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El principio y derecho de autodeterminacion y el pueblo del Sahara Occidental.

The principle and right of self-determination and the people of Western Sahara

Sumario: I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA IDEA DE <<AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS>> EN EL DERECHO INTERNACIONAL ANTES DE 1945. II. NATURALEZA JURIDICA DE LA AUTODETERMINACION: DE PRINCIPIO A DERECHO. III. EL CONTENIDO DE LA AUTODETERMINACION. IV. LOS TITULARES DE LA AUTODETERMINACION. V. LOS LIMITES Y LAS GARANTIAS DE LA AUTODETERMINACION. VI. EL DERECHO DE AUTODETERMINACION Y EL PUEBLO SAHARAUI.

Summary: I. HISTORICAL DEVELOPMENTS OF THE IDEA OF THE <<SELF-DETERMINATION OF PEOPLES>> IN INTERNATIONAL LAW BEFORE 1945. II. THE LEGAL NATURE OF THE SELF-DETERMINATION: FROM PRINCIPLE TO RIGHT. III. THE CONTENT OF THE SELF-DETERMINATION. IV. THE HOLDERS OF THE SELF-DETERMINATION. V. LIMITS AND LEGAL REMEDIES OF THE SELF-DETERMINATION. VI. THE RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF THE SAHRAWI PEOPLE.

I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA IDEA DE <<AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS>> EN EL DERECHO INTERNACIONAL ANTES DE 1945

I.1. James Brown Scott mostro como los universitarios espanoles que reflexionaron sobre la conquista de America establecieron los fundamentos del Derecho Internacional (1). Los teologos-juristas de la Escuela Espanola examinaron sobre la licitud y las condiciones de la conquista. En ese debate se puede encontrar el que podria ser el primer antecedente de la idea de autodeterminacion en el profesor de la Universidad de Valladolid Bartolome de Carranza que en 1540 dijo que la colonizacion seria licita pero solo si fuera transitoria, de suerte que en un breve periodo de tiempo el pueblo colonizado pueda recobrar su independencia:

<<(los barbaros) deberian ser instruidos por hombres honestos para que no retornen a su barbarie; y cuando esta tarea se haya cumplido despues de 16 o 18 anos y el terreno quede allanado para que no haya riesgo de que retornen a su primitiva forma de vida, deberian ser dejados en su libertad originaria y propia porque ya no necesitan tutela>> (2).

I.2. Algunos estudiosos argumentan que los procesos que condujeron a la independencia de los Estados americanos, sometidos al gobierno ingles o espanol, se basaron en la idea de la <<autodeterminacion de los pueblos>>. Consideran bajo este prisma la revolucion (norte-)americana que proclamo el derecho de los pueblos a gobernarse a si mismos en la Declaracion de Independencia de 4 de julio de 1776. Tambien consideran presidida por esta idea la Declaracion de independencia de las Provincias Argentinas de 9 de julio de 1816 (3). Sin embargo, estos dos casos no pueden considerarse asi y, de hecho, no invocan expresamente la <<autodeterminacion>>. En el caso de la Declaracion norteamericana esta claro que el Derecho de Gentes no fue invocado para justificar la independencia (4); en cuanto al caso de Argentina, es cierto que los pueblos de las Provincias hicieron su proclamacion ante <<las naciones y hombres todos del globo>> (5), pero no hay referencia a un derecho internacional a la <<autodeterminacion>>. El caso de estos territorios americanos podria ser considerado como <<secesion>> de unos determinados territorios respecto a su Estado (y, de hecho, la Declaracion americana habla dos veces de <<separation>>), porque es dificil argumentar que estos pueblos que proclamaban su independencia habian existido antes.

I.3. En el siglo XIX no encontramos un desarrollo dela idea de <<autodeterminacion>> de los <<pueblos>>. Sin embargo, encontramos otra idea relacionada con aquella: el <<principio de la nacionalidad>>, formulado por el italiano Mancini. De acuerdo con Mancini es la <<nacion>>, no el <<Estado>> el elemento primario del Derecho Internacional (el habla de Derecho Publico Externo). Segun Mancini hay un <<derecho al libre y armonico desarrollo de la nacionalidad>> (diritto del libero ed armonico sviluppamento della Nazionalita). El contenido de este principio se resume de esta manera: toda nacion tiene derecho a establecer su propio Estado o a federarse con otro, y todo Estado debe constituir una sola nacion (6). Pero este principio, que otorga este derecho a las <<naciones>>, no a los <<pueblos>> no fue tenido en cuenta por la doctrina internacionalista. Lo que esta claro es que no tuvo reconocimiento juridico-positivo en ningun instrumento legal. En la obra de Mancini el <<principio de la nacionalidad>> es una categoria tanto del Derecho Publico Interno como del Externo.

Debe mencionarse que el <<principio de la nacionalidad>> no fue acogido calurosamente por Engels que en 1864 escribio que <<todo ello era un absurdo>> y que parecia <<un invento ruso disenado para destruir Polonia>> (7).

I.4. La referencia explicita a la <<autodeterminacion>> de los <<pueblos>> aparece en dos niveles en Europa a comienzo del siglo XX.

Por un lado, en los dirigentes marxistas rusos, a pesar de la opinion que habia manifestado Engels sobre esta cuestion. Josif Vissarionovich, Stalin, ya en 1913 publico un articulo defendiendo el derecho a la autodeterminacion, de acuerdo con el cual las naciones tenian derecho, no solo a la autonomia, sino tambien a la secesion (8). En el mismo sentido, Vladimir Ilich Ulianov, Lenin, en 1914 publico un articulo con el titulo <<El derecho de los pueblos a la autodeterminacion>> (9). En este articulo, Lenin considera que <<por autodeterminacion de las naciones se entiende su separacion como Estado de las colectividades nacionales extranas, se entiende la formacion del Estado nacional independiente>>. Por tanto, el sujeto de este derecho es la <<nacion>>, no el <<pueblo>>. Podriamos asi decir que este <<derecho de las naciones a la autodeterminacion>> no esta lejos del <<principio de la nacionalidad>> considerado <<absurdo>> por Engels, pero puede ser considerado como la formulacion de la misma idea con una expresion diferente. Lenin proclama este derecho pero no da ninguna importancia al Derecho Internacional. Podria asi ser considerado (como mas adelante fue el caso) mas un derecho que debiera ser introducido en el Derecho Publico Interno.

Por otro lado, cuatro anos despues que Lenin, el presidente norteamericano Woodrow Wilson, en 1918, apoyara la misma idea cuando presento sus <<Catorce Puntos>> en su discurso pronunciado el 8 de enero de 1918. Aunque Wilson no usa explicitamente la expresion <<derecho de autodeterminacion>>, este se halla implicito en su discurso. La idea de auto-determinacion de Wilson parece muy cercana al <<principio de la nacionalidad>> de Mancini. En primer lugar, toma en consideracion la <<nacionalidad>> como base primaria para establecer las instituciones juridicas, como se puede ver claramente en sus puntos XI (Estados balcanicos), y IX (Italia: <<un reajuste de las fronteras de Italia deberia ser efectuado mediante lineas de nacionalidad claramente reconocibles>>). En segundo lugar, como en Mancini, la autodeterminacion tiene un significado, a la vez, interno y externo: en el Preambulo de su discurso, Wilson recuerda que lo que pide en el nivel internacional es lo que los EE.UU. reconocen en el nivel interno (<<Lo que pedimos en esta guerra, por tanto, no es algo peculiar nuestro. Es que el mundo encaje y sea seguro para vivir; y en especial que sea seguro para toda nacion amante de la paz que, como la nuestra, desee vivir su propia vida, determinar sus propias instituciones>> (10)). Esta auto-determinacion es la que Wilson preconiza para Rusia (punto VI) Y Belgica (punto VII). Sin embargo, en los puntos de Wilson el derecho de autodeterminacion se relaja cuando se trata de los territorios coloniales (punto V).

1.5. A pesar de los puntos de Wilson, el derecho de autodeterminacion no recibio reconocimiento internacional tras la Primera Guerra Mundial, como muestra el <<caso Aaland>>. Las islas Aaland, aunque pobladas por personas sueco-parlantes, formaban parte del Gran Ducado de Finlandia dentro del Imperio Ruso. Cuando Finlandia obtuvo su independencia en 1917, estas islas se convirtieron en parte de Finlandia. Entonces, Suecia y la poblacion de Aaland reclamaron que esta ultima tenia un <<derecho a la autodeterminacion>> que permitia a la misma decidir si querian integrarse en Suecia. Las partes sometieron el caso al Consejo de la Sociedad de Naciones, que desestimo las pretensiones de autodeterminacion, favoreciendo la solucion propuesta por Finlandia, esto es, la autonomia territorial con garantias internacionales (11).

1.6. Durante la Segunda Guerra Mundial los dos principales aliados, los Estados Unidos y el Reino Unido, emitieron una Declaracion de gran relevancia por lo que respecta a la autodeterminacion. Esta Declaracion fue la llamada la <<Carta Atlantica>> (14 de agosto de 1941). Dos de los ocho puntos de esta Carta tenian relacion con la autodeterminacion, que estaba claramente implicita, aun cuando no estuviera explicitamente mencionada como tal:

<<Segundo, no desean ver cambios territoriales que no esten de acuerdo con los deseos libremente expresados de los pueblos afectados; Tercero, respetan el derecho de todos los pueblos a elegir la forma de gobierno bajo la que viviran; y desean ver los derechos soberanos y el auto-gobierno restablecidos en aquellos que fueron privados de los mismos por la fuerza>> (12).

En esta mencion podriamos encontrar <<in nuce>> los ulteriores desarrollo de la autodeterminacion.

I.7. Una vez terminada la Segunda Guerra Mundial en Europa, el 26 de junio de 1945, 50 de los 51 miembros originales firmaron en San Francisco la <<Carta de las Naciones Unidas>>. La Carta, por primera vez en la Historia, otorgo un status legal internacional a la <<auto-determinacion>>. La <<autodeterminacion>> fue explicitamente considerada en los articulos 1.2 y 55. El articulo 73, por su parte, no usa la expresion <<auto-determinacion>>, sino que se refiere al <<auto-gobierno>>.

El articulo 1.2 de la Carta otorga la maxima importancia al <<principio de la igualdad de derechos>> y al de <<la autodeterminacion de los pueblos>>. El articulo 55 reitera la referencia importancia al <<principio de la igualdad de derechos>> y al de <<la autodeterminacion de los pueblos>>.

La auto-determinacion en la Carta presenta dos interesantes facetas si consideramos los antecedentes historicos mencionados: primero, se predica no de las <<nacionalidades>> o naciones, sino de los <<pueblos>>; y, segundo, no es considerada un <<derecho>>, sino un <<principio>>. Sin embargo, algunos estudiosos consideraron que la forma en que la auto-determinacion fue recogida en la Carta de las Naciones Unidas admitia varias interpretaciones sobre todo en relacion a los plazos de su aplicacion (13). Esas ambiguedades quedaron disipadas con la resolucion 1514 de 1960.

II. NATURALEZA JURIDICA DE LA AUTODETERMINACION: DE PRINCIPIO A DERECHO

II.1. La <<autodeterminacion>> fue primeramente considerada en la Carta de las Naciones Unidas como uno de los <<propositos>> de las Naciones Unidas.

En un primer momento, justo despues de la aprobacion de la Carta de las Naciones Unidas, no se establecio ninguna obligacion especifica para los Estados miembros respecto a los <<Territorios No Autonomos>>. Ciertamente, la Carta supuso un paso adelante respecto a los anteriores tratados en materia de Derecho colonial. Pero inicialmente, este cambio solo afecto a las Naciones Unidas como tales y no a sus Estados miembros. En el articulo 2 no se hacia ninguna referencia a una obligacion de los Estados miembros respecto a las colonias si no estaban implicados en el proceso colonizador. Pero el articulo 1.2 impone a las Naciones Unidas como conjunto la obligacion de <<fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto del principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacion de los pueblos>>.

La naturaleza juridica de la autodeterminacion era la de un <<principio>> y no la de un <<derecho>>. Esto explica que el <<Proyecto de Declaracion de derechos y deberes de los Estados>> (14) de 1949 no hiciera referencia ni al <<derecho>> a la autodeterminacion ni a las <<obligaciones>> de los Estados de respetarlo. De hecho, el Representante permanente de la Union de Republicas Socialistas Sovieticas, Vladimir M. Koretsky, voto contra el borrador argumentando que <<se desviaba de principios fundamentales de las Naciones Unidas como la igualdad soberana de todos los Estados miembros de las mismas y el derecho de auto-determinacion de los pueblos>>.

Ciertamente, habia una cierta ambiguedad sobre la nocion de <<pueblos>>. Esto puede explicar lo que podria ser considerado como una cierta <<pasividad>> de las Naciones Unidas en el periodo 1945-1960 respecto al proceso de descolonizacion donde la politica de la ONU fue <<reactiva>> antes que <<proactiva>>. La posicion de la ONU puede ser comprensible considerando que parecia que no habia unanimidad sobre la idea de <<pueblos>> y, por ello, podemos encontrar ahi una explicacion a esta politica <<reactiva de la ONU en los conflictos de descolonizacion que estallaron despues de 1945.

II.2. En 1960 la idea de <<auto-determinacion>> experimento una profunda transformacion cuando la resolucion 1514 de la Asamblea General fue aprobada. Esta transformacion tenia tres vertientes. En primer lugar, la <<auto-determinacion>> fue considerada no ya solo como un <<principio>>, sino tambien como un <<derecho>>. En segundo lugar, el contenido de la <<autodeterminacion>> se desarrollo. Y, en tercer lugar, los pueblos coloniales fueron identificados como <<pueblos>> poseedores de este <<derecho>> a la auto-determinacion. La resolucion 1514 de la Asamblea General, que se refiere a los <<paises y pueblos coloniales>> declaro que:

<<Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacion. En virtud de este derecho, determinan libremente su condicion politica y persiguen libremente su desarrollo economico, social y cultural>> (enfasis mio).

Esta consideracion de la auto-determinacion como un <<derecho>> tambien se incorporo en articulo 1.1 comun de los dos Pactos de 1966 (15) que reitero el texto del segundo paragrafo de la resolucion 1514 de la Asamblea General.

II.3. El Tribunal Internacional de Justicia ha confirmado esta evolucion, primeramente, en relacion a los fideicomisos. En el caso de Namibia dijo que:

<<en el asunto al que se refiere este procedimiento, los ultimos cincuenta anos, como se ha indicado antes, han aportado importantes desarrollos. Estos desarrollos dejan poca duda de que el objetivo ultimo del encargo sagrado era la auto-determinacion y la independencia de los pueblos afectados>> (16).

Posteriormente, en relacion a los Territorios No Autonomos, en el asunto del Sahara Occidental, el Tribunal dijo que:

<<en el ejercicio de sus funciones (el Tribunal) esta llamado a tomar en cuenta las reglas existentes del Derecho Internacional que estan directamente conectadas con los terminos de a solicitud y son indispensables para una adecuada interpretacion y comprension de su Opinion>> (17) (cursivas mias).

Y, de hecho, el Tribunal considero que la resolucion 1514 y otras resoluciones de la Asamblea General directamente relacionadas (1541, 2625) eran el Derecho aplicable (18).

Finalmente, esta evolucion juridica ha sido confirmada en el caso de Timor Oriental donde el TIJ afirmo que:

<<en opinion del Tribunal, la afirmacion de Portugal de que el derecho de los pueblos a la auto-determinacion tiene un caracter erga omnes, tal como ha evolucionado a partir de la Carta y de la practica de las Naciones Unidas, es irreprochable. El principio de la auto-determinacion ha sido reconocido en la Carta de las Naciones Unidas y la jurisprudencia del Tribunal (ver Consecuencias Juridicas de la presencia continuada de Sudafrica en Namibia (Africa del Sudoeste) a pesar de la resolucion 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinion Consultiva, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, paras. 52-53; Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pp. 31-33, paras. 54-59); es uno de los principios esenciales del Derecho internacional contemporaneo>> (19).

II.4. La naturaleza juridica de la auto-determinacion como un <<derecho>> significa que surgieron nuevas obligaciones para los Estados Miembros de Naciones Unidas. Las obligaciones impuestas a los terceros Estados para poner en practica el respeto de este derecho son de dos tipos: politicas y economicas.

II.4.A. Politicamente, los terceros Estados estan obligados a observar, respetar y promover el derecho a la auto-determinacion. El desarrollo del principio de auto-determinacion por las resoluciones de la Asamblea General y la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia han llevado a imponer obligaciones no solo a la ONU como tal, sino tambien a todos los Estados miembros aunque no esten implicados en una colonizacion. Como resultado de ello, se ha declarad que a <<auto-determinacion>> no es solo un principio del Derecho de las Naciones Unidas, sino tambien un derecho de los pueblos que de ahora en adelante tienen un status internacional propio y separado. Esta transformacion de la auto-determinacion, de ser un principio a ser un principio y un derecho tiene una importante consecuencia, esto es, que como derecho tiene un caracter erga omnes que implica necesariamente una correlativa obligacion para todos los miembros de la ONU de respetarlo.

La <<Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> afirma que <<todos los Estados deberan observar fiel y estrictamente las disposiciones de la ... presente Declaracion>> (20).

La <<Declaracion sobre los principios del Derecho Internacional relativo a las relaciones de amistad y a la cooperacion entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (21), por su parte, dice:

<<Todo Estado tiene el deber de promover, mediante accion conjunta o individual, la aplicacion del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacion de los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la Carta, y de prestar asistencia a las Naciones Unidas en el cumplimiento de las obligaciones que se le encomiendan por la Carta respecto de la aplicacion de dicho principio.

(...)

el territorio de una colonia (...) tiene, en virtud de la Carta, una condicion juridica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra; y esa condicion juridica distinta y separada conforme a la Carta existira hasta que el pueblo de la colonia (...) haya ejercido su derecho de libre determinacion de conformidad con la Carta>>.

II.4.B. Economicamente, la lucha contra el colonialismo desarrollo una nueva obligacion previamente ignorada. El <<Programa de actividades para la plena aplicacion de la Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> (22) establecio la obligacion de evitar cualquier practica economica en el Territorio No Autonomo en beneficio de la potencia colonial, pues ello es un obstaculo importante para conseguir la descolonizacion:

<<Los Estados miembros emprenderan una campana energica y sostenida contra las actividades y practicas de los intereses extranjeros--economicos, financieros y de otro tipo--que actuan en los territorios coloniales para beneficio y a nombre de Potencias coloniales y sus aliados, ya que aquellas constituyen uno de los principales obstaculos para el logro de los objetivos enunciados en la resolucion 1514 (XV). Los Estados miembros consideraran la adopcion de las medidas necesarias para que sus nacionales y las companias que esten bajo su jurisdiccion pongan fin a tales actividades y practicas; dichas medidas tendran tambien por objeto evitar la afluencia sistematica de inmigrantes extranjeros a los territorios coloniales, que quebranta la integridad y la unidad social, politica y cultural de las poblaciones bajo dominacion colonial>>.

II.4.C. Podemos asi concluir que los terceros Estados no solo tiene la obligacion de respetar politicamente el status especifico, separado, diferente y especifico de los <<Territorios No Autonomos>>, sino tambien impedir cualquier accion economica que borre ese status o apoye la continuacion del dominio colonial. Esta obligacion existe tambien respecto a aquellos terceros Estados que pretenden tener algun vinculo juridico con el <<Territorio No Autonomo>> antes de que fuera colonizado por la potencia colonial. Esto es evidente si consideramos que incluso la potencia administradora, que tenia un titulo valido y legitimo para ocupar el territorio, posee su titulo condicionado por el principio de auto-determinacion.

III. LOS TITULARES DE LA AUTODETERMINACION

III.1. Cuando fue elaborada la Carta de las Naciones Unidas estaba claro que todos los <<Estados>> eran considerados como <<pueblos>> cuya <<autodeterminacion>> era proclamada en la Carta. En todo caso, quedo claro que la Carta de las <<Naciones>> Unidas no se referia explicitamente a las <<naciones>> en relacion con la auto-determinacion. La ausencia de una referencia a las <<naciones>> a este respecto parece un medio sutil de descartar el <<principio de la nacionalidad>> cuyos efectos fueron altamente desestabilizadores tras la Primera Guerra Mundial. Pero quedo abierta la cuestion: ciertamente la <<autodeterminacion>> de los <<pueblos>> se referia a los <<Estados>>, pero ... ?se referia tambien a otro tipo de <<pueblos>> que no fueran <<Estados>>?

Las primeras resoluciones de la Asamblea General evitaron las referencias a la <<auto-determinacion>> de los <<pueblos>> que no fueran <<Estados>>. Es muy interesante ver como una resolucion de la Asamblea General de 1946 sobre los Territorios No Autonomos no contiene ninguna referencia a la <<auto determinacion>> de los <<pueblos>> que aun no han alcanzado la plenitud de su autogobierno. (23). Y, como ya se ha advertido, el <<Proyecto de Declaracion de derechos y deberes de los Estados>> de 1949 tampoco incluyo ni un <<derecho>> a disfrutarla ni un <<deber>> de respetar la auto-determinacion de los pueblos.

III.2. La cuestion ha evolucionado cuando en 1960 la Asamblea General aprobo su <<Declaracion sobre la concesion de la independia a los paises y pueblos coloniales>> (A/RES/1514). Esta declaracion explicitamente dirigida a los <<pueblos coloniales>> dejo claro que <<todos los pueblos>> tenian <<derecho de auto-determinacion>>.

La determinacion de los <<pueblos>> que tambien son <<Estados>> es relativamente facil a pesar de algunos casos de Estados que, aun habiendo sido reconocidos por un mayor o menor numero de otros Estados u organizaciones internacionales no son miembros de las Naciones Unidas (como el caso de la Republica Arabe Saharaui Democratica).

Pero fue necesario determinar quienes eran los <<pueblos coloniales>> con un <<derecho>> a la <<auto-determinacion>>. Para dar seguridad juridica al sistema internacional, las Naciones Unidas establecieron un mecanismo para identificar claramente quienes eran los <<pueblos coloniales>>. Aunque el articulo 73.e) de la Carta de las Naciones Unidas imponia a las potencias administradoras la obligacion de transmitir informacion sobre los Territorios No Autonomos bajo su administracion, algunos Estados fueron renuentes a hacerlo considerando que aquellos territorios no eran <<no autonomos>>, sino parte del territorio nacional. Esto explica por que un dia despues de que la Asamblea General aprobara su <<Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>>, aprobo otra resolucion sobre los <<Principios que deben servir de guia a los Estados miembros para determinar si existe o no la obligacion de transmitir la informacion que se pide en el inciso e del articulo 73 de la Carta de las Naciones Unidas>>. Dos principios resultaban especialmente relevantes a este respecto:

<<Principio IV

Existe a primera vista la obligacion de transmitir informacion respecto de un territorio que esta separado geograficamente del pais que lo administra y es distinto de este en aspectos etnicos o culturales.

Principio V

Una vez establecido que se trata a primera vista de un territorio distinto desde el punto de vista geografico y etnico o cultural, se deben tener en cuenta otros elementos. Esos elementos podran ser, entre otros, de caracter administrativo, politico, juridico, economico o historico. Si influyen en las relaciones entre el Estado metropolitano y el territorio de modo que este se encuentra colocado arbitrariamente en una situacion o en estado de subordinacion, esos elementos confirman la presuncion de que existe la obligacion de transmitir la informacion que se pide en el inciso e del Articulo 73 de la Carta>>.

La Asamblea General ha establecido en 1961 un <<Comite Especial>> para examinar la aplicacion de la <<Declaracion sobre la concesion de independencia a los paises y pueblos coloniales>> compuesto por 17 miembros (24) que fue ampliado a 24 miembros en 1962 (25). Los Estados miembros pueden someter informacion respecto a los Territorios No Autonomos bajo su administracion y asi calificar a esos territorios como <<pueblos>> con algunas excepciones explicitamente por el Tribunal Internacional de Justicia, como se ha mencionado antes. Pero la Asamblea General puede tambien decidir incluir en la lista a un determinado territorio como <<no autonomo>> y calificarlo como un <<pueblo>> con un <<derecho>> a la <<auto-determinacion>>. E igualmente, el Consejo de Seguridad puede calificar a un determinado territorio con un <<pueblo>> legitimado para la <<auto-determinacion>> Asi pues, cuando la Asamblea General o el Consejo Seguridad se refieren nominatim a un determinado pueblo no hay duda sobre el reconocimiento internacional de tal <<pueblo>>.

El Tribunal Internacional de Justicia ha declarado que

<<la practica de los Estados durante este periodo lleva claramente a la conclusion de que el Derecho Internacional no contiene ninguna disposicion prohibiendo las declaraciones de independencia. Durante la segunda mitad del siglo veinte, el Derecho Internacional de la auto-determinacion se ha desarrollado de tal modo hasta crear un derecho a la independencia para los pueblos de los territorios no autonomos y los pueblos sometidos a subyugacion, dominacion y explotacion extranjeras>> (26).

III.3. En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobo una resolucion conteniendo la <<Declaracion de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indigenas>> (27) que introduce algunos matices en relacion a esta cuestion. Esta declaracion considera que los <<pueblos indigenas>> son <<pueblos>> y que, precisamente por ser tales, tienen <<derecho a la libre determinacion>>. Asi lo dice el Preambulo en varios pasajes alude a este derecho (28) y asi lo concreta el articulado de la Declaracion que dice, expresamente:

<<Articulo 3

Los pueblos indigenas tienen derecho a la libre determinacion. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicion politica y persiguen libremente su desarrollo economico, social y cultural>>.

Ahora bien, como veremos mas adelante, el contenido del derecho a la auto-determinacion de estos pueblos NO ES IGUAL que el de otros <<pueblos>>, en particular los <<Estados>> y los <<pueblos coloniales>>.

III.4. Fuera del marco del <<Estado>>, de los <<pueblos coloniales>> y de los <<pueblos indigenas>> esta claro que el Derecho Internacional no parece aceptar, al menos hasta el momento, a ningun <<pueblo>> con un <<derecho>> de <<auto-determinacion>> (29).

Ciertamente, son varios los autores que han planteado la posibilidad en abstracto de que exista un <<tercer titular>> del derecho de auto-determinacion aparte de los <<Estados>> y los <<pueblos coloniales>>, aunque quiza el primero haya sido Cassese que ha sugerido que la resolucion 2625 contiene una <<clausula de salvaguardia>> (saving clause) de la auto-determinacion interna, de suerte que respeto a la misma pudiera quedar garantizado con la autodeterminacion externa (30). Para ello dan una interpretacion, a mi juicio, forzada de la resolucion 2625 (XXV) que establece (negrita mia):

<<Ninguna de las disposiciones de los parrafos precedentes se entendera en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier accion encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacion de los pueblos antes descritos y esten, por tanto dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distincion por motivo de raza, credo o color>>.

Ahora bien, la tesis de Cassese, a mi juicio, no respeta claramente los metodos literal, historico, y sistematico y teleologico de interpretacion de las normas. Para empezar, Cassese <<olvida>> la premisa basica que no es otra que el parrafo de la resolucion 2625 sobre el que construye su tesis se refiere a UN SOLO pueblo, por lo que dificilmente ese pueblo podria auto-determinarse o separarse de si mismo. Ni que decir tiene que en ningun momento historico se avalo su interpretacion. Por lo demas, es evidente que ese parrafo se encuentra en un conjunto de preceptos que regulan las relaciones internacionales, y no las internas. Y, finalmente, y precisamente por lo anterior, el objetivo de esa norma es impedir injerencias externas en un Estado.

Algun otro autor prescinde incluso de la resolucion 2625 para reconocer un <<pueblo>> con <<derecho (internacional) de auto-determinacion>> en otros casos, como el (creo) inapropiado de Sudan del Sur (31). Asi se desprende del analisis de la justicia internacional sobre los casos de la Republica Turca del Norte de Chipre (RTNC) y de Kosovo.

En relacion al primero de los territorios citados, en el asunto Loizidou el gobierno de Turquia alego que la legislacion de la RTNC era valida porque emanaba de un Estado surgido en ejercicio del derecho de autodeterminacion del <<pueblo turco-chipriota>> (32). Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no presto atencion a este argumento.

Por su parte, en el caso de Kosovo, el Tribunal Internacional de Justicia dijo:

<<Si, fuera del contexto de los territorios no autonomos y pueblos sometidos a subyugacion, dominacion y explotacion extranjeras, el Derecho Internacional de la auto-determinacion confiere a parte de la poblacion de un Estado existente un derecho a separarse de ese Estado es, sin embargo, un asunto sobre el que se han expresado opiniones radicalmente diferentes por los que han tomado parte en este procedimiento y han expresado una posicion sobre la cuestion. Diferencias similares existieron respecto a si el Derecho Internacional reconoce un derecho de <<secesion como garantia>> y, de ser asi, en que circunstancias. Tambien hubo una aguda divergencia de opiniones acerca de si las circunstancias que algunos participantes mantuvieron que darian lugar a un derecho de <<secesion como garantia>> se hallaban presentes en Kosovo>> (33).

La opinion consultiva del TIJ en el asunto de Kosovo es especialmente interesante porque en las actuaciones se llego a defender la tesis de que la resolucion 2625 (XXV) contenia la <<clausula de salvaguardia>> segun la idea sugerida por Cassese, sin que esta tesis fuera acogida por el Tribunal.

IV. EL CONTENIDO DE LA AUTODETERMINACION

La cuestion del contenido de la auto-determinacion ha conocido un giro importante tras la aprobacion de la <<Declaracion de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indigenas>>. La importancia de esta Declaracion es que modula el contenido de la autodeterminacion en funcion del tipo de <<pueblo>> al que se atribuya el derecho. De esta suerte, la diversidad de titulares del derecho conlleva una diversidad de contenidos.

IV.1. El contenido del derecho de auto-determinacion de los <<pueblos coloniales>> ha sido claramente precisado en la resolucion 1514 de la Asamblea General que diferencia un contenido <<politico>> y un contenido <<economico>>.

IV.1.A. La resolucion 1514 revela que el contenido politico del derecho de auto-determinacion de los <<pueblos coloniales>> conlleva un contenido interno y externo. Cuando la resolucion 1514 dice que <<en virtud de este derecho los pueblos determinan libremente su condicion politica>>, este precepto puede ser interpretado en el nivel interno como la facultad de todos los pueblos para determinar sin ninguna constriccion su sistema politico. Esta clausula tambien puede ser entendida en el nivel externo como la facultad de todos los pueblos de determinar si quieren ser independientes, asociados o integrados en otro Estado como expuso la resolucion 1541 (XV) (34). Sin embargo, el TIJ ha dejado claro que la aplicacion del derecho de auto-determinacion requiere la expresion libre y genuina de la voluntad de los pueblos afectados (35). No es admisible una asociacion o una integracion, bajo constriccion o contra la libre y genuina expresion de la voluntad de los pueblos. Esta es la razon por la que la resolucion 1514 declara que <<la sujecion de pueblos a una subyugacion, dominacion y explotacion extranjeras constituye una denegacion de los derechos humanos fundamentales>> y es <<contraria a la Carta de las Naciones Unidas>>.

El nivel externo del derecho a la libre-determinacion esta estrechamente vinculado al <<derecho a la independencia>>. La resolucion 1514 afirma que:

<<en los territorios en fideicomiso y no autonomos y en todos los demas territorios que no han logrado aun su independencia deberan tomarse inmediatamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos libremente expresados, y sin distincion de raza, credo ni color, para permitirles gozar de una libertad y una independencia absolutas>> (36).

?Cual es la relacion entre auto-determinacion e independencia? En mi opinion, la resolucion 1514 y la doctrina desarrollada por el TIJ llevan a la idea de que hay una presuncion <<iuris tantum>> de que un pueblo quiere ser independiente. Solo si hay prueba en contrario, un pueblo puede no ser independiente. Y la prueba procede de una <<expresion libre y genuina de la voluntad>> del pueblo afectado.

Ciertamente, el Tribunal ha establecido que:

<<la validez del principio de auto-determinacion, definido como la necesidad de prestar atencion a la voluntad libremente expresada de los pueblos, no queda afectada por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea General ha dispensado del requisito de consultar a los habitantes de un determinado territorio. Esos ejemplos se basaron, bien en la consideracion de una cierta poblacion no constituia un <<pueblo>> con derecho de auto-determinacion, o en la conviccion de que una consulta era totalmente innecesaria a la vista de circunstancias especiales>> (37).

Esta doctrina se aplica en dos casos. El primero es el caso en el que los <<habitantes de un determinado territorio>> que no constituye un <<pueblo>>, como era el caso de Hong-Kong, Gibraltar o Ifni, donde la descolonizacion no se debe llevar a cabo mediante un <<referendum>>. El segundo es el caso en que existe <<la conviccion de que una consulta era totalmente innecesaria, a la vista de circunstancias especiales>>, cual fue el caso de muchas colonias en las que la voluntad de independencia era tan clara que la potencia colonial simplemente concedio la independencia sin consultar a la poblacion.

IV.1.B. El contenido economico de la auto-determinacion se establece en el paragrafo 2 de la resolucion 1514, que dice que en virtud del derecho de auto-determinacion los pueblos <<persiguen libremente su desarrollo economico, social y cultural>>. El Preambulo de esta resolucion proporciona una explicacion mas detallada de este contenido economico:

<<Convencida de que la continuacion del colonialismo impide el desarrollo de la cooperacion economica internacional, entorpece el desarrollo social, cultural y economico de los pueblos dependientes y milita en contra del ideal de paz universal de las Naciones Unidas,

Afirmando que los pueblos pueden, para sus propios fines, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligaciones resultantes de la cooperacion economica internacional, basada en el principio del provecho mutuo, y del derecho internacional>>.

El contenido economico de este derecho ha sido ulteriormente explicado en el paragrafo 2 del articulo 1 comun de los Pactos Internacionales de 1966:

<<Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacion economica internacional basada en el principio de beneficio reciproco, asi como del derecho internacional. En ningun caso podra privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia>>.

IV.2. La Resolucion 61/295 que aprueba la <<Declaracion de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indigenas>> tiene una extraordinaria importancia en relacion al tema que nos ocupa porque, tras atribuir a los <<pueblos indigenas>> el derecho de auto-determinacion, establece para ellos un contenido DISTINTO del atribuido a los <<pueblos coloniales>>. En efecto, tras reconocer a los <<pueblos indigenas>> el derecho de auto-determinacion (art. 3), la Declaracion establece que el contenido de este derecho es

<<Articulo 4

Los pueblos indigenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacion, tienen derecho a la autonomia o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, asi como a disponer de medios para financiar sus funciones autonomas>>.

Esto significa que el contenido de la auto-determinacion de los <<pueblos indigenas>> SOLO tiene un contenido politico interno, pero NO externo. Y esto marca una diferencia esencial respecto a los <<pueblos coloniales>>. Por eso, resulta, a mi juicio, insostenible la pretension de Klabbers de que el derecho de auto-determinacion ha evolucionado hacia <<un derecho de los pueblos a participar en las decisiones que afecten a su futuro>>, que no significa secesion, sino apenas <<ser tenido en cuenta>> por quien decida, que ya no es el pueblo titular de la autodeterminacion (38). La posicion de Klabbers, que ignora la diferencia entre los <<pueblos coloniales>> y los <<pueblos indigenas>>, vacia totalmente el Derecho vigente que queda sustituido por su elucubracion personal.

V. LOS LIMITES Y LAS GARANTIAS DE LA AUTODETERMINACION

V.1. El derecho a la auto-determinacion permite a un pueblo establecer y modelar su propio Estado en el concierto de las naciones. Sin embargo, la voluntad de un pueblo para establecer y modelar su propio Estado puede ser la expresion de una voluntad o una ideologia nacionalista que puede afectar a otros pueblos. En este sentido, el principio/derecho de <<auto-determinacion>> puede oponerse, paradojicamente, al <<principio de la nacionalidad>>. A fin de evitar cualquier desestabilizacion surgida del ejercicio del derecho a la autodeterminacion la resolucion 1514 establecio ciertos limites.

Asi como la <<Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> impone a los <<pueblos-Estado>> la obligacion de respetar la <<integridad>> o el <<territorio nacional>> de los pueblos coloniales (39), estos tambien tienen la obligacion de respetar la <<unidad nacional y la integridad territorial>> de los <<pueblos-Estado>> (40). Sin embargo, que la <<integridad territorial>> de un determinado Estado nunca puede incluir el territorio de otro pueblo reconocido internacionalmente. Si fuera este el caso, dicha reclamacion deberia considerarse ilegitima y contraria al Derecho Internacional.

V.2. Es bien sabido que el sistema juridico internacional es imperfecto porque no hay un poder ejecutivo (o porque el poder ejecutivo tiene una limitada capacidad de poner en practica el Derecho Internacional).

V.2.A. Se ha planteado, recientemente, en la doctrina internacionalista fuera de Espana, la cuestion no ya de cual es <<la garantia del derecho de auto-determinacion>> previamente reconocido, sino sobre <<el derecho de autodeterminacion (y mas concretamente, de secesion) como garantia>>, del respeto de otros derechos fundamentales. Esta ha sido la teoria de la <<remedial secession>> (creo que mal traducida en Espana como <<secesion-remedio>> en lugar de <<secesion-garantia>>). Esta doctrina, que en el plano nacional fue planteada hipoteticamente en Canada (41), en el plano internacional, fue ya evocada en un voto particular en relacion en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Loizidou (42) y, mas tarde volvio a ser defendida en otro voto particular en el caso de Kosovo (43) y sobre la que el TIJ considero que no debia pronunciarse (44). Fuera de Espana ha habido voces favorables (45) y otras contrarias (46) a la admision de esta formula. Sin embargo, lo que si parece claro es que no fue muy afortunado invocar esta teoria en el caso de Kosovo. Y asi lo defiende casi unanimemente la doctrina espanola que sostiene que quienes invocaban ese <<derecho a la separacion>> lo hicieron, cuando la situacion de los derechos humanos de los kosovares ya no corria riesgo de violaciones por las autoridades serbias, como bien han argumentado Bermejo, Espadas y Jimenez Piernas (47). Pero ademas no porque quienes invocaban esta doctrina ocultaron que esa separacion de Serbia operaba, al mismo tiempo, para garantizar la impunidad de las autoridades o agentes kosovares responsables de graves violaciones de derechos humanos contra serbios (el caso de la extraccion de organos de los prisioneros serbios) (48). En el caso de Kosovo se produjo asi la paradoja de que la <<secesion-garantia>> (correcta traduccion de la indebidamente traducida <<secesion-remedio>>) operaba asi como garantia de la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas por los separatistas.

V.2.B. Si nos centramos en la cuestion de la garantia del derecho de autodeterminacion, conviene recordar que el Derecho Internacional depende, en un alto grado, de su destinatarios, principalmente, los propios Estados. Los Estados tienen un deber de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe. Respecto al Derecho Internacional de la auto-determinacion, hay otro destinatario ademas de los <<Estados>>: los pueblos coloniales. El cumplimiento de las disposiciones legales internacionales respecto al derecho de auto-determinacion tambien descansa en los propios titulares de este derecho.

La <<Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> muestra como el destinatario de la misma debe cumplir sus obligaciones legales internacionales:

<<A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer libre y pacificamente su derecho a la independencia completa, debera cesar toda accion armada o toda medida represiva de cualquier indole dirigida contra ellos>> (49).

Esto se reitera en la <<Declaracion sobre los principios del Derecho Internacional relativo a las relaciones de amistad y a la cooperacion entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (50), que dispone:

<<El establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociacion o integracion con un Estado independiente o la adquisicion de cualquier otra condicion politica libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinacion de ese pueblo.

Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulacion del presente principio del derecho a la libre determinacion y a la libertad y a la independencia>>.

V.2.C. Ahora bien, la cuestion es como proceder cuando el destinatario no cumple sus obligaciones. La << <<Declaracion sobre la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> ha provisto una garantia, aunque no siempre sea satisfactoria:

<<En los actos que realicen y en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer el derecho a la libre determinacion, tales pueblos podran pedir y recibir apoyo de conformidad con los propositos y principios de la Carta>>.

Esta garantia se halla inspirada en las resoluciones adoptadas en la Primera Conferencia de jefes de Estado y de gobierno independientes celebrada en Addis Abeba, Etiopia, del 22 al 25 de mayo de 1963, por la Organizacion de la Unidad Africana (OUA) desde el primer momento de su existencia <<Reafirmando que es deber de todos los Estados africanos independientes apoyar a los pueblos dependientes de Africa en su lucha por la libertad y la independencia>> (51). Las Naciones Unidas se inspiraron en esta fuente para adoptar una resolucion sobre Namibia donde la Asamblea General:

<<Insta a todos los Estados a que den a la poblacion autoctona del Africa Sudoccidental todo el apoyo moral y material que necesita en su legitima lucha por la libertad y la independencia>> (52).

Los pueblos coloniales tienen el derecho a luchar por su derecho a la auto-determinacion, la libertad y la independencia. En terminos juridicos, la continuacion del dominio colonial debe considerarse como una presuncion <<iuris et de iure>> de una agresion del Estado colonial contra el pueblo colonial, que autoriza la legitima defensa de este ultimo.

V.2.D. En el caso de ciertas colonias africanas, las Naciones Unidas fueron mas lejos llegando a adoptar una resolucion condenando las practicas economicas, llevadas a cabo por Estados o individuos que impedian el derecho de auto-determinacion (53). En el caso especifico de Namibia, la Asamblea General de las Naciones Unidas establecio un <<Consejo de Naciones Unidas para el Africa del Sudoccidental>> (54). Este Consejo, en su reunion 209a de 27 de septiembre de 1974, aprobo el Decreto sobre los recursos naturales de Namibia por el <<Consejo de Naciones Unidas para Namibia>> (55). Este Decreto llegaba incluso a autorizar al Consejo a aprehender cualquier producto o recurso generado en Namibia que pretendiera ser exportado.

VI. EL DERECHO DE AUTODETERMINACION Y EL PUEBLO SAHARAUI

VI.1. Esta claro que el <<pueblo del Sahara Occidental>> tiene un <<derecho inalienable a la auto-determinacion>> y a la <<independencia>>.

El <<pueblo del Sahara Occidental>>, cuya existencia ha sido continuamente afirmada por las resoluciones de las Naciones Unidas desde 1966 hasta ahora, tiene un <<derecho a la auto-determinacion>>.

El <<derecho a la auto-determinacion>> del <<pueblo del Sahara Occidental>> fuer reconocido por primera vez en 1966 (56), cuando el territorio se hallaba bajo dominio espanol. Desde 1965, la Asamblea General considero la cuestion del Sahara Occidental bajo la <<Declaracion para la concesion de la independencia a los paises y pueblos coloniales>> (57). Sin embargo, con el objeto de evitar cualquier confusion intentando decir que la <<independencia>> deberia alcanzarse mediante la integracion del Sahara Occidental en otro pais, los organos de las Naciones Unidas reconocieron expresamente que el pueblo del Sahara Occidental tiene un <<derecho a la auto-determinacion y a la independencia>>. Para disipar cualquier duda sobre el derecho a la independencia del pueblo del Sahara Occidental, la Asamblea General pregunto al Tribunal Internacional de Justicia <<que vinculos juridicos existian entre este territorio (el Sahara Occidental) y el Reino de Marruecos y el complejo mauritano>> (58). La respuesta del Tribunal Internacional de Justicia en su opinion consultiva de 16 de octubre de 1975 fue clara como el agua:

<<La conclusion del Tribunal es que los materiales y la informacion presentada ante el no establecen ningun vinculo de soberania territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos o el complejo mauritano. Asi, el Tribunal no ha encontrado vinculos juridicos de naturaleza tal que pueda afectar a la aplicacion de la resolucion 1514 (XV) en la descolonizacion del Sahara Occidental y, en particular, al principio de autodeterminacion mediante la expresion libre y genuina de la voluntad de las poblaciones del Territorio>> (59).

Este derecho a la auto-determinacion y a la independencia ha sido reiterado cuando Espana decidio abandonar el Territorio (60) y mas adelante cuando la mayor parte del mismo fue ocupada por Marruecos (61). Este reconocimiento se ha hecho de forma continuada por la Asamblea General hasta ahora (62), asi como por el Consejo de Seguridad (63).

VI.2. El contenido politico y economico de este derecho a la auto-determinacion ha sido desarrollado con diferentes grados por las Naciones Unidas.

VI.2.A. El Derecho de las Naciones Unidas es muy claro acerca de como debe ejercerse este derecho a la auto-determinacion: celebrando un <<referendum>>. El referendum, como medio para completar la auto-determinacion del pueblo del Sahara Occidental, es una exigencia clara y continuada del Derecho de las Naciones Unidas: cuando el Territorio se hallaba bajo el domino espanol, pero tambien cuando Espana decidio abandonar el Territorio (64), y mas adelante cuando la mayor parte del Sahara Occidental fue ocupada por Marruecos (65). Aun ahora, el Consejo de Seguridad (66) mantiene una Mision en el Territorio, establecida en 1991, que es la <<Mision de Naciones Unidas para el Referendum en el Sahara Occidental>> (MINURSO).

No podria ser de otro modo, porque segun la <<Declaracion sobre los principios del Derecho Internacional relativo a las relaciones de amistad y a la cooperacion entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (67):

<<El establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociacion o integracion con un Estado independiente o la adquisicion de cualquier otra condicion politicamente libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinacion de ese pueblo>>.

Desde el primer momento, cuando las Naciones Unidas establecieron el <<referendum>> como el instrumento correcto para el ejercicio del <<derecho de auto-determinacion>> y la descolonizacion del territorio del Sahara Occidental, la ONU establecio los requisitos de este referendum. La legalidad de las Naciones Unidas exige que el <<referendum>> deba ser <<organizado y celebrado sobre una base enteramente libre, democratica e imparcial>> (68). Con objeto de garantizar la limpieza del proceso de descolonizacion, el referendum debe ser celebrado <<sin limitaciones administrativas o militares>> (69).

VI.2.B. Las obligaciones economicas impuestas a todos los Estados miembros de la ONU en relacion con los Territorios No Autonomos han sido tambien explicitamente referidas al Sahara Occidental en la resolucion 3292 (XXIV) de la Asamblea General:

<<(la Asamblea General) Reitera su invitacion a todos los Estados a que observen las resoluciones de la Asamblea General relativas a las actividades de los intereses economicos y financieros extranjeros en el Territorio y a que se abstengan de contribuir con inversiones o su politica de inmigracion al mantenimiento de la situacion colonial en el Territorio>> (70).

VI.3. Aunque la primera resolucion de la Asamblea General sobre el Sahara Occidental (71) apenas hablo del <<territorio>> del Sahara Occidental, las siguientes resoluciones de la Asamblea General dejaron claro quien es el titular de este derecho, reconocido como <<pueblo>> no solo bajo el dominio espanol (72), sino tambien cuando Espana decidio abandonar el Territorio (73) y mas adelante cuando la mayor parte del Sahara Occidental fue ocupada por Marruecos (74). La Asamblea General (75) y el Consejo de Seguridad (76) de la ONU han afirmado de modo continuo y coherente la existencia del <<pueblo del Sahara Occidental>>. Merece la pena mencionar que Marruecos ha aceptado la existencia del <<pueblo del Sahara Occidental>> cuando voto a favor de las resoluciones 2044 (2012) y 2099 (2013) del Consejo de Seguridad en el bienio en que fue miembro no permanente de este organo.

Ciertamente las resoluciones de las Naciones Unidas hablan del <<pueblo del Sahara Occidental>>. Pero ?como deberia determinarse quien forma este pueblo? Las Naciones Unidas han dejado claro que solo <<los saharianos>> o <<poblaciones saharianas>> <<originarios del Territorio>> componen el <<pueblo del Sahara Occidental>>. Esto fue claramente afirmado por la Asamblea General durante la dominacion espanola (77) y tambien cuando Espana decidio abandonar el Territorio (78).

Ahora bien, se podria preguntar ulteriormente quienes son esas poblaciones originarias. La respuesta con nombres detallados reside en el censo del <<pueblo del Sahara Occidental>> que ha sido realizado por Naciones Unidas. El informe del Secretario General de 17 de febrero de 2000 revela que, contra lo que algunos dicen, la MINURSO (Mision de Naciones Unidas para el Referendum en el Sahara Occidental) ya ha completado la lista de votantes legitimados para participar en el referendum de auto-determinacion. Esta lista fue comunicada a las dos partes del conflicto el 17 de enero de 2000 (79).

VI.4. La garantia juridica de este derecho tambien ha sido explicitada por las Naciones Unidas. En este momento, el Consejo de Seguridad aun confia en el destinatario del derecho para que cumpla de buena fe sus obligaciones. Ello explica por que el Consejo de Seguridad desde 2007 pide a ambas partes que negocien una solucion a este conflicto. Sin embargo, es dificil dejar de lado el hecho de que Marruecos no quiere negociar de buena fe el cumplimiento de sus obligaciones legales pues solo se halla dispuesto a negociar una <<solucion>> que deniega el derecho del Pueblo del Sahara Occidental a elegir libremente su condicion politica.

Es momento de recordar que en un contexto similar (el de la Guerra del Sahara, 1975-1991), cuando Marruecos no se hallaba dispuesto a cumplir sus obligaciones legales, las Naciones Unidas deploraron la ocupacion del Territorio por una de las <<dos partes en el conflicto>> (esto es, Marruecos) y urgio al pais a terminar esta ocupacion, la Asamblea General reconocio <<la legitimidad de la lucha que libra>> el pueblo del Sahara Occidental <<para lograr el ejercicio de ese derecho>> (80).

Este reconocimiento es perfectamente coherente con la <<Declaracion sobre los principios del Derecho Internacional relativo a las relaciones de amistad y a la cooperacion entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (81), que dispone:

<<Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulacion del presente principio del derecho a la libre determinacion y a la libertad y a la independencia. En los actos que realicen y en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinacion, tales pueblos podran pedir y recibir apoyo de conformidad con los propositos y principios de la Carta>>.

Los ultimos desarrollos de este caso muestran que los aspectos economicos se hallan en el centro del conflicto y que una formula como la adoptada en el caso de Namibia es la mas idonea para proporcionar una solucion al conflicto.

VI.5. En el caso del Sahara Occidental no se ha planteado la doctrina de la <<secesion-garantia>> (<<remedial secession>>). Ciertamente, hay un obstaculo de base: dado que el Sahara Occidental NO forma parte de la integridad territorial de Marruecos es conceptualmente imposible que pueda haber <<secesion>>. Ahora bien, si cabria plantearse una modulacion de esta teoria para el contexto de un Territorio No Autonomo en la forma de una <<independencia-garantia>> (<<remedial Independence>>) argumentando que en la situacion actual de ocupacion no solo se producen violaciones masivas de derechos humanos sino, lo que es aun mas grave, las mismas se producen con una cuasi absoluta impunidad.

La idea de una <<independencia garantia>>, aunque no formulada en estos terminos fue avanzada ya por el anterior presidente sudafricano, Thabo Mbeki, en su carta al rey de Marruecos de 1 de agosto de 2004, en la que le dice que, a la vista del bloqueo por Marruecos del proceso referendario para la autodeterminacion con la opcion de independencia, Sudafrica considera que la posicion marroqui es una denegacion del derecho a la autodeterminacion. De ahi que, en una situacion asi, Sudafrica considere que, en esa situacion, el reconocimiento de la RASD como Estado independiente es la forma de apoyar el derecho a la auto-determinacion (82). Aunque la carta de Sudafrica no utilice el termino garantia (<<remedy>>) su sentido es obvio.

Ahora bien, la posicion de Sudafrica no alude a la situacion de los derechos humanos en el Sahara Occidental. Que la situacion de los derechos humanos en el Sahara Occidental ocupado es lamentable es una constatacion hecha oficialmente por las Naciones Unidas, por otros Estados (alguno incluso aliado del propio Reino de Marruecos) (83), por organizaciones internacionales de derechos humanos (84). Conviene recordar, a este respecto, que el informe de 8 de septiembre de 2006 del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos declaraba <<la gravedad de la situacion de los derechos humanos en el Sahara Occidental>>. En esa misma linea se pueden anadir los informes de numerosos otros organismos del sistema de Naciones Unidas (Comite de Derechos Humanos, Comision de Derechos Humanos, Comite contra la tortura, Relator Especial sobre la Tortura, Relatora Especial para los derechos culturales, Relatora Especial sobre la situacion de los defensores de los derechos humanos, ademas de los informes del Secretario General a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad), que constatan la situacion lamentable de los derechos humanos en la parte del Sahara Occidental ocupada por Marruecos (85). Sin embargo, el hecho mas preocupante es la casi absoluta impunidad. En todos estos anos, solo se ha condenado a dos policias por una violacion de derechos humanos (la muerte causada a un manifestante) por la que solo cumplieron dos anos de carcel (86).

En pocos casos como el del Sahara Occidental, la independencia aparece ya no solo como un derecho, sino como una autentica garantia para poner fin a una situacion de violaciones sistematicas, e impunes, de los derechos humanos.

RECIBIDO EL 29 DE SEPTIEMBRE 2015 / ACEPTADO EL 6 DE OCTUBRE DE 2015

DOI: 10.15581/010.31.267-296

Carlos Ruiz Miguel

Catedratico de Derecho Constitucional

Universidad de Santiago de Compostela (Espana)

carlos.cruz@usc.es

(1) Brown Scott, J., El origen espanol del Derecho Internacional moderno, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1928; Id., The Spanish Origin of International Law, The Clarendon Press, Oxford, 1934. A pesar del parecido de los titulos se trata de obras diferentes aunque parte de los contenidos de la primera esten tambien en la segunda.

(2) Bartolome de Carranza, Ratione fidei potest Caesar debellare et tenere indos novi Orbis?, 1540 (en pereNA Vicente, L., Mision de Espana en America, CSIC, Madrid, 1956, p. 38 ss., p. 43): <<Et debet eos docer per homines probos, ne illi redeant ad vomitum (...) qua non timetur periculum redeundi ad suam sectam, sunt reliquendi in sua prima et propria libertate, quia iam non indigent tutore>>.

(3) Cfr. Brownlie, I., <<An Essay in the History of the Principle of Self-Determination>>, en C.H. Alexandrowicz (ed.), Grotian Society Papers 1968: Studies in the History of the Law of Nations, vol. 2, 90 ff. (92); Truyol Y Serra, A., La sociedad internacional, Alianza, Madrid, 1985, p. 44 ss.

(4) <<That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government>>.

(5) <<por la autoridad de los pueblos que representamos, protestando al cielo, a las naciones y hombres todos del globo la justicia, que regla nuestros votos, declaramos solemnemente a la faz de la tierra que, es voluntad unanime e indudable de estas provincias romper los violentos vinculos que las ligaban a los reyes de Espana, recuperar los derechos de que fueron despojadas, e investirse del alto caracter de una nacion libre e independiente>>.

(6) Mancini, P.S., Della nazionalita come fondamento del diritto delle genti: prelezione al corso di diritto internazionale e marittimo pronunziata nella R. Universita di Torino, Tipografia Eredi Botta, Torino 1851. Existe traduccion espanola (Sobre la nacionalidad, traduccion de Manuel Carrera Diaz, Tecnos, Madrid, 1985).

(7) Engels, F., <<?Que tienen que ver las clases trabajadoras con Polonia?>>, The Commonwealth Nr. 150, 24 marzo 1866. Version espanola (de Jose Maria Colome), en VV.AA., El marxismo y la cuestion nacional, Avance, Barcelona, 1976, pp. 30-33 (p. 33).

(8) Vissarionovich, Stalin, I., <<El marxismo y la cuestion nacional>>, Prosveshcheniye nos 3-5, marzo-mayo 1913. Version inglesa en J.V Stalin, Works, Foreign Languages Publishing House, Moscu, 1953, vol. 2, p. 300-381. Version espanola (extractos) de Jose Maria Colome, en VV.AA., El marxismo y la cuestion nacional, cit., pp. 275-295 (p. 289).

(9) Ilich Ulianov, Lenin, V., <<Sobre el derecho de las naciones a la autodeterminacion>>, Prosveshcheniye, nos 4-6, abril-junio 1914. Version inglesa (de Bernard Isaacs y The Late Joe Fineberg), Collected Works, Progress Publishers, 1972, Moscow, vol. 20, pp. 393-454. Version espanola (de Jose Maria Colome), en VV.AA., El marxismo y la cuestion nacional, cit., pp. 213-258 (p. 215).

(10) <<What we demand in this war, therefore, is nothing peculiar to ourselves. It is that the world be made fit and safe to live in; and particularly that it be made safe for every peace-loving nation which, like our own, wishes to live its own life, determine its own institutions>>.

(11) (1920) L.N.O.J. Spec. Supp. No. 3. Sobre el caso de Aaland, cfr. Hannikainen, L., <<La autonomia en Finlandia: La autonomia territorial de las Islas Aland y la autonomia cultural del pueblo indigena Saami>> (traduccion de Carlos Ruiz Miguel), Revista de Estudios Autonomicos y Federales, no. 17, 2013, p. 71 ss.

(12) <<Second, they desire to see no territorial changes that do not accord with the freely expressed wishes of the peoples concerned; Third, they respect the right of all peoples to choose the form of government under which they will live; and they wish to see sovereign rights and self government restored to those who have been forcibly deprived of them>>.

(13) Truyol Y Serra, La sociedad internacional, cit, p. 85.

(14) A/RES/375, 6 diciembre 1949.

(15) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos, aprobado y abierto a la firma, ratificacion y adhesion por la resolucion 2200A (XXI) de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de acuerdo con el articulo 49); Pacto Internacional de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales, aprobado y abierto a la firma, ratificacion y adhesion por la resolucion 2200A (XXI) de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor el 3 de enero de 1976, de acuerdo con el articulo 27).

(16) Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16. (para. 53): <<In the domain to which the present proceedings relate, the last fifty years, as indicated above, have brought important developments. These developments leave little doubt that the ultimate objective of the sacred trust was the self-determination and independence of the peoples concerned>>.

(17) Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 12. (para. 52): <<in the exercise of its functions it is necessarily called upon to take into account existing rules of international law which are directly connected with the terms of the request and indispensable for the proper interpretation and understanding of its Opinion>>

(18) Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975 (para. 55-59).

(19) East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J, Reports 1995, p. 90 (para. 29): <<In the Court's view, Portugal's assertion that the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United Nations practice, has an erga omnes character, is irreproachable. The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court (see Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, paras. 52-53; Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pp. 31-33, paras. 54-59); it is one of the essential principles of contemporary international law>>.

(20) A/RES/1514 (XV), para. 7.

(21) A/RES/2625 (XXV), 24 octubre 1970

(22) A/RES/2621 (XXV), 12 octubre 1970, para. 4.

(23) A/RES/9 (I), 9 febrero 1946.

(24) A/RES/1654 (XVI), 27 noviembre 1961; A/RES/1700 (XVI), 19 diciembre 1961.

(25) A/RES/1810 (XVII), 17 diciembre 1962.

(26) Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403 (para. 79): <<State practice during this period points clearly to the conclusion that international law contained no prohibition of declarations of independence. During the second half of the twentieth century, the international law of self-determination developed in such a way as to create a right to independence for the peoples of non-self-governing territories and peoples subject to alien subjugation, domination and exploitation>>.

(27) A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007.

(28) <<Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, asi como la Declaracion y el Programa de Accion de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacion, en virtud del cual estos determinan libremente su condicion politica y persiguen libremente su desarrollo economico, social y cultural, teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracion podra utilizarse para negar a ningun pueblo su derecho>>

(29) Corten, O., <<A propos d'un desormais 'classique': Le droit a l'autodetermination en dehors des situations de decolonisation, de Theodore Christakis>>, Revue Belge de Droit International, XXXII [1999], 1, pp. 329-349; Gutierez Espada, c. y Bermejo Garcia, R., <<El derecho de libre determinacion de los pueblos no coloniales a la luz del Derecho Internacional>>, en J. J. Solozabal Echevarria (coord.), La autodeterminacion a debate, Fundacion Pablo Iglesias, Madrid, 2014, p. 93-118.

(30) Cassese, A., Self-determination of peoples. A legal reappraisal, Cambridge University Press, Cambridge (UK), 1995, p. 109 ss.

(31) Day, J., <<The remedial right of secession in International Law>>, Potentia no. 4, 2012, p. 19 ss.

(32) Stedh Loizidou c. Turquia de 18 de diciembre de 1996. La alegacion del gobierno turco se halla en el paragrafo 35.

(33) ICJ, Kosovo, 2010, para 82: <<Whether, outside the context of non-self-governing territories and peoples subject to alien subjugation, domination and exploitation, the international law of self-determination confers upon part of the population of an existing State a right to separate from that State is, however, a subject on which radically different views were expressed by those taking part in the proceedings and expressing a position on the question. Similar differences existed regarding whether international law provides for a right of <<remedial secession>> and, if so, in what circumstances. There was also a sharp difference of views as to whether the circumstances which some participants maintained would give rise to a right of <<remedial secession>> were actually present in Kosovo>>.

(34) A/RES/1541 (XV), 15 diciembre 1960 (Principio VI)

(35) ICJ, Western Sahara, 1975, para. 55

(36) A/RES/1514 (XV), para. 5.

(37) ICJ, Western Sahara, 1975, para. 59: <<The validity of the principle of self-determination, defined as the need to pay regard to the freely expressed will of peoples, is not affected by the fact that in certain cases the General Assembly has dispensed with the requirement of consulting the inhabitants of a given territory. Those instances were based either on the consideration that a certain population did not constitute a <<people>> entitled to self-determination or on the conviction that a consultation was totally unnecessary, in view of special circumstances>>.

(38) <<Now that self-determination can no longer simply be construed as a right of colonies to Independence, it has evolved into a right of peoples to take part in decisions affecting their future (...) Self-determination is best understood as a procedural right; that is, entities have a right to see their position taken into account whenever their futures are being decided. That may not amount to a right to sucede ore ven a right to autonomy or self-government, but it does amount to a right to be taken seriously>>. Cfr. Klabbers, J., <<The Right to Be Taken Seriously: Self-Determination in International Law>>, Human Rights Quarterly, vol. 28, no. 1, 2006, pp. 186-206 (p. 189).

(39) A/RES/1514 (XV), para. 4 (<<debera respetarse la integridad de su territorio nacional>>).

(40) A/RES/1514 (XV), para. 6 (<<Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pais es incompatible con los propositos y principios de la Carta de las Naciones Unidas>>).

(41) Reference Re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217 (p. 285-286).

(42) Stedh Loizidou c. Turquia de 18 de diciembre de 1996. Opinion concurrente de los jueces Wildhaber y Ryssdal

(43) Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, Voto particular del juez Cancado Trindade, p. 593 (para. 175).

(44) Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403 (para. 79).

(45) Van den Driest, S.F., Remedial Secession: a right to external self-determination as a remedy to serious injustices?, Intersentia, Cambridge, 2013.

(46) Corten, <<A propos d'un desormais 'classique': Le droit a l'autodetermination en dehors des situations de decolonisation, de Theodore Christakis>>, cit., pp. 340-44.

(47) Sobre el caso de Kosovo, en la doctrina espanola, consideran que esa clausula no era procedente Bermejo Garcia, R. y Gutierrez Espada, C., <<La declaracion unilateral de independencia de Kosovo a la luz de la Opinion Consultiva de la Corte Internacional de Justicia, de 22 de julio de 2010 y de las declaraciones, opiniones individuales y disidentes a la misma>>, Anuario Espanol de Derecho Internacional, no. 26, 2010, pp. 7-59 (p. 41); y Jimenez Piernas, C.B., <<Los principios de soberania e integridad territorial y de autodeterminacion de los pueblos en la opinion consultiva sobre Kosovo: una oportunidad perdida>>, Revista Espanola de Derecho Internacional, vol. 63, no. 1, 2011, p. 29 ss. (pp. 44-47). Como voz disonante aparece la de Juan Francisco Soroeta Liceras.

(48) Informe de Consejo de Europa <<Traitement inhumain de personnes et trafic illicite d'organes humains au Kosovo>>, AS/Jur (2010) 46 <http://assembly.coe.int/nw/xml/News/FeaturesManager-View-FR.asp?ID=964>.

(49) A/RES/1514 (XV), para. 4.

(50) A/RES/2625 (XXV), 24 octubre 1970

(51) CIAS/Plen.2/Rev.2 (<<Reaffirming that it is the duty of all African Independent States to support dependent peoples in Africa in their struggle for freedom and Independence>>).

(52) A/RES/2074 (XX), 17 diciembre 1965

(53) A/RES/2288, 7 diciembre 1967.

(54) A/RES/2248 (S-V), 19 mayo 1967.

(55) A/Ac.131/33.

(56) A/RES/2229 (1966).

(57) A/RES/1514 (1960).

(58) A/RES/3292 (1974).

(59) ICJ Western Sahara, 1975, para. 162 (<<The Court's conclusion is that the materials and information presented to it do not establish any tie of territorial sovereignty between the territory of Western Sahara and the Kingdom of Morocco or the Mauritanian entity. Thus the Court has not found legal ties of such a nature as might affect the application of resolution 1514 (XV) in the decolonization of Western Sahara and, in particular, of the principle of self-determination through the free and genuine expression of the will of the peoples of the Territory>>).

(60) A/RES/3458-A (1975) & A/RES/3458-B (1975).

(61) A/RES/33/31 (1978), A/RES/34/37 (1979), A/RES/35/19 (1980).

(62) A/RES/64/101 (2010), A/RES/65/112 (2011), A/RES/66/86 (2012), A/RES/67/129 (2013), A/ RES/68/91 (2013), A/RES/69/101 (2014).

(63) S/RES/1871 (2009), S/RES/1920 (2010), S/RES/1979 (2011), S/RES/2044 (2012). 2152 (2014), 2218 (2015).

(64) A/RES/3458-A (1975) & A/RES/3458-B (1975).

(65) A/RES/33-31 (1978), A/RES/34-37 (1979), A/RES/35-19 (1980).

(66) S/RES/1871 (2009), S/RES/1920 (2010), S/RES/1979 (2011), S/RES/2044 (2012).

(67) A/RES/2625 (XXV), 24 octubre 1970.

(68) A/RES/2229 (1966).

(69) A/RES/38/40 (1981).

(70) A/RES/3292 (1974).

(71) A/RES/2072 (1965).

(72) A/RES/2229 (1966).

(73) A/RES/3458-A (1975) & A/RES/3458-B (1975).

(74) A/RES/33/31 (1978), A/RES/34/37 (1979), A/RES/35/19 (1980).

(75) A/RES/64/101 (2010), A/RES/65/112 (2011), A/RES/66/86 (2012), A/RES/67/129 (2013), A/ RES/68/91 (2013), A/RES/69/101 (2014).

(76) S/RES/1920 (2010), S/RES/1979 (2011), S/RES/2044 (2012), S/RES/2099 (2013), 2152 (2014), 2218 (2015).

(77) A/RES/2229 (1966).

(78) A/RES/3458-A (1975) & A/RES/3458-B (1975).

(79) S/2000/131, para. 6.

(80) A/RES/34/37 (1979), A/RES/35/19 (1980).

(81) A/RES/2625 (XXV), 24 octubre 1970.

(82) El texto de este importantisimo documento se puede consultar en <http://arso.org/MBK.htm>.

(83) Consultense los informes anuales sobre los derechos humanos del Departamento de Estado <http://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt/>.

(84) Por no mencionar que el propio Reino de Marruecos, oficialmente, ha reconocido parte de las violaciones de derechos humanos producidas antes de que en julio de 1999 Mohamed VI llegara al poder. Cfr. Ruiz Miguel, C., <<La responsabilite internationale et les droits de l'homme: le cas du Sahara Occidental>>, Cahiers de la Recherche des Droits Fondamentaux, no. 11, 2013, pp. 105-130 (p. 107-111).

(85) Sobre este punto, vease ibid., pp. 120-129.

(86) Ibid., p. 111.
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Author:Ruiz Miguel, Carlos
Publication:Anuario Espanol de Derecho Internacional
Date:Jan 1, 2015
Words:12658
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