epouser une femme et vice-versa. Cette relative imprecision a pu ouvrir la voie a des controverses. Voir D. Borillo et T. Formond, (2007), Homosexualite et discriminations en droit prive. Paris, 136-138 ; A. Fretin, << Le mariage a l'epreuve du transsexualisme >>, in G. Delmas, S. M. Maffesoli, S. Robbe (dir.) (2010), Le traitement juridique du sexe. Paris, 13-30, en particulier, 23 et la note 34. Pour une approche interpretative du concept juridique de mariage, fondee sur l'interpretation des objectifs et de la << valeur >> que l'institution elle-meme permet de realiser, c'est-a-dire la reconnaissance etatique solennelle d'une association restee de pur fait jusqu'a ce qu'elle soit enterinee par les pouvoirs publics, voir l'analyse de D. Tsarapatsanis, << Le mariage en tant que concept interpretatif. Une approche dworkinienne du mariage homosexuel >>, in Le traitement juridique du sexe. op. cit. supra., 31-45. Sur la base de ces principes, il est difficile de justifier de l'impossibilite d'avoir acces au mariage pour les personnes du meme sexe, sauf a deconsiderer le mode de vie des couples homosexuels.

(73.) Cette derniere (1ere chambre civile) a confirme le 13 mars 2007 une decision de la CA de Bordeaux du 19 avril 2005 et indique que << le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention europeenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne qui n'a pas en France de force obligatoire >>. L'affaire etait nee de la premiere celebration d'un mariage civil entre deux hommes le 5 juin 2004. Cette union fut annulee dans la foulee par le TGI de Bordeaux le 27 juillet en ce qu'elle ne remplissait pas la condition relative a la difference de sexe.

(74.) La loi du 21/12/2000 modifie le livre 1 du CC neerlandais, en particulier l'art. 30 qui indique dorenavant que << le mariage peut etre contracte par deux personnes de sexe different ou de meme sexe >>. Cf. Staatsblad 2001, no. 9 (11 janvier 2001). La loi est entree en vigueur le 1/04/2001 (decret du 20 mars 2001, Staatsblad 2001, no. 145).

(75.) Par une loi promulguee et signee par Albert II le 13 fevrier 2003. L'acte fut publie au Moniteur Belge le 28 fevrier et entra en application le 23 juin. Depuis lors, le CC belge art. 143 porte : << Deux personnes de sexe different ou de meme sexe peuvent contracter mariage >> et l'incise << pour epoux >> se substitue a la sequence << pour mari et femme >> a l'art. 75. D'autres lois permettront par la suite aux homosexuels d'adopter legalement.

(76.) A la suite d'une loi publiee le 2 juillet 2005. Le programme electoral du parti socialiste ouvrier espagnol dirige par Jose Luis Rodriguez Zapatero indiquait (33) qu'il incluait l'engagement de rendre juridiquement possible l'union de personnes du meme sexe avec tous les effets de droit afferents. Une majorite d'Espagnols etaient favorables a cette evolution malgre l'opposition de l'Eglise (cf. le quotidien El Mundo du 22 juillet 2004).

(77.) Loi du 1er avril 2009 mise en vigueur le 1er mai de la meme annee. La Suede est le premier pays a interdire en outre le refus de mariage religieux dans ce cas precis.

(78.) Le Parlement norvegien a vote une loi le 11 juin 2008 (en vigueur depuis le 1er janvier 2009), laquelle permet a la fois le mariage homosexuel et l'adoption d'enfants ou l'assistance a la fecondation au sein de ces couples institues.

(79.) Ceci est d'autant plus etonnant que l'homosexualite etait un crime reprime en tant que tel jusqu'en 1982. La loi legalisant le mariage homosexuel fut approuvee le 17 mai 2010 par le President Anibal Cavaco Silva.

(80.) L'Althing a vote la loi le 11 juin 2010. Elle fut effective le 27 juin.

(81.) Sur les rouages de ce principe, D. Borillo-T. Formond, Homosexualite et discriminations ... op. cit., 158-160.

(82.) Reaction rapportee au Figaro: http://www.lefigaro.fr/flash-actu/2011/06/ 14/97001-20110614FILWWW00628-mariage-gay-aberration-anthropologique.php

(83.) Voir I. Thery, << Le contrat d'union sociale en question >>, in Esprit, 10, octobre 1997, 159-187. Pour une critique de l'idee selon laquelle des structures universelles viendraient predeterminer le contenu des normes juridiques en matiere de procreation, voir les pages stimulantes de Iacub, M. (1999), << Homoparentalite et ordre procreatif >>, in D. Borillo et E. Fassin (dir.), Au dela du PaCS. L'expertise familiale a l'epreuve de l'homoparentalite, Paris, 193-208.

(84.) Thomas, Y. (1998), << L'union des sexes : le difficile passage de la nature au droit >>, entretien, in Le banquet, 12-13, septembre-octobre 43-63.

(85.) E. Fassin, << La voix de l'expertise et les silences de la science dans le debat democratique >>, in D. Borillo-E. Fassin (dir.), Au dela du PaCS ... op. cit., 97.

(86.) http://info.france2.fr/france/les-deputes-rejettent-le-mariage-homosexuel69212215.html

(87.) E. Wenner, << L'officier de l'etat civil, l'acte de naissance et la formation du mariage >>, in Droit de la famille, decembre 2003, chronique, 14.

(88.) Sur l'enjeu de cette derniere au sein des doctrines medievales du mariage, cf. P. Toxe, << La copula carnalis chez les juristes medievaux >>, in M. Rouche (dir.) (2000), Mariage et sexualite au Moyen-Age. Accord ou crise ? Actes du colloque international de Conques, 15-18 octobre 1998. Paris, 123-133.

(89.) L'image d'Eve et d'Adam a forge la representation du couple dans l'anthropologie occidentale et preside au modele d'organisation sociale de la famille ainsi que le rappelle Y. Thomas, << L'union des sexes ... op. cit. >>.

(90.) cf. Mullenders, J. (1971), Le mariage presume, Rome, 10-11 ; Gaudemet, J. (1980), << Indissolubility et consommation du mariage. L'apport d'Hincmar de Reims >>, in Revue de droit canonique, 30, 28-40. D'apres ce dernier, la tradition sur laquelle s'appuie Hincmar aurait ete quelque peu remaniee pour appuyer son opinion concernant l'importance de la fusion charnelle.

(91.) Par exemple Saint Thomas d'Aquin, Summa Theologicae, Quaes. 92 art. 2. De meme, l'adultere, susceptible de provoquer la generation tout comme le mariage est pense a travers la norme de l'heterosexualite : Quaest. 18 art. 5.

(92.) Voir Werckmeister, J. (2011), Decret de Gratien, Causes 27 a 36. Le mariage, Paris. Pour Gratien, suivi par l'ecole de Bologne, l'acte sexuel rend le mariage parfait tandis que l'echange des consentements l'initie et ne le rend pas indissoluble a la difference de la copulation. Sensiblement a la meme epoque, Pierre Lombard, Sententia 4, d. 27, c. 3 ; d. 28, c. 4, pense a l'inverse que le consentement exprime au present est un element suffisant pour former mariage. C'est pourquoi l'union conclue mais non encore consommee demeure indissoluble (Sententia 4, d. 27, c. 7 et 10). L'existence de ces deux theories conduisit a une analyse emanant du decretiste Roland Bandinelli, devenu pape sous le nom d'Alexandre III, il en fit une synthese pratique en regulant les roles respectifs du consentement et de la copulatio carnalis, cf. P. Toxe, op. cit., 125-126.

(93.) P. Toxe, op. cit., 133 et la note 32.

(94.) Voir parmi d'autres, Carbonnier, J. (2004), Droit civil. Introduction : les personnes. La famille, l'enfant, le couple, Paris, vol. 1, 1169-1189.

(95.) La production scientifique consacree au mariage romain est plethorique, pour une premiere approche de cette institution, il faut renvoyer a : A. DubourdieuM. Humbert, << Mariage (Rome) >>, in J. Leclant (dir.) (2005), Dictionnaire de l'Antiquite, Paris, 1338-1339. (avec bibliographie) ; E. Volterra, (1940), La conception du mariage d'apres les juristes romains. Padoue (=in Scritti Giuridici, 2, Naples 1991, 3-66) ; au livre de Treggiari, s. (1993), Roman Marriage. <<Iusti coniuges >>from the Time of Cicero to the Time of Ulpien, Oxford, (2eme ed.) et les references proposees dans la chronique de R. Sotty, in RHD, 78, 2000, 348-349. En dernier lieu Fayer, C. (2005), La familia romana. Rome, 327-672.

(96.) Ulpien D.35.1.15 in fine : nuptias enim non concubitus, sed consensus facit. Voir aussi Paul au D.23.2.2.

(97.) Modestin D.23.2.1 Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae : divini, et humani juris comunicatio.

(98.) Gaius, Institutes, II, 154a et 154b ; cette societe primitive avait ceci de particulier qu'un acte d'un seul, par exemple l'affranchissement d'un esclave, engageait l'ensemble des membres.

(99.) Le mariage sera erige par les penseurs autorises en un devoir en vue de procreer, en justes noces, des enfants legitimes qui perpetueraient le corps civique. P. Veyne, << Les noces du couple romain >>, in Sexe et pouvoir a Rome, Paris, 2005, 159-160, juge cette construction intellectuelle eloignee des veritables raisons du mariage qui sont, d'une part la possibilite de s'enrichir par le biais de la dos et, d'autre part, la volonte de se conformer aux exigences d'une coutume ancestrale qui n'etait d'ailleurs pas sanctionnee par les pouvoirs publics, le mariage demeurant essentiellement un acte prive. Il etait surtout pratique dans les castes superieures de la societe, notamment par ceux pour qui la filiation recelait un enjeu important, en tant que vecteur d'un statut. Le justum matrimonium est garant de la construction d'une identite sociale, et aussi d'une identite subjective ou personnelle dans la mesure ou les enfants nes des noces prolongeront la lignee familiale. Ce repere au sein de la communaute est favorise par l'existence de strategies, d'alliances politiques qui viennent asseoir l'influence de groupes sociaux, comme en temoigne la pratique des mariages endogamiques dans l'aristocratie, en particulier lors des deux derniers siecles de la Republique. Sur cette question, voir Grimal, P. (1964), La civilisation romaine. Paris, 103 et Thomas, Y. (1980), << Mariages endogamiques a Rome. Patrimoine, pouvoir et parente depuis l'epoque archaique >>, in RHD, 58, 345-382.

(100.) Laquelle se mue en une double presomption : celle de la cohabitation de la mere avec son mari et celle de la fidelite de la genitrice. Pour un apercu historique de la preuve de la paternite par presomptions, voir J. P. Levy et A. Castaldo (2002), Histoire du droit civil. Paris, 152-154 ; au sujet des modalites d'application en droit civil actuel : M. Schulz, Filiation et nom ... op. cit., 70-76.

(101.) Bien que cette alterite soit sous-jacente : cf. supra Modestin D.23.2.1.

(102.) En ce sens, il convient de rappeler avec Guarino, A. (2001), Diritto privato romano, Naples, 553 note 41-1 que << il matrimonio omosessuale era per i Romani del tutto impensabile, anche se l'omossessualita era socialmente tollerata ed era punita dal diritto come crimen solo in caso di pederastia nei confronti di uomini liberi >>.

(103.) Il s'agit notamment du muet, du sourd et de l'aveugle, cf. Paul au D.23.3.73 Mutus surdus caecus dotis nomine obligantur, quia et nuptias contrahere possunt. Dans un autre texte de Paul au D. 28.6.43, il est aussi question d'un muet qui s'est marie et a eu un fils.

(104.) Le vice physique n'est pas un obstacle au mariage comme le montre une anecdote rapportee par Suetone, Galb. 3. Le pere de l'Empereur Galba etait repute de petite taille et bossu. A la suite des demandes reiterees de celle qui deviendra sa future epouse (la belle et riche Livia Occellina), il se deshabilla secretement devant elle pour lui decouvrir sa difformite : ... pater consulatu functus, quamquam brevi corpore, atque etiam gibber, modicaeque in dicendo facultatis, causas industrie actitavit Vxores habuit Mummiam Achaiam, neptem Catuli proneptemque L. Mummi, qui Corinthum excidit; item Liviam Ocellinam ditem admodum et pulchram, a qua tamen nobilitatis causa appetitus ultro existimatur, et aliquando enixius post quam subinde instantis vitium corporis secreto posita veste detexit, ne quasi ignaram fallere videretur. Plin. Hist. Nat. 7.10 rappelle par ailleurs qu'un individu mutile ne donne pas necessairement naissance a un nouveau-ne afflige de la meme malformation.

(105.) Plin. Hist. Nat. 7, 36

(106.) Gell. 9, 6, 4.

(107.) Diod.23.10.2 sq. cf. Photius, Bibliotheque, codex 244, 377b-378b. Un autre cas de changement de sexe decrit par Diodore concerne une certaine Kallo qui fut mariee pendant deux ans et qui devient un jeune homme a la suite d'une intervention medicale. Elle prit le costume et les habitudes d'un homme et changea son nom en Kallon.

(108.) Au sujet de cet episode, voir Suet. Ner. 28. Sporus castre fut conduit, couvert du voile nuptial et pourvu d'une dot, au palais imperial au milieu d'un ceremonial extraordinaire. Il revetit ensuite les ornements d'une imperatrice et fut presente comme tel.

(109.) Voir a ce sujet la tres riche analyse de D. Gutmann, Le sentiment. op. cit., p. 359-368, dans le detail de laquelle je ne peux rentrer ici.

(110.) CC. Ass. Plen. 11 decembre 1992 (2 esp.), JCP 1993, II no. 21991, concl. M. Jeol note G. Memeteau.

(111.) CA Paris, 2 juillet 1998, JCP 1999, II, no. 10005 note T. Gare.

(112.) La CA de Rennes a accorde dans un arret du 26 octobre 1998 une dispense pour raisons medicales. Cf. A. Fretin, << Le mariage a l'epreuve du transsexualisme. op. cit., 16-17.

(113.) Un enfant ambivalent a sa venue au monde sera legitime a subir des interventions chirurgicales et a lancer eventuellement une action d'etat en changement de sexe ou de prenom en rapport avec son apparence physique, cf. CA Versailles, 22 juin 2000, JCP 2001, II, no. 10595 note Ph. Guez. Il faut egalement preciser que l'intervention doit faire l'objet d'une prise en charge par la securite sociale. Tout recemment, ainsi que le relate l'article de B. Yvernault intitule << La pose du penis remboursee >> dans le quotidien La Montagne du 21/07/2011, la CPAM du Puy-de-Dome a ete condamnee par le tribunal des affaires de securite sociale (Tass) a payer 23.500 euros pour rembourser un homme de 54 ans ne femme et souffrant depuis son plus jeune age d'une dysphorie de genre. Ce dernier avait obtenu dans les annees 80 un changement de prenom puis une reconnaissance en tant qu'homme par l'etat civil. A la suite d'un refus d'une prise en charge de l'operation par la CPAM, l'individu avait decide de beneficier d'une phalloplastie en 2010 sur le territoire suisse.

(114.) CA Paris, 24 fevrier 1978, JCP 1979, II, no. 19202, note J. Penneau ; TGI Saint-Etienne, 26 mars 1980, D. 1981. 270, 2eme esp. Voir egalement Ph. Guez, La mention du sexe ... op. cit. p. 9 et la note 51.

(115.) D. Gutmann, Le sentiment ... op. cit., 340.

(116.) Paris, 1ere ch. Section C, 8 nov. 1990, Juris-Data no. 025091.

(117.) Marcela Iacub, partie << Transsexualisme et societe ... op. cit. >>, 37.

(118.) Une telle eventualite a ete suggeree par Y. Thomas, << L'union des sexes. op. cit. >> qui precise que le droit pourrait enteriner d'autres appartenances qu'aux genres et transcender ainsi la division des sexes en considerant le couple comme compose de personnes au sens abstrait. M. Iacub, partie << Transsexualisme et societe ... op. cit. >>, 37, propose de renvoyer la question de l'identite sexuelle a la sphere privee : << ... le fait que l'on puisse passer de l'un a l'autre genre sans que la societe se sente menacee de perdre ses assises et sa capacite a faire vivre ses membres dans un ordre raisonnable, peut fournir une preuve convaincante que la question de l'identite sexuelle pourrait etre non plus une affaire qui concerne le statut juridique des personnes, comme aujourd'hui, mais une question d'ordre prive a l'image de la religion, des preferences sexuelles ou des convictions morales, que personne ne souhaite desormais voir inscrire sur nos papiers d'identite. >>

(119.) Rassat, M. L. (1985), Sexe, medecine et droit in Melanges offerts a Pierre Raynaud. Paris, 651, specialement, 663.

(120.) J. Rubellin-Devichi, obs. RTD civ. 1985, 139.

(121.) Chiland, C. (1999), Le sexe mene le monde. Paris, 191. Sur ces questions, je renvoie egalement aux developpements de Vasseur-Lambry, F. (2000), La famille et la Convention europeenne des droits de l'homme. Paris, 78-85.

(122.) Voir parmi bien d'autres, Herault, L. (2010), << Transgression et desordre dans le genre : les explorateurs francais aux prises avec les << berdaches >> amerindiens >>, in Etnografica 14, 2, 337-360. Le terme << berdache >> a longtemps ete employe par les premiers explorateurs et colonisateurs pour designer les transgenres d'Amerique du nord. Voir egalement la synthese operee par Campet, S. (2002), Rencontre du << troisieme sexe >> : le cas du raerae tahitien, memoire de DEA, Aix Marseille, 40-46.

Arnaud Paturet. Doctorat histoire du droit, Faculte de Droit et de Science Politique, Universite d'Auvergne (2006) These : iura sepulchrorum : la sepulture en droit romain classique, sous la direction des Professeurs J. P. Coriat et C. Guittard; 1999 : DEA Langues, histoire, et civilisation des mondes anciens des origines a l'Antiquite tardive. Faculte des Lettres, Universite Blaise Pascal, Clermont-Ferrand. Mention tres bien, major de promotion; 1998 : Maitrise droit des affaires et fiscalite, Faculte de droit, Universite d'Auvergne. Choix de publications recentes : "A propos de la loi de Pouzzoles sur le service public des pompes funebres," Revue historique de droit frangais et etranger (2004), "Iura sepulchrorum et contingences sociales, la translatio anterieure a l'illatio rituelle," P. Ganivet (ed.), Identites, marginalites ou solidarites. Droits et histoire des personnes, Clermont-Ferrand (2005), "Les sources juridiques dans le monde antique : leur contribution a la connaissance de l'Etat et de la societe," Iura, Rivista internazionale di diritto romano e antico, 2003 (2006), "Le transfert des morts dans l'Antiquite romaine : aspects juridiques et religieux" Revue Internationale des Droits de l'Antiquite (2007), "Fait social et compilation, l'exemple de la mors voluntaria dans la Rome antique," D. Deroussin-F. Garnier (ed.), Passe et present du droit no. 4, Compilations et codifications juridiques, 1, De l'Antiquite a la periode moderne, Clermont-Ferrand (2007).
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Article Details
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Author:Paturet, Arnaud
Publication:Journal of Research in Gender Studies
Article Type:Essay
Geographic Code:4EUFR
Date:Jan 1, 2014
Words:13966
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