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El precedente: un concepto.

Precedent: A Concept

INTRODUCCION

El "precedente" es uno de esos conceptos abstractos que mas han sido discutidos por la teoria del derecho contemporanea, propiciando debates acerca de su analisis, acaso debido a la influencia de los sistemas anglosajones en el derecho continental y al entendimiento por parte de varios teoricos del derecho continental sobre la "jurisprudencia". A su vez, las explicaciones que los teoricos continentales han dado sobre el concepto de "jurisprudencia" han ayudado a revitalizar algunas discusiones en torno al analisis conceptual, permitiendo el cambio de discurso incluso dentro de la teoria del derecho anglosajona.

Aunque--no huelga advertirlo--las discusiones analiticas han estado relegadas a un segundo plano por cuestiones operativas, tanto en los discursos dogmaticos como teoricos, se siguen dando dentro la "teoria del derecho". En efecto, Chiassoni (2015) afirma que la "teoria del derecho" se debe ocupar de estos asuntos desde dos enfoques: 1. una teoria normativa y 2. una teoria analitica. El primer enfoque se ocupa mas de explicar la forma como opera un sistema juridico en el que se incorpora nueva figura, mientras que en el segundo enfoque se trata de un analisis conceptual. Sin lugar a dudas, este primer enfoque es preponderante en la teoria y la filosofia del derecho (DwoRKiN [1988], MARMOR [2001], GASCON ABELLAN [2015], Bernal Pulido [2005; 2015], BUSTAMENTE [2015] y LOPEZ MEDINA [2006] son solo algunos reconocidos expositores de esta version). Este trabajo se inclina mas por el segundo enfoque, aunque hago algunas criticas a las tesis mas relevantes de teoria judicial en Colombia que bien se podrian catalogar desde el primer enfoque, cuando usan ciertos conceptos. En suma, la razon principal, acaso no sobre recordarlo, es que se trata de construir un discurso explicativo para generar un nuevo conocimiento, pues se trata de una teoria en terminos de Bedoya (2009).

En este trabajo, entonces, me concentro en explicar la siguiente hipotesis: el "precedente" es una creacion de la lectura (1). Para ello parto de cuatro supuestos (2):

a) El "derecho "--la dogmatica--(3) no esta compuesto solo de normas (4).

El objeto de estudio que pretendo construir es decir que el "derecho" es un juego de lenguaje (5), que esta conformado por "normas", "doctrina", "jurisprudencia" y "hechos" (Bedoya, 2009). No hay, entonces, algo mas alla del lenguaje. En la interaccion que hacen los participantes (operadores juridicos (6)) de este juego de lenguaje, ellos usan los "materiales juridicos" (7) para hacer su labor. El "derecho" hace parte de la realidad y no del mundo, en el sentido de que no hay un objeto material al cual podamos referirnos (la "cosa en si"), sino que el derecho es un discurso, un juego de lenguaje.

b) El "derecho" es, en buena medida, lenguaje escrito.

Esta tesis ya fue expuesta antes (cfr. Munoz Valencia, 2011); empero, lo que aqui se expone esta encaminado a explicar otra tesis. Los operadores juridicos hacen su labor a partir de la lectura de textos, que contienen "artificios literarios" (8)--versiones del mundo-: unos objetos creados, a partir de los cuales podemos ver de que esta compuesta la realidad juridica, si entendemos, como Rorty (1991; 2010), que el mundo es inaprensible y que solo a traves de nuestro lenguaje podemos tratar de acercarnos a una version de el, una realidad que se construye (cuando hablamos como abogados o como juristas, p. ej.) mediante el uso de un lenguaje juridico. La construccion -repito--de la realidad la hacen los "artificios literarios". Uno de esos "artificios literarios" es la "sentencia": aquel texto que produce una persona que llamamos juez (9) en cumplimiento de una funcion. El texto no habla por si solo, se requiere de un lector que interprete lo que dice, que le de sentido a lo depositado por el juez.

c) La "sentencia" no tiene un sentido como tal.

Son muy curiosos los giros que se oyen cuando se interpreta una "sentencia": "el juez quiso decir a, a pesar de que escribio [beta]"; "la 'sentencia' en si misma es un 'precedente' en x materia"; "si dejamos de lado una postura exegetica, el espiritu de la jurisprudencia nos llevaria a tomar o decision", etc. Parto, pues, de una postura que algunos han llamado esceptica de la interpretacion moderada (ITURRALDE SESMA, 2014); es decir, considero que los textos siempre necesitan un lector y que este les dara un sentido, cinendose a las reglas que el juego de lenguaje establece (10). El contenido de la "jurisprudencia" lo da la lectura. No hay, pues, un contenido establecido por mas que haya escritas varias sentencias. Algo similar pasa con la distincion norma-disposicion que autores como Bedoya (2009) y Guastini (1999; 2014) proponen hacer en su teoria.

d) La "jurisprudencia" es la interpretacion que un lector (11) hace de una o varias "sentencias".

La "jurisprudencia" no es otra cosa que la interpretacion que surge de la lectura de una o varias "sentencias" (12). A su vez, este "artificio literario" (la "sentencia"), como un cuento, una novela, un ensayo, etc., tiene unas partes que lo componen: la narracion (na), la sustentacion (su) y la decision (de). De la interpretacion de ese texto se pueden identificar tres efectos: el "precedente", los "conceptos jurisprudenciales" y la "norma" (13).

En este texto me concentrare en explicar uno de esos efectos: el "precedente", y hare una breve referencia a los "conceptos jurisprudenciales" como una forma de diferenciarlos del "precedente". Por "norma" remito a lo explicado por Bedoya (2009), es decir, al tradicional entendimiento de un "mandato" (14).

1. UN CONCEPTO DE "PRECEDENTE"

Por "precedente" entiendo: aquellas razones (que hacen parte de la sentencia) que expone un juez para sustentar la decision judicial (la ratio decidendi), que son tomadas por otro juez u otro operador juridico para aplicarlas a un nuevo caso, por la similitud de lo que se discute.

Ahora bien, si, como dije atras, el "precedente" es un consecuencia de la interpretacion de una sentencia, ?que parte de la sentencia se interpreta para encontrar (15) el "precedente"? Si hacemos una division simple de una sentencia -cualquiera-, esta tiene tres partes: a) la narracion (na), b) la sustentacion (su) y c) la decision (de); todo esto es lo que esta escrito en la sentencia. Pero, mas alla de particularidades que se puedan encontrar en cada caso, se reducira el asunto a una generalidad que no afecta en mucho el analisis que presento.

a) La narracion (na) se pueden entender como aquellos relatos que se dejan en la sentencia que hablan del caso. Tradicionalmente se le ha llamado "hechos" (16) de la sentencia. La dogmatica--incluso la teoria tradicional--ha considerado los "hechos" como una parte de la sentencia; sin embargo, no se puede confundir esta acepcion de la palabra con aquella que utiliza Bedoya (2009)--y que aqui se retoma--para decir que se entiende el "derecho"; son pues dos usos distintos de la expresion. Por "hechos", en esta parte, se entendera la interpretacion que hace el juez de los relatos que hacen las partes del proceso. Es, pues, un cuento que tiene que echar el juez para resolver el caso. Esa historia que queda en el escrito es lo que le puede servir a otro juez para saber si el caso que le presentan es similar al de una sentencia anterior o no. Siendo estrictos con el concepto de "hechos", estos no son lo que la dogmatica llama "hechos de la demanda" o con alguna otra denominacion, son narraciones que hace una parte del proceso sobre un(os) evento(s) que da(n) pie a la disputa juridica. En el escrito de la sentencia, en suma, solo se consignan formalmente unos "hechos" para que el juez pueda tomar una decision. Me mantengo, entonces, en el uso de la palabra "hechos" y no trato de acunar otro termino porque no seria muy util, pues asi no hablan en el juego de lenguaje de la dogmatica.

b) La sustentacion (su) de la sentencia se puede entender como los argumentos que se dejan escritos para fundamentar la decision. Para la vision tradicional del asunto, estas razones se pueden identificar como una regla--o "subregla", como prefiere llamarla LOPEZ MEDINA--del derecho para casos futuros (17).

c) La decision (de) se puede entender como la parte resolutiva de la sentencia. En esta parte se encuentra la "disposicion", un enunciado imperativo. El contenido de la decision, en principio, solo les interesa a las partes del proceso (una condena, una absolucion, una orden, una nulidad, etc.). En efecto, para ser mas categoricos con la distincion, la parte resolutiva de la sentencia es una "disposicion" cuya interpretacion da lugar a la "norma" de caracter particular--por regla general-, categoria que, en los terminos de Bedoya (2009), es diferente a la de "jurisprudencia" (18).

Volviendo a la pregunta sobre en que parte de la sentencia se puede encontrar el "precedente", la respuesta es en la sustentacion (su). Aqui existe una complicacion, pues los jueces tienen diferentes formas de nominar este apartado en sus escritos y lo llaman, indistintamente: "motivacion" (19), "fundamentos de derecho", "consideraciones", etc. La tarea del interprete, inicialmente, esta en encontrar el apartado de la sentencia que contiene las razones de la decision del juez. Es, entonces, una tarea de busqueda textual; las razones no las encontrara fuera de lo que dejo el juez escrito en la sentencia. Luego, en lo escrito comienza otra labor interpretativa: ?que quiso decir el juez aqui, alla, mas adelante? ?Por que hizo esta referencia? Y otras preguntas acordes con el ejercicio interpretativo.

2. RATIO-DICTUM, ?UNA DISTINCION CLARA?

Volvamos a la definicion propuesta y aclaremos otro asunto: el "precedente" es el conjunto de razones que expone un juez de una alta corte para sustentar la decision judicial, que son tomadas por otro juez (otro operador juridico) para aplicarlas a un nuevo caso, por la similitud de los "hechos" (20). Una vez se haya hecho el ejercicio de encontrar la similitud de los "hechos", lo que debe preguntarse el operador juridico es: ?que es lo relevante de las consideraciones que hizo el juez del caso que esta leyendo?; por lo cual, si queremos dar cuenta de este ejercicio, debemos preguntar, entonces, ?como hace el operador juridico para saber que es relevante de la sustentacion de la sentencia?

Segun el trabajo de LOPEZ MEDINA (21), quien retoma la tradicional distincion que se hace en los sistemas anglosajones, las altas cortes han establecido algunos metodos para saber que de una sentencia puede considerarse como el "precedente" judicial; en igual sentido, aunque no de forma directa, lo contempla LEVI (2005). Elijo estos dos autores como un paradigma de las dos posturas antagonicas en cuanto al concepto de "precedente".

La idea que distancia a estos dos autores, casi para ubicarse en polos opuestos, esta relacionada con el concepto de "precedente" que cada uno de ellos construye; por un lado, LOPEZ MEDINA considera que en la sentencia que se analiza ya hay una "subregla" (regla (22), en nuestro lenguaje), contrario a lo que trato de explicar, no hay tal regla en la sentencia sino que el juez que lee la sentencia crea esta regla. En otras palabras, podemos decir que el trabajo del juez, en LOPEZ MEDINA, es el de un buscador de las reglas ya creadas, mientras que nuestro juez es un creador de las reglas; simplemente toma ese material escrito y lo traduce, en terminos juridicos, en una regla.

Las metodologias que tiene el operador para crear el "precedente" (23)--pues, se insiste, es el operador que lee una sentencia, y no el juez que redacto la sentencia, quien crea el "precedente"--son de variado calado y las resume LOPEZ MEDINA (2006: 203 ss.), asi que no vale la pena repetir lo que alli esta claro. En resumen, para seguir (24) (crear (25)) el "precedente" es necesario hacer la distincion entre la ratio decidendi y el obiter dictum. Y para no seguirlo se utilizan dos figuras: la distincion (distinguish (26)) y el cambio de "precedente" (overruling) (27).

La distincion que se usa es: definir que es la ratio decidendi y que es el obiter dictum de una sentencia particular. Por lo primero se entiende cual (cuales) es (son) la(s) razon(es) de la decision, vinculante(s)28 (ratio decidendi), y por lo segundo (obiter dictum) se entienden los otros dichos que no son necesarios para la decision; es decir, hacer una exclusion de "partes" de la sentencia que son "meros dichos".

Supongase que existen dos jueces: "juez R", quien redacto la sentencia, y "juez L" (29), quien lee la sentencia. Esta tarea, eminentemente interpretativa del texto de la sentencia, es tarea del juez (operador) que pretende hacer valer ciertas razones de una sentencia antecedente como un "precedente" judicial ("juez L"). La distincion, pues, no la hace el juez que emite la sentencia, por mas que el ("juez R") considere ciertas razones como fundamentales.

Permitaseme explicar la cuestion mediante un cuadro:
ESTRUCTURA QUE HACE EL "JUEZ R" DE SU SENTENCIA

                           Sentencia r
Narracion ([n.sub.a])                    "Hechos" [alfa]
                           Argumento 1   Ratio decidendi
Sustentacion ([s.sub.u])   Argumento 2   Ratio decidendi
                           Argumento 3   Ratio decidendi
Decision ([d.sub.e])                     "Norma" [pi]


Sin ninguna dificultad, un juez que redacte una sentencia considerara que todo lo escrito en el texto es importante, relevante y esta ligado estrechamente con la decision. Los ejemplos, analogias, metaforas, alegorias, citas, e incluso la erudicion, le parecera al juez que deben estar alli, sin ellos la sentencia seria un sinsentido (30). Quien haya escrito algun texto, incluso una esquela de amor, bien podra creer que cada palabra debe ser usada para darle sentido a todo el texto buscando una finalidad; igual sucede con el juez redactor ("juez R"). Incluso las cuestiones esteticas, que no siempre se relacionan con el sentido de las cosas, son valiosas para el escribiente; ?por que poner esta palabra y no un sinonimo?, porque suena mas bonito o, cree el escritor, hace mas claro el asunto. Muchas veces el lector no llega a las mismas conclusiones que el escritor. Ahora, muchas veces ni el escritor puede dar cuenta de todo lo que escribio, simplemente al momento de escribir creyo que era importante o sonoro expresar ciertas cosas de una u otra forma.

Recordemos que si asumimos una posicion de analisis textual no sera--en principio--relevante la intencion de quien escriba. De hecho, dudo mucho que se pueda identificar esa intencion en el texto (31).

Ahora, supongamos que un "juez L" (tambien puede ser otro operador juridico), buscando en cuales otras sentencias antecedentes se ha fallado algun asunto similar, encuentra la sentencia del "juez R" y llega a la conclusion que voy a ilustrar con el cuadro subsiguiente.
ESTRUCTURA QUE HACE EL "JUEZ L" DE LA SENTENCIA DEL "JUEZ R"

Sentencia r                  Juez R             Juez L

Narracion                    "Hechos" [alfa]    "Hechos"
([n.sub.a])                                     [alfa]', que
                                                son similares a
                                                su caso
               Argumento 1   Ratio decidendi    Ratio decidendi
Sustentacion   Argumento 2   Ratio decidendi    Obiter dictum
([s.sub.u])
               Argumento 3   Ratio decidendi    Obiter dictum
Decision                     "Norma" [pi]       "Norma" [pi]'
([d.sub.e])


Aqui se observa la distincion que pretendo mostrar. El "juez R" considera que todos los argumentos son necesarios para fundamentar su decision; por el contrario, el "juez L", haciendo una lectura del texto de la sentencia, considera que solo el argumento 1 es fundamental para la decision, los demas son meros dichos que edulcoran el fallo, pero que no ayudan a la decision (32). Tambien puede suceder que un "juez [L.sub.1]" considere que el argumento 2 es fundamental, al igual que el 1, pero no asi el 3. Y podriamos continuar asi con todas las combinaciones posibles "[L.sub.n]". Mi interes no es evidenciar que no hay una regla para interpretar cual es la ratio y cual el dictum de una sentencia, sino afirmar que la distincion la hace el operador que lee la sentencia. Es una tarea interpretativa.

La creacion del "precedente" es una cuestion de lectura, en primera instancia, mas que de escritura. Un juez no escribe la sentencia pensando en que esta creando un "precedente", las razones que da en la sentencia son para fundamentar la decision. Puede ser una sentencia muy bien escrita y convincente en cuanto a sus argumentos, pero si nadie la lee... no sera "precedente" de nada. ?Cuantas sentencias que resuelven un caso dificil se habran perdido? Las herramientas tecnologicas ayudan a disminuir los riesgos de perdida de textos, por eso ya tenemos a la mano sentencias de principios del siglo xx que antes no se habian podido leer con tanto ahinco.

Igual sucede con un articulo cualquiera de una ley, por ejemplo, una sentencia no habla por si sola. Todo depende de la interpretacion que se haga del texto; claro esta, la forma de hacer la interpretacion es diferente en una disposicion legislativa y en una sentencia, pues la segunda es un texto "cargado"--menos escueto--que, por ejemplo, un articulo del Codigo Civil. Lo laconico que puede ser el legislador respecto de lo extendido que puede resultar el juez cuando redacta la sentencia no es motivo para excluir una interpretacion de la sentencia, por mas que el texto supere--con creces--el numero de palabras usadas en una disposicion legislativa. La interpretacion siempre existira cuando se lee un texto (33), en efecto, la creacion de un texto es una interpretacion. Por ejemplo, un cuento tan corto como El dinosaurio (34) se interpreta tanto como La guerra y la paz, a pesar de que el numero de palabras del primero cabria miles de veces en el segundo. Igual sucede con la sentencia y la disposicion legislativa (35).

Se concluye--de lo dicho hasta aqui--que la distincion de las razones relevantes y aquellas que no lo son es una actividad que hace el lector de la sentencia, este puede extraer la totalidad de lo escrito o una parte. Ese quehacer, que no es cosa facil, evidencia la tarea interpretativa del operador juridico cuando lee el escrito de la sentencia. La distincion de las razones relevantes y las futiles se da en la lectura de la sentencia por parte del operador, quien aun no la relaciona con el caso del que el se ocupa (36).

En este punto se debe ser enfatico: la tarea interpretativa no esta relacionada directamente con el caso que resuelve, mas no quiero decir que no influya este nuevo caso en la lectura que se haga de la sentencia. !Por supuesto que el juez u operador juridico lee la sentencia con una finalidad! No es una tarea pretendidamente objetiva. Es mas, si me apuran un poco, me atreveria a decir que un individuo puede darle diferentes lecturas a ese mismo texto, cuantas veces lo lea; ?o acaso alguien que haya leido mas de dos veces Cien anos de soledad tiene en todos los casos el mismo entendimiento? O mejor, un texto mas simple como una tira comica: un nino lee Asterix el galo, se rie de las ocurrencias de Obelix y los jabalies; anos aquel nino--ahora joven--suelta el trapo no ya de las situaciones que se describen entre los cerdos salvajes y el galo sino de la burla socarrona que plantean los autores, GOSCINNY y UDERZO, de la sociedad europea de mitad del siglo XX.

Infortunadamente para el operador juridico (31), la nueva interpretacion que haga estara limitada por lo dicho anteriormente. Si el "juez L" de nuestro ejemplo dijo que en la sentencia del "juez R" el argumento 2 era un dictum, una vez vaya a utilizar como referencia esa sentencia debera circunscribirse a lo dicho en esa ocasion; podria cambiar de parecer, pero el sistema juridico le exige que de unas razones de peso para cambiar su interpretacion. En palabras mas simples, no se le exige otra cosa diferente a la coherencia que debe tener por ser una autoridad. Se le pide que los argumentos tengan un rigor en pro de la seguridad del sistema juridico.

3. SEGUIR O NO SEGUIR: ESA ES LA CUESTION

Una vez el operador ("juez L") haga la consideracion de cuales son los argumentos relevantes (distincion ratio-dictum) de la sentencia que lee ("sentencia r") debe decidir si estos se aplican al caso que el esta examinando. Esta tarea puede ser antes o despues de hacer la distincion de la ratio y el dictum, segun se vea. Por un lado, un operador juridico puede hacer un barrido de las sentencias que son antecedentes de su caso y escoger cuales tienen alguna similitud con este, o tambien puede hacer la distincion ratiodictum y luego elegir las que son pertinentes en el caso sub examine. Ambas tareas son interpretativas. El momento en el cual se haga la seleccion de las sentencias puede variar, en cierto sentido, la distincion sobre las razones de la sentencia. Pero, como este escrito no trata de senalar la mejor forma de hacer esta tarea interpretativa, simplemente advierto de esa variante. Para las finalidades del escrito hago caso omiso de los diferentes resultados que pueden darse y tengo como una constante el momento en que el operador juridico hace la seleccion de sentencias.

Aqui el juego de seleccion que hace un operador debe relacionarse con lo que hace otro operador en el mismo caso, para poder hablar de una "distincion" (distinguish). La "distincion" no es otra cosa que senalar que un fallo anterior no se aplica al caso que se examina. Para ello, el operador que lea la sentencia debe dar unas razones. Estas razones solo seran evidentes cuando en un caso concreto dos operadores juridicos, supongamos, el "juez L" y una parte del proceso (el accionante) "demandante L" (tambien lector de la "sentencia r"), tienen posiciones divergentes sobre la aplicacion de las razones dadas en la sentencia del "juez R". El "demandante L" considera que se debe aplicar porque hay similitud, mientras que el "juez L" no ve tal similitud.
UN ESQUEMA PROPUESTO DE LA "DISTINCION" SERIA EL SIGUIENTE:

                          Sentencia l ([n.sub.a])
Sentencia r ([n.sub.a])   "Hechos" [beta]
                          Demandante L        Juez L
"Hechos" [alfa]           "Hechos" [alfa]'    "Hechos" [alfa]'
                          [aproximadamente    [desigual a]
                          igual a]            Hechos [beta]
                          Hechos [beta]


En las consideraciones de la nueva sentencia debe haber unos argumentos mediante los que el "juez L" explique la distincion del caso, los cuales serian algo asi como que el caso de esa sentencia del "juez R" no es asimilable al presente porque se refiere a [alfa] y aqui lo que se discute es [beta], que son diferentes. Es, entonces, una discusion frente a la narracion de la sentencia y no sobre la sustentacion o la decision de la misma.

Aqui, contrario a lo que muchos afirman, incluidos LOPEZ MEDINA (2006) y BERNAL PULIDO (2005), y en cierto sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, no se esta separando del "precedente", simplemente no se esta considerando esa sentencia antecedente relevante para el caso. Igual sucede con los operadores que tienen un cumulo de disposiciones (y, !que cantidad en Colombia!) para argumentar la decision de un caso y eligen algunas; otros operadores pueden considerar algunas distintas y entonces se trabara una discusion, la cual se resolvera o disolvera cuando se den razones en uno u otro sentido.

Distinto el caso del "cambio de precedente" (denominacion que se usa en la dogmatica) u overruling del common law, pues aqui si se reconocen las similitudes de los casos, es decir, siguiendo nuestro ejemplo de los jueces, que existe similitud entre los "hechos" de la sentencia del "juez R" ([alfa]) y los "hechos" que se discuten en el proceso que resuelve el "juez L" ([beta]). Sin embargo, el "juez L" considera que lo dicho por el "juez R" no es aplicable al caso, pues considera que las razones para el caso que resuelve no son suficientes o, mejor, prefiere otra argumentacion. En este escenario hay, evidentemente, una separacion (negacion) del "precedente" y se debe justificar en dicho sentido (38).

Aqui puede parecer que hay una contradiccion logica entre la explicacion que he expuesto y el concepto de overruling, empero no es tal. Quitemos el manto de niebla de la argumentacion y se distinguira con pristina claridad que el reconocimiento de las razones del "juez L" es la creacion de un "precedente"; en este caso, es claro que el "juez L" crea un "precedente" pero no lo usa para resolver el caso, por mas que diga que antes hay un caso similar. Este interesante giro argumentativo sirve como muestra de la contradiccion que se puede dar en la creacion de precedentes. Recuerdese que el "precedente" lo crea un operador lector, no solo un juez lector, de una sentencia; cuando se lee, se interpretan los textos de diferente manera, el juez como autoridad (en sentido kelseniano) debera "responder" a los argumentos de las partes en cuanto a la inclusion de un "precedente" para fallar su caso. En este supuesto, el juez acepta que un juez anterior ya fallo un caso similar, pero que hay razones suficientes para no "usar" el "precedente" en el que esta fallando. Se traba, entonces, una discusion argumentativa que se disuelve con la decision del juez.

Utilicemos de nuevo la figura retorica: el simil. Si el Comite Olimpico esta en plena discusion sobre que deportes integraran las proximas olimpiadas, puede que algun miembro haga la peticion de vincular como deporte olimpico a las "escondidillas" y el Comite descarte la peticion por considerar que las "escondidillas" no es un deporte; al contrario, si la peticion no esta dirigida a considerar ese juego como deporte olimpico sino el patinaje, aqui la argumentacion no estara dirigida a negar la calidad de deporte del patinaje sino que estara vinculada a decir por que, a pesar de ser un deporte, no se considera adecuado para las olimpiadas. En el primer caso no se esta hablando de un deporte, en el segundo se esta hablando de un deporte. Igual sucede en el derecho, los operadores juridicos pueden crear un "precedente" y no usarlo (overruling), o pueden no crearlo (distinguish).

Recapitulemos. Por "precedente" entendemos: las razones relevantes de una sentencia ("sentencia r") que son aplicables a un nuevo caso concreto. Esto es hecho por un operador juridico ("L") cuando esta examinando un nuevo caso (el caso concreto, del que hablabamos) y lee la sustentacion ([s.sub.u]) que un juez ("R") ya ha hecho en una sentencia. No hay, recalco, un "precedente" en el aire, no se halla el precedente, se crea, lo crea el operador juridico cuando trae a colacion en la sustentacion ([s.sub.u]) de su caso esas razones que estan escritas en una sentencia antecedente.

Partiendo de un referente metajuridico, o desde un discurso teorico: el "precedente" es una figura juridica que permite dar razones en torno a la coherencia y la delimitacion de sentido(s) del sistema juridico; la cuestion que se debe resolver, entonces, es: ?cual es el ambito de aplicacion del "precedente"? ?Solo se utiliza esta figura en sede procesal o tambien puede ser usada en otros momentos y espacios, por ejemplo en los procedimientos administrativos?

La respuesta es simple: el "precedente" es una parte constitutiva de la "dogmatica" y por ende se puede y se debe aplicar en las discusiones juridicas, en las cuales sea aplicable. Esto puede parecer una perogrullada, no obstante, vamos paso a paso y veremos que la cuestion no es tan simple.

Esta idea ya habia sido expuesta por HERNANDEZ BETANCUR (2009), dejando de lado las interpretaciones de los adalides del derecho de los jueces, quienes no se habian expresado sobre dicha posibilidad. Silencio que para muchos referia a la imposibilidad de aplicar el "precedente" en otros estrados (figurativamente) diferentes a los judiciales. LUIS FERNANDO HERNANDEZ plantea la posibilidad, tomando como argumento las "fuentes del derecho administrativo", argumento que no se comparte. Se suman al trabajo doctrinal las disposiciones del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, interpretadas en las sentencias de la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-836 de 2011--segun la Corte--se dice que el "precedente" es obligatorio tambien en sede administrativa (39). El ejercicio que debe hacer el operador juridico ("administrador L") es el mismo que haria un juez al fallar un caso: debe evaluar si existen razones en las sentencias que puedan aplicarse para el caso que resuelve.

El mal llamado "precedente administrativo" u obligatoriedad de la jurisprudencia en sede administrativa--algunos dogmaticos llaman a la sede administrativa "la via gubernativa"--es la aplicacion de lo dicho hasta este punto, pero, en vez de que lo construyan el juez y las partes del proceso, aqui lo hacen la administracion y el administrado. Acaso algunos tiendan a confundir aqui la figura con las propias actuaciones que hace la administracion y que se espera que tambien tengan alguna coherencia. En otras palabras, una administracion publica puede resolver un caso de un administrado, mediante un acto administrativo; se espera, pues, que en un nuevo caso la administracion en su motivacion (parte del acto administrativo) emplee razones similares a las que tomo anteriormente. Esta figura no la entendemos como "precedente administrativo" y, por el espacio, no diremos mas sobre ella, simplemente que es una figura distinta al "precedente" aqui explicado.

Bueno, se podra cuestionar: ?y si ya alguien construyo (creo) el "precedente", no lo puede utilizar otro? La respuesta sera que si. ?Si? El lector se preguntara si, justamente, esta posicion no seria una contradiccion. En realidad no hay ninguna contradiccion logica. Es posible usar el "precedente L" que crea el "juez L", y esto es distinto a afirmar que otro operador juridico ("juez [L.sub.1]"), haciendo el mismo ejercicio que el "juez L" (lectura de la "sentencia r"), crea el "precedente [L.sub.1]". Entonces, el "precedente L" y el "precedente [L.sub.1]" no son iguales. El "juez [L.sub.1]" puede usar el "precedente L", el no creara ningun "precedente" sino que tomara la interpretacion que otro hizo para aplicarlo a su caso, en la que los "hechos" [gamma] seran similares a los de las "sentencias r y l". Es decir, la interpretacion que hace el "juez [L.sub.1]" de las narraciones ([n.sub.a]) de las sentencias seria la siguiente:

"Hechos" [alfa]' [aproximadamente igual a] "Hechos" [beta]' [aproximadamente igual a] "Hechos" [gamma]

Al igual que hay interpretaciones de las disposiciones que "hacen carrera" y se consolidan en el derecho (40), ya sea porque quien las hizo es una alta corte (aqui varios sistemas juridicos le dan un caracter obligatorio al contenido de la interpretacion de las altas cortes) o un buen doctrinante (de renombre). La palabra (interpretacion) de un doctrinante, o de una alta corte, pesa, la mayoria de las veces, mas que el trabajo hermeneutico de un operador juridico (41), en razon ora del prestigio ora de la autoridad que reviste a cada uno de estos sujetos.

Asi como ocurre con las interpretaciones consolidadas en sentido normativo (lectura de las disposiciones (42)), el "precedente" construido (una interpretacion) puede ser criticado y destruido, con lo cual (la destruccion de la interpretacion) poco o nada puede hacer el usufructuario de los argumentos, tan solo le quedara abandonarlo o mejorarlo (con esto ultimo podemos decir que el operador, al mejorar los argumentos, construye un nuevo "precedente").

En suma, el "precedente" es una creacion continua que hacen los operadores juridicos al tomar, para fundamentar sus casos, las razones de una sentencia anterior. Solo a esto, en el sentido que se ha expuesto en este texto, denomino "precedente".

4. LOS "CONCEPTOS JURISPRUDENCIALES". UNA DISTINCION CON EL "PRECEDENTE" (43)

Algunos autores confunden la "jurisprudencia" con el "precedente" o que el "precedente" es unico que conforma la "jurisprudencia", ?eso es lo unico? No, eso no es lo unico, incluso, segun entiendo, para LEVI (2005) (44) ni siquiera es esto la "jurisprudencia"; para este autor la "jurisprudencia" esta conformada por los "conceptos jurisprudenciales".

Los "conceptos jurisprudenciales" son aquellos terminos que usan los jueces (en la practica judicial) repetitivamente a medida que se van enjuiciando los casos y, a partir de su uso, les van dando su contenido. El ejemplo que el jurista estadounidense explica en su libro es el concepto de "elementos peligrosos". En nuestro medio (el colombiano) se pueden rastrear algunos, v. gr., el "dano en la vida en relacion", el "minimo vital", el "derecho al agua", las "actividades peligrosas", el "estado de cosas inconstitucionales", etc.

Aqui, en la "jurisprudencia" lo que se va creando con los fallos no es un "precedente" sino un "concepto jurisprudencial": es el resultado de una construccion linguistica en torno a un tema especifico, es decir, una palabra o conjunto de ellas que tienen un sentido particular en la practica judicial y se usan en ese sentido. Justamente, el sentido es lo que se va ajustando de acuerdo con el uso que se haga del termino; en las "sentencias" solo queda referenciada la expresion usada de una forma determinada.

Por eso, la relatoria que hacen las altas cortes--especialmente--parece estar mas guiada hacia ese fin, con todo y el reproche de muchos (otra vez LOPEZ MEDINA) (45). El concepto se va puliendo, se afirma algunas veces, se deforma otras y hasta se abandona. El "concepto jurisprudencial" muchas veces se vincula con una entidad abstracta, por lo tanto no se relaciona con un caso en particular y justamente lo que evoca es la aplicacion generalizada.

Tomemos, por ejemplo, el termino "derecho al agua" (46) y la creacion del "concepto jurisprudencial" por parte de la Corte Constitucional colombiana. En ninguna disposicion, sea esta constitucional, legal o reglamentaria, se mencionaba la expresion "derecho al agua" (47).

En las primeras sentencias de la Corte Constitucional la expresion que usaba era "derecho a la vida por el consumo de agua" (T-232 de 1993), relacionandola con el derecho fundamental que tienen todos para disponer el acceso al agua de los rios para el consumo humano. Solo dos anos despues, el alto tribunal uso el termino "derecho al agua" para identificar el derecho subjetivo que tiene una persona de recibir en su domicilio agua potable (T413 de 1995). El termino lo emplea nuevamente la Corte en la sentencia T-881 de 2002, para decir que los reclusos tienen un "derecho al agua" y, por lo tanto, no se les puede suspender el servicio de acueducto asi el centro penitenciario no haya pagado los consumos facturados. En el ano 2007, la Corte Constitucional usa el termino para referirse a que, ademas del derecho subjetivo que tiene un usuario de los servicios publicos domiciliarios, existe una obligacion de los prestadores de no suspender los servicios publicos domiciliarios en ciertos casos (T-270 de 2007). Todos estos fallos constituyen el antecedente que permitio, en las sentencias T-717 de 2010 y T-740 de 2011, construir el concepto de "derecho al agua", pues se concreta que el sujeto de ese derecho subjetivo debe ser una persona de "especial proteccion" y que debe regularse unas cantidades minimas de agua potable (T-717 de 2010). A partir de la sentencia T-740 de 2011 se preciso el uso de la expresion cuando se limito la cantidad a 50 litros de agua diarios por persona. La ultima sentencia que logre rastrear es la T-712 de 2014, en la que ya hay un concepto de "derecho al agua". Por eso cuando la Corte platea el caso y senala si debe o no tutelarse ese derecho ya hay un sentido concreto.

Aqui, como se evidencia, no se hace un trabajo como el que presente en los numerales anteriores, tan solo se hace referencia al uso de las expresiones que permite que el concepto se cree y se use. Es meridianamente claro que los casos no son similares, mas en todos se habla de un "derecho al agua". En efecto, notese una particularidad de los "conceptos jurisprudenciales": si bien algunos conceptos hacen mejor carrera que otros, tambien hay un "concepto jurisprudencial" cuando se usa la expresion deliberadamente con un sentido distinto. Volviendo al ejemplo que mencione atras, en la primera sentencia puede haber un concepto de "derecho al agua", pero este se puede ir refinando con el uso hasta llegar al punto de crear un nuevo sentido de estas palabras, a partir del cual los operadores empiezan a hablar de la misma forma. A diferencia de lo que ocurre con el "precedente", en el caso de los "conceptos jurisprudenciales" no necesariamente se requiere que hagan carrera dentro del sistema, ya que estos estan presentes en las delimitaciones de sentido que hace cada juez en sus "sentencias" (48).

Como este trabajo no trata de evidenciar los casos de creacion de "conceptos jurisprudenciales", se dejaran a un lado observaciones que solo serviran de ejemplos de lo que se trata de exponer: dentro de la "jurisprudencia" se crean "conceptos jurisprudenciales" y estos son relevantes para la "dogmatica" (los usan, pues, el juez, el doctrinante, el administrador--en el sentido de la administracion publica-, el abogado y el legislador, todos operadores juridicos).

CONCLUSIONES

Partiendo del supuesto de que la "jurisprudencia es la interpretacion que se hace de una o varias "sentencias", se pueden extraer al menos tres efectos que son diferenciables, cuando se interpreta ese texto (la "sentencia"): una "norma", el "precedente" y los "conceptos jurisprudenciales". Son figuras divergentes y no se pueden confundir, aunque varios operadores juridicos asi lo hagan.

Es frecuente equivocar la interpretacion cuando se dice: la exequibilidad condicionada de una disposicion es "precedente" en "x" caso. !No! Aqui lo que hay es una "norma" que esta construida por una disposicion y la interpretacion que la autoridad (en Colombia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado) ha dado, tratando de limitar la lectura a los lineamientos que han sido expuestos en un fallo judicial. Es de obligatorio complimiento para los sujetos procesales y los destinatarios son todos (49). Asi las cosas, muchas veces la parte decisoria de la sentencia se aplica a todos y contra todos (erga omnes) y no es--siempre--particular como muchos aun insisten en sostener.

Los "conceptos jurisprudenciales" tambien son generales, de hecho parten de cierta abstraccion para que se puedan aplicar. Recordando el ejemplo del "derecho al agua", el concepto es el siguiente: un sujeto (persona de especial proteccion) tiene derecho a una cantidad minima de agua potable (50 litros diarios) que deben ser entregadas por un medio idoneo en el lugar de residencia. Para entender todo el concepto se debe aclarar que se entiende por "persona de especial proteccion", "medio idoneo", "agua potable" y "lugar de residencia". La jurisprudencia ha llenado de contenido cada uno de los conjuntos de palabras antes referenciados, fallando los casos concretos; v. gr., sobre los sujetos de especial proteccion se han resuelto problemas practicos acerca de ancianos, menores de edad y discapacitados (fisica y mentalmente), y se ha anadido una cuarta categoria: los "desplazados".

El "precedente" es la identificacion de las razones de la "decision" (ratio decidendi) que se dejan escritas en un sentencia ([s.sub.u]) que toma otro operador juridico ("L") para sustentar su caso; es producto de la interpretacion, que solo puede circunscribirse a un texto en especifico: una "sentencia".

En suma, las pretensiones normativizadoras del "precedente" se echan al traste cuanto se concibe el "precedente" de esta version, aunque sin duda este (la supuesta obligatoriedad del "precedente") es un trabajo que queda pendiente de hacer luego del analisis propuesto en este texto.

Este trabajo, no huelga recordarlo, tiene una pretension analitica, por lo tanto no esta enfocado en las cuestiones operativas de esta figura. Sin embargo, en las explicaciones que se han hecho en Colombia sobre la "jurisprudencia" o, como algunos prefieren llamarlo, el "derecho de los jueces" ha llevado a confusiones en cuanto al uso de estos conceptos aqui explicados. Este escrito espero sea la base para la construccion de una teoria de una "jurisprudencia" no-normativa.

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David Sierra Sorockinas *

* Docente e investigador de la Universidad de Antioquia. Coordinador del semillero de Filosofia del Derecho adscrito al grupo Saber, Poder y Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Politicas, Universidad de Antioquia. Contacto: sierradavid@gmail.com y david.sierras@udea. edu.co

** Este texto es uno de los resultados derivados del trabajo de maestria intitulado "Yo tengo un derecho al agua, ?y usted? Lineamientos para una teoria de los derechos subjetivos".

Agradezco por todos los comentarios y criticas a los profesores CARLOS BERNAL PULIDO y HUBED BEDOYA GIRALDO, tambien a mis companeros y amigos DUBER CELIS, LUCIDIA AMAYA y MARIA ALEJANDRA ARANGO. Las virtudes que el lector encuentre en el texto se deben en su inmensa mayoria a las discusiones que tuve con ellos y que me llevaron a pulir la redaccion evitando las vaguedades y ambiguedades, que seguramente no logre eliminar por completo; las falencias que halle en el escrito son responsabilidad exclusiva mia y pueden obedecer al impulso de mantener algunos giros personales.

Recibido el 5 de noviembre de 2015, aprobado el 16 de mayo de 2016.

doi: http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n36.09.

(1) Por ahora la expresion parece sumamente vaga, empero, a medida que el lector avance se dara cuenta que esa lectura se hace sobre un texto especifico (la "sentencia") y el lector es un individuo calificado (el "operador juridico").

(2) En este texto los considero como supuestos, aunque en otro escrito explicare cada uno de estos.

(3) Esta expresion la uso para construir una teoria, apoyandome, a la vez, en la teoria bedoyiana del derecho (2009).

(4) Esto es una idea que sobrepasa a la postura kelseniana en cuanto a que el "derecho" es un conjunto de normas (KELSEN, 2011). En este sentido, la teoria que construyo parte de un enfoque mas amplio que el normativo y esta asentada en las discusiones del giro linguistico (Putman, 2000; Davidson, 1990; Rorty, 2010).

(5) Esta expresion la uso en terminos wittgensteinianos (1988), es decir, es el sentido con el que se usan ciertas expresiones en un determinado contexto. Tambien, hay una version que aclara estos usos en los discursos juridicos (cfr. NARVAEZ MORA, 2004).

(6) Recuerdese, entonces, que dentro de este concepto se puede catalogar a los jueces, a los servidores publicos, a los abogados (litigantes, consultores, asesores), a los doctrinantes, a los legisladores.

(7) Entiendo por este termino aquellos textos con los que los participantes operan el derecho.

(8) Me refiero, pues, a las construcciones que aparecen en el "derecho", como la "ley", el "decreto", la "constitucion", la "sentencia", en las cuales son usadas, como si todos tuvieramos un referente, otras expresiones; piensese, v. gr., en "deber", "obligacion", "derechos fundamentales", y las personas parecen saber que es eso, como saben que es una "planta", un "automovil". Los objetos juridicos, como bien lo podra ver el lector, no estan en el mundo, no es posible hallarlos; ahora, sin estos objetos, la realidad juridica no se podria comprender, al igual que en la literatura a nadie en sus cabales se le ocurrira buscar la tumba de Dulcinea del Toboso, la espada de Edipo o el Aleph, aunque si podamos hablar sobre ellos, porque estan descritos en los "artificios literarios" de la novela, el poema o el cuento.

(9) Incluso, en la version de la oralidad por antonomasia, como el sistema anglosajon, se deja un texto en el que se vacia lo que supuestamente se discutio en el juicio. Piensese que para aquellos que no participan en el juicio lo unico que existe es la version depositada en el texto, y de alli es que pueden hacer las demas interpretaciones. Sin el texto, seria mas dificil la transmision de informacion.

(10) Este punto es uno de los problemas filosoficos mas arduos a los que se enfrento WITTGENSTEIN (1988; 1994) cuando pretendio explicar las reglas y su aplicacion a los juegos de lenguaje. Sobre el asunto, aun entre los seguidores mas serios del filosofo austriaco hay disparidad en cuanto a la obligatoriedad y conocimiento por parte de los participantes de un juego de lenguaje. La idea que yo tengo del asunto es que las reglas de un juego de lenguaje se van creando conforme se use el mismo, algunos giros estaran prohibidos, pero esto solo se sabra cuando se use justamente ese giro.

(11) Si partimos del concepto del derecho como un juego de lenguaje, dentro de este juego hay unos participantes a los que llamare operadores juridicos. En este sentido, un lector solo podra ser un operador juridico.

(12) Aqui debo hacer una limitacion por una cuestion practica. Si partimos de que son textos lo que produce el juez, estos deben ser conocidos para poderlos citar, si no lo son, seria como el cuento de J. L. Borges "Tlon, Uqbar, Orbis Tertius", en el cual se habla de una enciclopedia que nadie mas conoce, o, mejor aun, de la dichosa novela del escritor argentino que muchos dicen haber leido... mas la mayoria no la conoce. ?De que sirven pues estos textos si nadie los puede leer? Por eso es que las sentencias, para poder hablar de la "jurisprudencia", deben ser conocidas, es una cuestion de informacion, de acceso a lo escrito. En razon de ello, la "dogmatica" vincula -por lo general--solo a la lectura que se hace de las sentencias de las altas cortes.

(13) En aras de la simplificacion dire que uno de los efectos de la interpretacion es la "norma", sin descartar que tambien la "disposicion" es un efecto de la interpretacion, acaso uno de los mas inmediatos.

(14) Se que la discusion puede ser mas amplia y que la cuestion queda un tanto ambigua en su uso, sin embargo, lo unico que me interesa es distinguirla de los otros dos conceptos.

(15) Advierto que este giro me parece problematico, no obstante, no es posible hablar distinto, ahora, pues se perderia el hilo argumentativo.

(16) En algunas sentencias, como en las acciones de nulidad o de inconstitucionalidad, no hay "hechos", sino el valor juridico de una disposicion; esto se evidencia en los argumentos que expone el accionante contra una disposicion, no obstante lo cual sigue habiendo una narracion. Es por esto que me parece mas preciso hablar de narracion.

(17) CHIASSONI llama a esta postura normativa del precedente (ratio decidendi) rd4, 5, 6 y 7 (2015: 31 y 32).

(18) La distincion propuesta por Bedoya, la cual acogemos aqui, se encuentra en Bedoya (2009: 159 ss.).

(19) Este es el termino acunado, por ejemplo, por el Codigo General del Proceso colombiano (Ley 1562 de 2012).

(20) Esta tarea tambien es interpretativa, y la similitud dependera exclusivamente del interprete, quien crea la relacion.

(21) Tomo el texto de LOPEZ MEDINA (2000, 2006, 2008) como referente pues en Colombia es el libro mas consultado sobre la materia y tanto la dogmatica (en mayor medida) como la teoria se refieren a lo expuesto por el.

(22) Aunque sea un tanto ligera la expresion, para los fines del texto entiendo regla como los pasos que se deben seguir para llegar a un resultado determinado, en el caso de la "jurisprudencia", a la resolucion del caso.

(23) En la tradicion anglosajona que de vieja data ha trabajado el asunto, claramente se pueden encontrar varias herramientas, tales como limitar su alcance (downsized), pulir (refining), explicar (explaining), etc. En este trabajo me dedicare a explicar las mas usadas y las que la dogmatica colombiana de una u otra manera ha empleado.

(24) La teoria clasica y los fallos de las altas cortes colombianas hablan en terminos de seguir o apartarse del precedente, como si aquel ya fuera una construccion terminada. En la medida de las posibilidades, solo para la discusion mantendre estos giros linguisticos, pero advirtiendo que no los considero precisos.

(25) Notese que mi idea acerca del "precedente" tiene dos momentos: 1. el juez que lee la sentencia "crea" la regla, a partir de la lectura; luego, 2. ese juez "sigue" esa regla, acoge, pues, los argumentos del juez escribiente.

(26) Denominacion que se usa en el common law. Mantengo la denominacion en ingles, porque la dogmatica se ha ocupado de ella, aunque es claro que con la sola denominacion en nuestro idioma bastaria.

(27) Espero que el lector sea paciente con las multiples aclaraciones. Recuerde que se habla asi, "cambio de precedente", pero como tratare de explicar luego, esto es impreciso, al menos teoricamente.

(28) Esta palabra es importantisima porque seria ilogico pensar que hay razones irrelevantes para el juez que toma la decision. Lo vinculante tiene que ver con el trabajo argumentativo que hace el operador juridico cuando lee la sentencia y pretende "hallar" el precedente.

(29) Aqui tambien podria hablar del operador que lee la sentencia, para incluir a las partes del proceso. En aras de simplificar el asunto, me mantendre en mencionar solo al "juez", pero bien puede entenderse que tambien se incluye a otro operador que lee la sentencia, como los abogados litigantes.

(30) Si se me permite el simil con el cine, piensese en algunas escenas que para los espectadores no son relevantes, recuerdese aquella en la que dos ancianos acostados en una cama esperan la muerte en el Titanic; alguien con buen tino dira que esta escena no tenia que ver, en nada, con la historia de Rose y Jack, pero muchos una lagrima derramaron al ver a dos viejos cogidos de la mano a pocos minutos de que la senora muerte los visite, en una clara muestra de cursileria hollywoodense.

(31) Considero que cualquier giro que haga un interprete en cuanto a la intencion del "juez R" sera una cuestion ideologica, en el sentido de buscar razones de peso para sustentar x o y interpretacion.

(32) Sucede igual con aquel espectador que considere que la escena de los ancianos puede eliminarse y la historia seria la misma. Espero que el lector tambien haya hecho el ejercicio y llegue a sus propias conclusiones.

(33) A menos que se este leyendo de viva voz, como los discursos o la funcion que hacen los voceadores.

(34) "Cuando desperto, el dinosaurio todavia estaba alli" (MONTERROSO, 2008: 53).

(35) Una buena defensa y, por supuesto, explicacion del asunto se puede encontrar en el texto de MUNOZ VALENCIA (2011). De el se deduce que el autor plantea una posicion contraria a la asumida por LOPEZ MEDINA (2008).

(36) Volvamos al simil de la pelicula Titanic. Supongamos que un nuevo director esta trabajando en un nuevo filme sobre barcos y tragedias, o en una historia de amor tragico, y sabe que una cinta importante sobre esos temas es Titanic. Al ver la pelicula senalara cuales escenas son importantes y cuales son irrelevantes. Haria, pues, la veces de JAMES CAMERON, sin serlo y sin creerselo, tratando de rehacer la cinta cinematografica, con los materiales con que cuenta; no puede, en ese sentido, anadir escenas, lo unico que puede es eliminar las que crea irrelevantes y que no ayudan a entender el desenlace.

(37) Por supuesto que el problema individual no lo es para el sistema juridico, de hecho se parte de que las autoridades deben tener cierta coherencia en sus decisiones, por lo tanto el sistema tiende a un hermetismo hermeneutico, a congelar un poco las interpretaciones de los operadores juridicos, mas aun cuando tienen la categoria de autoridad (juez o administracion).

(38) Unos ejemplos de razones validas estan dados en LOPEZ MEDINA y BERNAL PULIDO.

(39) Aqui solo refiero a lo que dice la dogmatica para ilustrar un ejemplo, mas no me ocupo de las cuestiones operativas del "precedente".

(40) El derecho se crea en las interpretaciones que "hacen carrera" y se consolidan; casi ningun operador cree que al repetir o tener en cuenta el entendimiento que todos los demas tienen de una disposicion (en cuanto norma) esta "tomando prestado" nada.

(41) Tomemos un ejemplo de la literatura. Si yo digo que El Quijote tiene varios yerros gramaticales, en suma, que Cervantes uso mal el espanol, como una mofa del estilo literario de su epoca, algunos me tildarian de blasfemo y me vilipendiarian sin compasion. Ahora, si, en vez de afirmar esto, digo: segun FERNANDO VALLEJO "el Quijote se burla de todo y cuanto toca lo vuelve motivo de irrision: [...] los versos y la prosa" (2013: 87), aqui antepongo a FERNANDO VALLEJO como mi alferez y me escondo detras de el, asi quien pretenda criticarme tendra que vencer primero a VALLEJO. En la dogmatica sucede lo mismo, es lo que se conoce como "argumento de autoridad".

(42) Este es el trabajo de la doctrina. Ella se ocupa de leer las disposiciones y senalar que este debe ser el sentido de "x" norma y no la anterior. La critica a las autoridades o a otros doctrinantes es lo que conforma una parte del derecho, muy importante por demas. Este trabajo, por supuesto, no se puede confundir con lo que hace el teorico. Mal haria aquel que pretenda confundir el trabajo de KELSEN con el de JAIME ORLANDO SANTOFIMIO.

(43) Ciertamente este acapite es laconico en muchos sentidos, sin embargo, no puedo dejar de mencionar este concepto y de explicar la diferencia que existe con el precedente.

(44) En el texto de LEVI se muestra a traves de ejemplos del derecho anglosajon como se van creando estos "conceptos jurisprudenciales". Por eso recomiendo su lectura, para entender mejor este acapite.

(45) Segun LOPEZ MEDINA, la relatoria de las altas cortes deberia estar encaminada a senalar los precedentes, cuestion que, segun hemos visto, es imposible de lograr, pues el trabajo que hace la relatoria no se basa en unos nuevos casos sino que es un trabajo de relacionar los expedientes del tribunal.

(46) Existen varias referencias doctrinales que se han dado a cuento del analisis de la jurisprudencia en un sentido de creacion de conceptos, aunque, valga la advertencia, no lo consideran asi--al menos explicitamente--algunos autores (cfr. Gomez cabana, 2011; BERNAL PULIDO, 2012; RAMIREZ GRISALES, 2014).

(47) Aqui hago un rastreo meramente enunciativo; son aproximadamente 80 sentencias en las que se usa el termino "derecho al agua", asi que por el espacio sera una version meramente ilustrativa y sin todo el rigor. Recuerdese que mi pretension es diferenciar los "conceptos jurisprudenciales" del "precedente".

(48) De nuevo advierto sobre lo escueta que puede ser esta parte, pero no huelga recordar que simplemente menciono esto para diferenciar "precedente" y "conceptos jurisprudenciales".

(49) Si se puede revisar con algo de detenimiento, una sentencia en la cual se hace uso de esta herramienta es la C-150 de 2003; en varios de los numerales de la parte resolutiva la Corte Constitucional condiciona la interpretacion, la cual solo se considera valida en los terminos que ella enuncia.
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Author:Sierra Sorockinas, David
Publication:Revista Derecho del Estado
Article Type:Ensayo
Date:Jan 1, 2016
Words:10373
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