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El unificador fragmentado: la fenomenologia de las normas de ius cogens en un contexto de cambio.

The Fragmented Unifier Jus Cogens Phenomenology in a Context of Change

Sumario: 1. INTRODUCCION. 2. EL SURGIMIENTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Y LAS SOMBRAS QUE AUN PERSISTENTES RESPECTO A SU NATURALEZA. 2.1. Las normas de ius cogens como limite a la voluntad estatal y criticas a su formulacion. 2.2. Las normas de ius cogens y la superacion de una tarea puramente teorica. 2.2.1. Los avances jurisdiccionales. 3. ESTABLECIENDO QUE ES UNA NORMA DE IUS COGENS: ENFRENTANDO SU PARTICULARIDAD CON OTROS PRODUCTOS NORMATIVOS. 3.1. Las normas de ius cogens como productos convencionales. 3.2. Las normas de ius cogens como productos consuetudinarios. 3.3. La pieza faltante para descifrar la naturaleza de una norma de ius cogens: El Orden Publico Internacional. 3.3.1. Orden Publico y Orden Publico del Derecho Internacional. 3.3.2. Las normas de ius cogens como singularidad del Orden Publico Internacional Contemporaneo: Vinculacion con los Principios Generales del Derecho Internacional. 4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCION: LAS NORMAS DE IUS COGENS Y SU CONSTANTE APARICION EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

Cuando uno inicia una investigacion en el Derecho Internacional, existe --a grandes rasgos--dos posibilidades.

Por un lado, enfocarse en una materia especifica, permitiendo dominar las implicancias legales de la misma en la realidad internacional o, enfocarse en uno de los grandes temas del Derecho Internacional general. Si la decision es la segunda, finalmente se constatara que los grandes temas del Derecho Internacional se entrelazan e implican mutuamente. Un ejemplo de ello es el estudio de las normas perentorias o de ius cogens, cuya fenomenologia se involucra con otros fenomenos estructurales del Derecho Internacional, como es la de su fragmentacion (1).

Por ejemplo, la atencion que genera la fragmentacion del Derecho Internacional se debe a que la misma refleja la incontenible especializacion y expansion del Derecho Internacional (2), como por el gran numero de peligros que esto entrana para la unidad, continuidad y funcionamiento coherente de nuestra disciplina. Son esos potenciales peligros (3) los que hacen que su estudio tenga cierto tono sombrio (4).

Aun asi y, a pesar de las distorsiones generadas por este fenomeno, su analisis nos enfrenta a un punto fundamental; el desentranar las razones por las que el Derecho Internacional--a pesar de estar inmerso en un proceso fragmentario--constituye una sola y no un variado numero de disciplinas. Es aqui que aparecen, como adelantaramos, latente otro tema controvertido en el Derecho Internacional; la existencia de normas imperativas (o de ius cogens) transversales y presentes en todo campo del Derecho Internacional (por mas especializados que estos sean), los efectos integradores que esto proyecta en este proceso fragmentario internacional, sus efectos transmutadores y la construccion de un orden legal internacional (5).

Es por este innegable rol de unificador del Derecho Internacional que, en las presentes lineas, izaremos los contornos de las normas de ius cogens, su naturaleza y ubicacion normativa. Y, aunque es cierto que otros trabajos han izado estas figuras legales, pocos se han dirigido a responder la pregunta: ?Que es una norma de ius cogens? La mayor parte de las investigaciones se han centrado en izar los efectos de estas o su relacion con otras instituciones internacionales. No obstante, creemos que para entender sus efectos de forma cabal, un estudio de su naturaleza debe anteceder.

En ese sentido, las siguientes lineas tendran por objeto develar la naturaleza exacta de las normas de ius cogens. Con ese fin, observaremos su ingreso en el discurso internacional, las criticas que ha sufrido, su evolucion teorica y la caracterizacion que ha presentado como producto legal. Una vez efectuado esto y, segun las conclusiones alcanzadas, podremos determinar si estos realmente presentan una funcion integradora en el Derecho Internacional.

2. EL SURGIMIENTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Y LAS SOMBRAS QUE AUN PERSISTEN EN RELACION A SU NATURALEZA LEGAL

2.1. Las normas de ius cogens como limite a la voluntad estatal y criticas a su formulacion

Hasta antes de la segunda guerra mundial, el Derecho Internacional se encontraba dominado por el positivismo voluntarista (estatista), el mismo que propugnaba que el Derecho Internacional solo podia emerger de la voluntad de los Estados (expresa o tacticamente). Al no existir una entidad por encima de los Estados, todo producto normativo se consideraba directamente proveniente de su voluntad y, en consecuencia, no existia producto legal obligatorio por si mismo. Como consecuencia de ello, la capacidad de los Estados para regular sus relaciones particulares no presentaba mas limitacion que la que ellos mismos se impusiesen. A pesar de siglos de dominio de esta corriente, los extremos a los que la humanidad habria de alcanzar sostenida sobre sus preceptos llevaron a que finalmente se reconozca en el ambito internacional la existencia de ciertos limites objetivos (y pre-existentes) al voluntarismo estatal, haciendo aparicion las normas perentorias del Derecho Internacional o normas de ius cogens.

La primera vez que estas normas fueron formuladas (de forma articulada) fue en la contribucion de Alfred von Verdross en su articulo Forbidden Treaties in International Law (6), en donde postularia la existencia de restricciones a la autonomia de la voluntad estatal. Sostendria con este fin la presencia de dos limites, por un lado, un limite dado por la costumbre del Derecho Internacional y, por el otro, un limite derivado de las normas de ius cogens.

En relacion al segundo limite, Verdross senalo que si un tratado celebrado entre Estados contradecia una norma con caracter de ius cogens, aquel acuerdo se tornaba en nulo. El autor define las normas de ius cogens como <<principios generales que prohiben a los Estados concluir tratados contra bonos mores (...), dichas prohibiciones, comunes a los ordenes legales de los Estados civilizados, representan la consecuencia del hecho de que cada orden legal regula la coexistencia racional y moral de los miembros de la comunidad>> (7).

Como puede observarse, Verdross plasma un enfoque diferente de las relaciones internacionales, alejandose de la perspectiva puramente positivista que dominaba la epoca (8) recurriendo a la nocion de comunidad. Esta proyeccion teorica es destacable para el tiempo en que el autor escribio estas lineas (9), siendo confirmado su postulado por la Comision de Derecho Internacional en la codificacion del derecho de los tratados al introducir la nocion de las normas de ius cogens como un limite al voluntarismo estatal. Es asi que el articulo 53 de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), Tratados que estan en oposicion con una norma imperativa de Derecho Internacional general <<jus cogens>>, establece:
      Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracion este en
   oposicion con una norma imperativa de Derecho internacional
   general. Para los efectos de la presente Convencion, una norma
   imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y
   reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
   como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
   modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general
   que tenga el mismo caracter (10).


La adopcion de este extremo fue, sin duda, el mas polemico en la formulacion de la CVDT, pues representaba la confirmacion del final del positivismo voluntarista como corriente de dominio absoluto; por ello seria objeto de un escrutinio profundo. El mayor defecto, segun diferentes criticos, era su indeterminacion al no proveer una lista de las normas que pudiesen ser consideradas de ius cogens (11). Por ello Egon Schwelb reclamaba que semejante hecho era comparable a un codigo penal que se limitaba a senalar que los crimenes deberian ser castigados, sin decir enseguida que actos constituian efectivamente un delito (12).

Si bien estas criticas reflejan un defecto propio del articulo 53 de la CVDT; lo cierto es que el paso dado por la Comision de Derecho Internacional logro dejar establecido la existencia de dos tipos de normas en el Derecho Internacional; por un lado, <<aquellas que son obligatorias e imperativas en cualquier circunstancia (jus cogens) y (por el otro), aquellas que simplemente establecen reglas para su aplicacion en ausencia de otro regimen convencional (ius dispositivum) (...)>> (13). En ese sentido, finalmente se dejaba establecido que en el Derecho Internacional, sin importar la rama especializada de la que se trate, ni las justificaciones que se expongan, existen normas que deben ser respetadas en todo momento y que--por su naturaleza--son parte fundamental de la existencia del ordenamiento legal internacional.

Esto implicaba una variacion profunda del enfoque del Derecho Internacional, por lo que no paso mucho tiempo para que los defensores del tradicionalismo arremetieran (14). Por ejemplo, George Schwarzenberger sostendria que una norma de ius cogens solo podia ingresar al orden internacional a traves de la voluntad de las partes, sea por tratados bilaterales o multilaterales. Igualmente, critico el indeterminismo al que se expondrian las relaciones internacionales de aceptarse el postulado de las normas perentorias del Derecho Internacional como normas generales de aparicion espontanea (15).

Sin embargo, como sostendria Verdross (respondiendo a Schwarzenberger), resultaba paradojico que una norma pactada entre partes y que por tanto fuese objeto de modificacion, pudiera tener la caracteristica de una norma perentoria (inderogable). Esto era aun mas claro en el caso hipotetico de normas de ius cogens creadas por tratados bilaterales, pues este hecho permitiria la coexistencia de normas de ius cogens contradictorias entre si, lo que evidentemente, es incompatible con la nocion de una norma perentoria.

Sin embargo, existen extremos evidenciados por Schwarzenberger que no encontraron respuesta. Por ejemplo, es cierto que la Comision de Derecho Internacional no respondio las siguientes interrogantes: ?Como distinguir una norma de ius cogens? (16); ?Que diferencia hay entre una norma de ius cogens y otras manifestaciones generales del Derecho Internacional?

Esta ambiguedad surgia como producto de la falta de pautas claras dadas por la Comision para diferenciar las normas de ius cogens de otras normas generales del Derecho Internacional, hecho que el mismo Verdross admitiria (17). Con la finalidad de resolver este vacio, Verdross formularia una solucion; segun su opinion aquello que diferenciaba las normas de ius cogens <<yace en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados individualmente considerados, sino en relacion a un interes mayor, el de toda la comunidad internacional>> (18). Con esto, la formulacion de la teoria de las normas perentorias era culminada por Verdross, afirmando su separacion del Derecho Internacional clasico (19).

Asi, desde aquel momento la dinamica predominante en la doctrina seria la de su negacion por parte de los academicos positivistas, y como contrapartida, la de su adopcion y defensa por parte de los que veian en ella una construccion capaz de sostener un proyecto de Derecho Internacional mas alla de la coraza estatal.

Es por ello que los defensores de las normas de ius cogens se han visto enfrentados, una y otra vez, con las criticas provenientes del positivismo. Estas, en un inicio, no se centraron en excluir la posibilidad de que las normas perentorias pudiesen existir en el Derecho Internacional (o que pudiesen ser incorporada en la misma) (20), sino que se realizara sin el consentimiento estatal. De aceptarse la incorporacion de las normas de ius cogens sin el consentimiento estatal, el positivismo se preguntaba: ?De donde surgen? ?Como se incorpora en la fenomenologia del Derecho Internacional?; preguntas que equivalen a cuestionarnos, como entender las normas de ius cogens frente a otros productos normativos del Derecho Internacional. ?Como entender las normas de ius cogens segun la nocion tradicional de las fuentes del Derecho Internacional? ?Es una norma de aparicion espontanea o una norma consuetudinaria?

Todas estas dudas surgiran como consecuencia de la formulacion parcial de las que fueron objeto estas normas, proveyendo a sus detractores el espacio suficiente para reducirla a una construccion iusnaturalista e idealista. El mismo Verdross se limitaria a proponer un criterio de identificacion desde un punto de vista funcional y social (en tanto se diera en beneficio de la comunidad internacional). Sin embargo, no aclaro como ingresan en el sistema legal positivo.

Al ejemplificar el efecto perentorio de las normas de ius cogens, Verdross se limitaria a indicar:
      Asi, todo tratado concluido en violacion de las convenciones
   relativas a la prohibicion de la esclavitud, trafico de mujeres y
   ninos, o los derechos de los prisioneros de guerra, son nulos.
   (...) Tratados como estos son nulos incluso si las partes
   contratantes no han ratificado las convenciones humanitarias, pues
   los principios de humanidad que subyacen a estas convenciones son
   principios del Derecho Internacional general que presentan caracter
   de ius cogens (21).


Con esta y otras afirmaciones, Verdross realiza un paralelo entre las normas de ius cogens y los Principios Generales del Derecho, dejando abierta la pregunta sobre la relacion entre ambas nociones y su relacion con los demas productos legales generales del Derecho Internacional.

Tal vez ahi radica el mayor aporte de Schwarzenberger, pues es el quien recuerda la existencia de Principios Generales del Derecho que no se formulan necesariamente como normas de ius cogens. Ilustraria su posicion recurriendo al Principio de Soberania y el Principio de Responsabilidad. ?Son estos principios de caracter de ius cogens? Evidentemente ambos son principios reconocidos en las relaciones internacionales, sin embargo, no entran dentro de la nocion de normas perentoria del Derecho Internacional.

Por su parte, Schwelb se preguntaba, ?Que con el Principio de Pacta Sunt Servanda, el Principio de Rebus Sic Stantibus, los Derechos Humanos? (22)

Asi pues, estos defectos teoricos trajeron como resultado el cuestionamiento de esta figura desde el inicio de su incorporacion al Derecho Internacional positivo. Y, en los anos siguientes, los estudios dirigidos a entender su naturaleza no serian mucho mas fructiferos comparativamente al uso retorico de las mismas, dejando el campo idoneo para una segunda ola de cuestionamientos.

En ese sentido, las posturas desafiantes dirigidas en contra de las normas de ius cogens no cambiaron en los anos siguientes y, aun sin respuestas para los cuestionamientos iniciales las normas de ius cogens mostrarian en palabras de profesor Carrillo Salcedo--paradojicamente--mayor aceptacion, sin que ello significase mayor conocimiento sobre su contenido al que se tenia en 1969 (23). Es asi que en la decada de los 80's, 90's e inicios del presente siglo, las criticas siguieron dirigiendose a su falta de teorizacion.

Ahora bien, los cuestionamientos que se producirian en un fuerte sector de academicos (24), eventualmente harian que la postura sobre las normas de ius cogens tomara una nueva tendencia, la negacion de su ingreso en el orden legal internacional (y ya no solo su confinamiento a un producto positivista). De aceptarse su ingreso--segun sus criticos--se generaria la inestabilidad del sistema internacional, dada la indeterminacion propia de su formulacion. Por ello, algunos sostendrian que las normas de ius cogens (entre otros fenomenos del Derecho Internacional contemporaneo) constituyen patologias del sistema normativo internacional (25).

2.2. La normas de ius cogens y la superacion de una tarea puramente teorica: Los avances actuales

Si bien las decadas de los 80's y 90's estuvieron marcadas por el escepticismo respecto a la necesidad de reconocer las normas perentorias; con el advenimiento del nuevo siglo se produciria su incorporacion en sede jurisdiccional y su reconocimiento universal. Por ello, las palabras de Giorgio Gaja formuladas en 1981 ya no son representativas. El autor indicaba: <<(las normas de) (jus cogens han sido una materia fascinante para los estudiosos del derecho internacional en los ultimos 20 anos (y) (l)as dificultades teoricas, antes que practicas, parecen ser la razon de aquel interes>> (26). Anos despues el propio autor tendria la oportunidad de participar como Juez Ad-Hoc en la Corte Internacional de Justicia (CIJ) izando un caso en donde los efectos de las normas de ius cogens eran un tema central.

2.2.1. Los avances jurisdiccionales

El ejemplo mas notorio de que las normas de ius cogens han trascendido el debate teorico se encuentra en la practica llevada a cabo por la CIJ. Si bien la CIJ ha mantenido una posicion conservadora respecto al desarrollo conceptual de esta figura, habria de reconocer por primera vez su existencia en el caso Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Republica Democratica del Congo v. Ruanda) (27) de 2006.

Si bien este no es el primer caso que era propicio para un pronunciamiento sobre el funcionamiento de estas normas en el orden legal internacional (28) y a pesar de que aquel avance solo implico el reconocimiento de esta construccion (29) y no el esclarecimiento de su naturaleza, un fundamental paso fue dado en su consolidacion.

Los argumentos de la Republica Democratica del Congo (el Congo) y las respuestas de la CIJ serian de gran importancia para entender los alcances que adquiririan estas normas. Es asi que surgieron algunas dudas interesantes: ?Puede la vulneracion de una norma de ius cogens, dada su relevancia en el ordenamiento legal, generar una jurisdiccion espontanea a favor de la CIJ?

La respuesta de la Corte seria que no, sin embargo, uno de los argumentos formulados por el Estado vaticinaria el futuro uso argumentativo de las normas perentorias. Y, es que a falta de un expreso consentimiento por parte de Ruanda a la jurisdiccion de la CIJ para el analisis de los derechos establecidos en la Convencion para la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio (CPSDG) (30) por la formulacion de una reserva, el Congo argumentaria que aquella reserva tendria que considerarse nula pues generaba una situacion de impunidad frente a las vulneraciones de obligaciones de la convencion que tenian caracter de ius cogens (31).

Este caso ponia en evidencia el hecho de que las normas de ius cogens dejaban de ser entendidas como simples limites contractuales para relativizar y reinterpretar instituciones clasicas del Derecho Internacional, como es la de la capacidad de los Estados de establecer reservas en sus acuerdos convencionales.

El argumento esgrimido por la Republica Democratica del Congo lejos de considerarse una formulacion excentrica, recogia una tendencia en la doctrina de considerar que las normas de ius cogens eran capaces de transformar ciertas figuras legales. Por ello, el Juez Candado Trindade, en linea similar, en su oponion disidente en el caso Aplicacion de la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion Racial (Georgia v. Federacion Rusia) (32), llamaria a dejar de lado interpretaciones restrictivas a las clausulas que incluyeran la jurisdiccion de la CIJ cuando la materia se refiriera a normas perentorias del Derecho Internacional (33).

Y si existia alguna intencion de que las normas de ius cogens y sus efectos transmutadores quedaran limitadas, esto estaria lejos de ser cierto. En el ano 2012, la CIJ tendria que emitir sentencia en relacion al caso Inmunidad Jurisdiccional de los Estados (Alemania v. Italia--Grecia como interviniente) (34).

A diferencia del caso Actividades Armadas en el Territorio del Congo, en este caso las normas de ius cogens fueron invocadas para restringir su uso.

Alemania inicio este proceso con el fin de cuestionar fallos provenientes de tribunales italianos que, sobre la base de la teoria de las normas perentorias, decidieron izar demandas civiles en su contra (por actos cometidos en tiempos de guerra) desconociendo el Principio de Inmunidad Jurisdiccional de los Estados (35). Italia se mostraria conforme con la exigencia alemana de que se levanten las acciones dirigidas en contra de la propiedad de Alemania, sin embargo sostendria que la inmunidad estatal deja de ser oponible cuando las acciones en cuestion involucran contravenciones a normas perentorias del Derecho Internacional (como son las violaciones de ciertas obligaciones del Derecho de la Guerra) (36).

Dada las circunstancias particulares del caso, la Corte se vio obligada a determinar la existencia de una norma consuetudinaria que estableciera la inmunidad de los Estados como regla general (como argumentaba Alemania) y luego determinar la existencia de una norma consuetudinaria que estableciera una excepcion a la misma (37). La CIJ, tras revisar el trabajo de la Comision de Derecho Internacional en materia de inmunidades, concluyo que existia evidencia de una practica constante sobre el otorgamiento de inmunidades entre los Estados, agregando que constituia un principio fundamental del orden legal internacional (38).

El siguiente paso de la CIJ fue descartar la existencia de una excepcion consuetudinaria a la inmunidad de los Estados en el contexto de conflictos armados (lo cual descarto) y luego procedio a izar si existia una excepcion de aquella figura cuando los actos cometidos en tiempo de guerra pudiesen ser calificados como crimenes internacionales (en violacion a normas de ius cogens) (39). La CIJ concluyo que en esos casos tampoco existe excepcion al principio de inmunidad de los Estados (40); sin embargo, percatandose de alguna forma de los efectos relativizadores de sus conclusiones para la operatividad de las normas de ius cogens, el tribunal hace una diferencia entre la <<norma consuetudinaria de inmunidad de los Estados>> previamente identificada y las normas de ius cogens.

Para el tribunal, mientras la norma consuetudinaria de inmunidad de Estados hace referencia a una norma procedimental, la norma de ius cogens constituye una norma substantiva, por lo que en este caso no existia un conflicto normativo (41). En ese sentido, su racionamiento se dirige a establecer que si bien la regla de la inmunidad de los Estados es cuasi-absoluta en el Derecho Internacional, esto no significa relativizar la prohibicion establecida por una norma perentoria. Por ello, de existir una violacion de esta ultima, su ilicitud podria ser declarada judicialmente siguiendo los conductos procesales apropiados (42).

Las conclusiones a las que llega la CIJ en ambos casos serian objeto de intenso analisis. Y esto es un importante indicador de la preeminencia que va adquiriendo la nocion de las normas perentorias, ya no solo teoricamente, sino en la practica adjudicatoria. Los casos demuestran, ademas, los intentos por parte del orden legal tradicional de hacer frente a sus efectos en un contexto en donde su naturaleza aun no es clara. Resulta curioso que aun sin saber como surgen estas normas, el enfoque se centre continuamente en sus efectos y posibles limites.

Ahora bien, estos casos expresan mas de lo que a primera vista puede observarse. Algunas interrogantes se encuentran presentes: ?Es una norma de ius cogens una norma eminentemente substantiva o, pueden ser tambien de caracter procedimental? ?Si solo son substantivas, no tienen las normas de ius cogens efectos procedimentales o de otro tipo (43) (vinculados al derecho al acceso a la justicia de los individuos)? (44).

?Por que concluye la CIJ que las normas de ius cogens (en el caso Alemania v. Italia) se limitan a una prohibicion substantiva y excluye la posibilidad de una norma de ius cogens de caracter procedimental? ?Existen normas consuetudinarias procedimentales, pero no normas de ius cogens de la misma naturaleza? ?La determinacion de la CIJ esta influida por el hecho de que el tribunal previamente no encontro una excepcion a nivel consuetudinario respecto a la inmunidad absoluta de los Estados? (45). Si esto es cierto; ?El analisis de una norma consuetudinaria puede transferirse a una norma de ius cogens? ?La manera como se determina la existencia de una norma de ius cogens es igual a como se determina la existencia de una norma consuetudinaria? ?Son las normas de ius cogens normas consuetudinarias con contenido mas prominente?

Esto nos lleva a preguntarnos que es una norma de ius cogens, como surgen y su interrelacion con otros productos normativos generales. Y, si bien la CIJ ha sido reticente a izar especificamente la naturaleza de las normas de ius cogens, ya en 2012 (posterior al caso Alemania v. Italia) dejaria sentado --aunque superficialmente--lo que pareciera ser la perspectiva que esta habria de asumir en el futuro.

En el caso Cuestiones Relativas a la Obligacion de Juzgar o Extraditar (Belgica v. Senegal) la CIJ indico que <<(e)n opinion de la Corte, la prohibicion de la tortura es parte del derecho internacional consuetudinario y se ha convertido en una norma de ius cogens>> (46). Esta es la unica referencia en toda la sentencia a las normas de ius cogens y deja preguntas en el aire (47). ?En opinion de la CIJ, una norma de ius cogens es una suerte de norma consuetudinaria? ?Si no es lo mismo, necesita iniciarse como una norma consuetudinaria para despues transformarse en una norma de ius cogens? Si esto es cierto; ?existe un momento en que una prohibicion (como la prohibicion de tortura) constituye una prohibicion de naturaleza consuetudinaria (y, por tanto, capaz de ser dejado en suspenso por una practica contraria de un Estado) y solo despues perentoria y, por tanto, sin posibilidad de ser contradicha? ?Lo mismo con el genocidio, esclavitud, desaparicion forzada, etc.?

Lo unico claro es que la formula de la CIJ es poco clara y parece ir en el sentido de fundir la nocion de las normas perentorias con las normas consuetudinarias del Derecho Internacional. Aun asi, no existe seguridad al respecto y, como veremos a continuacion, existe aun menos claridad en sede de otros tribunales internacionales.

No es objeto del presente trabajo hacer un analisis jurisprudencial detallado de cada fallo en donde se mencionan a estas normas; sino enfocarnos en los pronunciamientos que han desarrollado lo mas claramente posible que es una norma de ius cogens. Resaltan, en este contexto, la sentencia en el caso Furundizja del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el caso Michael Domingues vs. Estados Unidos de la Comision Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Opinion Consultiva sobre la Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana).

En la sentencia del caso Furundizja del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (caso Furundizja) (48), al izarse la prohibicion de la tortura como parte de una norma perentoria del Derecho Internacional, el tribunal concluyo que:
      (L)a prohibicion de la tortura es una norma perentoria o de ius
   cogens. (...) Este rechazo, asi como la importancia que los Estados
   le dan a la erradicacion de la tortura ha llevado que el engranaje
   de reglas convencionales y consuetudinarias relativas a la tortura
   adquiera un particular estatus en el sistema normativo
   internacional, un estatus similar al de principios como el de la
   prohibicion del genocidio, esclavitud, discriminacion racial,
   agresion, la adquisicion de territorio por la fuerza (...). La
   prohibicion en contra de la tortura exhibe tres caracteristicas
   importantes, que son detentadas probablemente, de forma similar con
   otros principios generales que protegen derechos humanos (49).


Pareciera que para este tribunal, una norma de ius cogens tiene similitud o, por lo menos, cercania con los Principios Generales del Derecho Internacional. Sin embargo, agrega: <<Por la importancia de los valores que protege, este principio ha devenido en una norma perentoria o jus cogens, es decir, una norma que disfruta una mayor jerarquia que el derecho convencional o incluso que el de una norma consuetudinaria ordinaria>> (50).

En esta parte de la sentencia se le llama a la norma perentoria <<principio>> y, se deja claramente establecida su preeminencia frente a otros productos generales como las normas consuetudinarias. Sin embargo, al indicar que presenta incluso preeminencia frente a una <<norma consuetudinaria ordinaria>>, queda la duda del significado de esto. ?Significa que aquella prominencia no se presenta necesariamente frente a una <<norma consuetudinaria especial>>? ?Si no presenta preeminencia frente a una <<norma consuetudinaria especial>> es porque una norma consuetudinaria de ese tipo es perentoria?

La opcion del tribunal es un tanto vacilante, al agregar: <<La consecuencia mas conspicua de esta mayor jerarquia es que el principio en cuestion no puede ser derogada por los Estados a traves de tratados internacionales o reglas consuetudinarias locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales no provistas con la misma fuerza legal>> (51). ?Esto implica que una norma perentoria tiene preeminencia frente a toda norma, salvo frente a una norma consuetudinaria que tenga su fuerza legal? ?Esto implica que las normas consuetudinarias son necesariamente los vehiculos por los que las normas de ius cogens ingresan a la fenomenologia legal? ?O solo es una expresion de una norma pre-existente y de vida autonoma?

Similares dificultades se observan en el caso Michael Domingues vs. Estados Unidos de 2002 (52). En este caso, la CIDH izo la posible violacion de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por parte de los Estados Unidos al decidir ejecutar una persona quien, al momento de cometer un delito, era menor de edad (53). La CIDH concluye:

<<La evolucion del cuerpo del derecho internacional en materia de derechos humanos relevante a la interpretacion y aplicacion de la Declaracion Americana puede a su vez derivarse de distintas fuentes del derecho internacional, incluidas las disposiciones de otros instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario, incluyendo las normas consuetudinarias que se entiende forman parte del jus cogens>> (54).

Para la CIDH las normas de ius cogens son una suerte de normas consuetudinarias y como era de esperarse, para determinar la existencia de la prohibicion de ejecutar menores de edad como norma de ius cogens pasa a izar la existencia de una opinio iuris que diera soporte a aquella prohibicion y la practica estatal correspondiente. Aun asi, su analisis es dificil de entender al agregar que: <<(...) el concepto de jus cogens (...) deriva de conceptos juridicos antiguos de "un orden superior de normas juridicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir" y como "normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tacitamente por la costumbre, como necesarias para proteger la moral publica en ellas reconocidas">> (55). Aunque de forma confusa, al hacer uso de recursos del derecho natural para luego abandonarlos, su posicion parece que las normas de ius cogens constituyen normas consuetudinarias.

Pero, aunque la ambivalencia parece ser dejada de lado para finalmente decantarse por una perspectiva tradicional del Derecho Internacional, al final la abandona y diluye el sentido positivista del origen de estas normas. En ese sentido, agrega que: <<dado que el derecho internacional consuetudinario descansa en el consentimiento de las naciones, el Estado que persistentemente objeta una norma del derecho internacional consuetudinario no esta obligado por la misma. Las normas de jus cogens, por su parte, derivan su condicion de valores fundamentales defendidos por la comunidad internacional, (...) y, por tanto, obligan a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia. (...)>> (56). Entonces, la CIDH acepta el origen consuetudinario de las normas de ius cogens, pero desde una perspectiva particular de lo que constituye la costumbre internacional (posicion no positivista).

Agregando complicaciones a este asunto, dentro del mismo sistema de proteccion de derechos humanos se opta por una salida diferente. Es asi que en la Opinion Consultiva sobre la Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (57), la Corte Interamericana estableceria lo siguiente:
      (...) este Tribunal considera que el principio de igualdad ante
   la ley, igual proteccion ante la ley y no discriminacion, pertenece
   al jus cogens, puesto que sobre el descansa todo el andamiaje
   juridico del orden publico nacional e internacional y es un
   principio fundamental que permea todo ordenamiento juridico. (...).
   Este principio (igualdad y no discriminacion) forma parte del
   derecho internacional general. En la actual etapa de la evolucion
   del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y
   no discriminacion ha ingresado en el dominio del jus cogens (58).


Como se observa, la Corte conecta el devenir de la norma de ius cogens del presente caso con los Principios del Derecho Internacional. Y, de forma similar a como la CIJ parece conectar las normas de ius cogens con el proceso consuetudinario, la Corte Interamericana hace lo propio con los principios del derecho. Sin embargo, sus conclusiones no son del todo convincentes, pues agrega lo siguiente: <<En razon de los efectos derivados de esta obligacion general, los Estados solo podran establecer distinciones objetivas y razonables, cuando estas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicacion de la norma que mejor proteja a la persona humana>> (59).

Esto solo puede significar que, aunque el Principio de Igualdad ante la Ley y No Discriminacion (60) constituye una norma de ius cogens, este puede ser restringido en base a distinciones objetivas y razonables. Esto no es consecuente con el contenido de una norma perentoria que, por naturaleza, no puede quedar reducida ni suspendida en base a criterios de objetividad o razonabilidad. Por tanto, surgen las siguientes preguntas: ?Una norma de ius cogens constituye un Principio del Derecho Internacional? ?Si es asi, como logra coherencia dicha asimilacion, si un Principio del Derecho es por naturaleza flexible y una norma perentoria eminentemente petrea?

Las preguntas antes planteas requieren de respuestas, de ello depende que las normas de ius cogens tengan certeza en el sistema legal internacional y dejen de ser consideradas por momentos, normas consuetudinarias, principios del derecho, o algo entre aquellas dos categorias. Su indeterminacion solo trae consigo la percepcion de que sus efectos son peligrosos para la estabilidad del orden legal (61) en lugar de expresion de los mas basicos valores del mismo.

3. ESTABLECIENDO QUE ES UNA NORMA DE IUS COGENS: ENFRENTANDO SU PARTICULARIDAD FRENTE A OTROS PRODUCTOS NORMATIVOS

Lo expuesto previamente nos permite concluir que las normas perentorias no solo forman parte de discursos antagonicos; su formulacion divergente en sedes jurisdiccionales demuestra claramente que el <<unificador del Derecho Internacional>> se encuentra, paradojicamente, fragmentado. Como consecuencia de ello, se plantea en esta seccion, proveer una teoria integral alrededor de ellas, para lo cual proponemos contrastarlas con otros productos normativos; es decir, izaremos aquellas normas en el contexto de las <<fuentes del Derecho Internacional>>.

Como punto de partida, recordemos lo indicado por Bedjaoui en el sentido de que el Derecho Internacional se encuentra en un proceso de transicion, especificamente, en: <<(...) un proceso muy avanzado de cambio en el derecho internacional relevante, o, en otras palabras, de una actual tendencia de remplazar un tipo de derecho internacional por otro, en donde el primero ya se encuentra difunto, pero, en donde el segundo no obstante, aun no existe>> (62). Y es que actualmente conviven en nuestra disciplina dos manifestaciones particulares de Derecho Internacional y de teorias que las sustentan, lo cual afecta la concepcion de sus fuentes normativas. Asi, existen--de forma general--dos aproximaciones al Derecho Internacional. Estas son:

a) La corriente que percibe al Derecho Internacional como una construccion eminentemente similar a la originada tras la Paz de Westfalia en 1625 (63) y sostenido por el principio absoluto de la soberania estatal (principio que hace necesaria la intervencion de la voluntad del Estado para la generacion de toda norma). Para esta linea de pensamiento, el Derecho Internacional se reduce a normas convencionales y consuetudinarias, ambos productos en donde la voluntad del Estado debe ser verificada.

b) La corriente que percibe al Derecho Internacional como un producto normativo que, en ciertos casos, va mas alla de la voluntad estatal, conectando la generacion del Derecho Internacional con elementos sociales, valorativos y de finalidad del bien comun (escuelas iusnaturalista y comunitaria). Para esta linea de pensamiento, el Derecho Internacional incluye normas convencionales, consuetudinarias y eminentemente los Principios Generales del Derecho Internacional.

Debe partirse, teniendose en cuenta que en el Derecho Internacional contemporaneo ya ha sido reconocida formalmente como fuente de derecho a los Principios Generales del Derecho Internacional, por lo cual el Derecho Internacional y su formulacion se encuentran mas alla de una pura y restrictiva vision positivista. Es asi que cobra pleno sentido las palabras del ex Juez Tanaka, cuando recordaba que era indudable que al articulo 38(1)(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (reconocido tradicionalmente por incorporar las fuentes del Derecho Internacional) (64) le era inherente algunos elementos del derecho natural, pues extiende las fuentes del Derecho Internacional mas alla del positivismo legal (65). Y esto no es mas que la verificacion de un convencimiento mas extendido en la teoria del derecho respecto a que el recurso a los principios juridicos <<y en general a la razon juridica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho positivo>> (66).

Sera teniendo en cuenta el innegable ingreso de los Principios Generales del Derecho Internacional a la realidad positiva que se izaran las normas de ius cogens. Ahora bien, no tomar una posicion puramente positivista no implica dejar de lado las contribuciones de esta importante corriente (67) en sus vertientes mas progresistas, especialmente en la articulacion de una jerarquizacion del Derecho Internacional, por lo que nuestro analisis tendra en cuenta algunos postulados de aquella escuela.

3.1. Las normas de ius cogens como productos convencionales

La principal fuente del Derecho Internacional, desde el enfoque voluntarista, es la del derecho convencional; sin embargo, debe observarse que este es un fenomeno eminentemente particular y no genera efectos juridicos generales.

Por ello, la naturaleza normativa (como norma) del fenomeno convencional no ha estado ausente de criticas y, siguiendo lo establecido por academicos como Sir Gerard Fitzmaurice (68) y Kunz (69), no constituyen generadores de derecho. Le corresponde, por naturaleza, ser fuentes de obligaciones del Derecho Internacional (de efectos restringidos inter partes) y no fuentes de derecho con efectos generales. Y, aun cuando deba reconocerse que el derecho convencional ha logrado, gracias a los tratados multilaterales, la capacidad de generar obligaciones aceptadas de forma casi universal, esto no puede ser utilizado para sostener que estas en si sean generadoras de normas juridicas.

No hay necesidad de profundizar en las razones para objetar una postura que sostenga que las normas limitadoras de la voluntad de los Estados (perentorias) tienen su origen--a su vez--en la misma voluntad de los sujetos a quienes pretende restringir. Finalmente, aceptar esta posicion significaria que la cogencia de las normas perentorias podria ser negociada y, por tanto, dejada de lado si se emite una voluntad similar a la que le dio vida. Esto, unido al hecho de que las normas de ius cogens son de aplicacion obligatoria para todos los Estados e, incluso, otros sujetos participantes en el ambito internacional, hace que la descartemos de plano.

3.2. Las normas de ius cogens como productos consuetudinarios

Si bien descartar un paralelo entre las normas perentorias y los productos convencionales surge de forma natural, lo mismo no sucede cuando aquel paralelo se efectua entre estas y las normas consuetudinarias. Esto, aun mas, cuando en la jurisprudencia internacional existe una especial tendencia de identificar (directa o indirecta) las normas de ius cogens con las normas consuetudinarias del Derecho Internacional.

Este paralelo se repite en las opiniones de un importante sector de los academicos del Derecho Internacional (70). Por ejemplo Condorelli, opina que la naturaleza perentoria de una norma consuetudinaria dependera en si es aceptada y reconocida por la comunidad de Estados como un todo (71) y, de forma mas directa, Byers indica que existen ciertas evidencias de que las normas de ius cogens deberian ser consideradas reglas del derecho internacional consuetudinario (72). En una linea similar se encuentran Cassese, Brownlie, Thirlway, y otros tantos academicos.

Esta aparente conexion entre normas perentorias y normas consuetudinarias es una de las razones por las que la Comision de Derecho Internacional decidio izar su posible inclusion dentro del estudio sobre la Formacion y Documentacion del Derecho Internacional Consuetudinario (73). Es asi que la Comision de Derecho Internacional en su primer informe, emitido a finales de 2013 y elaborado por el relator especial Michael Wood, toma nota de las corrientes contradictorias sobre la naturaleza consuetudinaria de las normas de ius cogens y, senala que: <<(p)or motivos principalmente pragmaticos, y a fin de no complicar mas un tema ya de por si complejo, (...) considera que seria preferible no abordar la cuestion como parte del presente tema (...)>> (74). En ese sentido, la posicion de la Comision de Derecho Internacional de no incluir las normas de ius cogens en su estudio se da por razones pragmaticas, no por el convencimiento de que aquel producto legal se encuentre fuera de la fenomenologia consuetudinaria.

Es opinion del presente autor que una norma de ius cogens puede encontrarse recogida por una norma consuetudinaria, sin embargo, no nace con esta; es decir, la vinculacion de un producto consuetudinario con una norma perentoria puede aparecer en ocasiones, sin embargo, esta se produce como mera recepcion de una norma previamente existente. De forma similar a como un tratado puede recoger una norma consuetudinaria (manteniendo su propia identidad la ultima), de igual forma, la costumbre internacional puede recoger una norma de ius cogens, sin que ello implique que la norma perentoria le deba a la primera su existencia.

La postura de Dire Tladi recogida en las discusiones de la Comision de Derecho Internacional sobre Formacion y Documentacion del Derecho Internacional Consuetudinario, recoge correctamente el problema. En los comentarios oficiales a su participacion se recuerda que:
      (El Sr. Tladi) (e)stuvo de acuerdo con la posicion del relator
   especial respecto a que las normas de ius cogens debian ser
   excluidas del tema a tratar, sin embargo, sus razones fueron
   diferentes. (...) (El Sr. Tladi indica que) (a)un cuando puedan
   hallarse en tratados, las normas de ius cogens derivan su
   obligatoriedad de una fuente independiente y mas alta que los
   tratados. Ambos, el derecho internacional consuetudinario y el
   derecho convencional se han basado en la teoria del consentimiento
   estatal, mientras que las normas de ius cogens, sospecha el, se
   basan en algo diferente. Las normas de ius cogens deben ser
   excluidas de este tema por que ingresan complejidades que son
   totalmente diferentes a los que se encuentra en la norma
   internacional consuetudinaria. En particular, la identificacion de
   normas de ius cogens no puede ser explicada en simples terminos de
   practica u opinio juris (75).


?Entonces, por que la insistencia de reconducir el origen de las norma de ius cogens a la costumbre internacional?

La respuesta se encuentra, en primer lugar, en el fraseo utilizado por la Comision de Derecho Internacional, en el sentido de que una norma de ius 15 cogens para los efectos de la CVDT es: <<(...) una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto (...)>> (76). Esto pareciera ser una reminiscencia a la teoria voluntarista del Estado, sin embargo una lectura literal genera equivocos. Es importante recordar que la Comision de Derecho Internacional llego a aquella conclusion guiada por la necesidad de no entrar en mayores detalles respecto a la forma en que las normas de ius cogens surgen en el Derecho Internacional. Esto origino fuertes discrepancias en el proceso de adopcion de dicha seccion del articulado. Pero, mas relevante para dejar de lado una reconduccion mecanica de estas normas a la costumbre internacional, es el hecho de que la Comision de Derecho Internacional tuvo la opcion de incluir expresamente el termino <<norma consuetudinaria>> y no lo hizo (77).

La segunda razon de esta conexion se da por la creencia de que las normas consuetudinarias son el unico producto general del Derecho Internacional (78) y, en consecuencia, que las mismas y su principio rector constituyen la estructura basica y superior sobre la que se construye todo el Derecho Internacional (79). Asi, siendo una norma de ius cogens una norma obligatoria que no puede ser contradicha, esta tendria que ser reflejo del producto normativo mas importante del sistema legal internacional y el unico de caracter general que--ademas--tiene la capacidad de regular el surgimiento y extincion de otras manifestaciones <<normativas>> del Derecho Internacional, como es la de los productos convencionales (tratados).

Sin embargo, las normas de ius cogens (en tanto limitadoras de la voluntad estatal) son inaprensibles por la teoria positivista de la norma consuetudinaria. La razon de esto yace en el hecho de que la consuetudio internacional requiere de la aceptacion--expresa o tacita--de su destinatario mediante un comportamiento acorde con la regla internacional y mediante la opinion de que la misma es obligatoria. Esto, como bien indica William Conklin obliga a plantearse: <<?Por que un Estado se comportaria, de forma tal, de derogarar su propia identidad como entidad soberana?>> (80). Y, aunque es cierto que la teoria consuetudinaria tradicional se encuentra cuestionada tanto en la teoria como por la practica internacional (81); lo cierto es que aun es usual verificar los elementos de la norma consuetudinaria desde un enfoque voluntarista.

Siendo esto asi, una norma perentoria no puede originarse siguiendo el proceso ordinario de una norma consuetudinaria, pues esta no puede depender de la voluntad de sus destinatarios a riesgo de perder su caracter cogente, universal y eficaz, pues los Estados solo en limitados casos (y para consecuencias muy concretas) prestarian su voluntad con el fin de generar una regla que restringiera su poder general de regulacion.

Es asi que sera conveniente separar ambas nociones. Realizar un paralelo entre las normas de ius cogens con las normas consuetudinarias no hace mas que vincular el nacimiento de estas con la practica Estatal y al elemento de la opinio juris, que de por si constituyen elementos de dificil aprehension (82).

El primer elemento hace considerablemente dificil determinar que normas de ius cogens se encuentran fundamentadas por la practica de la comunidad internacional, mientras el segundo elemento haria surgir una serie de cuestionamientos, como, que parte de aquella comunidad internacional requiere reconocer aquellas normas como de ius cogens: ?Solo los Estados? ?O, una parte de ellos? ?Los Estados y Organizaciones Internacionales? Esta situacion confusa ya ha hecho que Thirlway hable de la existencia de una opinio iuris superior para el caso de las normas de ius cogens (83) y Gaja en posicion similar, a afirmar la posibilidad de normas de ius cogens regionales, haciendo indirectamente el paralelo con la costumbre particular (84).

3.3. La pieza faltante para establecer que es una norma de ius cogens. El Orden Publico y los Principios Generales del Derecho Internacional

Habiendo dejado establecido nuestra posicion sobre lo que no constituye una norma de ius cogens, el siguiente paso sera indicar cual es la naturaleza legal de aquella norma.

Creemos que las normas de ius cogens deben ser entendidas en el contexto de los Principios del Derecho Internacional, posicion que no es enteramente nueva. Diversos autores han realizado este paralelo, ubicando estas normas en el mismo nivel que los Principios Generales del Derecho Internacional y, como consecuencia, del Orden Publico Internacional (85).

Sin embargo, una aclaracion debe efectuarse. Nuestra posicion es que las normas de ius cogens solo pueden entenderse correctamente en el contexto de los Principios Generales del Derecho Internacional, no que sean construcciones identicas. Esta leve distincion ha sido pasada por alto con la misma frecuencia con las que su vinculacion ha sido resaltada. Debe tenerse en cuenta que los tres conceptos antes mencionados (orden publico, principios generales y normas perentorias)--aunque vinculados entre si--explican fenomenologias diferentes del Derecho Internacional.

Por ello, para entender la dimension real de una norma de ius cogens, se requiere entender que es un Principio del Derecho Internacional, que es el Orden Publico Internacional y cual es la vinculacion del primero con estas dos. A continuacion explicaremos la nocion de Orden Publico y Orden Publico Internacional.

3.3.1. Orden Publico y Orden Publico en el Derecho Internacional

La nocion de orden publico es un concepto de dificil definicion dada su naturaleza relativa e historica (86), encontrandose agravado esto por el hecho de que el termino no es privativo de un solo orden legal (87-88).En particular, en el Derecho Internacional esta nocion alcanza un alto grado de incertidumbre (89) pues su uso se realiza la mayor de las veces presuponiendo su significado y, cuando se intenta definirla, se realiza por su funcion a desempenar (90), sus caracteristicas o por su composicion, antes que por su naturaleza legal.

Por ello, al hablar del Orden Publico Internacional debe hacerse desde el sentido juridico del termino. Aunque la materia no es la favorita en nuestra disciplina, Mosler explicaria de forma precisa lo que este constituye: <<(...) el orden publico de la comunidad internacional (...) se encuentra conformado por principios y reglas cuyas exigencias son de importancia tal para la comunidad internacional en su conjunto, que cualquier acto unilateral o cualquier acuerdo que contravenga aquellos principios no puede tener fuerza legal>> (91). Esto es asi pues todo orden social, incluyendo el internacional, con el fin de garantizar su existencia se ve en la necesidad de transformar los acuerdos presentes en sus mas basicos cimientos en formulas legales capaces de ser protegidas.

Como consecuencia de ello, desde un <<punto de vista no juridico>>, esta nocion alude a aquello (sea lo que fuese) que mantiene el orden de un determinado espacio social (92); mientras que desde un <<punto de vista juridico>>, siguiendo lo indicado por Mosler (en el Derecho Internacional) y Cardini (93) y Bartolome Cenzano (94) (desde la Teoria General del Derecho), el <<orden publico>> alude al conjunto de valores esenciales de un cuerpo social que se encuentran protegidos por productos legales, especificamente, por Principios Juridicos (95). Estos principios juridicos son de caracter esencial y superiores y, en determinados casos, no pueden ser derogados ni contradicho. Ademas y, de forma principal, cumplen la funcion de coordinar el conflicto de valores inherentes a toda sociedad (96).

Ahora bien, la funcion limitadora de los derechos, al igual que las otras funciones que deben desempenar, solo puede efectivizarse con el ingreso del necesario elemento publico del termino; y aquella combinacion no es mas que el orden publico (97).

Esta nocion (de lo publico) implica la concretizacion institucional del orden social y, su finalidad, es la conservacion del los principios y valores del sistema (ya legalizados) a traves de diversas corporizaciones. Esta concretizacion institucional puede adoptar diversas formas, pues el orden social--con el transcurso del tiempo y las diferentes experiencias politicas--conducen este proceso a un resultado particular (98).

?Pero, por que vincular las normas de ius cogens con la nocion de Orden Publico?

Para entender esto sera de ayuda tener en cuenta el origen del termino ius cogens.

Ya en 1967 Schwelb advertia que el termino ius cogens habia sido tomado del derecho interno, especialmente del derecho civil contractual. Como el autor recuerda, en el derecho civil las normas de ius cogens representan simples limites a la voluntad de los sujetos (99) y no constituyen necesariamente normas a traves de las cuales se cristalicen los valores y los intereses de la comunidad en su conjunto.

Esto contrasta con el uso que se le da en el Derecho Internacional, en donde se usa para describir el orden publico internacional (100) dada la redaccion de la CVDT, y como reflejo de una invariable realidad en donde las normas perentorias han dejado su inicial y limitado rol de limite contractual (101) para cumplir un rol estructural en el sistema legal; guiando el sentido en que las relaciones internacionales han de desarrollarse y la forma como la estructura comunitaria internacional ha de institucionalizarse.

Sea como fuese, las normas de ius cogens se han alejado de su rol primigenio (por ello, una actualizacion del nombre podria ser pertinente) y su conexion con los mas altos valores de la comunidad internacional sellaron su union con el orden legal internacional. Una vez creado ese nexo, su funcion habria de amplificarse (102) y, sobre la base de esto, se dio nombre a un producto legal que, aunque existente desde el nacimiento del orden legal internacional contemporaneo, no encontraba denominacion ni reconocimiento positivo. La historia que le sigue ha sido explicada antes, y puede resumirse en el uso de esta con el fin de lograr--entre otras cosas--los intereses de la comunidad internacional, como lo evidencia el caso Furundizja (103). Aquel rol preeminente de las normas perentorias no ha sido desenvuelta como debiera ser por la doctrina ni la jurisprudencia, sin embargo, una excelente primera aproximacion a esta compleja relacion se encuentra en la Opinion Individual de John Dugard (en el caso Republica Democratica del Congo v. Ruanda).

Dugard en aquella oportunidad senalaria:
      Las normas de ius cogens son una mezcla de principios y
   (politicas publicas). En un extremo afirman los mas altos
   principios del Derecho Internacional, los cuales reconocen los
   derechos mas importantes del orden internacional como el derecho a
   no sufrir agresion, genocidio, tortura y esclavitud y el derecho de
   libre determinacion; mientras que, por otro lado, le dan forma
   legal a las mas fundamentales politicas publicas y fines de la
   comunidad internacional (...) Esto explica por que disfrutan de
   superioridad jerarquica frente a otras normas del orden legal
   internacional (104).


Es asi como el ingreso de la nocion de ius cogens se veria conectada con el Orden Publico Internacional, sin embargo, de ser correcto que el Orden Publico Internacional esta compuesto--en su faz normativa--por Principios que protegen los valores mas basicos de la realidad internacional y, si las normas perentorias del Derecho Internacional, velan por aquellos mismos valores, al ser parte de aquel mismo orden legal, entonces las normas de ius cogens deberian ser fundamentalmente iguales a los Principios del Derecho Internacional.

Esta deduccion logica se encuentra detras de la presuncion de que las normas de ius cogens y los Principios del Derecho Internacional son uno y lo mismo, sin embargo, como explicaremos a continuacion, esto no es del todo correcto.

3.3.2. Las normas de ius cogens como singularidad de los Principios Generales del Derecho Internacional

Tal y como sostuvo Sir Gerald Fitzmaurice, <<por principio juridico o principio general--[es decir] como aquello opuesto a una norma, incluso a una regla general-quiere decirse simplemente aquello que no es una norma e, igualmente, que suscribe, explica o provee una razon de ser a esta>> (105). En ese sentido, los Principios Generales del Derecho son aquello que suscriben, explican o proveen la razon de ser a las normas (inclusive a las de caracter de ius cogens).

Como se ha indicado, los Principios Juridicos representan los valores maximos de una determina sociedad, los mismos que seran formulados juridicamente para asi lograr su efectiva proteccion.

Pero, en el Derecho Internacional, los principios generales (a pesar de su uso constante por los tribunales internacionales) no tienen una teorizacion detallada que haga referencia a su operatividad e interaccion con el sistema legal (106). Por ello, el Juez Candado Trindade, en su voto individual en el caso de la Planta de Celulosa, le dedica un vasto y profundo analisis (aunque desde un punto de vista historico y ambiental) (107). Debido a esta limitada teorizacion, recurriremos a los debates sobre los Principios Generales del Derecho en el derecho interno.

El protagonismo de los Principios Generales del Derecho se debe en gran medida al abandono de las posturas recalcitrantes del positivismo que reducia todo fenomeno legal a una sola de sus fuentes, la norma estatal, y restringian la funcion del juez a la de un simple expositor de la ley. Esto, evidentemente, no coincidia con la funcion que el Derecho, como disciplina social, debia de cumplir; por eso la ley no podia seguir siendo entendida como un producto normativo <<petrificad(o), como una vez por todas expresada, voluntas legislatoris, sino por lo menos a una viva y objetiva voluntad legis, institucionalmente valorada, y susceptible por ello de una interpretacion evolutiva (...)>> (108).

Por ello, una interpretacion evolutiva de la ley era necesaria, exigiendo un elemento distinto que le permitiera dinamizarse. Como Garcia de Enterria recuerda:

<<(l)a autonomia de esa supuesta voluntad de la ley respecto de su autor y el hecho de su movilidad en el tiempo no podrian explicarse si la ley misma no fuese vista como expresion de algo sustancial y mas profundo, lo cual, por serlo, es capaz de someter y relativizar lo que no es mas que una simple manifestacion o formalizacion suya; aqui aparecen ya los famosos principios generales del Derecho (...) sin cuya realidad todo ese proceso esencial de la traduccion de la ley en la vida juridica efectiva y su incesante movilidad no tendrian explicacion posible (...)>> (109).

Ahi radica la importancia de los Principios Generales del Derecho, al mismo que su principal funcion. Estos permiten la interpretacion del Derecho, haciendo que nuestra disciplina sea esencialmente--utilizando las palabras de Esser--<<una interpretacion juridica y no una comprension filologica de un texto>> (110). Sin embargo, la teorizacion alrededor de los Principios Generales del Derecho no seria materia pacifica.

Existen dos formas generales de aproximarse a las mismas; por un lado, esta la posicion que sostiene que los Principios Generales derivan directamen te de normas positivas (111), es decir, como abstraccion de normas individuales y, por otro lado, la posicion que sostiene el origen extrasistematico o metajuridico de estos. Nosotros no adoptaremos ninguna de estas posturas. Por el contrario, proponemos una clasificacion que se inspira en ambas y cuyo fin es estrictamente funcional y no intenta dar por concluido el debate sobre la naturaleza y clasificacion de los Principios Generales del Derecho. La clasificacion que adoptaremos solo apunta a dar un orden a los postulados teoricos realizados alrededor de los Principios Generales del Derecho Internacional (112).

En ese sentido, desde un enfoque temporal-material podemos identificar a los <<principios primarios>> que derivan directamente de la mas elemental necesidad de convivencia humana. Estas construcciones encarnan ciertas pautas basicas, sin las cuales un desarrollo social mayor seria imposible. Estos postulados no tienen un caracter juridico intrinseco (113); su origen se encuentra en la mas basica forma de conciencia social y de convivencia, por ello se encuentran expresadas en los diferentes ordenes de la sociabilidad humana, incluida la realidad juridica (114).

En este grupo podemos agrupar al Principio de Equidad, Principio de Buena Fe, Principio de Justicia, Principio de Humanidad, entre otros. Estos principios son compartidos por todos los subsistemas legales y por cada ordenamiento, representando por su generalidad universal, los Principios Generales del Derecho Estricto Sensu.

Por otro lado, podemos identificar un segundo grupo, que aunque con el nombre de principios, corresponden a una conviccion normativa derivada de una repeticion de la prohibicion o admisibilidad de una accion que se pierde en el tiempo. Esto genera una conviccion de que dichos principios representan elementos esenciales de una determinada sociedad. Este grupo requiere, para su materializacion, una conformacion social mayor y una interaccion compleja que avale sus postulados por medio de una teorizacion minima del fenomeno legal.

Por ello, a diferencia de los principios primarios, su enunciacion es de caracter legal. En este grupo podemos agrupar al Principio de Pacta Sunt Servanda, Principio de Estoppel, Principio de Responsabilidad, entre otros. Estos principios, aunque mas cercanos en su nacimiento a la costumbre (115), forman parte de la conviccion legal general de la comunidad social. Sin embargo, su existencia no es autonoma ni tampoco es absoluta, en ellas cabe cierta ponderacion cuando entra en conflicto con otros principios de igual naturaleza.

Ademas, su conformacion deriva directamente de los Principios del Derecho Estricto Sensu; por ello, mientras que un principio en el primer sentido no presenta derivacion logica anterior mas que la conciencia basica de una sociedad; los principios--que llamamos secundarios--solo encuentran validez en tanto derivan su fuerza cogente de los primeros.

De esta forma, puede decirse que el Principio de Pacta Sunt Servanda deriva del Principio de Buena Fe (116), el Principio de Responsabilidad del Principio de Justicia y Equidad, etc. (117). Adicionalmente, en este segundo grupo se encontrarian aquellos principios que derivan, en el sentido dado por Raz, de la generalidad de un conjunto de normas singularmente consideradas; estos constituyen principios de generalidad restringida (118). En el Derecho Internacional podemos mencionar al Principio de Proporcionalidad del Derecho Internacional Humanitario, el Principio de Complementariedad del Derecho Penal Internacional, entre otros.

Ahora bien, a pesar de las diferencias en generalidad y de origen de ambos tipos de principios, ambas comparten una funcion similar: su rol es, como elemento previo a la norma, ser directriz de su creacion y mecanismo de su interpretacion evolutiva. Asi, constituyen el ultimate resource frente a los casos irresolutos donde se presenta un conflicto normativo o cuando se esta frente a una laguna en el sistema legal. En estos casos, los principios son contrastados unos con otros, de forma tal, de llegar a una determinacion equilibrada o a un balancing valorativo que las normas por su naturaleza no son capaces de brindar (119).

Aun asi, ambos tipos de principios no son identicos; esto podra ser observado con mas claridad cuando sean contrastados con las normas de ius cogens.

En este escenario, debemos preguntarnos: ?A que grupo corresponden las normas de ius cogens? En primer lugar, las normas de ius cogens no pueden ser identificadas en su naturaleza ni en su estructura con los principios primarios del derecho. Las normas de ius cogens, como la prohibicion de la tortura o la prohibicion del genocidio, a diferencia de los principios primarios, se estructuran en un lenguaje compuesto por elementos normativos en su misma enunciacion y, por tanto, no constituyen formulaciones extra-sistematicas en estricto. Aun mas, a diferencia de los principios primarios, las normas de ius cogens no permiten un balancing de su contenido.

De forma similar, las normas de ius cogens tampoco pueden ser reducidas a meros principios secundarios, en tanto su surgimiento no podria encontrarse condicionado a una conviccion generalizada en el tiempo, ni tampoco a una derivacion de normas positivas singularmente consideradas. Si asi fuese, finalmente hariamos que el concepto de las ius cogens dependa de la voluntad de los sujetos destinatarios de las mismas. E igual que en el caso de los principios primarios, los principios secundarios permiten un ejercicio de un balancing (120), mientras que las normas de ius cogens no permiten ponderacion alguna, por ello su caracter cogente (121).

Nuestra posicion es que las normas de ius cogens surgen como derivaciones logicas directas de los principios primarios, los cuales conforman el orden juridico internacional (122), representando su nucleo duro y concretizacion legal. Por ello, la vulneracion de estas representa una contradiccion directa a los principios mas basicos del orden social o, lo que es lo mismo, al Orden Publico Internacional (123).

Aquella vinculacion resulta mas clara cuando se tiene en cuenta el rol de los Principios Juridicos (124). Por un lado, los Principios Generales cumplen una funcion programatica y direccional para la resolucion de controversias, en cuyo caso actuan como un tejido vivo donde la interpretacion legal es posible gracias a su formulacion general, brindando la posibilidad de una ponderacion equilibrada de los valores que se pretende proteger.

Sin embargo, tambien tienen un rol limitativo respecto a la autonomia de los sujetos. Como resulta evidente, esta ultima funcion no puede cumplirse mediante una enunciacion gaseosa o abstracta. Todo lo contrario, esta debe ingresar al mundo legal de tal forma de cumplir su funcion de forma eficaz. Asi, surgen las normas de ius cogens, como extension logica pero concretizada de los Principios Generales del Derecho. Con esto podemos hacer frente a quienes adoptan posturas escepticas respecto a la trascendencia practica de las normas perentorias.

Quienes critican su indeterminacion y falta de consistencia en la realidad juridica, lo ejemplifican con dos escenarios:

i) Uno en donde ciertas normas de ius cogens, como el Principio de No Agresion o el Principio de Libre Determinacion, contendrian excepciones, no cumpliendo asi su caracter imperativo. Sin embargo, como senalamos antes, aqui hace falta la distincion entre principios juridicos y normas de ius cogens (125) generandose una confusion respecto a las funciones que desempenan estas en el ordenamiento legal internacional.

ii) El segundo escenario apuntado por los criticos es uno en donde dos <<normas de ius cogens>> podrian entrar en conflicto entre si, como sucede en ocasiones sucede con el Principio de Libre Determinacion y el Principio de No Agresion.

Los criticos senalan que un escenario como este disminuye la utilidad de estas normas y constituye, por el contrario, un elemento de desestabilizacion y de indeterminacion para la justiabilidad internacional. Independientemente de la validez de estas afirmaciones, lo cierto es que estas posturas parten de la asimilacion de los Principios Generales con las normas de ius cogens (126).

Si se da una buena mirada a estos argumentos, se puede apreciar que los escepticos narran el campo natural de los Principios Generales del Derecho Internacional, no el de las normas de ius cogens. ?Cuan habitual seria una situacion en donde se requeriria efectuar un balancing entre la Prohibicion de la Tortura y la Prohibicion del Genocidio o, de una de las anteriores con la Prohibicion de la Esclavitud, todos ellas verdaderas normas de ius cogens? (127). Evidentemente este escenario es dificil de imaginar.

Lo cierto es que diferenciar Principios Generales del Derecho y normas de ius cogens es indispensable. Mas aun cuando no son pocos los autores (y tribunales internacionales) los que asimilan ambos conceptos. (Ver: Secciones 2.1 y 2.2).

Ahora bien, debe reconocerse que esta confusion no deberia extranarnos, en tanto, desde un inicio los antagonistas al voluntarismo estatal han encontrado en los Principios del Derecho un punto infranqueable para aquella teoria. En ese sentido, las normas de ius cogens y Principios del Derecho Internacional han compartido un sitial teorico similar. Ejemplo de ello es el borrador de la CVDT de 1953, el mismo que--previo a la inclusion de las normas de ius cogens (128)--bajo la autoria de H. Lauterpacht, senalaba:

Articulo 3

Las normas que regulan los tratados

En ausencia de provisiones en contra, establecidas por las partes y (en tanto) no sean inconsistente con Principios del Derecho Internacional de caracter primordial, la condicion de la validez de los tratados, su ejecucion, interpretacion y terminacion se encuentran governados por la costumbre y, en los casos apropiados, por los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas (129).

De haber subsistido este articulo, mas desafiante aun con el positivismo que el articulo 53 final, probablemente las normas de ius cogens comparirian protagonismo y escrutinio conjuntamente con los Principios Generales del Derecho Internacional y no asiladamente.

Ahora bien, el paso final es determinar quien establece que normas seran consideradas perentorias. ?Quien hara la derivacion logica del nucleo basico de los Principios Generales del Derecho Internacional? Siguiendo a la CVDT, las normas de ius cogens representan <<norma(s) aceptada(s) y reconocida(s) por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario>> (130).

El rol de la comunidad internacional es indispensable para resolver esta interrogante.

Sin embargo, no existe razon para restringir la nocion de <<comunidad internacional en su conjunto>> a un solo de los grupos que la componen. Actualmente se hace dificil--si no imposible--restringir la realidad internacional a la sola existencia de los Estados. La nocion de comunidad internacional se encuentra compuesta por un variado numero de grupos y subgrupos, estatales y extra estatales que se interrelacionan de multiples formas. Dejar la fundamental tarea de determinar el caracter cogente de ciertas normas a uno de aquellos grupos, por ejemplo a los Estados, o, aun mas, a un bloque de estos, podria conducir a la indeterminacion del Derecho Internacional o al uso de las normas de ius cogens en beneficio de un discurso hegemonico.

Esto, sin embargo, no quiere decir que afirmemos que las normas de ius cogens sean en efecto creadas por la comunidad internacional. La inclusion de la frase <<aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto>>, en nuestro entender, no implica una <<aceptacion>> desde un punto de vista voluntarista, sino, apunta a un elemento de legitimacion respecto a la identificacion de cuales seran las normas consideradas de ius cogens. Estas deberan ser aquellas existentes en beneficio de la comunidad internacional y no de un sub-grupo del mismo, tal y como Verdross senalara mas de 60 anos atras.

La tarea de derivar estas normas seria trabajo de los tribunales internacionales, cuya directriz fundamental seria encontrar aquellos principios fundamentales del Derecho Internacional, para proceder a dicha creacion legal. Estamos concientes que esta afirmacion genera una serie de interrogantes, como: ?Como se realiza una derivacion de este tipo en un contexto fragmentario de la adjudicacion internacional? ?Que legitima a estos tribunales a realizar aquella operacion? ?Significa que los tribunales internacionales tienen alguna capacidad de produccion legal en el Derecho Internacional?

Estas preguntas, aunque significativas, escapan de los alcancez del presente trabajo, pero dan una idea de las complejidades involucradas en formular una teoria unificada de las normas de ius cogens.

4. CONCLUSIONES

La conclusion del presente trabajo es que las normas perentorias constituyen derivaciones logicas de los Principios Generales del Derecho Internacional.

Se ha puesto enfasis en el hecho de que las normas perentorias preceden como categoria legal al trabajo codificador de la Comision de Derecho Internacional y, por tanto, no le deben a la ultima su existencia ni su estatus. Aun mas, el fraseo utilizado por la Comision de Derecho Internacional nace de la necesidad de establecer un limite a la capacidad de los Estados en la formulacion de sus productos convencionales, no con el fin de explicar los demas efectos que estas normas proveen y que ha sido reconocidos jurisprudencial y doctrinalmente.

Nuestra posicion es que las normas de ius cogens son parte del Derecho Internacional de forma independiente a cualquier producto positivista voluntarista, encontrandose, en estado latente en los principios mas basicos de nuestra disciplina. Nuestros hallazgos implican la necesidad de rastrear su incorporacion en el orden legal mas alla de la practica estatal, su recepcion convencional o su aceptacion doctrinal. El surgimiento de estas normas realmente habrian surgido en el momento en que el Derecho Internacional Moderno dejo de ser el reflejo del Proyecto Wesphaliano y se transformo en el Derecho Internacional Contemporaneo.

En ese sentido, las normas de ius cogens--aunque productos normativostambien constituyen productos historicos/factuales que se incorporan en el Derecho Internacional en un momento historico de cambio, en donde el corpus legal internacional previo inicia su declive y el nuevo comienza a regir las relaciones internacionales.

En ese sentido, las normas de ius cogens encarnan la <<Constitucion del Derecho Internacional aun no escrita>> que emergiera durante el lento desmantelamiento del orden legal previo.

RECIBIDO EL 16 DE ENERO DE 2014 / ACEPTADO EL 16 DE ABRIL DE 2014

Luis A. LOPEZ ZAMORA *

llopezz@pucp.edu.pe.

* Ha sido adjunto de docencia de Derecho Internacional en la Pontificia Universidad Catolica del Peru (PUCP). Abogado de Derecho Internacional y de Derecho Privado en ejercicio. Licenciado en Derecho por la PUCP.

(1) Todo estudio de una institucion del Derecho Internacional pasa obligatoriamente por su revision en el contexto de los diferentes sistemas regionales internacionales y a la luz de la teorizacion que han efectuado de ella los distintos tribunales internacionales especializados. Sobre la fragmentacion del Derecho Internacional, vease: Comision de Derecho Internacional, Fragmentacion del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversificacion y Expansion del Derecho Internacional, Doc. O.N.U. A/CN.4/L.682 (13 de abril de 2006) (finalizado por Martti Koskenniemi). De igual forma, vease: ABI-SAAB, Georges <<Fragmentation or Unification: Some Concluding Remarks>>, N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 31 (1999), 919920; Dupuy, P.-M., <<The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice>>, N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 31 (1999), 791, 795-98 y HIGGINS, R., <<The ICJ, the ECJ, and the Integrity of International Law>>, ICLQ, 52 (2003), 1, 6.

(2) Que incluyen, a su vez, la fragmentacion de cada una de sus ramas especializadas que dan inicio a la fragmentacion original. Ejemplo de ello se encuentra en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En relacion a la fragmentacion del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, vease de forma general: FUENTES, C. I.; PROVOST, R. y WALKER, S., <<E Pluribus Unum--Bhinneka Tunggal Ika? Universal Human Rights and the Fragmentation of International Law>>, en R. Provost y C. Sheppard (ed.), Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice--Dialogues on Human Rights and Legal Pluralism, Springer, 2013. pp. 37- 68 y PINTO, M., <<Fragmentation or Unification Among International Institutions: Human Rights Tribunals>>, N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 31 (1999), 833-842.

(3) Como es la relativizacion de las decisiones de los tribunales internacionales, los que al no presentar jerarquizacion entre ellos, pero en tanto especializados por materia y autonomos en sus decisiones, pueden presentar fallos contradictorios; la superposicion normativa en diferentes areas del Derecho Internacional con contenidos potencialmente antagonicos; el posible cuestionamiento de estandares minimos legales provenientes de otras ramas del Derecho Internacional por parte de normas especializadas (parte de <<regimenes autonomos>>); entre otros puntos. [Al respecto vease: Dupuy, P.-M., <<The Danger of Fragmentation ... >> (no. 1), par. 791, 792, 796-97 (izando los peligros de la fragmentacion en el Derecho Internacional, prestando atencion a la fragmentacion de jurisdicciones y el impacto de sus variantes interpretaciones de normas sobre el sistema legal internacional). Ademas, las palabras del expresidente de la Corte Internacional de Justicia, Gilbert Guillaume en la Asamblea General de las Naciones Unidas (Aviso de Prensa, Asamblea General--La Asamblea General es informada que la Proliferacion de Tribunales Podra Arriesgar la Unidad del Derecho Internacional), Doc. O.N.U. GA/9941 (31 de octubre de 2001) y KOSKENNIEMI, M. y LEINO, P, <<Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties>>, Leiden J Int'l L, 15 (2002), 553-579.]

(4) Por ejemplo, para una descripcion de los diferentes problemas generados por la fragmentacion del Derecho Internacional, vease: KOSKENNIEMI, M., <<The Fate of Public International Law: Between Technique and Politics>>, MLR, 70 (2007), 1-30.

(5) Es por ello que aun cuando se aprecia un incremento en el interes en la fragmentacion del Derecho Internacional, puede observarse--al mismo tiempo--la necesidad de superar aquella situacion mediante la identificacion de normas estructurales de efectos integradores. Desde el proyecto de la Universidad de Oslo (PluriCourts--MultiRights <<The Legitimacy of MultiLevel Human Rights Judiciary>>) al proyecto del Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (<<Transnational Private-Public Arbitration as Global Regulatory Governance: Charting and Codifying the Lex Mercatoria Publica>>) la fragmentacion de nuestra disciplina se presenta como un campo de sofisticados analisis sobre su funcionamiento, pero ademas una oportunidad para la identificacion del producto normativo que brinda una unidad en la diversidad. (Al respecto, vease: [http://www.jus.uio.no/pluricourts/english/projects/ multirights/] [ultima visita al sitio el 05.01.2014] y [http://www.mpil.de/en/pub/organization/ lex_mp.cfm] [ultima visita al sitio el 05.01.2014]).

(6) VERDROSS, A., <<Forbidden Treaties in International Law: Comments on Professor Garner's Report on The Law of Treaties>>, AJIL, 31 (1931), pp. 511-511. Aun asi, la discusion sobre las presencias de normas inderogables o superiores en contraposicion a <<normas particulares>> se encuentra presente siglos atras en las escuelas de inspiracion ius-naturalistas del Derecho Internacional.

(7) Idem, p. 512. (traduccion del autor).

(8) Esta corriente sostendria que la produccion normativa del Derecho Internacional se origina por la voluntad de los Estados. Desde la perspectiva de esta corriente, solo existe Derecho ahi en donde expresamente o implicitamente se ha producido una manifestacion de voluntad del Estado a quedar sujeto por una regla especifica.

(9) Ya que la conviccion de la capacidad ilimitada del Estado para concluir tratados era sostenida en ese tiempo por la mayoria de publicistas del Derecho Internacional; autores como Rousseau, Morelli, Guggenheim, entre otros, sostenian la naturaleza dispositiva del Derecho Internacional y no reconocian la existencia de norma perentoria alguna.

(10) Convencion de Viena sobre el derecho de los tratados. .N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Viena, 23 de mayo de 1969.

(11) La Comision de Derecho Internacional explico esta falencia. Primero, senalo que realizar una lista pormenorizada de normas de ius cogens tomaria mas tiempo del que originalmente se le habia otorgado para formular los articulos sobre el Derecho de los Tratados y, senalo asi mismo, que una lista pormenorizada podria limitar o restringir el desarrollo de estas en el futuro. Sin embargo, debe notarse que, adicionalmente a estas razones, yacia el hecho de que el concepto de ius cogens no representaba lo mismo para todos los Estados, por lo que llegar a una lista consensuada se percibia como una tarea imposible de alcanzar en ese momento.

(12) Vease: SCHWELB, E., <<Some Aspects of International Jus Cogens as Formulated by the International Law Commission>>, AJIL, 61 (1967), 964.

(13) Mr. G.G. Fitzmaurice, Special Rapporteur Topic: Law of Treaties Corr.1, Third Report on the Law of Treaties. Extract from the Yearbook of the International Law Commission: 1958, vol. II, para. 76. (traduccion del autor).

(14) Una de las criticas mas fuertes provino de George Schwarzenberger, quien calificaria al borrador de la Comision de Derecho Internacional como un avance <<perfectamente adaptado para una epoca de idiosincrasia hipocrita (...)>> [SCHWARZENBERGER, G., <<International Jus Cogens?>>, Tex. L. Rev, 43 (1964), p. 478]. (traduccion del autor).]

(15) El autor senalo: <<En este caso particular, la belleza de una formula general de ius cogens, a diferencia de una formula especifica, se produce porque deja a todos absolutamente libres para argumentar en pro o en contra del caracter de ius cogens de una particular regla del Derecho Internacional>> [traduccion del autor]. Y el mismo, agrega: <<Moreover, as questions of public policy are everybody's business, the alleged incompatibility of any particular treaty with international jus cogens provides splendid opportunities for the expression of moral indignation by third parties in a semilegal jargon on matters which, otherwise, would clearly not be their business>> [SCHWARZENBERGER, G., idem, p. 477.]

(16) Uno de los pocos criterios que la Comision de Derecho Internacional brindo para identificarlas es que las mismas tengan por finalidad el beneficio de la comunidad internacional en general y la aceptacion relativamente universal en el Derecho Internacional. Sin embargo, esto no ofrece una solucion para diferenciar (por ejemplo) las normas de ius cogens con la costumbre internacional general.

(17) VERDROSS, A., <<Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law>>, AJIL, 60 (1966), p. 57.

(18) Idem, pp. 58-59. (traduccion del autor).

(19) Vease al respecto: PELLET, A., <<The Normative Dilemma: Will and Consent in International Law Making>>, Austr. Yb. lnt'lL, 12 (1992), pp. 22-53.

(20) En ese sentido, un sector de los detractores de las normas de ius cogens han indicado que el ingreso de estas podrian generar inestabilidad en el sistema legal internacional, dada la indeterminacion propia de su formulacion. Incluso, autores como Prosper Weil consideran a las normas de ius cogens, entre otros fenomenos en el Derecho Internacional contemporaneo, como patologias del sistema normativo. De esta forma, Weil--en una critica similar a la de Schwarzenberger--llama la atencion sobre el deterioro de la normatividad del Derecho Internacional al existir, desde aquel momento, normas que son mas obligatorias que otras, en contraste a la unidad previamente existente respecto a la obligatoriedad uniforme de las normas internacionales. [Weil, P., <<Towards Relative Normativity in International Law?>>, AJIL, 77 (1983), p. 421.]

(21) VERDROSS, A., <<Forbidden Treaties in International Law ... >> (no. 6) (traduccion del autor).

(22) SCHWELB, E. (no. 12), par. 965-966.

(23) CARRILLO SALCEDO, J. A., <<Reflections on the Existence of a Hierarchy ofNorms in International Law>>, EJIL, 8 (1997), p. 590.

(24) Vease, por ejemplo: WEIL, P. (no. 20), par. 428. DANILENKO, G., <<International Jus Cogens: Issues of Law-Making>>, EJIL, 2 (1991), p. 42. SHELTON, D., <<Normative Hierarchy in International Law>>, AJIL, 100 (2006), pp. 297 y 305. D'AmaTO, A., <<It's a Bird, it's a Plane, it's Jus Cogens>>, Conn. J. Int'l L., 6 (1991), pp. 1-6. Y, para delimiter aquellas criticas, vease: MACDONALD, R. ST. J. <<Fundamental Norms in Contemporary International Law>>, CYIL, 115 (1985), p. 132.

(25) WEIL, P. (no. 20), par. 421.

(26) GAJA, G., <<Jus Cogens Beyond the Vienna Convention>> (1981), vol. III, Recueil des Cours de l'Academie de Droit International 279 (traduccion del autor).

(27) Corte Internacional de Justicia, Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda). Judgment of 3 February 2006.

(28) Un analisis exhaustivo de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en la que habria sido adecuado desarrollar la teoria de las normas de ius cogens, se encuentra en la Opinion Individual del Juez Ad Hoc Dugard. Vease: Separate Opinion ofJudge Ad Hoc Dugard. Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda).

(29) Armed Activities on the Territory of the Congo ... Judgment of 3 February 2006. Para. 64.

(30) Convencion para la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio. Resolucion 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor el 12 de enero de 1951. <<Articulo IX. Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretacion, aplicacion o ejecucion de la presente Convencion, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el articulo III, seran sometidas a la Corte Internacional de Justicia a peticion de una de las Partes en la controversia>>.

(31) Armed Activities on the Territory of the Congo ... Judgment of 3 February 2006. Para. 58-59.

(32) Corte Internacional de Justicia. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation)--Judgment of 1 April 2011 (Preliminary objections).

(33) Dissenting opinion of Judge Candado Trindade. Corte Internacional de Justicia. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation)--Judgment of 1 April 2011 (Preliminary objections). Para. 87. (traduccion del autor).

(34) Corte Internacional de Justicia. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening)--Judgment of 3 February 2012.

(35) El caso fue presentado por la decision de los tribunales internos italianos de izar demandas civiles en contra del Estado aleman por crimenes cometidos durante la segunda guerra mundial. La posibilidad de obtener indemnizaciones les fue negado a los ciudadanos italianos en sede administrativa y judicial alemana, por lo que su ultimo recurso fue presentar aquellas demandas en sus tribunales domesticos. En primera instancia, las cortes italianas rechazaron izar estos casos sobre la base de una norma consuetudinaria de inmunidad de los Estados aun para los casos que involucrasen violaciones a normas perentorias. Sin embargo, dichos fallos fueron cuestionados ante la Corte de Casacion, quien concluyo (en el conocido caso Ferrini) que la inmunidad de los Estados no es incuestionable, por lo que acepto medidas de ejecucion de propiedades del Estado aleman en territorio Italiano. [Vease: FOCARELLI, C., <<Denying Foreign State Immunity for Commission of International Crimes: The Ferrini Decision>>, ICLQ, 54 (2005), pp. 951-958 y BIANCHI, A., AJIL, 99 (2005), pp. 242-248.]

(36) Corte Internacional de Justicia. Jurisdictional Immunities of the State ... (no. 34) para. 38, 62 y 80.

(37) Esto ultimo es una interpretacion de la CIJ respecto a lo senalado por Italia. Italia no argumento la existencia de una norma consuetudinaria que estableciera una excepcion a la inmunidad estatal, sino que la inmunidad no puede utilizarse con el fin de escapar a la responsabilidad derivada de la violacion de una norma de ius cogens. Idem, para. 54-55.

(38) Idem, Para. 57. (traduccion del autor)

(39) Idem, Para. 80.

(40) Idem, Para. 91.

(41) Idem, Para. 93.

(42) Idem, Para. 95.

(43) Vease: TOMUSCHAT, C., <<The International Law of State Immunity and Its Development by National Institutions>>, Vand. J. Transnat'l L, 44 (2011), pp. 1105-1140. Y, para un analisis sobre como hacer frente a la tension entre una norma consuetudinaria de inmunidad estatal y el necesario resarcimiento por la violacion de una norma imperativa, una salida excepcional es la esbozada por el Juez Bennouna: <<Por lo tanto, en este caso, la Corte deberia haber observado que Alemania, el cual reconoce la ilicitud de los actos cometidos en contra del grupo de victimas en cuestion (...) se encuentra obligado, en principio, a asumir su responsabilidad por aquellos actos, y que es, sujeto a dicha condicion que Alemania deberia gozar de inmunidad frente a los tribunales de un tercer Estado. (...) Por lo tanto, solo en casos excepcionales--cuando un Estado presuntamente autor de actos ilegales, rechaza cualquier vinculacion de responsabilidad, en cualquiera de sus formas--es que aquel Estado podria perder los beneficios de su inmunidad frente a los tribunales de un tercer Estado. El derecho de los individuos concernidos a tener acceso a la justicia en su propio pais, entonces, tomaria preeminencia ahi donde el Estado en cuestion ha rechazado cumplir los principios fundamentales del derecho (...)>>. Vease al respecto: [Separate Opinion of Judge Bennouna. Corte Internacional de Justicia. Jurisdictional Immunities of the State ... (no. 42) para. 13 y 15] (traduccion del autor)

(44) Dissenting opinion of Judge Candado Trindade. Corte Internacional de Justicia. Jurisdictional Immunities of the State ... (no. 34) para. 214 y ss]. Este punto es controversial, teniendo en cuenta la practica de otros organismos de adjudicacion internacional. Sobre el tratamiento que recibe el acceso a la justicia en otros organismo de adjudicacion internacional y su vinculacion con la violacion de normas de ius cogens (y otras normas de proteccion de los derechos humanos), vease: BORNKAMM, P. C., <<State Immunity Against Claims Arising from War Crimes: The Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of the State>>, German Law Journal, 13 (2012), pp. 781-782.

(45) El solo hecho de concluir que no existe una excepcion a nivel consuetudinario del Principio de la Inmunidad de los Estados, tiene efectos importantes en la fenomenologia internacional. Por ejemplo, significaria la regresion del proceso de relativizacion de la inmunidad estatal, ya que desde aquel momento los Estados verian el distanciamiento de esta como una potencial infraccion al Derecho Internacional vigente. Para un analisis de los efectos colaterales de este pronunciamiento, especificamente, para la consolidacion de una excepcion consuetudinaria del principio bajo analisis, vease: Krajewski, M. y SINGER, C., <<Should Judges be Front-Runners? The ICJ, State Immunity and the Protection of Fundamental Human Rights>>, MPYUNL, 16 (2012), pp. 29 y ss.

(46) Corte Internacional de Justicia. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Judgment of 20 July 2012. (traduccion del autor)

(47) No solo fue la unica referencia de estas nomas en toda la sentencia; ademas, su inclusion no era necesaria. Esto da soporte a nuestra opinion, de que su inclusion tiene la finalidad de dejar los primero cimientos de lo que seria el enfoque que la CIJ habria de adoptar respecto a la naturaleza de las normas perentorias del Derecho Internacional. El Juez Ad Hoc Sur, en su Opinion Disidente, correctamente indicaria: <<let us take the reference to jus cogens which appears in the reasoning, a reference which is entirely superfluous and does not contribute to the settlement of the dispute, as will be seen. The purpose of this obiter dictum is to acknowledge and give legal weight to a disputed notion, whose substance has yet to be established. Thus, the dispute is used for other ends, namely as a starting-point for further developments outside of its scope>>. [Dissenting opinion of Judge ad hoc Sur. Corte Internacional de Justicia. Questions relating to ... Para. 4]

(48) Prosecutor V. Anto Furundiza Case No.: IT-95-17/1-T, 10 December 1998. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia--Trial Chamber.

(49) Idem, Para. 143 y 167. (traduccion del autor)

(50) Idem, Para. 153. (traduccion del autor)

(51) Idem, Para. 170. (Enfasis agregado) (traduccion del autor)

(52) Informe No. 62/02 Caso 12.285 Fondo Michael Domingues vs. Estados Unidos. 22 de octubre de 2002.

(53) Idem, Para. 2.

(54) Idem, Para. 45.

(55) Idem, Para. 49.

(56) Idem.

(57) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinion Consultiva OC-18/03-- Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. 17 de septiembre de 2003.

(58) Idem, Para. 101.

(59) Idem, Para. 105.

(60) Cabe mencionar que la Corte Interamericana trato de separar las nociones de <<distincion>> y <<discriminacion>>, no obstante, no queda claro si el Principio de Igualdad es el contenido de una norma de ius cogens o, si el contenido de esta es la Regla de No Discriminacion. La Corte Interamericana indica: <<En la presente Opinion Consultiva se hara una diferenciacion al utilizar los terminos distincion y discriminacion. El termino distincion se empleara para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacion se utilizara para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos>>. [Idem, Para. 84]

(61) Por ejemplo, respecto a la Opinion Consultiva sobre la Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Bianchi comenta: <<(...) uno de los principales peligros que se cierne respecto al concepto de ius cogens es la tendencia de algunos de sus mas fervientes defensores de verlos en todas partes. Para ilustrar este peligro, se puede hacer referencia a la Opinion Consultiva sobre la Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. (...) La Corte, de forma unanime, encontro que los principios de no discriminacion, igualdad ante la ley (...) son iguales a normas perentorias (...) el razonamiento, de alguna forma, axiomatica de la Corte conectado con nociones vagas del derecho natural, dificilmente ayudara a la causa de las normas de ius cogens, en especial frente a los escepticos. En tiempos en que muchas incertidumbres se ciernen en relacion a quien debe identificar los valores fundamentales de la comunidad internacional y mediante que proceso, cualquier exceso en caracterizar ciertas reglas como perentorias, sin considerar cuidadosamente si tal caracterizacion es compartida por la comunidad internacional, corre el riesgo de restar credibilidad a las normas de ius cogens como una categoria legal (...)>>. [BlANCHI, A., <<Human Rights and the Magic of Jus Cogens>>, EJIL, 19 (2008), pp. 506-507. (Traduccion del autor)]. Las palabras de Bianchi han demostrado ser mas certeras que opiniones de corte optimistas. [CLEVELAND, S., <<Legal Status and Rights of Undocumented Workers, Advisory Opinion OC-18/03--International Decisiones>>, AJIL, 99 (2005), pp. 460-465].

(62) Declaration of President Bedjaoui. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, para. 16. (traduccion del autor)

(63) La Paz de Westfalia de 1625 es un hito unico del Derecho Internacional. Marco el momento en que nuestra disciplina pasa de un fundamento iusnaturalista (de re- conceptualizacion cristiana en el derecho divino) a uno basado en el Principio de Soberania Estatal. Este proceso es concluido por Hugo Grocio e impregnaria la conceptualizacion del Derecho Internacional por siglos. Tal vez el mejor trabajo sobre la teoria grociana es la de H. Lauterpacht. Vease al respecto: LAUTERPACHT, H., <<The Grotian Tradition in International Law>>, BYBIL, 23 (1946), 1-53. Vease igualmente: KRIEGEL, B., <<The Rule of the State and Natural Law>>, en HUNTER, I., Natural Law and Civil Sovereignty: Moral Right and State Authority in Early Modern Political Thought Gordonsville, VA, USA, Palgrave Macmillan, 2002, p. 17].

(64) Esto solo es cierto parcialmente. Las <<fuentes>> previamente mencionadas son aquellas que la Corte Internacional de Justicia puede usar para resolver los casos bajo analisis y no debe interpretarse necesariamente como una lista cerrada de todas las fuentes del Derecho Internacional.

(65) Dissenting Opinion of Judge Tanaka--South West Africa (Liberia v. South Africa) Proceedings joined with South West Africa (Ethiopia v. South Africa). Judgment of 21 December 1962.

(66) DEL VECCHIO, G., Los Principios Generales del Derecho, Barcelona, Bosch, 2a ed., 1948, p. 115.

(67) Aunque el positivismo se encuentra en un proceso avanzado de relativizacion (dado el reconocimiento y frecuente uso de los Principios del Derecho Internacional para guiar la identificacion de normas internacionales)

su tecnica sigue siendo el principal metodo para la adjudicacion de derechos, especialmente para determinar cuando estamos frente a una norma convencional o consuetudinaria. Es asi que la interpretacion positivista de las normas convencionales y consuetudinarias seran tomadas en cuenta y tambien sus postulados basicos para incluir o excluir las normas de ius cogens dentro de aquellos productos.

(68) Vease: FITZMAURICE, G., <<The general principles of international law considered from the standpoint of the rule of law>>, Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, 92 (1957), p. 41.

(69) En esa misma linea, Kunz en 1945 recordaba que la voluntad de las partes no genera una norma internacional. En la produccion convencional, la norma, estricto sensu, esta conformada por el principio que habilitaba que el consentimiento de las partes pueda generar obligaciones. Vease KUNZ, J., <<The Meaning and the Range of the Norm Pacta Sunt Servanda>>, AJIL, 39 (1945), p. 181]. Hasta que punto el Derecho Internacional convencional constituye solo fuente de obligaciones y no constituye una fuente normativa es un tema que aun debe ser desarrollado en profundidad.

(70) Diferentes autores han sostenido que las normas de ius cogens, en mayor o menor medida, constituyen productos consuetudinarios. En esa linea se encuentran Cassese: <<Rather, a special class of general rules made by custom has been endowed with a special legal force: they are peremptory in nature and make up the so-called jus cogens (...)>>. [CASESSE, A., International Law, Oxford, Oxford University Press, 2nd ed. 2005, p. 199.] Reconduciendo las normas de ius cogens a la produccion consuetudinaria, vease de forma similar: THIRLWAY, H., <<The Sources of International Law>>, en Evans, M., International Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 142. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 4th ed., Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 513; etc. Incluso, los defensores mas conspicuos de las normas perentorias parecen mantener cierto paralelismo entre las normas perentorias y la fenomenologia consuetudinaria. Por ejemplo, Candado Trindade, en su Opinion Individual en el caso Cuestiones Relativas a la Obligacion de Juzgar o Extraditar (Belgica v. Senegal), senalaria: <<Permitaseme iniciar recordando los fundamentales valores humanos que dan enfasis a la prohibicion absoluta de la tortura (...) Podria anadir que en esta etapa aquella prohibicion es una de naturaleza convencional, como de derecho internacional consuetudinaria. Y no podria ser de otro modo (en tanto) constituye una prohibicion de jus cogens>>. [(Traduccion del autor).] Concluir de forma aprioristica que una norma de ius cogens se encuentra reflejada en una norma consuetudinaria presenta equivocos, la principal de ellas, fundir la nocion de las normas perentorias con la de la costumbre internacional sin brindar razones para ello. Y, como se vera mas adelante, aquella fusion eliminaria la capacidad de que las normas perentorias surjan por cuestiones de <<public policy>> antes que por opinio\ iuris y practica estatal. Aun asi, Candado Trindade le da contornos a su comentario (pues se refiere al caso especifico de la prohibicion de la tortura, que ha sido reconocido como norma consuetudinaria por diferentes organismo internacionales). Y aun mas, su postura parece yacer en su particular concepcion de lo que constituye una norma consuetudinaria (alejada de la vision positivista de la misma). [Separate opinion ofJudge Candado Trindade. Corte Internacional de Justicia. Questions relating to ... (no. 46) para. 134 y (explicando su posicion particular sobre la costumbre internacional y las normas de ius cogens), vease: CANDADO TRINDADE, A., <<Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of it material content in contemporary international caselaw>>, disponible en [http://www.oas.org/dil/esp/3%20-%20cancado.LR.CV.3-30.pdf].

(71) CONDORELLI, L., <<Customary International Law: The Yesterday, Today, and Tomorrow of General International Law>>, en A. Cassese (ed.), Realizing Utopia: The Future of International Law, Oxford, Oxford University Press. UK. 2012. p. 153.

(72) Byers senala: <<There are some indications that jus cogens rules should be considered rules of customary international law. Traditional conceptions of customary international law require opinion iuris in adition to State practice, with opinion juris being the belief or acceptance by States that their practice is consistent with or creative of the relevant customary rule. Opinio juris, or something like opinion iuris, appears to be at the root of the non- derogable character of jus cogens rules because States (...)>> [Byers, M., <<Conceptualising the Relationship betweem Jus Cogens and Erga Omnes Rules>>, Nordic JInt'lL, 66 (1997), p. 221].

(73) Comision de Derecho Internacional. Primer informe sobre formacion y documentacion del derecho internacional consuetudinario. Relator Especial Michael Wood. Ginebra, 6 de mayo a 7 de junio y 8 de julio a 9 de agosto de 2013. A/CN.4/663.

(74) Idem, Para. 27. (traduccion del autor)

(75) Comision de Derecho Internacional. Sixty-fourth session (second part) Provisional summary record of the 3148th--A/CN.4/SR.3148, 24 July 2012. pp. 9-10. En opinion contraria, vease la opinion de Mr. Forteau [Comision de Derecho Internacional. Sixty-fourth session (second part) Provisional summary record of the 3150th meeting--A/CN.4/SR.3150, 26 July 2012. Para. 1011]. (Traduccion del autor)

(76) Convencion de Viena sobre el derecho de los tratados ... (Enfasis agregado) (no. 10) art. 53.

(77) JANIS, M., <<The Nature ofJus Cogens>>, en L. May y J. Brown (ed.), Philosophy of Law: Classic and Contemporary Readings, Blackwell Publishing Ltd. 2010. p. 185.

(78) Este paradigma surge con la corriente neo-positivista, cuyo objetivo era encontrar una norma que estructurara el sistema juridico para asi crear una unidad. Sin embargo, el Derecho Internacional, a diferencia del derecho interno, no ha cursado el lento proceso de institucionalizacion de este ultimo, situacion que le ha imposibilitado encontrar una unidad en la produccion normativa (legislacion) o una unidad en la corporizacion que pudiera crear y exigir el cumplimiento de esta (el Estado). Debido a esta situacion, la corriente positivista cientifica (neo positivista) ha recurrido a la costumbre con el fin de demostrar la existencia de una norma general en el Derecho Internacional. Y, si bien el uso de la norma consuetudinaria presentaria altos y bajos, su uso para estructurar el sistema internacional ha tenido una especial acogida. Desde el punto de vista positivo-voluntarista, esta era la unica forma de sustentar la existencia de una norma general en el Derecho Internacional que no colisionara con el paradigma del consentimiento estatal, asi fuese a traves del subterfugio del consentimiento tacito. [Vease sobre este ultimo punto: Hall, S., <<The Persistent Spectre: Natural Law, International Order and the Limits of Legal Positivism>>, EJIL, 12 (2001), pp. 287 y ss.]. Con ese fin, se sostenia que la norma consuetudinaria era aplicable a todos los Estados de la sociedad internacional, salvo si un Estado hubiese manifestado su rechazo. Semejante construccion genero tensiones para las corrientes neo- positivistas, ya que por un lado se veia enfrentada a reconocer a la costumbre internacional como una verdadera norma general y, por otro lado, a aceptar su generacion por medio de la voluntad de cada Estado concerniente.

(79) Y es que, al entenderse a la costumbre como unica fuente general del Derecho Internacional, entonces, su principio rector, el Principio de Pacta Sunt Servanda, se entenderia como la fundamentacion final de todo el sistema legal. Es asi que, el positivismo fundamentaria el Derecho Internacional sobre la base de la norma que le diera sentido a la norma consuetudinaria. Este paso fue necesario para seguir el postulado teorico neo-positivista de recrear el Derecho Internacional a semejanza de un verdadero sistema legal. Esto llevo a academicos como Kelsen a deducir, de la supuesta generalidad de la norma consuetudinaria, la norma fundamental del sistema internacional. [(Vease KELSEN, H., Teoria Pura Del Derecho Trad. Roberto Vernengo, 2da. ed. UNAM, p.325-326.)]

(80) CONKLIN, W., <<The Peremptory Norms of the International Community>>, EJIL, 23 (2012), p. 842. (Traduccion del autor).

(81) Respecto a la tendencia de la Corte Internacional de Justicia de priorizar la opinio iuris en detrimento a la practica estatal, vease: CONDORELLI, L. (no. 71), par. 150. Esta situacion no es privativa de la CIJ, por ejemplo, en la practica de otros tribunales internacionales, no es extrano encontrar fallos que sin verificar estrictamente cada elemento de la norma consuetudinaria (especialmente en lo relacionado a la practica estatal) por razones de justicia y necesidad concluyen el surgimiento de la misma. Un ejemplo de esto ultimo es la discusion en torno a la cristalizacion de una norma consuetudinaria penalizando el reclutamiento de ninos soldados en el caso Prosecutor v. Norman, ante el Tribunal Especial de Sierra Leona [Prosecutor v. Sam Hin Hinga Norman. Special Court for Sierra Leone--Case No. SCSL-2004-14-AR72(E)--Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment). 31 May 2004.] De especial interes, vease la Opinion Disidente del Juez Robertson. Desde la doctrina, autores como Allot pone enfasis en que la construccion teorica de las normas consuetudinarias (basadas en el consentimiento estatal) esta abierta a cuestionamientos. En ese sentido: <<International law has been made in the form of customary law. Customary law is a form of law which arises out of the ideal and real self-constituting of a society as a particular kind of residue of the past, rather than through a tacit legislator which society itself, universalizing its experience of self-ordering. (...) Customary law is the presentation of those conditions in the form of law; that is to say, setting the terms of the future co-existence of society members in the form of legal relations. It follows that the place of consent in the making of customary law is subtle. Clearly, it is not the specific consent of the subjects of the law. Customary law is not made by any specific consent of the subjects of the law. (...) there is no merit in that trend in international legal theory which supposes that status, as the subjects of customary international law, consent its formation as if by some specific act of Hill, as if their participation were a voluntary act. The abusive use of the ideas of the natural liberty of states, and hence the need for their consent to any abridgement of that liberty, are a cynical misappropriation of some part of the ethos of revolutionary democracy>> [ALLOT, P., <<The Concept of International Law>>, EJIL, 10 (1999), p. 31-50].

(82) Sobre la problematica intrinseca de la opinio iuris vease: THIRLWAY, H. (no. 70), par. 124-130.]

(83) Idem, p. 142.

(84) GAJA, G., <<Jus Cogens Beyond ... >> (no. 26), par. 284.

(85) Esta perspectiva puede rastrearse en los borradores de los Proyectos de la Convencion del Derecho de los Tratados elaborados por los relatores especiales H. Lauterpacht, G.G. Fitzmaurice, Waldock, asi como en los debates efectuados a los mismos (vid. Seccion 3.3 del presente trabajo).

(86) El <<orden publico>> es una nocion antigua; su origen mas remoto se encuentra en el derecho romano (en el principio enunciado en el Digesto que senala: privatorum conventio jurispubblicum non derogat); sin embargo, su desarrollo organico se logro con la elaboracion del Codigo de Napoleon.

(87) En el derecho interno, el concepto de orden publico es desarrollado por el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, etc., y, en el plano internacional, es el Derecho Internacional Privado el que ha desarrollado de forma pormenorizada esta nocion.

(88) Aun mas, la nocion de orden publico no es privativa de la ciencia juridica; el concepto es utilizado tambien por las ciencias politicas. Distanciandose de la nocion normativa, la sociologia y otras ciencias sociales tambien utilizan este concepto.

(89) Esta situacion ha sido descrita claramente por Nicholas Greenwood Onuf. Vease: GREENWOOD ONUF, N., <<International Legal Order as an Idea>>, AJIL, 73 (1979), pp. 244- 245. Para algunos avances parciales en la material, vease: Gowlland-Debbas, V., <<An Emeging International Public Policy?>>, en U. Fastenrath (ed.), From Bilateralism to Community Interest: Essays in Honour of Judge Bruno Simma, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 241-256.

(90) Una definicion de este tipo la encontramos en la Enciclopedia Espanola de Derecho (EED), la que identifica el orden publico con la situacion que pretende esta proteger. La EED senala: <<Orden Pubico. Puede en general, definirse como aquella situacion de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colecticas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. (...)>> Claramente, esta definicion de orden publico no es una definicion normativa de la misma.

(91) MOSLER, H., The International Society as a Legal Community Sijthoff & Noordhoff International Publishers--The Netherlands, 1980. p. 18. (traduccion del autor). Resulta interesante el hecho de que Mosler reconociera que la nocion brindara por el (de orden publico) no se encuentra necesariamente aceptada. En el Derecho Internacional, el recurso al Orden Publico como criterio legal, ha sido en definitiva menos productivo que en su contraparte domestica.

(92) Esta nocion es lo suficientemente amplia para abarcar una gama flexible de realidades sociales y en diferentes estadios de desarrollo.

(93) CARDINI, E., Orden Publico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959.

(94) DE BARTOLOME CENZANO, J. C., El Orden Publico como Limite al Ejercicio de los Derechos y Libertades, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2002.

(95) En esta definicion, la estructuracion del orden publico se encuentra compuesta por principios juridicos esenciales antes que por normas concretas, pues solo los primeros constituyen la concrecion abstracta de los valores esenciales de una sociedad. Vease: FiTZMAURICE, G., <<The general principles of international law ... >> (no. 68), par. 7.

(96) Esta definicion de orden publico tiene por finalidad dar una nocion solo con caracter provisional.

(97) Al respecto, vease: De Bartolome CenZANO, J. C ... (no. 94), par. 114.

(98) La forma institucionalizada, como Roberto Wood indicara puede adoptar una diversidad de formas que dependeran de la relacion primordial del orden social particular (amenaza, negociacion e integracion). [Vease: Wood, R.S., <<Public Order and Political Integration in Contemporary International Theory>>, Va. J. Int'l L., 14 (1973-1974), p. 423.] Estos tres tipos de interacciones humanas pueden encontrarse, en menor o mayor medida en una determinada realidad social, considerandose al Estado como la cristalizacion mas avanzada de las relaciones integrativas. Pero, aunque esta afirmacion es cierto para el caso del orden publico interno, en el caso del Derecho Internacional las cosas han seguido un derrotero singular. En la realidad internacional aquello que constituye su orden social viene mediatizado por la institucionalizacion previa del orden interno y el desarrollo de las relaciones entre los cuerpos politicos diferencias que lo conforman. Y si se dice cuerpos politicos diferenciados, y no Estados, es porque este concepto corresponde a una nocion de aparicion relativamente reciente. Como se ha descrito lineas arriba, el Estado es solo una de las corporizaciones posibles de un orden social particular.

(99) Un ejemplo de esto puede ilustrarse en la obligacion de conformar un contrato o negocio juridico segun una determina forma pre-establecida por la ley; es decir, una forma ad solemnitatem. Esta norma, por mas que constituya un limite a la discrecionalidad de los sujetos para contratar (especificamente, un limite a su autonomia de contratacion interna) no constituye una norma de ius cogens en el sentido que se le da en el Derecho Internacional. Las normas de ius cogens en el derecho interno realmente se refieren mas a la division de las normas como normas dispositivas y normas imperativas. Las ultimas no siendo pasibles de ser modificadas por expreso mandato legal.

(100) En posicion similar, vease: SCHILLING, T., <<On Constitutionalization of General International Law>>, en Global Working Paper 05/05--Global and Justice. New York University School of Law. Ademas, desde la teoria sovietica del Derecho Internacional, Alexidze recordaria que las normas de ius cogens, en el sentido dado por el derecho estatal, no tienen una correlacion necesaria con la nocion de orden publico. Las normas de ius cogens, a nivel interno, conforman normas que no pueden ser pactadas en contrario; solo un grupo de ellos representa los fundamentos de la sociedad. [Al respecto vease: ALEXIDZE, L., <<Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law>>, Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, vol. III (1981), pp. 233242].

(101) Ejemplo de esto es el hecho de que otros vehiculos generadores de obligaciones internacionales tambien se encuentran limitados por las normas perentorias del Derecho Internacional. Esta es la conclusion a la que llego la Comision de Derecho Internacional en su estudio sobre los actos unilaterales de los Estados. La Comision de Derecho Internacional establece en los Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados: <<Principio 8. Una declaracion unilateral que se encuentran en conflicto con una norma perentoria del derecho internacional general es nula>> [Comision de Derecho Internacional. Resolucion aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 2006. A/RES/61/34].

(102) Esto como resultado de su vinculacion con el Orden Publico Internacional. La nocion de <<orden publico>> le transfiere a las normas perentorias parte de sus caracteristicas y, como senala Kumm, el <<orden publico>> sirve como una red normativa que esta frecuentemente conectada con la nocion de autoridad, ejerciendo influencia en los procesos politicos y legales internos y ejerciendo presion en los Estados; en ese sentido, las normas perentorias son utilizadas de forma similar para avanzar cambios en la estructura del orden internacional contemporaneo. [KUMM, Mattias <<The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis>>, EJIL, 15 (2004), p. 912.]

(103) Los efectos de las normas de ius cogens y su rol expansivo (mas alla de una pura restriccion contractual) quedo evidenciada en la sentencia del caso Furundizja del Tribunal Penal Internacional de la exYugoslavia, en la que se establecio: <<The fact that torture is prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the inter-state and individual levels. At the inter-state level, it serves to internationally de-legitimise any legislative, administrative or judicial act authorising torture>> [Prosecutor V. Anto Furundiza Case No.: IT- 95-17/1-T, 10 December 1998. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia--Trial Chamber. Para. 155.]

(104) Separate Opinion of Judge ad hoc Dugard--Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda). Para. 10. (traduccion del autor).

(105) FITZMAURICE, G., <<The general principles of international law ... >> (no. 68), par. 7. (Traduccion del autor).

(106) Una destacable excepcional a esta situacion es el curso de Mosler para la Academia de la Haya de 1974. Vease de forma general y especifica a: MOSLER, H., <<The international society as a legal community>>, Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, 140 (1974), 83-107.

(107) Separate Opinion of Judge Candado--Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay). Judgment of 20 April 2010.

(108) GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984, pp. 19-20.

(109) Idem, p. 20.

(110) ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts 2.a ed., 1964, p. 254. Citado por: Garcia de Enterria, E. (no. 108), par. 25.

(111) Sobre los Principios del Derecho, como generalizaciones de normas individuales (y en opinion critica de Dworkin), vease: RaZ, J., <<Legal Principles and the Limits of Law>>, YaleLJ, 81 (1972), pp. 827-829.

(112) La clasificacion de los Principios Generales del Derecho puede formularse de las formas mas variadas, hasta constituir una lista inagotable. Igualmente, son innumerables los principios que se presentan en la realidad juridica, por ejemplo, los principios que ayudan a resolver la colision de normas fundamentales--principio de razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, etc.--los principios que ayudan a resolver el conflicto entre normas--principio de lex especialis derogat lege generali, principio de jerarquia; etc.--Por ello, la clasificacion de los principios propuesta en las siguientes lineas no constituye una clasificacion que pretenda ser completa, por el contrario, solo constituye una clasificacion practica para dar sentido teorico a las normas de ius cogens en el orden internacional general.

(113) Seguimos aqui, aunque de forma parcial y solo para el caso de los principios primarios, lo senalado por Perez Luno. El autor sostiene que: <<Queda por discernir si la idea de juridicidad es un componente basico de los principios generales del derecho como su propia denominacion sugiere. Aqui se hace precisa una distincion. Porque no plantea dificultad admitir el caracter juridico de los principios intrasistematicos o autointegrativos del ordenamiento juridico, inducidos a traves de la interpretacion ogica de la legislacion. Por contra, resulta tambien evidente el caracter no juridico de los principios extrasistematico o heterointegrativos, que consisten en proyecciones sobre el derecho de la moral bona fides, honestun vivere, alterum non laedere ...), o de la logica (ad impossibilia Nemo tenetur, non bis in idem, ubi maior minor cessat ...). Esta distincion corrobora la idea inicial de estas reflexiones de que el concepto de principios generales del derecho puede significar que el derecho tiene principios, o que los principios (no juridicos) se proyectan sobre el derecho. Y conviene indicar que son precisamente estos ultimos, es decir, los principios no juridicos que se proyectan sobre el derecho, los que han suscitado en el pasado y suscitan hoy mayor debate doctrinal y los que, sin duda, poseen mayor relevancia practica. (...) (d)e las consideraciones expuestas se desprende una consecuencia paradojica: que los principios generales del derecho son, mas bien, consecuencias particulares de disciplinas no juridicas>> [PEREZ LuNO, A.-E., <<Los Principios Generales del Derecho: ?Un Mito Juridico?>>, Revista de Estudios Politicos (Nueva Epoca), 98 (1997) 11]. Entonces, surge la pregunta de por que el sistema legal hace uso de estos productos extra- sistematicos. Perez Luno concluye que esto se produce por el postulado del sistema legal como un sistema unico y completo a pesar de enfrentar en su realidad lagunas e insuficiencias. Para <<(...) tratar de explicar esta contradiccion se recurre al mito de los principios generales del derecho. Gracias a ese mito se suscita la imagen de que el ordenamiento juridico posee procedimientos que garantizan la respuesta adecuada a todas las controversias, aunque dicha respuesta no se halle prevista en la ley y sin que haya que admitir que la jurisprudencia sea fuente del derecho>> [PEREZ LuNO, A.-E., <<Los Principios ... >>, op. cit., pp. 19-20.]

(114) La clasificacion de estos principios conlleva implicito un criterio temporal, en tanto estas construcciones surgen de la sociedad en su punto evolutivo primario, en su inicial conformacion como sociedad, por lo que representa parte del imaginario social o de la conciencia colectiva general.

(115) A la costumbre en tanto se adopte un enfoque no positivista del termino.

(116) Por ejemplo, esto se encuentra implicito en el raciocinio de la CIJ en el caso Pruebas Nucleares. La corte, al desarrollar el concepto de actos unilaterales como fuente de obligaciones, afirmaria que: <<Uno de los principios basicos que rige la creacion y desenvolvimiento de las obligaciones legales, cualquiera sea su fuente, es el principio de buena fe. (...) Asi como la regla del pacta sunt servanda en el derecho de los tratados esta basado en la buena fe, igualmente la vinculatoriedad de una obligacion internacional que ha sido asumida por medio de una declaracion unilateral>> [Corte Internacional de Justicia Nuclear Tests (Australia v. France). Judgment of 20 December 1974. Para. 46. (traduccion del autor).] Los Principios del Derecho Internacional y las derivaciones normativas que pueden hacerse de aquellos pudo haber sido de gran ayuda para resolver el fondo de este caso como se desprende del razonamiento del Juez De Castro. Lamentablemente, en el presente caso la corte dejo de izar la existencia de una norma que prohibiera ensayos nucleares al afectar a terceros Estados y opto por resolverlo desde la teoria de las declaraciones unilaterales (y asi declarar la controversia resuelta). [Vease: Corte Internacional de Justicia- -Nuclear Tests (Australia v. France). Dissenting Opinion of Judge de Castro y Joint Dissenting Opinion of Judges Onyeama, Dillard, Jimenez de Arechaga and Sir Humphrey Waldock]. Cabe agregar que las derivaciones legales desde los Principios del Derecho son ejercicios propios de la actividad jurisdiccional en tanto su labor se encuentra circunscrita por el Principio de Non Liquet. Tomese por ejemplo el fallo del Tribunal de las Comunidades Europeas en el caso Racke GmbH & Co. v Hauptzollamt Mainz, en el que aquel tribunal al intentar incluir en el ordenamiento comunitario el precepto de <<cambio fundamental de circunstancia de un tratado>>, concluye-- sin demostrar la existencia de una norma consuetudinaria con dicho contenido, en el marco legal comunitarioque: <<Racke invoca reglas fundamentales del derecho internacional consuetudinario en contra de la regulacion en cuestion (...). Las reglas invocadas por Racke conforman una excepcion al principio de pacta sunt servanda, el cual constituye un principio fundamental de cualquier orden legal y, en particular, del orden legal internacional. Aplicado al derecho internacional, aquel principio requiere que cada tratado sea exigible para las partes y que sea ejecutado por ellos de buena fe>> [Judgment of the Court of 16 June 1998.--A. Racke GmbH & Co. v Hauptzollamt Mainz.--Reference for a preliminary ruling: Bundesfinanzhof--Germany-- EEC/Yugoslavia Cooperation Agreement--Suspension of trade concessions--Vienna Convention on the Law of Treaties--Rebus sic stantibus clause. Case C-162/96. Para. 48-49. (traduccion del autor).]

(117) Es importante notar que, esta distincion, lejos de ser una simple clasificacion teorica, nos permite dar respuesta a las posturas escepticas de las normas de ius cogens, como las de Ulf Linderfalk, quien reclama la incertidumbre de dicha figura. Para demostrar este escenario, el autor toma como ejemplo el Principio de No Agresion y su caracterizacion como norma de ius cogens. Linderfalk senala: <<If we have chosen to characterize as jus cogens the prohibition on the use of force--as expressed in UN Charter Article 2(4)--then in our attempt fully to reconstruct the contents of the relevant jus cogens norm we would also have to account for all possible exceptions to the prohibition. Obviously, that includes not only the right of self-defence--as explained abovebut also the right to use force pursuant to a decision taken by the Security Council under UN Charter Article 42. (...) In other words, the relevant jus cogens norm cannot possibly be identical with the principle of non-use of force as such. If it were, this would imply that whenever a state exercises a right of self-defence, it would in fact be unlawfully derogating from a norm of jus cogens. A correct description of the norm would have to account for the fact that the principle of non-use of force does have exceptions. (...) This suggestion that the right of self-defence is part of a jus cogens norm might not come out as natural to everyone>> [LINDERFALK, U., <<The Effect of Jus Cogens Norms: Whoever Opened Pandora's Box, Did You Ever Think About The Consequences?>>, EJIL, 18 (2007), pp. 860-864.] Queda claro, como expone Linderfalk, que no puede aceptarse al mismo tiempo caracterizar el Principio de No Agresion como una norma de ius cogens y, por otro lado, reconocer que esta tiene excepciones, en tanto las excepciones son antiteticas a la nocion de normas perentorias. Nuestra posicion es que esta confusion se produce por la falta de distincion entre normas de ius cogens y principios juridicos. Si partimos de lo propuesto lineas arriba, existe una diferencia clara y esencial entre Principios Generales del Derecho y normas de ius cogens; los principios aceptan un test de consistencia cuando se enfrentan a otros principios sociales de igual importacia; mas su nucleo--concretizado en las normas de ius cogens--no admite una ponderacion semejante. De esta forma, cuando Linderfalk habla del Principio de No Agresion como norma de ius cogens, parte erradamente de la conviccion de que ambos son sinonimos.

(118) Como senala Perez Luno, siguiendo a Bobbio: <<(...) pueden distinguirse distintos principios del derecho, considerados de menor a mayor grado de generalidad, la cual puede predicarse: 1) de un instituto; 2) de una materia; 3) de una rama del derecho; 4) o del ordenamiento juridico. Bobbio distingue, asimismo, los principios de derecho, dotados de generalidad relativa a tenor de la clasificacion resenada, de los principios del derecho, de caracter universal dotados de una generalidad absoluta>> (PEREZ LUNO, A.-E ... [no. 113]).

(119) Esa caracteristica propia de los principios generales es lo que hace que sean medios necesarios para todo ordenamiento. Ademas, su caracter maleable es importante para cumplir la funcion antes mencionada. Esta caracteristica es la principal diferencia que tienen con las normas comunes del sistema. Vease: DWORKIN, R., Los Derechos en Serio--Taking Rights Seriously, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 75-76.

(120) Esta caracteristica le es intrinseca a los Principios Generales y es excluyente para las normas individualmente consideradas. Como dice Dworkin: <<Los principios tienen una dimension que falta en las normas: la dimension del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (...), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediacion exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es mas importante que otro sera con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio del que tenga esta dimension, que tenga sentido preguntar que importancia o que peso tiene>> [DWORKIN, R., idem, pp. 77- 78.]

(121) Es por esta razon que no podria ser objeto de ponderacion la prohibicion de genocidio. No podria sostenerse la necesidad de la comision de aquel acto por un valor mayor o por una necesidad imperiosa en una sociedad. Igual situacion sucede con la prohibicion de la tortura. En cambio, los Principios Generales permiten este escenario; el principio de responsabilidad permite su relativizacion mediante formulaciones legales especificas. Por ejemplo, en el caso que un hombre fuese encontrado culpable de un delito, pero presentara una avanzada edad, algunos ordenes legales permiten su exculpacion por razones humanitarias. Lo mismo sucede con la relativizacion de la responsabilidad para el infractor menor de edad. En todos estos casos el principio de responsabilidad debe aplicarse teniendo en cuenta otros valores socialmente relevantes.

(122) Esta es la logica que inconscientemente parece adoptar la Corte Interamericana al concluir que la Prohibicion de Discriminacion es una norma de ius cogens [Condicion Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinion Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Para. 100.] Y es que, para llegar a aquella conclusion, la Corte Interamericana utiliza una derivacion logica del principio de proteccion humana o dignidad humana y deja relegado--en cierta medida--una necesaria correspondencia de aquella norma perentoria con una repeticion llevada a cabo por los Estados o una opinio iuris especial respecto a esta. Esto separa la nocion de ius cogens de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional. Por ello Shelton consideraria que: <<The Inter-American Court cited international instruments to find positive law on nondiscrimination and equality, but it appeared to elevate the norm to jus cogens status on the basis of its own logic and reasoning about essential human dignity>> [SHELTON, D. (no. 24), par. 313.] La logica de la derivacion de normas de ius cogens desde los principios generales se encuentra ademas en la sentencia del caso Furundizja del Tribunal Penal Internacional de la exYugoslavia, aunque un tanto diluida. [Prosecutor V. Anto Furundiza Case No.: IT-95-17/1-T, 10 December 1998. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Trial Chamber. Para. 153]. (traduccion del autor).

(123) Considerando las normas de ius cogens como parte del Orden Publico Internacional, se encuentra el Relator Especial Waldock de la Comision de Derecho Internacional, quien senalara: <<(...) Imperfect though the international legal order may be, the view that in the last ysis there is no international public order -no rule from which States cannot at their own free will contract out- has become increasingly difficult to sustain. (...) The Commisssion will therefore, it is believed, be fully justified in taking the position in the present articles that there are certain rules and principles from which States cannot derogate by merely bilateral or regional treaty arrangements>>. Al respecto, vease: Document: A/CN.4/63 Report on the Law of Treaties by Mr. H. Lauterpacht, Special Rapporteur Topic: Law of Treaties Extract from the Yearbook of the International Law Commission: 1953, vol. II. p. 155. Esta misma perspectiva se encuentra en los comentarios del relator especial sobre los Actos Unilaterales de los Estados, Victor Rodriguez Cedeno, quien en los comentarios del borrador de los Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados indicaria: <<Moreover, in order for the act to be legally valid and to have legal effect, its object must be lawful. This is related to acceptance of the existence of international public order and to peremptory or jus cogens norms, as we shall see below. Without doubt, the lawful object of unilateral legal acts of States must be consistent with the norms of so-called international public order, or, as Georges Scelle calls it, international common law, in order for such acts to be considered valid and, consequently, to have legal effect>> [Comision Internacional de Derecho Internacional. Second report on unilateral acts of States By Victor Rodriguez Cedeno, Special Rapporteur-- A/CN.4/500/ Add.1. 10 May 1999. Para. 114-115.] Entonces, si sostenemos que las normas de ius cogens constituyen parte del <<Orden Publico Internacional>> se hace necesario dejar en claro su relacion con los Principios Generales del Derecho Internacional, los cuales constituyen las unidades basicas del mismo. Vease, igualmente: ORAKHELASHVILI, A., <<International Public Order and the International Court's Advisory Opinion on Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory>>, ArchVR, 43 (2005), pp. 240-256.

(124) Para una explicacion detallada sobre las funciones desempenadas por los Principios Juridicos, en contraposicion a la de las normas juridicas, vease: ALEXY, R., <<On the Structure of Legal Principles>>, Ratio juris, 13 (2000), pp. 294-304.

(125) En linea de diferenciar los Principios Generales del Derecho y las normas de ius cogens, vease: Mosler, H., <<General Principles of Law>>, en Encyclopedia of Public International Law, Heildelberg, Elsevier, 1997, vol. III, pp. 511-525. Lamentablemente el autor no brinda mayores detalles respecto a su afirmacion. Aun asi, su posicion queda establecida (al menos para diferenciar principios y normas especificas, en su curso para la Academia de la Haya en 1974). Mosler indicaria: <<Pero generalmente, los principios requieren de implementacion por medio de reglas (normas). Los principios tienen una mayor gama de sentidos de aplicacion y ejecucion que las regla, las cuales definen deberes y obligaciones de una forma mas clara>>. [MOSLER, H., <<The international society as a legal community>> ... (no. 106), par. 89. (traduccion del autor).].

(126) Por razones distintas, Scheuner tampoco aceptaba realizar el paralelo entre el Principio de Libre Determinacion y las normas de ius cogen. Vease: SCHEUNER, U., <<Conflict of Treaty Provisions with Peremptory Norm of General International Law and its Consequences--Comment on Arts. 50, 61 and 61 of the ILC's 1966 Draft Articles on the Law of Treaties>>, ZaoRV, 21 (1961), pp. 520-533.] Scheuner senala correctamente que las normas de ius cogens constituyen excepciones en el ordenamiento internacional. Sin embargo, no creemos que la exclusion del Principio de Libre Determinacion como norma de ius cogens se deba al hecho de que constituye un principio no completamente universal (eso, en cualquier caso, esta abierto a debate). Tampoco lo seria la indeterminacion de su formulacion, pues, como senalaramos antes, es la indeterminacion lo que hace de los principios lo que son. Creemos que el Principio de Libre Determinacion no constituye una norma de ius cogens justamente porque es un Principio General del Derecho Internacional (incluso fundamental), pero no una norma imperativa. Por ello es importante realizar la diferenciacion entre Principios Generales y normas de ius cogens.

(121) En esta misma linea, notese la dificultad de dar un ejemplo hipotetico de normas de ius cogens en conflicto: la Comision de Derecho Internacional, en su estudio sobre la fragmentacion del Derecho Internacional, sugirio lo siguiente: <<Three types of conflict situation may be envisaged. A norm of jus cogens might conflict with a regular treaty, a rule of (general) customary international law, and with another norm of jus cogens. The first situation is the simplest. Conflict of a treaty with jus cogens renders the treaty--or a separable provision thereof--invalid. It makes no difference whether the treaty is bilateral or multilateral. As pointed out above, the Charter of the United Nations constitutes no exception. The same goes for resolutions of international organizations. The same logic applies to a conflict between jus cogens and (general) customary law. A conflict between them renders the latter invalid. The question concerning the relationships between conflicting jus cogens norms--for example the question of the right to use force in order to realize the right of self determination--is much more difficult. At this stage, it cannot be presumed that the doctrine of jus cogens could itself resolve such conflicts: there is no hierarchy between jus cogens norms inter se>> [Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission. Finalized by Martti Koskenniemi. International Law Commission Fifty-eighth session Geneva, 1 May-9 June and 3 July-11, para. 361.] Aqui, creemos que una separacion conceptual entre principios y normas de ius cogens se vuelve valioso. Por ello, previamente es necesario determinar si el Principio del No uso de la Fuerza y el Principio a la Autodeterminacion constituyen efectivamente normas de ius cogens. De no ser asi--como creemos--sus roles como principios justamente se encuentran en la capacidad de brindar una ponderacion en determinados casos para asi llegar a una resolucion mas equitativa.

(128) Su inclusion se produjo en el borrador de 1958, elaborado por el Relator Especial G.G. Fitzmaurice. En el articulo 16 de dicho borrador (legalidad del objeto) se indicaba: << (...) 2. Es esencial para la validez de un tratado, que (este) se encuentre en conformidad con--o no contravenga, o que su ejecucion no involucre la infraccion de--aquellos principios y reglas del Derecho Internacional que son de naturaleza de jus cogens>>. [Traduccion del autor]. Fitzmaurice agregaria en el subsiguiente (articulo 17) la nocion ya aceptada de que existen dos tipos de normas en la realidad internacional; las normas dispositivas del Derecho Internacional general, pasibles de contradiccion y, las normas no dispositivas o perentorias. Y, dandole mas contornos a la limitada capacidad convencional de los Estados agregaba en el articulo 20 que, a pesar de que un tratado con caracter no etico fuese legal, en el sentido establecido por los articulo 16 al 19 del borrador y, por tanto, no invalido per se, podria dejar de ser aplicado si asi lo decidia un tribunal, si el acuerdo se encontraba claramente en contra de la humanidad, la buena moral o el correcto orden internacional. [Al respecto, vease: Third Report on the Law of Treaties by Mr. G.G. Fitzmaurice, Special Rapporteur. A/CN.4/115 and Corr.1. Extract from the Yearbook of the International Law Commission--1958, vol. II, pp. 27-28]

(129) Report on the Law of Treaties by Mr. H. Lauterpacht, Special Rapporteur. Law of Treaties. Document:

A/CN.4/63. Yearbook of the International Law Commission: 1953, vol. II, p. 90. (traduccion del autor). Aunque resultan claras las implicancias de este extremo del borrador, Lauterpacht en sus comentarios da algunas razones para su incorporacion. El autor senalaria: <<Es esencial dejar establecido en un articulo introductorio del Codigo del Derecho de los Tratados que (aquella rama del) derecho se encuentra basada y le debe su validez al Derecho Internacional consuetudinario y a los Principios del Derecho (...) Es asi que la fuerza vinculante de los tratados es independiente de la voluntad de los Estados, quienes los concluyen en el ejercicio de su soberania. Su fuerza vinculante y otras condiciones basicas de su operatividad se encuentran fundamentadas en la costumbre internacional. Por tanto, mientras que los Estados son libres de moldear sus relaciones convencionales y las condiciones de estos de acuerdo a su voluntad, los Estados solo podran realizar esto en tanto (el producto) este sujeto a los Principios del Derecho Internacional de caracter primordial, Principios Generales del Derecho y el Principio de Buena Fe>> [Report on the Law of Treaties by Mr. H. Lauterpacht, Special Rapporteur ... Idem, p. 106 (traduccion del autor)].

(130) Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Art. 53. (Enfasis agregado)
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Title Annotation:ESTUDIOS DOCTRINALES
Author:Lopez Zamora, Luis A.
Publication:Anuario Espanol de Derecho Internacional
Date:Jan 1, 2014
Words:23315
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