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Empirical as Criterion of law Effectiveness: between Alf Ros and Hebert Hart/Empiria como Criterio de Vigencia do Direito: entre Alf Ross e Herbert Hart.

1 Notas Previas

Neste artigo propoe-se repensar as categorias validade e vigencia do Direito a partir de dois autores: Herbert Hart e Alf Ross. A sua maneira, Hart e Ross trabalham com uma perspectiva de Direito mais empirica do que a do positivismo de Hans Kelsen.

Para Kelsen, uma norma valida e aquela que existe dentro de um determinado ordenamento juridico, observada sua derivacao dinamica, ou seja, a atribuicao de competencia para sua producao e sua fundamentacao, em ultima instancia, na primeira Constituicao historica e na norma fundamental. A validade de uma norma pertence, segundo Kelsen (2003, p. 11), a ordem do dever ser e nao a ordem do ser. O conteudo da norma nao e considerado em sua afericao da validade, enquanto a eficacia e considerada, mas somente como condicao de validade, enquanto minimo de eficacia (1).

Hart diverge de Kelsen nesse ponto; a validade incorpora, na perspectiva de Hart, mais elementos empiricos e tambem pode incorporar elementos morais. O autor ingles pode ser considerado um representante do positivismo juridico inclusivo (2), corrente que distingue o Direito como fato do Direito como convencao social. Ao incorporar elementos morais a validade do Direito, o positivismo juridico inclusivo afirma que pode haver (ou seja, e possivel, mas nao necessario) elementos morais que condicionem a validade do Direito, conforme convencao feita em determinada sociedade. Na obra de Hart, tal convencao se traduz na regra de reconhecimento que pode incorporar valores morais. Para averiguar se determinada ordem juridica adota elementos morais condicionantes da validade do Direito, faz-se necessario avaliar empiricamente qual e sua regra de reconhecimento, ou seja, Hart busca a regra de reconhecimento na pratica do Direito e nao em um modelo teorico previamente construido.

Alf Ross vai alem de Hart em seu realismo (3). Enfatiza a vigencia do Direito--procurando, ainda, encontra-la empiricamente na eficacia do Direito--em detrimento da validade, como faz o positivismo. O realismo, do qual Ross herda sua posicao, desenvolveu-se principalmente nos paises anglo-saxoes que adotam o sistema de common law. Nao por acaso, o realismo enfatiza o papel dos juizes na constatacao do que e o Direito: norma juridica e aquilo que aplicam os juizes.

Autores que adotam uma perspectiva empirica do Direito podem contribuir em direcionar o holofote da teoria alem do aspecto validade da norma e buscar visualizar outros aspectos importantes do Direito, como sua vigencia e eficacia. Assim, busca-se, neste trabalho, discutir a proposta de compreensao do Direito, apresentada por dois autores que atribuem papel central a empiria como o criterio de vigencia do Direito, Herbert L. A. Hart e Alf Ross.

2 Herbert Hart

Herbert Hart foi um jurista ingles, herdeiro de Wittgenstein e critico de John Austin. Uma de suas principais obras, O conceito de Direito, e uma revisao da proposta de Austin, em que Hart propoe um modelo aprimorado sobre o Direito, como contraponto ao modelo simples de Austin (SGARBI, 2009, p. 103).

O interesse do autor ingles e a analise do Direito como instituicao linguistica e, portanto, social. Considera o Direito como um fenomeno cultural moldado pela linguagem e que a compreensao dessa e de seu emprego contribui para o entendimento do Direito como instituicao social. Explicar, no entanto, o carater normativo do Direito e explicitar como ele pode ser fonte de Direito e obrigacoes, bem como a maneira pela qual impoe certos requisitos a acao humana.

Ve o Direito como constituindo uma realidade normativa complexa, composta de regras primarias e de regras secundarias. Estima que o intento de defini-lo sobre a base de estabelecer o genero e a diferenca especifica nao conduz a nenhum resultado util ou esclarecedor. Esse modo tradicional de definicao nao e apropriado para a tarefa de uma investigacao filosofica sobre a natureza de nocoes muito gerais e abstratas. A definicao de tais nocoes so pode ser levada a termo em signos tao problematicos quanto os que busca definir. Assim, a preocupacao de Hart e nao com investigar conceitos, mas em estabelecer as condicoes que governam o uso das palavras. A pergunta que se faz e sobre as condicoes que governam o uso do termo Direito, norma, etc.

Ao analisar o modelo simples de Austin, Hart observa que algumas normas juridicas aplicam penas aos seus infratores; outras, porem, lhes permitem celebrar contratos, casar, etc. Ha tambem aquelas que instituem as funcoes e competencias de legislador e juiz. Apenas as primeiras se deixam explicar como ordens coercitivas. As segundas concedem faculdades. As normas que concedem faculdades nao podem ser assimiladas a ordens coercitivas, como o modelo austiniano fazia.

A partir dessas observacoes Hart faz a seguinte distincao: (a) sao normas primarias aquelas que fixam o que o homem pode ou nao, o que deve ou nao fazer. Estabelecem obrigacoes e exigem obediencia; e (b) sao normas secundarias aquelas que concedem faculdades e indicam de que modo se criam, reconhecem, trocam, revogam, aplicam e executam as normas primarias.

Existem tres tipos de normas secundarias: (a) as normas de reconhecimento, que especificam as formalidades que uma norma deve reunir para ser juridicamente valida; (b) as normas de modificacao, que estabelecem o modo de revogar ou alterar as normas juridicas; e (c) as normas de decisao--ou adjudicacao--que definem como se aplicam e executam as normas juridicas.

A existencia de regras de modificacao e de decisao converte o sistema legal em um sistema autorregulativo. Uma das marcas distintivas do Direito e que ele cria os meios por meio dos quais ele mesmo pode ser modificado, bem como os instrumentos para sua propria aplicacao e execucao.

Ja a regra de reconhecimento converte o Direito em um sistema de regras diferenciado e identificavel. Um sistema juridico consiste em uma regra de reconhecimento e em todas as regras que exigem aos membros do sistema judicial atuar de acordo com elas e aplica-las. A regra de reconhecimento e em si uma regra social. Sua existencia e conteudo podem ser estabelecidos empiricamente, investigando-se os costumes e as praticas dos agentes oficiais.

O requisito minimo para que exista um sistema juridico e que seus aplicadores oficiais aceitem e sigam a regra de reconhecimento e que a populacao, em sua maioria, acate a lei.

Em Hart, a regra de reconhecimento estabelece os criterios para a identificacao das normas juridicas. Mas ela nao esta necessariamente expressa em algum lugar. Pode existir apenas de modo implicito. Nesse sentido, ela e uma serie de criterios de validez juridica: diz-se que uma norma juridica e valida quando ela preenche os requisitos impostos pela norma de reconhecimento. Pode-se dizer que a regra de reconhecimento contem as condicoes que governam o uso do termo Direito em uma determinada sociedade.

A norma de reconhecimento e a dimensao politica fundamental do juridico, o lugar onde norma e fato se identificam.

Mas embora ela contenha os criterios supremos de validade isso nao implica afirmar que desconheca limites. Pelo contrario: ela e a expressao de todos os limites que a realidade social se autoimpoe. Tal visao de efetividade espelha a praxis, a facticidade politica que todo Direito pressupoe: "[...] com a regra de reconhecimento, Hart reivindica a necessidade de buscar um criterio de identificacao das normas validas e da unidade do sistema juridico na pratica efetiva do direito, e nao sob a forma exclusiva de uma ideia." (WARAT, 1995, p. 108).

Entende que definir os conteudos de um sistema legal e um processo de duas etapas: (a) estabelecer os conteudos da regra de conhecimento, por meio de uma investigacao empirica das praticas tanto dos tribunais como dos juizes; e (b) descobrir que regras satisfazem os criterios fixados na regra de reconhecimento, dizer quais as normas que os juizes devem aplicar de acordo com ela.

Esse autor marcou a diferenca entre as duas etapas afirmando que as normas de Direito sao validas se, de acordo com a norma de reconhecimento, os juizes estao obrigados a aplica-las. Ja essa ultima existe como uma pratica social.

Admite ele, no entanto, que o fato de que todo sistema juridico tenha uma regra de reconhecimento nao significa que seja facil determinar seu conteudo. Sustenta que a existencia do Direito tem por base sua aceitacao como guia de conduta pelo menos por parte dos juizes e geralmente por parte da maioria das pessoas. Isso nao implica, no entanto, a aprovacao moral do Direito.

Em sintese, o Direito e, em Hart, um sistema de normas primarias e secundarias em unidade. Essa e a pedra fundamental de seu pensamento: "A uniao de regras primarias e secundarias esta no centro de um sistema juridico [...]" (4) (HART, 1977, p.123, traducao nossa).

O segundo ponto importante no raciocinio hartiano e a afirmacao de que existe um aspecto interno da obrigatoriedade juridica. O Direito nao obriga a alguem por ameaca-lo com uma sancao, mas sim porque esse alguem vive o dever juridico como o motivo da sancao no caso de nao respeita-lo. O que, porem, nao confunde Direito e moral, pois o aspecto interno da obrigatoriedade juridica pode contradizer a moral corrente. Essa afirmacao nao nega que o aspecto externo, a probabilidade da sancao, tambem pertenca ao Direito, mas o faz afirmar que o aspecto externo seria impossivel sem o interno.

Segundo Hart, a combinacao desses dois aspectos revela uma exigencia coletiva, duradoura e perseverante, que a sociedade impoe, se for necessario, mesmo que com violencia fisica. Essa exigencia se chama Direito. E adverte que e evidente que o aspecto interno pode faltar em alguns homens, porem se estivesse ausente em todos nao haveria sociedade.

3 Alf Ross

Alf Ross, por sua vez, e um dos principais nomes do realismo juridico escandinavo, cujo fundador foi Axel Hagerstrom, tendo sido, posteriormente, desenvolvido pelos juristas suecos, Anders Lundstedt e Karl Olivecrona.

Pode-se visualizar como caracteristicas do realismo escandinavo: (a) a rejeicao de toda metafisica; (b) a delimitacao da abordagem cientifica sobre um fundamento empirico (somente o que e real e cognoscivel) (5); (c) o nao cognoscitivismo em materia axiologica (os valores nao possuem existencia objetiva); e (d) a analise da funcao pratica da linguagem do Direito (as normas) que nao se trata de uma linguagem cognitiva, mas constitutiva ou performativa (MILLARD, 2005, p. 2-3).

Ross e um herdeiro dessa tradicao, mas tem referencias teoricas mais complexas, como o normativismo de Kelsen (do qual foi aluno em Viena) e o empirismo logico (6). Ross foi um critico de seu mestre, Kelsen. Divergia dele em dois pontos principais: quanto ao conceito de Direito e sobre o que deveria ser a Ciencia Juridica. Enquanto para Kelsen Direito e norma juridica valida, para Ross o Direito o e quando existe, quando seja vigente e valido. A validade adquire, no entanto, um sentido distinto em Kelsen e Ross.

Segundo Eric Millard (2000, p. 10), Ross assimilou a validade a existencia por duas razoes: uma teorica e a outra linguistica. A razao teorica e que so se pode constatar que uma norma existe empiricamente, de maneira cientifica. Assim dizer que uma norma e valida significa: (a) que se entende por validade a existencia, ou seja, a aplicacao efetiva da norma (qualidade empiricamente verificavel e nao inerente a norma); ou (b) que a norma valida seria dotada de uma forca obrigatoria inerente ao conceito de Direito. A segunda perspectiva seria, para Ross, a perspectiva de Kelsen na Teoria Pura do Direito, na medida em que a validade da ordem juridica e interpretada nao como se referindo a um fato verificavel, mas como ligada a suposicao de uma norma fundamental (segundo a qual nos devemos nos comportar conforme a Constituicao globalmente eficaz); isso exprimiria, segundo Ross, uma prescricao moral (MILLARD, 2000, p. 10).

A razao linguistica relaciona-se a uma questao de traducao. Esclarece Millard (2000, p. 11) que Ross traduziu atraves da palavra validade dois termos diferentes que correspondem ao sentido de em vigor e valido. Isso acabou por gerar algumas ambiguidades; posteriormente, porem, Ross admitiu que sua concepcao empirica do Direito prescinde do conceito de validade (7). Tendo em vista esta questao de traducao, optou-se por utilizar o termo vigencia quando nos referirmos a existencia da norma juridica na perspectiva de Ross.

Quanto ao papel a ser desempenhado pela Ciencia Juridica, a divergencia entre Kelsen e Ross relaciona-se com o objeto: a ciencia kelseniana deve se limitar a descrever as normas juridicas validas, enquanto a Ciencia Juridica de Ross deve se pautar pelo criterio empirico e descrever as normas vigentes; vigencia verificavel pela aplicacao efetiva da norma pelas autoridades juridicas. A predicao e, tambem, uma divergencia: Kelsen rejeita o papel preditivo da Ciencia do Direito (KELSEN, 2006, p. 109), enquanto Ross lhe atribui deliberadamente essa tarefa.

Ross afirmou-se, assim, como um empirista, para quem o Direito encontra-se nos fatos sociais e psicologicos, que sao fatos reais, entre os quais o fato de que os individuos acreditam que existem normas juridicas, deveres e autoridades investidas por tais normas.

Ross rejeita, assim, qualquer referencia metafisica para auxiliar a explicar o que e o Direito vigente, referencia comum, segundo ele, na Filosofia do Direito que remete a ideia de validade no Direito a "[...] um puro conceito da razao, de origem divina ou existente a priori (independente da experiencia) na natureza racional do ser humano" (ROSS, 2000, p. 41). Implicitamente se referindo a Kelsen, Ross faz questao de afirmar que e ridiculo buscar uma validade a priori para o Direito.

Para Ross, as interminaveis discussoes filosoficas sobre a natureza da ordem juridica tem sua origem na crenca de que o Direito deriva sua vigencia de uma ideia a priori. Nesse tipo de raciocinio, a definicao do que e o Direito e indispensavel quando se trata de estabelecer se determinado sistema pode aspirar a que se lhe outorgue essa denominacao. No entanto, abandonados os pressupostos metafisicos, o problema de definicao perde interesse. Cre que o problema que deve preocupar o jurista nao e o da definicao do Direito, mas sim o que consiste em saber como se pode distinguir, desde o ponto de vista do conteudo, um sistema juridico nacional, necessariamente individual, de outros conjuntos individuais de normas.

Ross entende como Direito vigente:

[...] o conjunto abstrato de ideias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenomenos do Direito em acao, o que por sua vez significa que essas normas sao efetivamente acatadas e que o sao porque sao experimentadas e sentidas como socialmente obrigatorias. (ROSS, 2000, p. 41)

Nesse sentido, para o autor escandinavo o conceito de vigencia possui dois elementos: (a) se refere a real efetividade das regras cuja aplicacao se haja estabelecido; e (b) se refere a forma como as regras sao sentidas como motivo das acoes efetuadas, como socialmente vinculantes.

Um sistema de normas tem vigencia se funciona como esquema de interpretacao de um conjunto correspondente de acoes sociais. Para que isso ocorra e as normas sejam efetivamente observadas e necessario que os destinatarios se sintam vinculados por elas. Dessa forma, segundo ele, o Direito vigente e definivel sem nenhuma necessidade de recorrer a consideracoes e explicacoes metafisicas.

A constatacao de que determinada regra de conduta e Direito vigente, em um determinado tempo historico dentro de um determinado espaco geografico, implica, ainda, a previsao de que essa regra servira de base a futuras decisoes juridicas.

Nao pode, no entanto, tal constatacao pretender para si uma certeza absoluta. Ross esclarece que nao se deve confundir o trabalho dos juristas, como cientistas do Direito, cujo proposito e expor fatos, com a atividade profissional dos advogados, cujo proposito e buscar sempre uma maneira de influir sobre as decisoes dos juizes. As interpretacoes dos primeiros sao enunciados descritivos; as dos ultimos prescricoes.

Segundo ele, olhando-se do angulo do conteudo, os preceitos que formam um sistema juridico nacional estao divididos em dois grupos: (a) as normas de comportamento, que regulam a conduta dos particulares; e (b) as normas de competencia, que criam um poder ou autoridade; essas ultimas sao normas que estabelecem em que casos outras normas, formuladas com sujeicao a determinados procedimentos, serao vistas como regras de conduta. Nesse sentido, as normas de competencia sao normas de conduta indiretamente formuladas.

Para Ross, mais do que dirigidas aos particulares, as normas juridicas estao verdadeiramente dirigidas aos orgaos jurisdicionais. O conteudo real de uma norma, no ambito do Direito, consiste em uma ordem para os tribunais. Nesse sentido, a norma individual aplicada ao particular e somente uma derivacao daquela dirigida ao orgao jurisdicional.

Pode-se resumir essa sua posicao dizendo que um sistema juridico nacional e o conjunto de regras relativas a organizacao e ao funcionamento do aparato coativo estatal.

Entende tambem que os preceitos juridicos sao, em ultima analise, normas que determinam em que condicoes se pode fazer uso do poder coativo estatal. Ou seja, normas para regular o uso da forca. Nesse sentido, os fenomenos juridicos, como equivalentes das normas, sao as resolucoes dos tribunais.

Consequentemente, um sistema juridico nacional e o conjunto de normas que os respectivos juizes consideram socialmente vinculantes, motivo pelo qual as aplicam.

Ross ve a aplicacao do Direito pelos juizes como unico fato decisivo para determinar a vigencia das normas aplicadas. Segundo suas proprias palavras:

[...] o direito estabelece normas para o comportamento dos tribunais, nao dos particulares. Portanto, para falar dos fatos que condicionam a vigencia das normas devemos atender exclusivamente a aplicacao judicial do direito, e nao ao direito em acao entre os individuos particulares. (8) (ROSS, 1977, p. 35, traducao nossa)

O Direito pressupoe nao apenas certa regularidade na sua aplicacao pelos juizes, como tambem que esses se sintam vinculados pelas normas juridicas aplicadas.

Compreende um sistema juridico nacional como o conjunto de regras de conduta concernentes ao exercicio da forca fisica. Entende ser equivocada a visao segundo a qual o Direito e formado por normas que contam, para a sua eficacia, com o auxilio da forca. Ela pressupoe a falsa crenca de que as normas de conduta e as normas que impoem ao juiz a obrigacao de sancionar coativamente a violacao das primeiras sao dois aspectos de uma mesma norma.

Aponta tambem para o fato de que com a aceitacao da concepcao de Direito como conjunto de normas de conduta sancionadas pela forca estariam excluidas do campo juridico partes essenciais, como as normas de competencia, que carecem de sancao. Reconhece que o vinculo das normas juridicas com a forca consiste no fato de que aquelas regulam a aplicacao dessa e nao no fato de se encontrarem reforcadas por ela.

Portanto o Direito, para Ross, pode ser caracterizado em funcao de dois elementos: (a) como conjunto de regras concernentes ao emprego da forca; e (b) como conjunto de normas de competencia que instituem um conjunto de autoridades e lhes permitem formular normas de comportamento e utilizar a forca de acordo com elas; e o aspecto institucional da ordem juridica. Para classificar outros fenomenos normativos e necessario estabelecer seus aspectos correspondentes em funcao desses dois pontos apontados com relacao ao Direito.

Na opiniao de Ross existem fenomenos normativos de configuracao institucional analoga a do Direito, mas que se baseiam em sancoes diferentes da forca fisica. Exemplos sao o direito das associacoes (estatutos) e o direito das gentes (Direito internacional).

De outro lado ha tradicoes culturais que sao a expressao de sentimentos mais ou menos uniformes acerca da conduta que deve ser observada em determinadas circunstancias. Sao exemplos as normas morais e os convencionalismos. Esses nao sao fenomenos institucionais e a desaprovacao ou censura que sancionam as suas violacoes emanam de cada sujeito e nao de uma autoridade comum.

Ross afirma que as teorias realistas concordam em afirmar que a vigencia do Direito encontra-se em sua efetividade social: uma norma vigente e aquela cujo conteudo e ativo na vida juridica da comunidade. As teorias realistas divergem, porem, quanto a definicao do que seria essa atividade ou ser ativo. A partir dessa divergencia, Ross distingue duas correntes de realismo: psicologista e comportamentista.

Para o realismo, psicologista uma norma vigente e aceita pela consciencia juridica popular; por ser aceita por essa consciencia e que a norma e aplicada pelos tribunais. A consciencia determina a decisao. Uma investigacao sobre a vigencia das normas implica, entao, em pesquisas sociopsicologicas. O problema que se coloca e como determinar o que e a consciencia popular ou quem a representa. Para Ross (2000, p. 99), essa perspectiva acaba reduzindo a consciencia popular a consciencia individual e convertendo o Direito em um fenomeno semelhante a moral.

Ja o realismo comportamentista busca o Direito vigente nas acoes dos tribunais. Uma norma vigente e aquela que se tenha bom fundamento para supor que sera aplicada pelos tribunais. Essa perspectiva e problematica, segundo Ross, pois nao e possivel predizer a conduta dos juizes por uma mera observacao externa dos habitos dos magistrados.

Ross explica como as duas correntes se opoem:

[...] enquanto esta ultima [realismo psicologico] define a vigencia do Direito de tal sorte que somos forcados a dizer que o Direito e aplicado porque e vigente a teoria comportamentista define o conceito de tal modo que somos obrigados a dizer o Direito e vigente porque e aplicado. (ROSS, 2000, p. 100)

Ross rejeita as duas vertentes e apresenta sua proposta de realismo como uma sintese entre as duas visoes: ele e comportamentista na medida em que busca encontrar previsibilidade a partir do comportamento verbal expresso pelo juiz, mas e psicologista ao entender que ha uma ideologia normativa que governa e motiva o juiz.

4 Entre Ross e Hart

Identifica-se, em concordancia com Warat, convergencias importantes entre os pensamentos do positivista soft, Hart, e do realista Ross (9):

Apesar das diferencas que podem ser notadas nas propostas de Hart [...] y Ross, encontramos nelas elementos comuns, que pressupoem a adesao a uma mesma visao do conhecimento e um acordo tacito sobre o modo em que devem ser abordados os tradicionais problemas ontologicos e epistemologicos da Filosofia do Direito. (WARAT, 1995, p. 102)

Alf Ross desloca um dos pontos centrais de analise das teorias do Direito: o da condicao de sentido juridico. As teorias juridicas classicas, regra geral, tem centrado suas analises, no que se refere a esse ponto, na questao da validade. Em Ross--e de certa forma tambem em Hart, pelo menos indiretamente--a analise dos criterios de significacao juridica se transfere para a questao da vigencia como condicao de sentido.

Para Ross, uma norma sera vigente se houver fundamentos suficientes (incluida a ideologia normativa) para se acreditar que sera aceita pelos juizes e tribunais como base de suas decisoes. Sua teoria realista procede a eliminacao da dimensao validade como categoria independente da experiencia, identificando-a, enquanto vigencia, com a eficacia. Nesse sentido, sob o ponto de vista epistemologico, a Ciencia Juridica e uma ciencia social empirica que procura interpretar a validade do Direito em termos de efetividade social--a sua vigencia. Nessa visao, a expressao Direito vigente e uma predicao de que, sob determinadas condicoes, determinado conjunto de normas sera aceito como base para a decisao de futuras controversias juridicas. O Direito nao e apenas uma criacao do legislador, pois a autoridade judicial, apesar de sentir-se obrigada pelas normas, tem papel constitutivo. A norma juridica concreta, em que a decisao se traduz, e sempre criacao no sentido de que nao e mera derivacao logica das normas.

O jurista escandinavo ve o termo Direito vigente como sendo uma expressao que designa o conjunto de ideias normativas que funcionam como sistema de interpretacao dos fenomenos juridicos concretos quando as normas que os regem sao efetivamente observadas e quem as observa sente-se por elas vinculado.

Dentro desse contexto os fenomenos juridicos, como equivalentes das normas, sao, em ultima instancia, as sentencas judiciais. Essas, vistas como fatos sociais, sao decisivas para determinar a vigencia das normas aplicadas.

Mas a vigencia, para Ross, esta condicionada por dois elementos: (a) por um lado pela eficacia das normas, que coincide com a sua aplicacao pelos tribunais; e (b) por outro esta atrelada a um elemento interno consistente em que os juizes tenham a conviccao de que estao vinculados as normas que aplicam.

Nesse sentido, a Ciencia do Direito busca por meio de proposicoes descritivas, elaboradas com base na aplicacao do principio da verificacao, embasar predicoes sobre as condutas dos tribunais. Esse aspecto do pensamento de Ross o caracteriza como um realista. Por outro lado, o que a Ciencia Juridica prediz e que normas vao ser utilizadas pelos juizes como fundamento de suas decisoes, aqui Ross caracteriza o Direito vigente como conjunto de normas prescritivas. Assim o que o separa das posicoes nao realistas nao e uma possivel indiferenca frente as normas, mas sim o criterio adotado para determinar quais normas integram determinado sistema juridico.

Ross substitui o criterio de validade pelo de vigencia e o emprega como condicao de sentido juridico. A partir disso sustenta que uma norma e vigente quando e aplicada pelos tribunais. Para ele a vigencia deve ser buscada nas sentencas do Judiciario. Essas sao vistas como fatos sociais e como condicao de significacao das normas. Ou seja, as decisoes judiciais nao constituem o Direito, mas determinam quais as normas que integram o Direito de um pais.

Em sintese, Ross nao elimina as normas juridicas como elemento central da definicao do juridico. No fundo ele tambem fundamenta o sistema pela norma, alem do que as decisoes judiciais nao deixam de ser normas individuais.

Ha, ainda, uma contradicao no pensamento de Ross, que precisa ser observada: de um lado ele ve as decisoes dos tribunais como os fatos que estabelecem quais sao as normas vigentes e de outro as normas juridicas como o fundamento das decisoes judiciais. Nesse circulo vicioso, a vigencia das normas deriva de sua aplicacao e essa pressupoe a vigencia daquelas.

Com relacao a Hart, pode-se dizer que ele buscou colocar os ideais juridicos, inclusive a moral, dentro do proprio fenomeno juridico; nao como fundamentos meta-empiricos de validez do direito positivo, mas como algo que pode ser inserido no Direito por convencao. Essa convencao, por sua vez, e empiricamente verificavel dentro do proprio direito positivo, exprimindo, consequentemente, uma realidade social.

A regra de reconhecimento e o ponto central da argumentacao exposta por Hart na sua busca de compreensao do Direito. Ela e uma pratica social institucionalizada que estabelece os criterios segundo os quais as demais normas pertencem ou nao a um determinado sistema juridico.

A norma de reconhecimento hartiana se assemelha a uma convencao que introduz no sistema juridico positivo o dever, aos juizes, de aplicarem as regras primarias. O dever de aceitar o ordenamento vigente. Dessa forma o imaginario judicial se transforma no fundamento de validez do sistema e de suas normas, fazendo com que o cumprimento dessas seja controlado pelos proprios orgaos do sistema e nao pela sociedade.

A regra de reconhecimento, em Hart, e a demonstracao da necessidade que esse autor ve de um principio unificador para a forca obrigatoria do Direito. E ela, nao obstante as peculiaridades apresentadas, integra o ordenamento juridico. E uma regra intrassistematica cuja funcao primordial e determinar o que e Direito, pois especifica quais as regras primarias que pertencem ao sistema, tratando ao mesmo tempo de estabelecer a sua unidade e hierarquia.

Politicamente, pode-se dizer que o fundamento da regra de reconhecimento e o de legitimacao de uma ordem juridica consolidada. Apresenta-se ela impregnada de fortes componentes ideologicos na medida em que fornecendo um criterio de legalidade para a ordem juridica opera uma dupla tarefa: (a) de consolidacao; e (b) de reproducao da ordem vigente, consistindo em forte obstaculo a sua transformacao.

Tanto em Ross como em Hart, os criterios adotados para estabelecer o que e Direito possuem um grande peso politico-ideologico, tendo em vista que em ambos a racionalidade juridica esta identificada com os orgaos jurisdicionais do sistema e, portanto, corporificada em um local de poder bem melhor encoberto do que os demais orgaos institucionais.

Em Ross ve-se a busca de definicao do Direito vigente diretamente a partir das decisoes judiciais; sao as praticas dos tribunais e dos juizes que definem quais sao as normas vigentes em um determinado tempo e espaco. Ja em Hart a busca de definicao do Direito valido se da indiretamente a partir das praticas dos tribunais e dos juizes. Para ele essas pra ticas sao a fonte para o estabelecimento dos conteudos da regra de reconhecimento. E esta e que define qual e o Direito valido. Mas em ambos tem-se o mesmo principio comum: as praticas e decisoes judiciais como fonte basica para a estipulacao de qual e o Direito a ser aplicado.

Esse deslocamento e efetuado por ambos em dois momentos: (a) a substituicao da validade pela vigencia como condicao de sentido juridico. Em Ross isso se da de forma expressa, enquanto em Hart apenas de forma tacita; e (b) a eleicao do Poder Judiciario como principal fonte do Direito. Dessa forma, eles omitem (intencionalmente ou nao) a visao do Direito como instrumento de poder; o que ha efetivamente em todo esse processo de deslocamento e a transferencia do centro de decisao do que e Direito em uma sociedade. Esse passa do Legislativo e, em alguns casos, do Executivo--ambos os orgaos eminentemente politicos--para um orgao apresentado pelo pensamento liberal como neutro e imparcial: o Poder Judiciario.

As teorias de Ross e Hart possuem um grande peso politico-ideologico, pois auxiliam e reforcam a estrutura de poder vigente que atribui ao Judiciario papel central na definicao do Direito. Um Direito legitimado pelo Judiciario e bem mais dificil de ser contestado, politicamente com os instrumentos dos quais se dispoe, do que um Direito construido pelos poderes (expressamente) politicos do Estado.

5 Conclusao

O positivismo ao adotar como angulo de visao o aspecto normativo do Direito, ou seja, o dever ser, acaba por conferir pouca enfase ao aspecto factual do Direito. O positivismo enfatiza, assim, a validade.

Nao se rejeita, no entanto, a importante contribuicao do positivismo. Como ressalta Bobbio (1995, p. 143), ao enfatizar o aspecto normativo, o positivismo destaca a atitude operativa que o jurista assume diante do Direito, pois o jurista busca visualizar quais sao as normas validas, ja o questionamento sobre a eficacia da norma quase nunca e formulado pelo jurista diante do ordenamento. Alem da validade, todavia, parece que e preciso estudar tambem o aspecto factual, sua eficacia.

Neste artigo procurou-se em Herbert Hart e Alf Ross instrumentos teoricos que nos possibilitassem conferir maior enfase a eficacia do Direito, como uma tentativa de encontrar um referencial na Teoria do Direito que nos permitisse ir alem da discussao sobre a validade, enfatizada pelo positivismo juridico.

Analisou-se a teoria de Herbert Hart, em especial sua ideia de validade a ser aferida a partir da regra de reconhecimento. Entende Hart que o Direito nao pode ser visto unicamente como ordem coercitiva. Ele e composto tambem por normas que concedem faculdades e que nao podem ser assimiladas a esse tipo de ordem. Alem disso, para esse autor, existe um aspecto interno da obrigatoriedade juridica sem o qual o aspecto externo nao seria possivel.

Para Hart, o Direito constitui uma realidade normativa complexa, composta por um sistema de normas primarias e secundarias em unidade. Essas ultimas dividem-se em normas de reconhecimento, de modificacao e de decisao. Hart ve a regra de reconhecimento--cujo conteudo pode ser estabelecido empiricamente, investigando os costumes e as praticas dos juizes e dos tribunais--como uma serie de criterios de validez juridica que convertem o Direito em um sistema de regras diferenciado e identificavel.

Na visao de Hart um sistema juridico consiste em uma regra de reconhecimento e em todas as regras--validadas por essa norma de reconhecimento--que exigem aos membros do sistema judicial atuar de acordo com elas e aplica-las.

Tambem nos debrucamos sobre a proposta teorica de Alf Ross, em especial no que se refere ao aspecto vigencia como empiria. Para Ross as normas juridicas sao enunciados prescritivos e estao divididas em dois grupos: normas de conduta e normas de competencia. O Direito vigente, na visao de Ross, e aquele que funciona como esquema de interpretacao de um conjunto correspondente de acoes sociais e a cujas normas os destinatarios se sentem vinculados. Ou seja, ele possui um elemento externo, a eficacia, e um elemento interno, a conviccao por parte dos juizes de que estao vinculados as normas que aplicam.

Entende Ross que a aplicacao do Direito pelos juizes e tribunais e o unico fato que pode determinar quais sao as normas vigentes. As decisoes do Judiciario nao sao o Direito, mas determinam quais as normas que integram o Direito. Consequentemente, um sistema juridico nacional e o conjunto de normas que o respectivo Poder Judiciario considera socialmente vinculante.

Ross desloca--Hart o faz apenas em parte ou de forma tacita--um dos pontos centrais de analise das teorias juridicas ao transferir a analise dos criterios de significacao juridica da questao da validade para a questao da vigencia como condicao de sentido. Uma contradicao presente na argumentacao de Ross e que ele ve as sentencas judiciais como os fatos que definem quais sao as normas vigentes e essas como o fundamento das primeiras. Nesse circulo vicioso a vigencia das normas deriva de sua aplicacao e esta pressupoe a vigencia daquelas. Como consequencia dessa argumentacao tautologica, tem-se que Ross, em ultima instancia, tambem fundamenta o sistema juridico pelas normas, inclusive porque as decisoes judiciais nao deixam de ser normas, mesmo que individuais.

Hart por meio da regra de reconhecimento--cujo conteudo, na sua visao, pode ser estabelecido atraves de uma investigacao empirica das praticas do poder jurisdicional e de seus membros--transforma o imaginario judicial no fundamento de validez do sistema juridico e de suas normas. Dessa forma ela e o principio unificador da forca obrigatoria do Direito e tambem um forte instrumento de legitimacao da ordem estabelecida.

Nota-se que tanto em Ross como em Hart a racionalidade juridica esta conformada com o Poder Judiciario--tendo em vista que em ambos as praticas e decisoes judiciais sao a fonte basica para a estipulacao de qual e o Direito vigente--e consequentemente corporificada em um espaco de poder bem menos identificavel como tal do que os demais orgaos institucionais cuja funcao e assumidamente politica. Essa forma de analise efetuada pelos dois autores omite ideologicamente a possibilidade de se ver o Direito como instrumento de poder.

As teorias estudadas responderam bem a nossa busca. Ajudando-nos a visualizar que, para compreender o direito e preciso procurar analisar o que dizem os tribunais, o que e direito segundo as decisoes dos tribunais. Pode-se analisar, a partir de Hart, qual e a regra de reconhecimento do direito, isso deve ser feito por meio de uma analise empirica de quais saos as condicoes exigidas pelos tribunais para reconhecer uma norma juridica ou um direito. Ja Ross nos diz que o direito vigente e aquele aplicado pelos tribunais, algo que tambem deve ser aferido empiricamente.

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2016v37n72p193

Recebido em: 29/08/2015

Revisado em: 26/10/2015

Aprovado em: 09/03/2016

Referencias

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Horacio Wanderlei Rodrigues

Universidade Federal de Santa Catarina, Florianopolis--SC, Brasil

Luana Renostro Heinen

Universidade Federal de Santa Catarina, Florianopolis--SC, Brasil

(1) Kelsen admite conexoes: a norma precisa ter um minimo de eficacia (o que implica ser observada pelos individuos subordinados a ordem juridica ou ser aplicada pelo orgao jurisdicional) para que nao perca sua validade, porem, o primeiro criterio a ser observado e sua adequada derivacao a partir de outras normas juridicas. Isso porque, enfatiza Kelsen, a validade nao pode ser reduzida a eficacia: "[...] tambem nao se considera como valida uma norma que nunca e observada ou aplicada. E, de fato, uma norma juridica pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer dizer, atraves da chamada desuetudo. A desuetudo e como que um costume negativo cuja funcao essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume e em geral um fato gerador de Direito, entao tambem o Direito estatuido (legislado) pode ser derrogado atraves do costume. [...] A eficacia e uma condicao da validade, mas nao e esta mesma validade. Isto tem de ser bem acentuado, pois nao falta ainda hoje quem procure identificar a validade do Direito com a sua eficacia. E-se levado a tal identificacao pelo fato de ela parecer simplificar substancialmente a situacao teoretica. Esta tentativa, porem, esta necessariamente condenada ao fracasso. Nao so porque--como se depreende do que antecede--tambem uma ordem juridica ou uma norma relativamente ineficazes, quer dizer, ineficazes ate certo ponto, podem ser consideradas como validas, e uma norma absolutamente eficaz, que nem sequer pode ser violada, nao e tida por valida porque nem sequer e considerada norma; mas especialmente porque, se se afirma a vigencia, isto e, a especifica existencia do Direito, como consistente em qualquer realidade natural, nao se esta em posicao de compreender o sentido proprio ou especifico com o qual o Direito se dirige a realidade e pelo qual precisamente se contrapoe a essa realidade que--apenas se se nao identifica com a vigencia do Direito--pode ser conforme ou contraria ao Direito. Assim como e impossivel, na determinacao da vigencia, abstrair da realidade, assim tambem e impossivel identificar a vigencia com a realidade." (KELSEN, 2003, p. 237-238)

(2) Utilizou-se a classificacao apresentada por Dimitri Dimoulis (2006, p. 136-139).

(3) Eric Millard (2000, p. 9) entende que o termo "realismo" utilizado para caracterizar a corrente da qual faria parte Alf Ross pode causar confusoes na medida em que pode remeter ao realismo na filosofia platonica, sugere, entao, empirismo como um termo mais adequado.

(4) Original: "La union de reglas primarias y secundarias esta en el centro de un sistema juridico [...]."

(5) "La theorie doit permettre d'elaborer le discours cognitif sur des bases empiriques : le phenomene juridique dont on peut parler est un mecanisme complexe de faits sociaux reposant notamment sur une croyance ou un sentiment d'obligation ou de validite" (MILLARD, 2005, p. 3) Traducao livre: "A teoria deve permitir elaborar o discurso cognitivo sobre bases empiricas: o fenomeno juridico do qual se pode falar e um mecanismo complexo de fatos sociais que repousa notadamente sobre uma crenca ou um sentimento de obrigacao ou de validade."

(6) "Alf Ross a etudie a Vienne en 1923-1924 pendant que Kelsen y etait professeur de droit public et administratif. Le sejour de Ross a Vienne a ete sans aucun doute important pour son developpement intellectuel, et plusieurs points de la theorie du droit de Ross sont directement importes du travail de Kelsen. Mais tout aussi important pour ce developpement a ete son sejour a Uppsala en 1928-1929, oU il a etudie la philosophie et decouvert les ecrits et l'enseignement d'Axel Hagerstrom, qui l'ont conduit a developper une critique de la tentative de Kelsen de separer la science du droit des sciences sociales." (OLSEN, 2014, p. 35). Traducao livre: "Alf Ross estudou em Viene em 1923-1924 enquanto Kelsen era professor de direito publico e administrativo. A estadia de Ross em Viena foi sem duvida importante para seu desenvolvimento intelectual, e muitos pontos da teoria do direito de Ross sao diretamente importados do trabalho de Kelsen. Mas tao importante para esse desenvolvimento foi sua estadia em Uppsala em 1928-1929, onde ele estudou a filosofia e descobriu os escritos e os cursos de Axel Hagerstrom que o conduziram a desenvolver uma critica da tentativa de Kelsen de separar a ciencia do direito das ciencias sociais".

(7) "Nous pouvons parler avec sens de quelqu'un comme etant soumis a une obligation independamment du fait qu'il se sente ou non soumis a elle. Ceci est possible dans la mesure ou la realite ou l'existence de l'obligation est deduite de l'existence d'une norme. L'existence d'une norme renvoie a un etat de choses social qui n'a rien a voir avec sa validite comprise comme une force obligatoire qui lui serait inherente. Au-dela, il n'est possible d'affirmer la realite independante d'une obligation qu'en fonction d'un cognitivisme moral que pour ma part je rejette." (ROSS apud MILLARD, 2000, p. 10). Traducao livre: "Nos podemos falar com sentido de qualquer um como estando submetido a uma obrigacao independentemente do fato de que ele se sente ou nao submetido a ela. Isso e possivel na medida em que a realidade ou a existencia da obrigacao e deduzida da existencia de uma norma. A existencia de uma norma reenvia a um estado de coisas social que nao tem relacao com sua validade compreendida como uma forca obrigatoria que lhe seria inerente. Alem disso, so e possivel afirmar a realidade independente de uma obrigacao em funcao de um cognitivismo moral que eu rejeito".

(8) Original: "[...] el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debernos atender exclusivamente a la aplicacion judicial del derecho, y no al derecho en accion entre individuos particulares."

(9) Tambem Maria Helena Diniz (1988, p. 79-80) ve afinidades entre os posicionamentos dos dois pensadores aqui estudados. Nota-se isso quando ela se refere a Hart nos seguintes termos: "[...] sua teoria apresenta grandes afinidades com o movimento realista juridico escandinavo, pelo abandono de criterios meta-empiricos de validade do Direito e pela aceitacao da existencia da ordem juridica como fenomeno social, isto e, correspondente a uma quantidade de fatos sociais heterogeneos, identificados pela referencia a pratica efetiva, ou seja, a maneira como os tribunais identificam o que deve ser considerado Direito e a aceitacao geral ou aquiescencia a respeito destas identificacoes".

Horacio Wanderlei Rodrigues e Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com estagio de Pos-doutorado em Filosofia na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) e em Educacao na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor Permanente do Programa de Pos-Graduacao em Direito da Faculdade Meridional (PPGD/ IMED). Professor Titular do Departamento de Direito da UFSC. Socio-fundador do Conselho Nacional de Pesquisa e Pos-Graduacao em Direito (CONPEDI) e da Associacao Brasileira de Ensino do Direito (ABEDi). Membro do Instituto Iberomericano de Derecho Procesal (IIDP). Coordenador do Nucleo de Estudos Conhecer Direito (NECODI). Pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientifico e Tecnologico (CNPq).

E-mail: horaciowr@outlook.com

Endereco Profissional: Universidade Federal de Santa Catarina--Centro de Ciencias Juridicas--Campus Universitario--Trindade. Florianopolis, SC--Brasil. CEP: 88040970.

Luana Renostro Heinen e Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora Substituta de Filosofia do Direito do Curso de Graduacao em Direito da UFSC. Pesquisadora do Nucleo de Estudos Conhecer Direito (NECODI).

E-mail: luanarheinen@gmail.com

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Author:Rodrigues, Horacio Wanderlei; Heinen, Luana Renostro
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Apr 1, 2016
Words:7315
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