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El perfeccionamiento del consentimiento en la contratacion electronica.

RESUMEN: El autor explica en el desarrollo del articulo que las tecnologias electronicas exigen una reformulacion de soluciones legales, pues para la manifestacion de la voluntad contractual no se puede calificar de igual forma que una manifestacion, aparentemente informal, de la voluntad que se transmite por medios electronicos, que son un medio virtual ausente de naturaleza material, facilite la consideracion del perfeccionamiento de un contrato con plena estructura juridica. Ello resulta de que en la repetida contratacion electronica las comunicaciones se conciertan entre personas ausentes de contacto fisico, en las que los mensajes en la red viajan abiertos, lo que puede permitir a un administrador de la red o a un tercero interferir en su contenido y alterar su autenticidad e integridad. De ahi que las declaraciones de la voluntad entranen una importancia especial que, a la vez, evidencien las dificultades particulares de este tipo de comunicaciones.

ABSTRACT: In developing the article the author explains that electronic technologies demand a reformulacion of legal solutions, because the manifestation of the willingness to enter into a contract cannot be classified the same way as an apparently informal manifestation of willingness transmitted by electronic media, which is a virtual medium absent of material nature, to facilitate considering that a contract has been perfected with full legal structure. This is because, in repetitive electronic contracting, communications are made between persons who lack physical contact, in which the messages travel in the open network, possiblypermitting a network administrator or third party to interfere in their content or to alter their authenticity and integrity. Therefore, declarations of willingness acquire a special importance which --in turn-- evidence the peculiar difficulties of this type ofcommunications.

I. INTRODUCCION

La conclusion de contratos haciendo uso de tecnologias electronicas no plantea nuevos problemas juridicos. Sin embrago, si exige una reformulacion de las soluciones legales que se han disenado para resolver los problemas tradicionales. No se debe pasar por alto que una manifestacion de la voluntad simple no se puede considerar de igual forma que una manifestacion de la voluntad que se comunica por medios electronicos. Una manifestacion de la voluntad simple se comunica acusticamente o haciendo uso del medio material del papel. En cambio, una manifestacion de la voluntad electronica se comunica en un medio virtual que carece de una naturaleza material.' Ademas, la transmision de informacion en la red tambien se caracteriza por verificarse de manera anonima. Las partes de un contrato que se concluye haciendo uso de medios electronicos podrian facilmente actuar bajo un nombre falso. Esta anonimidad de las comunicaciones electronicas problematiza la identidad del autor de la voluntad autenticidad--, lo que aunado a las condiciones de seguridad de las transmisiones electronicas complica la integridad del contenido de la declaracion de la voluntad. (2)

En materia de la autenticidad cobra especial relevancia el caso de la actuacion bajo un nombre falso. En cambio, en materia de integridad, se trata de la correccion de contenido de la declaracion de voluntad. Debido a que en la contratacion electronica las comunicaciones se verifican entre personas que no pueden tomar contacto fisico entre ellas y a que los mensajes en la red viajan, por decirlo asi, abiertos y a que por lo mismo el administrador de la red o un tercero que interfiera la comunicacion pudiera alterarlos, la autenticidad y la integridad de las declaraciones de la voluntad adquieren una importancia especial y evidencian las dificultades particulares de las comunicaciones electronicas.

El presente articulo tiene por objeto analizar la regulacion juridica de la formacion del consentimiento en la contratacion electronica. En el caso de Mexico se analiza en exclusiva la legislacion federal debido a que en nuestro pais siguiendo la idea reguladora de la Comision de Derecho Mercantil Internacional --UNCITRAL--, la contratacion electronica se ha reservado para el ambito mercantil. En materia de derecho comparado resulta importante estudiar el caso de los contratos click wraps, segun la denominacion que reciben en la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos.

En el apartado segundo se entrara al analisis de las reglas generales sobre el perfeccionamiento del consentimiento en la legislacion federal mexicana. El tercer apartado estudia la regulacion de la manifestacion de la voluntad en los contratos cuando se hace uso de tecnologias electronicas. En el cuarto apartado analizaremos la formacion de los contratos en la contratacion electronica. De especial importancia para el perfeccionamiento del consentimiento resulta la legislacion y jurisprudencia de los Estados Unidos sobre los contratos click wraps, las que se comentaran en el quinto apartado.

II. EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS

El consentimiento es, junto con el objeto que pueda ser materia de los contratos, uno de los elementos esenciales del contrato (articulo 1795 del Codigo Civil federal, en adelante CCF). El contrato es un negocio juridico bilateral que requiere la existencia de declaraciones de la voluntad, coincidentes y reciprocas, para alcanzar un fin comun, (3) esto es, del consentimiento. De esta forma, el consentimiento se puede definir como una coincidencia de dos o mas manifestaciones de la voluntad para la produccion de consecuencias juridicas, las que solo se produciran debido a que son queridas de igual forma por ambas partes. La manifestacion de la voluntad implica tanto una voluntad consciente como una conducta observable de una persona capaz de dar a conocer a la contraparte su intencion de que se produzcan consecuencias de derecho. De esta forma, la manifestacion de la voluntad tiene tanto un elemento subjetivo como uno objetivo. El subjetivo implica una voluntad consciente de producir consecuencias de derecho; en tanto que el objetivo, una conducta observable, que tiene por objeto expresar dicha voluntad. (4) La coin cidencia entre la voluntad, y la conducta que sirva para expresarla es un presupuesto de la validez del acto juridico. En una epoca en donde las tecnologias de la comunicacion --telegrafo, telefono, e-mail, fax, etcetera--se han hecho de uso frecuente, el derecho ha reconocido como autenticas manifestaciones de la voluntad las que se dan a conocer mediante las mismas. Sin embargo, en el caso del uso del telegrafo para comunicar una manifestacion de la voluntad, el articulo 1811 del CCF condiciona la validez de dicha comunicacion a la existencia de un acuerdo previo entre los contratantes para contratar de esa manera y a que los correspondientes telegramas contengan las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos.

La necesaria coincidencia de voluntades que presupone el consentimiento implica, por una parte, la manifestacion de la voluntad planteando una oferta y dirigida a una o a un grupo de personas y la comunicacion de la misma y, por la otra, la declaracion de la voluntad del destinatario referida a la oferta y coincidiendo con el contenido de la misma --aceptacion-- y su comunicacion. El contenido de la oferta se debe formular de tal manera que la aceptacion se pueda declarar mediante una simple confirmacion del contenido de la misma. (5) La oferta se extingue, o bien, cuando se rechaza, o bien, cuando no se acepta dentro del plazo legal o del que el oferente ha fijado. Para el caso en que la oferta no se acepte de manera lisa y llana, sino que importe modificacion de la misma, el oferente queda desligado de ella, y la declaracion del destinatario se considerara como una nueva oferta. (6) De la oferta se diferencia la invitacion a oferta --invitatio ad offerendum-- por medio de la cual una persona le solicita a otra para que le haga una oferta. En este caso, el consentimiento no se puede conformar mediante una simple aceptacion del contenido de la propuesta, pues quien invita a plantear la oferta se ha reservado la decision sobre la conclusion del contrato.

Sobre la forma de manifestacion de la voluntad, el articulo 1803 del CCF establece que la misma puede ser expresa o tacita. Expresa sera la voluntad que se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electronicos, opticos o por cualquier otra tecnologia, o por signos inequivocos. Tacita es la manifestacion de la voluntad que se da a conocer mediante hechos o actos que la presupongan o que autoricen a presumirla. El silencio podria considerarse como manifestacion de la voluntad tacita si se presenta en una determinada situacion que permita darle una significacion suficiente para producir consecuencias de derecho. (7) A menos que la ley disponga que la forma valida para manifestar la voluntad sea la expresa, ambas modalidades seran legitimas para dar a conocer la misma.

En el derecho mexicano no basta para la validez juridica de una voluntad suficiente para integrar el consentimiento que la misma se exterio rice o manifieste, sino que se requiere la comunicacion de la misma. Esta supone por lo menos la posibilidad de que el destinatario tenga la posibilidad de tomar conocimiento de la misma. Esto puede suceder de dos formas segun se trate de una propuesta u oferta entre personas presentes, o bien de una policitacion entre personas no presentes o ausentes. Segun lo dispuesto por el articulo 1805 del CCF, para declaraciones de la voluntad verbales o tacitas entre personas que mantienen un contacto fisico real, o cuando la misma se comunica por telefono, o por tecnologias de comunicacion electronicas o similares que posibiliten una comunicacion en tiempo real, basta su exteriorizacion para que sea valida. En estos casos la manifestacion de la voluntad y su comunicacion se verifican en el mismo momento, sin importar si el destinatario entendio las palabras del oferente. Cuando la declaracion se realiza por escrito se deberia entregar el documento en que la informacion se encuentre soportada. En estos casos, los efectos juridicos de dicha manifestacion desaparecen si la oferta no se acepta lisa y llanamente de inmediato. (8) De aceptarse la oferta en esta forma, el consentimiento quedara concluido automaticamente.

La comunicacion de una oferta entre personas no presentes se tiene por realizada cuando la misma se entrega en el correo publico o, en caso de no existir este, se envia a traves de otro medio de comunicacion. Para este caso, segun lo dispuesto por el articulo 1806 del CCF, la validez de la oferta permanecera vigente durante tres dias, "ademas del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo publico, o del que se juzgue bastante no habiendo correo publico, segun las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones". Si el proponente falleciera despues de manifestada la voluntad, pero antes de la recepcion del documento donde hubiera quedado incorporada la misma, resulta valida la oferta si este ignora dicha circunstancia y en consecuencia los herederos de aquel quedan obligados a responder por ella (articulo 1810 del CCF). En tratandose de contratos entre ausentes, el consentimiento se concluye en el momento mismo en que el proponente recibe la aceptacion por parte del destinatario de la oferta (articulo 1807 del CCF). En este tipo de contratos es posible revocar la oferta o la aceptacion si la retira su autor y el destinatario recibe la retractacion antes que la of rta o la aceptacion (articulo 1808 del CCF).

Debido a que la manifestacion de la voluntad para producir efectos juridicos supone tanto su expresion como su comunicacion, existe la posibilidad de que ambas no llegaran a coincidir debido a que se ha comunicado algo que no es lo que se expreso como voluntad de su autor. En este caso, segun lo dispuesto por el articulo 1851 del CCF, prevalecera la expresion autentica sobre lo que aparezca soportado en el medio en que se dio a conocer la voluntad. (9)

III. LA MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACION ELECTRONICA

1. ?Es valida la manifestacion del consentimiento cuando se utilizan tecnologias electronicas?

Desde el comienzo de la utilizacion de las modernas tecnologias electronicas en las relaciones comerciales se puso en duda si las comunicaciones que se llevan a cabo haciendo uso de las mismas resultaban juridicamente obligatorias y aptas para valer como manifestaciones de la voluntad legitimas para concluir contratos. Para dar respuesta a esta interrogante, la fraccion 1 del articulo 1803 del CCF establecio que es legitima la manifestacion de la voluntad que se lleve a cabo por medios electronicos, opticos o por cualquier otra tecnologia, debiendose considerar la misma como una manifestacion de la voluntad expresa. (10) El articulo 80 del Codigo de Comercio (en adelante CCom.) tambien reconoce el uso de medios electronicos, opticos o de cualquier otra tecnologia como un medio legitimo para manifestar la voluntad en los contratos. (11)

Otra cuestion es si la validez del uso de los medios electronicos en las relaciones contractuales presupone la existencia de un acuerdo previo entre las partes. En Mexico, segun lo dispuesto por el articulo 1811 del CCF, no se requiere como presupuesto de la validez de las comunicaciones electronicas, la firma de un acuerdo previo de intercambio electronico de datos en donde las partes acepten la validez juridica de las comunicaciones electronicas. (12)

2. ?Pueden utilizarse los sistemas automatizados de datos para manifestar la voluntad por medios electronicos?

Los sistemas automatizados de datos son terminales informaticas u agentes electronicos que se encuentran programados para operar automaticamente sin necesidad de intervencion humana directa. De esta forma, este tipo de sistemas es capaz de crear y enviar un mensaje cuyo contenido sea una oferta o una aceptacion de la misma. Para este caso la cuestion legal consistiria en determinar si un mensaje creado, procesado y enviado por un sistema automatizado de datos resulta suficiente para manifestar la voluntad de la partes y para obligarlos al cumplimiento de lo pactado. (13)

Al igual que sucede con el articulo 11 de la Ley Modelo, en los articulos 80 del CCom. y 1803 del CCF, no se regula de manera expresa el uso de los sistemas de informacion automatizados. Sin embargo, de manera indirecta se acepta la utilizacion de los mismos, al establecerse en el articulo 90, fraccion 111, del CCom. que, a la persona que haya programado un sistema de este tipo o, a cuyo nombre se haya programado, le deben ser atribuidos los mensajes de datos que se hayan enviado por dicho sistema.(14)

3. Autenticidad de las manifestaciones de la voluntad electronicas

Cuando un contrato se concluye haciendo uso de medios electronicos, el mismo se perfecciona, de hecho, entre ausentes. Debido a esta circunstancia, en los contratos electronicos la identificacion del autor de la manifestacion de la voluntad, esto es la autenticidad del mensaje, adquiere una relevancia especial. Los datos del buzon electronico desde donde se ha enviado el mensaje proporcionan informacion sobre el titular del mismo, pero no sobre la persona que realmente ha enviado el mensaje desde dicho buzon. Para identificar al autor real de la comunicacion electronica, en la practica, se suelen utilizar sistemas de passwords y el de la firma digital. En los articulos 96 al 113 del CCom. se encuentra regulado bajo que circunstancias la firma digital produce efectos juridicos y resulta suficiente para validar la autenticidad de los contratantes. (15)

El CCom. establece bajo que condiciones se puede considerar que un mensaje de datos se considera autentico. Segun lo dispuesto por el articulo 90 del CCom., un mensaje se debe atribuir a su autor real cuando ha sido enviado por el propio emisor, independientemente si el mismo es titular de la cuenta electronica del sistema de informacion desde donde el mismo se ha enviado. De esta forma, si el mensaje proviene del emisor, este queda obligado por el mismo. En segundo termino, si se utilizan medios de identificacion, tales como claves o contrasenas del emisor, se deberia atribuir el mismo a este, independientemente de quien haya sido la persona que lo envio. En tercer lugar, se atribuye al emisor un mensaje cuando el mismo se envia por una persona facultada para actuar en nombre del emisor respecto a ese mensaje de datos. La cuestion de si la persona que actuo en su nombre estaba, de hecho y de derecho, facultada para actuar como representante del emisor, se regira por las normas civiles y mercantiles que resulten aplicables a la representacion --principio de complementariedad--. Finalmente, tambien cabe atribuir a un emisor la autoria del mensaje que se haya enviado por un sistema de informacion programado por el o, en su nombre, para operar de manera automatica.

Conforme a lo establecido por el articulo 90 bis del CCom., cuando el destinatario puede considerar que el mensaje proviene del iniciador, ya sea por haber utilizado un sistema de autentificacion previamente aprobado por el emisor de manera unilateral o, como resultado de un acuerdo concertado con un intermediario o, con el destinatario mismo, o bien, debido a que el mensaje haya resultado de los actos de una persona cuya relacion con el emisor le haya dado acceso a algun metodo de autenticacion de este, dicho destinatario se encuentra facultado para considerar que el mensaje proviene de ese emisor. En consecuencia, el destinatario se encuentra facultado para actuar como si el mensaje proviniera del emisor hasta en tanto este le informe que el mensaje no es suyo, o bien, hasta el momento en que sepa o deba saber que el mensaje no es del emisor. De esta forma, el emisor sera responsable de todo mensaje de datos no autorizado que pueda demostrarse que ha sido enviado como resultado de su falta o negligencia. (16)

Cuando el destinatario haya sido informado por el emisor que el mensaje no proviene del mismo, existen dos posibilidades. Por una parte, en el caso que el destinatario aplique un procedimiento de identificacion previamente acordado con el emisor para determinar al autor del mensaje, este sera privado de sus efectos juridicos. Sin embargo, esto no sucedera hasta que venza el plazo razonable que el emisor establezca para deshacer la negociacion, contado a partir del momento en que el mismo le haya informado al destinatario que el mensaje de datos que recibio no provenia de dicho emisor. (17) No se debe pasar por alto que esta disposicion puede dar lugar a que el destinatario se encuentre en la posibilidad de reputar, en el caso de que haya aplicado un metodo suficiente para valer como medio para validar la fiabilidad de una firma electronica, en los terminos de lo dispuesto por el articulo 97 del CCom., el mensaje de datos a un supuesto emisor, aun cuando de hecho sepa que el mensaje de datos no proviene del mismo. Cuando se elaboro la Ley Modelo en que se inspiro el CCom. se estimo que deberia aceptarse el riesgo de que se produjera esta situacion, con miras a preservar la fiabilidad de los procedimientos de autenticacion. En segundo termino, si el destinatario puede probar que el mensaje proviene del emisor mismo, se debe tener como un mensaje de este, el que no se podria objetar en cuanto a su autenticidad.

Asimismo, si el mensaje proviene de una persona que debido a la cercania que guarda con otra le haya dado oportunidad para identificar un mensaje de datos como si fuera esta, el destinatario no tendra derecho a considerar que el mismo proviene de la primera y, en consecuencia, los efectos juridicos del mensaje se extinguen desde el momento en que sepa o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o, de haber aplicado algun metodo de autenticacion previamente convenido, que el mensaje de datos no provenia del supuesto emisor. (18)

Segun lo dispuesto por el articulo 95 del CCom. el destinatario tiene tambien derecho a considerar que cada mensaje de datos recibido es un mensaje independiente, a menos que sea la duplicacion de otro y que sepa o debiera de saber que el mensaje de datos era un duplicado. La cuestion de la autoria del mensaje no precalifica sus consecuencias juridicas, pues estas se determinan por la legislacion civil o mercantil aplicable a la relacion juridica en cuestion. (19)

4. Integridad de la informacion contenida en un mensaje de datos

La coincidencia del contenido de la informacion que una parte incorpora en un mensaje de datos, con el contenido de la informacion que recibe la contraparte, es a lo que se le suele denominar integridad. (20) En terminos generales, se puede afirmar que la falta de integridad de la informacion que se recibe trae como consecuencia que por el contenido de la misma no quede obligado el autor de la declaracion. Si la falta de coincidencia entre la informacion manifestada y la recibida obstaculiza la formacion del acuerdo de voluntades debido a que produce un error sobre la identidad de la cosa objeto del contrato o, sobre la naturaleza del acto juridico que se propone, el acto seria inexistente --error obstacul0--. (21) Cuando la falta de integridad conduce a un error de hecho o de derecho sobre el motivo determinante de la voluntad manifestado en el acto de celebracion o, que se infiera de la celebracion del contrato, de tal manera que de haber conocido las verdaderas circunstancias facticas o el conocimiento de las circunstancias de derecho que motivaron la voluntad, el destinatario del mensaje no hubiere contratado o lo hubiera hecho bajo condiciones diferentes, segun lo dispuesto por el articulo 1813 del CCF, dicha circunstancia daria lugar a la nulidad de la manifestacion de la voluntad. (22) Solo en el caso en que la falta de integridad de la declaracion llevara a un error referente a circunstancias accidentales del objeto, o de la persona, podria permanecer vigente la declaracion. (23)

El concepto de integridad de la informacion que contiene un mensaje de datos se encuentra previsto en el articulo 93 del CCom. y del 1834 bis del CCF. Sin embargo, dichas disposiciones deberan entenderse a la luz de lo previsto en el articulo 8o. de la Ley Modelo, debido a que este precepto es mas completo y a que en este se inspiraron aquellas. En dicho articulo 8o. de la Ley Modelo (24) se establecen ciertos requisitos para confirmar la integridad de un mensaje de datos con el proposito de que el mismo pueda valer juridicamente como un documento original en papel. Concretamente, el articulo 8o. considera los siguientes elementos: un criterio sencillo como el de la integridad de los datos; una descripcion de los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar esa integridad, y un elemento de flexibilidad, como, por ejemplo, una referencia a las circunstancias. El metodo que se utilice para evaluar la integridad debe garantizar que la informacion que se encuentra consignada en el soporte informatico haya permanecido completa e inalterada desde el momento en que se concluyo de manera definitiva por primera vez, (25) incluso, si se establecio en un documento escrito antes de ser traducida a formato electronico. Sin embargo, la integridad de un documento no se ve alterada por las adiciones necesarias al mensaje de datos original, como pueden ser los endosos, certificados, notarizaciones, etcetera. Mientras el contenido de un mensaje de datos se encuentre completo y no haya sido alterado, las adiciones que resulte necesario introducirle no afectaran a su calidad de "original". Asi, cuando se anada un certificado electronico al final de un mensaje de datos, con la intencion de certificar que es el original, o cuando la red informatica utilizada inserte automaticamente ciertos datos de transmision al principio y al foral de cada mensaje de datos transmitido, esas adiciones se considerarian escritos complementarios adjuntados a un mensaje integro.

Ademas, en el articulo 95 del CCom. se establece una presuncion de integridad. Segun dicha disposicion, cuando el destinatario sabe o debe saber que el mensaje proviene del emisor, puede suponer que el mensaje enviado corresponde al recibido. Esto, a menos que supiere o debiere saber de haber actuado con la debida diligencia, o de haber aplicado el metodo convenido que el mensaje contiene algun error. (26)

IV. FORMACION DEL CONTRATO CUANDO SE HACE USO DE TECNOLOGIAS ELECTRONICAS

1. Formacion del contrato entre presentes y entre ausentes

Se habla de contratos entre presentes cuando las partes se encuentren en la posibilidad de entablar comunicacion de manera directa e inmediata. En cambio, cuando la situacion derivada de una ubicacion fisica diferente de las partes solo les permite entrar en contacto mediante una comunicacion diferida en el tiempo que imposibilite una aceptacion inmediata por parte de la persona a quien se dirige la oferta, estaremos ante contratos entre ausentes.

Una oferta hecha en los terminos de ley hace nacer obligaciones a cargo del oferente y derechos en favor de la o las personas a quienes se dirige. A cargo del oferente existe la obligacion de respetar y cumplir el contenido de su oferta. Por su lado, la contraparte goza del derecho correlativo de exigir del oferente que cumpla con lo que se comprometio mediante su oferta. El tiempo de vigencia de la obligacion juridica que nace con la propuesta de una oferta depende de dos factores. En primer termino, de si se trata de contratos entre presentes o, en su caso, de contratos entre ausentes. En segundo lugar, de si la oferta se realizo con o sin plazo. Para ofertas relativas a contratos entre presentes sin fijacion de plazo, la vigencia de la oferta se extingue "si la aceptacion no se hace inmediatamente" (articulo 1805 del CCF), sin importar si se le rechaza expresamente o simplemente no se da respuesta a la misma. En el caso de ofertas relativas a contratos entre ausentes sin fijacion de plazo, el emisor de la oferta queda ligado por el termino de tres dias, "ademas del tiempo necesario para la ida y regreso regular del correo publico, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo publico, segun las distancias y la dificultad o facilidad de las comunicaciones" (articulo 1806, CCF).

Cuando una oferta se emite haciendo uso de medios electronicos, opticos o de cualquier otra tecnologia, la ley establece una regulacion especial para determinar si se trata de contratos entre presentes, o bien, contratos entre ausentes. Al respecto, el articulo 1805 del CCF precisa que se consideran realizados entre presentes aquellos contratos cuando las partes se comuniquen "a traves de cualquier otro medio electronico, optico o de cualquier otra tecnologia que permita la expresion de la oferta y la aceptacion de esta en forma inmediata". Este tipo de medios son lo que en el lenguaje de la informatica se suele denominar como medios que permiten una comunicacion en tiempo real. (27) Dentro de estos se en cuentran el chat --Internet Relay Chat IRC--, la videoconferencia, conexiones telefonicas por Internet, etcetera. (28) Asi, cuando la oferta y la aceptacion se comuniquen utilizando alguno de estos medios electronicos, se considerara que existen los supuestos de un contratos entre presentes. En cambio, de un interpretacion contrario sensu de dicha disposicion, se puede concluir que cuando para comunicar la oferta y la aceptacion se utilizan medios electronicos que no permitan la comunicacion de la declaracion de la voluntad en forma inmediata, esto es, cuando para tal efecto se utilizan medios electronicos que no permiten una comunicacion en tiempo real, estamos ante un contrato entre ausentes. Este seria el caso del correo electronico. Ante este supuesto, tal y como lo precisa el articulo 1806, la vigencia de la oferta seria de tres dias. Sin embargo, cuando se haga uso del correo electronico no seria necesario adicionar a estos tres dias de la vigencia de la oferta el tiempo para la idea y vuelta del correo publico. Esto debido a la velocidad en que opera la transmision de mensajes electronicos en la red. No obstante, cuando se utilicen sistemas EDI de poca velocidad se debera aumentar a los tres dias de ley el tiempo necesario para que la oferta llegue al destinatario y el oferente reciba la aceptacion.

2. Momento en que se considera recibido el mensaje

Cuando se hace uso de tecnologias electronicas para manifestar y comunicar la voluntad, se debe establecer el momento a partir del cual se considera por recibida la comunicacion electronica, pues tanto la vigencia de la oferta como el momento en que se forma el contrato se fijan a partir de la recepcion del mensaje en que se comunica dicha oferta, o bien, del mensaje en que se comunica la aceptacion. Sin embargo, cuando la comunicacion electronica permite contacto en tiempo real, esto es, se tiene la oferta hecha entre presentes, la determinacion del momento de recepcion del mensaje carece de importancia. Esto debido a que para dicho caso no se hace diferencia entre el momento de expresion y el de comunicacion de la voluntad y la aceptacion se debe llevara cabo inmediatamente.

En cuanto hace al momento que se considera recibido un mensaje, (29) en el articulo 91 del CCom. se distingue el caso en que el destinatario haya designado un sistema de informacion o no lo haya hecho. (30) En el primer caso, se considera que el mensaje se ha recibido en el momento en que entre en el sistema de informacion designado (articulo 91, fraccion l). Por sistema de informacion designado se entiende el sistema que una parte haya establecido de manera expresa para recibir comunicaciones electronicas. Ni la Ley Modelo ni el CCom. contienen disposiciones concretas sobre el modo de designar un sistema de informacion, ni preven que puedan efectuarse cambios una vez que el destinatario haya designado el sistema. Segun la opinion del grupo de trabajo que preparo la Ley Modelo, en que se inspiro el CCom., la sola indicacion de una direccion de correo electronico o de un numero de fax en el membrete de la papeleria de la empresa o en otro documento de negocios no se debe considerar como designacion expresa de uno o mas sistemas de informacion. Por otra parte, si un mensaje de datos no entra al sistema de informacion debido a que el mismo no funciona o, no funciona correctamente, el mensaje no puede considerarse recibido. Cabe mencionar que ni la Ley Modelo ni el CCom. le imponen al destinatario la obligacion de mantener su sistema en constante funcionamiento.

La segunda hipotesis establece que cuando el destinatario no ha designado sistema alguno para recibir mensajes, se considera que el mensaje se ha recibido cuando el mismo ingrese en cualquier sistema de informacion del destinatario (articulo 91, fraccion III).

La tercera alternativa prevista en el articulo 91, fraccion II, establece que cuando el mensaje se recibe en un sistema que no es el sistema designado, la recepcion del mismo se tiene por hecha cuando el destinatario recupere el mensaje.

Adicionalmente, debido a que el uso de los sistemas de acuses de recibo (31) en el contexto del comercio electronico se encuentra muy extendido, en el articulo 92 del CCom. se decidio regular las consecuencias juridicas de su empleo por cuanto hace a los efectos juridicos de la informacion contenida en los mensajes de datos. (32) Esta disposicion parte del supuesto de que el uso y procedimientos del acuse quedan a la discrecion de la iniciativa del iniciador o bien al acuerdo entre el mismo y el destinatario. De esta forma, los acuses de recibo pueden exigirse en diversos tipos de instrumentos, tales como en los mensajes de datos, en acuerdos previos de intercambio electronicos de datos, o en las reglas de sistema. El articulo 92 del CCom. no se propone abordar las consecuencias juridicas que podrian derivarse del envio de un acuse de recibo, aparte de determinar que se ha recibido el mensaje de datos. Tal consecuencia se determinaria con base en lo dispuesto en los articulos 1804 y siguientes del CCF.

Por cuanto a la forma, el articulo 92, fraccion 1, precisa que si no se ha convenido que el acuse se haga de determinada forma, el mismo se tiene por emitido mediante cualquier comunicacion u acto del destinatario, como pudiera ser, por ejemplo, la expedicion de las mercancias como acuse de recibo de un pedido de compra. Sin embargo, el articulo 92 no preve el supuesto de que el iniciador haya solicitado unilateralmente que el acuse de recibo se haga de determinada forma. Esto implica que una solicitud unilateral del iniciador relativa a la forma del acuse de recibo no resulte juridicamente obligatoria y que el destinatario tenga el derecho a acusar recibo mediante cualquier comunicacion o acto que sea tenido por suficiente para indicar al iniciador que el mensaje ha sido recibido. Esa interpretacion de la fraccion I hace particularmente necesario que se ponga de relieve la distincion que ha de hacerse, por una parte, entre los efectos de un acuse de recibo de un mensaje de datos y, por la otra, la comunicacion por la que se responda al contenido de ese mensaje de datos.

El articulo 92 del CCom. establece dos posibilidades en cuanto hace a los efectos que puede tener el acuse de recibo sobre el momento en que se puede considerar recibido el mensaje de datos. En primer termino, la fraccion II establece que cuando el iniciador ha indicado que los efectos del mensaje de datos quedan condicionados a la recepcion del acuse de recibo, el mensaje no se debe considerar como enviado hasta en tanto no se haya recibido el acuse.

En segundo lugar, la fraccion III determina que si se pide el acuse sin que el iniciador indique que el mensaje de datos no producira efectos hasta en tanto no se reciba el acuse, y no recibe dicho acuse en el plazo solicitado o, en un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, el emisor puede fijar un plazo para su recepcion, a partir de la fecha en que se de el aviso. En este caso, de no recibirse dentro de dicho plazo el acuse, el iniciador podra considerar que el mensaje no ha sido enviado, y el emisor quedara desvinculado de las obligaciones a que pudiera dar lugar el envio del mismo. En cambio, si el iniciador recibe el acuse de recibido, se fundamentara la presuncion de que el destinatario recibio un mensaje del iniciador, aunque no necesariamente el mismo que el iniciador le debio haber enviado. Esta norma debera ser entendida conjuntamente con el articulo 95 del CCom. en el que se enuncian las condiciones que, en caso de cumplirse, permiten al destinatario considerar como valido el texto recibido, aun cuando existiera cierta divergencia entre ese texto y el texto del mensaje de datos tal como fue expedido.

Finalmente, la fraccion IV del articulo 92 preve que si el acuse indica que el mensaje cumple con los requisitos tecnicos convenidos o establecidos en alguna norma tecnica aplicable, se presumira que el mensaje cumple dichos requisitos.

3. Vigencia de la oferta en contratos electronicos "entre ausentes"

De una recta interpretacion del articulo 1808 del CCF se desprende que el momento a partir del cual la oferta surte sus efectos es cuando el destinatario la recibe. A partir de dicho momento, segun lo dispuesto por el articulo 1806 del CCF, la oferta estara vigente durante tres dias mas el tiempo que se "juzgue bastante ... segun las distancias o dificultades de las comunicaciones".

Si se interpretan los articulos 1806 y 1808 del CCF conjuntamente con lo dispuesto en los articulos 91 y 92 del CCom., bien podriamos concluir que cuando se hace uso de tecnologias electronicas que no permitan que la oferta se exprese de manera inmediata, existirian cinco supuesto para determinar el momento a partir del cual comienza a surtir efectos la misma.

En primer lugar, si la oferta se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje se envia al sistema que el destinatario de la oferta ha designado para recibir mensajes del tipo de aquel que se le esta remitiendo, la vigencia de la oferta seria de tres dias contados a partir del momento en que el sistema del destinatario ingresa el mensaje, o lo que es lo mismo, desde el momento en que dicho sistema del destinatario lo procesa.(33) Si, por ejemplo, se utilizara el sistema de correo electronico, ese seria el momento mismo en que el buzon registrara el ingreso del mensaje, con total independencia del momento en que el destinatario de la oferta recuperara el mensaje y lo leyera. No se debe olvidar que para el caso en que el sistema no estuviera en servicio, entre el momento de envio del mensaje por parte del remitente y el momento de la recepcion por parte del destinatario pudiera transcurrir un periodo de tiempo muy largo. (34) Sin embargo, de no ser este el caso, la diferencia entre ambos momentos es a lo mas de unos minutos, y, en consecuencia, el remitente podria contar con que la vigencia de su oferta se contaria practicamente a partir del momento en que ha remitido su mensaje con una oferta. (35)

En segundo lugar, cuando no exista designacion de un sistema por parte del destinatario y el mensaje que contenga al oferta se remita a cualquier sistema de informacion cuyo titular sea le destinatario, la oferta estara en vigor tambien a partir del momento en que el sistema del destinatario ingresa el mensaje.

En tercer lugar, si la oferta se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje que la contenga se envia a un sistema de informacion diferente al designado, la vigencia de la oferta seria de tres dias a partir del momento en que el destinatario del mensaje recupere el mensaje. Asi, si se utilizara el sistema del correo electronico, los tres dias de vigencia de la oferta comenzarian a correr desde el momento mismo en que el destinatario abra el mensaje que previamente haya ingresado a su sistema y haya sido colocado en su buzon electronico.

En cuarto lugar, en el caso de que el oferente haya solicitado o pactado con el destinatario acuse de recibo que condiciona los efectos del mensaje, la vigencia del mismo comenzara a correr a partir del momento en que el emisor del mensaje que contiene la oferta reciba el acuse de recibido por parte del destinatario. Para este caso no importa si hubo o no designacion de algun sistema de informacion por parte del destinatario. Si el emisor no recibe el acuse dentro del plazo fijado ... o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio se tendra por no enviada la oferta.

En quinto termino, cuando el oferente haya solicitado o pactado con el destinatario acuse de recibo que no condicione los efectos del mensaje, la vigencia del mismo comenzara a correr hasta en tanto el emisor haya recibido el acuse. Pero en este caso, si no lo recibiera en el plazo solicitado o acordado, el emisor tendra que conceder un nuevo plazo razonable al destinatario para enviar el acuse.

4. La invitatio ad offerendum

El contrato se perfecciona mediante dos manifestaciones de la voluntad --oferta y aceptacion-- coincidentes, cuyo contenido es la produccion de derechos y obligaciones entre las partes. De la oferta se distingue la denominada invitatio ad offerendum, esto es, la invitacion que realiza alguien para que otro le haga una oferta.

La diferencia entre un oferta y una invitatio ad offerendum radica en la obligatoriedad de la declaracion de la voluntad. La persona que la realiza condiciona su disposicion para obligarse juridicamente a que la contraparte le proponga una oferta. De esta forma, algunos catalogos solo muestran los productos que posiblemente se encuentren a disposicion para la venta, sin que establezcan el precio, con lo que se espera que quien se encuentre interesado realice una oferta al productor. De esta manera, el productor se ve liberado de encontrarse en una situacion de cargar con obligaciones que no podria cumplir o por un numero de contratos que no tendria la capacidad de atender. Con este mecanismo, el interesado en concluir un contrato se reserva la facultad de seleccionar con quien, bajo que condiciones y cuando quiere obligarse.

Las paginas web que ofrecen productos o servicios para los consumidores regularmente contienen formularios de ordenes de compra que deben ser completados por el consumidor. Muchas de estas paginas estan disenadas para que sea el consumidor el que mediante la orden haga una oferta al titular del portal bajo las condiciones a que lo invita este. Por tratarse de una invitatio ad offerendum, el titular del portal podria modificar los precios de lista o negarse a celebrar un contrato con el consumidor.

El maximo tribunal en materia civil de Alemania, el "Bundesgerichtshof", ha decidido que en una subasta en linea, en donde un vendedor en una hoja web establece que acepta como oferta la postura que dentro de un termino resulte la mas elevada, dicha declaracion vale como una autentica oferta y no como una invitatio ad offerendum. (36)

5. Momento deformacion del contrato en contratos electronicos "entre ausentes"

El contrato se forma cuando el consentimiento se perfecciona. Segun el sistema adoptado por el CCom. (articulo 80, CCom.) y por el CCF (articulo 1807) esto sucede en el momento en que el oferente recibe la aceptacion --sistema de la recepcion--. (37) En contratos entre presentes sin fijacion de plazo, si la aceptacion no se realiza de manera inmediata, la oferta se extingue. Para este caso no existe regulacion especial cuando se hace uso de medios electronicos que permiten expresar la oferta y la aceptacion en forma inmediata. Otro es el caso de los contratos entre ausentes que se celebran haciendo uso de tecnologias electronicas que no permiten comunicacion en tiempo real. En este caso, el momento en que el oferente recibe la aceptacion depende del momento en que recibe el mensaje en que se comunica la misma. Conforme a lo previsto en el CCom., este momento de recepcion del mensaje se puede establecer con base en cinco criterios. Segun lo dispuesto por el articulo 91 del CCom. existen tres posibilidades para determinar el momento para tener por recibido el mensaje de datos que contuviera la expresion de la voluntad de las partes. Ademas, si se utilizan sistemas de acuses de recibo, en terminos de lo previsto en el articulo 92 del CCom., existen otros dos supuestos mas para determinar el momento de recepcion del mensaje, segun se trate de si el acuse condiciona o no los efectos del mensaje.

Cuando el oferente ha designado un sistema de informacion para recibir la aceptacion, esta se tendra por recibida, y por lo tanto el contrato se perfecciona en el momento en que el mensaje que sirva para comunicar dicha aceptacion ingrese en el sistema de informacion del solicitante. En el caso de que se utilice el sistema de correo electronico, ese seria el momento mismo en que el buzon del oferente registrara el ingreso del mensaje, con total independencia del momento en que el destinatario de la aceptacion recuperara el mensaje y lo leyera.

Para el caso en que el oferente no haya designado sistema de informacion para recibir el mensaje que contenga la aceptacion, el contrato se perfecciona en el momento en que dicho mensaje ingrese a cualquier sistema de informacion cuyo titular sea dicho oferente.

Por otro lado, cuando la aceptacion se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje que la contiene se envia a un sistema de informacion diferente al designado por el policitante, el contrato se tendra por concluido en el momento mismo en que dicho oferente recupere el mensaje. Asi, cuando se utiliza el sistema del correo electronico, el contrato se concluye en el momento mismo en que el destinatario de la aceptacion abra el mensaje que previamente haya ingresado a su sistema y haya sido colocado en su buzon electronico.

Asimismo, si el aceptante ha solicitado o pactado con el policitante el uso de acuse de recibo que condiciona los efectos del mensaje, el contrato se perfeccionara en el momento que el emisor aceptante reciba el acuse de recibido por parte del oferente mediante el que notifique la recepcion del mensaje que contenga la aceptacion de la oferta. Para este caso no importa si hubo o no designacion de algun sistema de informacion por parte de dicho policitante. De esta forma, si el emisor aceptante no recibe el acuse "dentro del plazo fijado ... o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio" se tendra por no recibida la aceptacion y por no perfeccionado el contrato. (38)

Si en cambio, el aceptante solicito o pacto con el policitante acuse de recibo que no condiciona los efectos del mensaje en que se comunica la aceptacion, el contrato se perfecciona en el momento mismo en que el aceptante haya recibido el acuse mediante el que se notifique la recepcion de su mensaje aceptando la oferta. Pero en este caso, si no recibiera el acuse el aceptante dentro del plazo solicitado o acordado, el emisor de la aceptacion tendria que conceder un nuevo plazo razonable al destinatario oferente para enviar el acuse de recepcion del mensaje mediante el que se comunica la aceptacion.

6. Lugar de celebracion del contrato electronico "entre ausentes"

Como presupuesto necesario para poder determinar en caso de un litigio el tribunal competente y el derecho aplicable resulta necesario establecer cual fue el lugar donde se tuvo por celebrado el contrato. Debido a que el contrato se perfecciona cuando el policitante recibe la aceptacion, el lugar donde se tiene por celebrado el contrato es el lugar donde el oferente recibe la aceptacion. Segun el sistema del CCom., el lugar que vale como lugar de recepcion de un mensaje no es el lugar fisico donde se encuentra el oferente cuando se tiene por recibido el mismo. Tambien resulta irrelevante para el efecto el lugar donde se encuentre la ubicacion fisica de los sistemas de informacion. (39) Esto debido a que no resulta raro que los usuarios de los medios electronicos y otros medios similares se comuniquen de un pais a otro sin percatarse de la ubicacion de los sistemas de informacion por medio de los cuales se efectua la comunicacion. Asimismo, la ubicacion de ciertos sistemas de comunicacion bien puede modificarse sin que ninguna de las partes tenga noticia del cambio. Por lo mismo, la Ley Modelo, en que se inspiro el CCom., tiene por objeto dejar constancia de que la ubicacion de los sistemas de informacion es indiferente, para lo cual previo un criterio mas objetivo, a saber: el del establecimiento o residencia habitual de las partes.

Siguiendo el criterio de la Ley Modelo, el articulo 94 del CCom. establece como criterio valido para determinar el lugar de expedicion y de recepcion de un mensaje el del establecimiento de las partes. Si las partes cuentan con varios establecimientos, se tendra como su establecimiento aquel que guarde la relacion mas estrecha con la operacion subyacente efectivamente realizada y prevista, con lo que se distingue el lugar considerado de recepcion y el lugar a donde llegan realmente los mensajes de datos. Habiendo varios establecimientos, pero no un negocio subyacente, vale como lugar de recepcion el del establecimiento principal del emisor o del destinatario. (40) De no haber establecimiento alguno, se tendra como lugar de expedicion o de recepcion del mensaje el de residencia habitual del destinatario. 40 De esta forma se asegura que exista un vinculo razonable entre el destinatario y lo que se considere el lugar de recepcion, y que el iniciador o emisor pueda determinar facilmente ese lugar. Por otra parte, se debe senalar que la distincion entre el lugar de recepcion real y legal, se considera apropiada en el contexto de las transmisiones informatizadas y no de otro tipo de comunicaciones electronicas como podria ser el telex, con lo que el ambito de aplicacion de este principio se limita exclusivamente a transmisiones informaticas de mensajes de datos.

De acuerdo con lo anterior, en el caso que el aceptante utilice tecnologias electronicas para remitirle su aceptacion de la oferta al policitante, el contrato se tendra por perfeccionado en el lugar donde este tenga su establecimiento. Existiendo varios establecimientos comerciales del policitante, el contrato se tendra por celebrado en el lugar donde se encuentre el establecimiento del oferente que guarde la "relacion mas estrecha con la operacion subyacente". Si el oferente cuenta con varios establecimientos, pero no existe operacion subyacente, el contrato se tendra por perfeccionado en el lugar donde se su establecimiento principal. Finalmente, si el policitante no cuenta con establecimiento alguno, el contrato se tendra por concluido en el lugar de la residencia habitual del mismo.

V. CONTRATOS CLICK WRAPS

1. Caracteristicas y validez juridica de los contratos click wraps

La manifestacion de la voluntad haciendo click con el "mouse" de la computadora en un icono o boton que aparezca en pantalla o escribiendo ciertas palabras o frases especificas en sitios web que ofrecen la venta de productos o la prestacion de servicios ha dado lugar a los contratos click wraps agreements --tambien denominados click through agreements o, point and click agreements--, (41) tal y como se les ha denominado en el derecho de los Estados Unidos. (42) En virtud de que seria imposible que el titular de un sitio de Intemet negociara un contrato con cada uno de sus usuarios, se ha optado por colocar los terminos y condiciones del contrato en el sitio virtual y solicitar a los usuarios que expresen su consentimiento para que ambas partes queden obligadas.

En la literatura y en la jurisprudencia se suelen diferenciar dos tipos de contratos click wraps. Por una parte, los denominados type and click y, por la otra, los !con clicking. En los contratos type and click, el usuario debe escribir acepto u otras palabras similares en un recuadro que aparece en pantalla y hacer click en el boton de enviar para manifestar su consentimiento, sin lo cual no podra acceder al sitio, transferir el software o comprar el producto o servicio en cuestion. Se suele senalar que estos contratos proveen mayor proteccion a las partes, pues requieren consentimiento expreso del usuario para obligarse, aunque tambien es factible que este cometa algun error al escribir las palabras solicitadas. En el segundo tipo de contratos, el usuario debe hacer click en un icono que contiene la leyenda OK, I agree, (43) acepto, estoy de acuerdo o alguna similar para manifestar su consentimiento. En este caso tambien se niega el acceso al usuario si este no consiente en obligarse. Respecto a la seguridad de estos contratos, es frecuente que el usuario demandado invoque el error como defensa, alegando que no era su intencion obligarse en los terminos propuestos por la otra parte.

Los click wrap agreements se utilizan para varios propositos. Dentro de estos encontramos el acuerdo para establecer los terminos para la transferencia y utilizacion de software. (44) Asimismo, para establecer los terminos de servicio para acceder a un sitio de Internet o a una parte de este, por ejemplo, a un chat o, a un servicio de mensajes electronicos. No menos importantes resultan los pactos para la compraventa de bienes y contratacion de servicios en linea. Tambien, se suelen usar para imponer limitaciones al uso del sitio o del software transferido. Asimismo, cada dia son mas frecuentes e importantes los contratos de este tipo para facilitar al proveedor de servicios en linea la instauracion de un procedimiento judicial en contra de los usuarios por violaciones o infracciones al acuerdo. Sirven tambien para limitar la responsabilidad del proveedor de servicios, por ejemplo, respecto al contenido del sitio. (45) Muchos contratos de licencia click wraps contienen clausulas de seleccion de foro, derecho aplicable y limitaciones a la responsabilidad de los contratantes. (46)

El analisis sobre la validez de los click wrap agreements y la obligatoriedad de la manifestacion de la voluntad propia en este tipo de contratos ha dado lugar a serias controversias y diversidad de criterios en la jurisprudencia de los tribunales en los Estados Unidos. La legitimidad de una declaracion de la voluntad realizada dando click con el mouse de la computadora en el icono de acepto que aparece en un sitio web fue aceptada en el celebre caso Hotmail Corp vs. Van$ Money Pie, Inc. (47) En la pagina web de Hotmail donde se puede contratar el servicio de correo electronico aparece una leyenda que establece: "Al escribir la direccion de correo electronico y hacer clic en acepto, esta aceptando todos los contratos". Estos son accesibles mediante una liga o hiperlink que aparece al final de la pagina y establecen los terminos y condiciones de uso a que queda sujeto el sistema e--mail por parte de los usuarios. De acuerdo con las condiciones de uso prescritas en los contratos, los usuarios quedan impedidos para enviar mensajes comerciales no solicitados --spam-- y mensajes pornograficos. La empresa Hotmail advirtio que ciertos usuarios estaban enviando spam a miles de los usuarios del servicio de correo electronico proporcionado por Hofmail y que los mismos falsificaban cuentas o direcciones de Hofmail para recibir las respuestas, incluyendo el nombre de dominio y la marca de Hotmail, no obstante que de hecho estos mensajes no se originaban en cuentas de Hotmail. La Corte determino que quien manifiesta su consentimiento para contratar un servicio dando click con el raton de la computadora queda obligado tambien por los contratos previos que establecen los terminos y condiciones de uso si esa es la condicion que se establece para proporcionar el servicio. Asimismo, en el caso Register.com vs. Verio, Inc., (48) se considero valida la leyenda en el sitio de Intemet que indicaba que "al enviar esta solicitud, usted acuerda someterse a estos terminos", por lo que efectivamente se habia formado un contrato. De igual forma, en el caso de Storm Impact vs. Software of the Month Club, (49) el tribunal sostuvo que la expresa reserva de derechos contenida en el contrato click wraps desplegado en pantalla era valida y ejecutable. (50) No fue diferente en el caso Moore vs.

Microsoft Corp., (51) pues en el mismo se sostuvo la validez del contrato de licencia contenido en el software, en virtud de que el mismo se desplego en la computadora del usuario antes de que el sofware pudiera ser instalado, ademas de que se requeria la aceptacion del usuario haciendo click en el icono "estoy de acuerdo" antes de proceder.

Sin embargo, la aceptacion de la validez de los acuerdos click wraps se sujeta a ciertas condiciones estrictas. En el caso Specht vs. Netscape Communications Corp., (52) el demandado intento hacer efectiva la clausula arbitral prevista en el contrato de licencia que presuntamente habia convenido con Specht, pero el tribunal desecho su solicitud, en virtud de que se determino que Specht no habia expresado su consentimiento en obligarse. Esto debido a que si bien el icono para la transferencia del software se encontraba en la parte superior del correspondiente sitio de Internet, el link al contrato de licencia se encontraba en la parte inferior con una leyenda que establecia: "por favor revise los terminos y manifieste su consentimiento en obligarse". Para el tribunal esta frase era simplemente una invitacion a leer el acuerdo, y no se le notificaba al usuario que al transferir el software se estaba obligando conforme al contrato de licencia. No obstante que el demandado alego que la mera transferencia del software implicaba el consentimiento del usuario en obligarse, el tribunal determino que esto solo tenia como proposito la obtencion de un producto, y no el acuerdo de voluntades. (53) De igual forma, en el caso Pollstar vs. Gigmania se establecio que el consentimiento en obligarse conforme al contrato de licencia de Pollstar, cuyo link aparecia en gris sobre un fondo gris y no estaba subrayado como se acostumbra en Internet para este tipo de casos, no resultaba valido. Tampoco resulta valido para los adquirentes de software que nunca lo instalan, los contratos de licencia contenidos exclusivamente en formato electronico, ya sea en diskette o en CD, debido a que no tienen oportunidad de leerlo y obligar se. (54) Lo mismo sucede si el contrato de licencia no aparecia en el sitio hasta despues de la compra del software. (55)

Tambien se han discutido judicialmente los acuerdos click wraps cuando en el contrato que establece los terminos y condiciones de uso o la licencia de uso se preve una clausula de fuero convencional, en la que se deroga la competencia legal de un tribunal y se pacta la competencia de otro para conocer de futuros conflictos. No obstante que en el caso Bremen vs. Zapata Off Shore Co. la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (56) resolvio que una clausula del fuero convencional solo es valida cuando haya sido introducida concientemente por los contratantes y corresponda efectivamente a la voluntad de ellos mismos, en su decision en el caso Carnaval Cruise Lines, Inc. vs. Shute (57) dicho tribunal valido tambien las clausulas de este tipo que se incluyen de manera automatica si la misma se pone en conocimiento de la contraparte de una manera clara y suficiente. En el caso de Caspi vs. Microsoft Network, (58) el tribunal valido la clausula del fuero convencional aun cuando al actor se le habia apresurado para ver una pantalla de computadora de informacion multiple, incluyendo los terminos de la membresia (contrato) que contienen la clausula de jurisdiccion. No obstante, dicho actor tuvo la opcion de dar click en el boton de acepto o de no acepto. De esta forma, el tribunal sostuvo que el actor no habia tenido un poder de negociacion (59) desproporcionado frente al demandado, pues antes de contratar el servicio en linea de Microsoft, tuvo oportunidad de revisar y firmar el contrato. Por lo tanto, la seleccion de foro tambien era valida en virtud de que no hubo fraude, poder de negociacion desigual, no se iba en contra del orden publico y no era inconveniente para el buen desarrollo del procedimiento judicial. (60) Tambien en el caso Forrest vs. Verizon Communications, Inc. (61) se declaro valida la clausula del fuero convencional cuando se invita a la lectura del contrato y se acepta dando un click en el mouse de la computadora. (62)

En el caso American Eyewear vs. Peeper's Sunglasses (63) el tribunal llego incluso a recomendar el uso de los click wrap agreements para evitar litigios. De esta forma, la titularidad de un sitio web tiene un efecto potencial de abrir una jurisdiccion universal para su titular. (64) La Corte sostuvo que el demandado probablemente pudo evitar haberse sometido a la jurisdiccion de las cortes de Texas introduciendo en el formato de orden de compra de su pagina web, un click--wrap agreement que contuviera una clausula de eleccion de jurisdiccion. (65)

El argumento consistente en que un contrato cuyo consentimiento se realiza mediante la modalidad click wraps no es un contrato escrito y por lo mismo es invalido, fue rechazado por el tribunal en el caso Realnetworks, Inc. Privacy Litigation. (66)

2. Estrategias para evitar disputas judiciales en los "click--wrap agreements"

Tomando en cuenta la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos, tanto el Grupo de Trabajo en Practicas Electronicas de Contratacion de la American Bar Association (ABA) como la firma de abogados Buono & Case han propuesto varias recomendaciones para asegurar la validez de la manifestacion de la voluntad caracteristica en los contratos click wraps. (67) En primer lugar, se puede recomendar que el contrato y sus terminos permanezcan visibles y accesibles para el usuario, por lo que el link que remita al contrato de terminos de uso o de licencia deberia encontrarse en un lugar y formato visible considerando el color de letra, el fondo de la pantalla y el subrayado de las palabras. En segundo termino, las palabras en que se formula el contrato deberan redactarse en terminos concisos, sencillos y faciles de entender para los consumidores, tratando de evitar una terminologia legal complicada (68) y utilizando un tipo de letra legible. Asimismo y como tercera recomendacion debe exigirse al usuario que revise el contrato antes de que pueda acceder al sitio, transferir el software, comprar el producto o contratar el servicio en cuestion; por esto no es recomendable colocar el boton de acepto o el recuadro que requiere la aceptacion al principio del contrato, sino hasta que el usuario haya tenido oportunidad de leerlo detenidamente y a su propio ritmo, sin que se establezca un limite de tiempo para su lectura. En cuarto termino, seria recomendable presentar al usuario una especie de resumen final de la transaccion antes de su aceptacion foral, permitiendole, en su caso, corregir los errores que hubiera cometido. (69) Por lo mismo, como quinta recomendacion deberia darse la opcion al usuario de terminar el proceso antes de la firma del contrato, con el proposito de evidenciar el hecho de que el consentimiento del usuario fue otorgado de manera voluntaria y consciente. En sexto lugar, el usuario debera expresar su consentimiento de manera indubitable haciendo click en el boton de acepto, junto al cual tambien deberia aparecer el boton de rechazo o no acepto, o bien, escribiendo acepto en el recuadro que para tal efecto se incluya en el contrato, debiendose negar acceso al sitio para el caso de rechazo por parte del usuario. En septimo termino, el proveedor de servicios en linea debe notificar expresamente al usuario y/o adquirente de software, producto o servicio de su sitio, que se sujetara a los terminos y condiciones previstos en el contrato click wraps, advirtiendole las consecuencias legales de su aceptacion o rechazo. (70) Como octava recomendacion, el proveedor deberia solicitar que despues de que el usuario exprese su consentimiento complete una forma en la que se in cluya la leyenda de que la utilizacion del sitio, del software transferido o del producto o servicio adquirido se regiran por los terminos del contrato click wraps que el usuario acepto. En noveno lugar, el usuario debe tener la posibilidad de imprimir o guardar electronicamente el contrato, asi como de consultarlo posteriormente. En decimo lugar, se deberia establecer en el contrato click wraps una clausula que establezca el derecho aplicable y el tribunal competente para posibles conflictos futuros. Finalmente, seria aconsejable contar con un registro electronico de la fecha, hora y modo de aceptacion del usuario como evidencia en un procedimiento judicial. (71)

VI. CONCLUSIONES

1. La conclusion de contratos haciendo uso de tecnologias exige una reformulacion de las soluciones legales que se han disenado para resolver los problemas tradicionales. Esto basicamente a que las comunicaciones electronicas se efectuan en condiciones de anonimato y de poca seguridad.

2. En una epoca en donde las tecnologias de la comunicacion --telegrafo, telefono, e--mail, fax, etcetera-- se han hecho de uso frecuente, el derecho ha reconocido como autenticas manifestaciones de la voluntad las que se dan a conocer mediante las mismas.

3. En el derecho mexicano no basta para la validez juridica de una voluntad suficiente para integrar el consentimiento que la misma se exteriorice o manifieste, sino que se requiere la comunicacion de la misma. Esta supone por lo menos la posibilidad de que el destinatario tome conocimiento de la misma. Esto puede suceder de dos formas segun se trate de una propuesta u oferta entre personas presentes o bien de una policitacion entre personas no presentes o ausentes.

4. Tanto el articulo 1803, fraccion I, del CCF como el articulo 80 del CCom. reconocen que el uso de medios electronicos, opticos o de cualquier otra tecnologia son un medio valido para manifestar la voluntad en los contratos sin que se condicione su validez a la existencia de un acuerdo previo.

5. En el derecho mexicano se acepta una manifestacion de la voluntad que realiza un sistema automatizado de datos (articulo 90, fraccion III, del CCom.).

6. El articulo 90 del CCom. establece cuatro supuestos para determinar la autoria de un mensaje. En primer termino, el mensaje se debe atribuir a su autor real cuando ha sido enviado por el propio emisor. En segundo termino, si se utilizan medios de identificacion, tales como claves o contrasenas del emisor, se deberia atribuir el mismo a este, independientemente de quien haya sido la persona que realmente lo envio. En tercer lugar, se atribuye al emisor un mensaje cuando el mismo se envia por una persona facultada para actuar en nombre del emisor respecto a ese mensaje de datos. Finalmente, tambien cabe atribuir a un emisor la autoria del mensaje que se haya enviado por un sistema de informacion programado por el o, en su nombre, para operar de manera automatica.

7. El concepto de integridad de la informacion que contiene un mensaje de datos se encuentra previsto en los articulos 93 del CCom. y 1834 bis del CCF, disposiciones estas que se deben entender conjuntamente con el articulo 8o. de la Ley Modelo. Esta disposicion considera los siguientes elementos: un criterio sencillo como el de la integridad de los datos; una descripcion de los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar esa integridad, y un elemento de flexibilidad, como, por ejemplo, una referencia a las circunstancias. El metodo que se utilice para evaluar la integridad debe garantizar que la informacion que se encuentra consignada en el soporte informatico haya permanecido completa e inalterada desde el momento en que se concluyo de manera definitiva por primera vez, incluso si se establecio en un documento escrito antes de ser traducida a formato electronico. La integridad de un documento no se ve alterada por las adiciones necesarias al mensaje de datos original, como pueden ser los endosos, certificados, notarizaciones, etcetera. Mientras el contenido de un mensaje de datos se encuentre completo y no haya sido alterado, las adiciones que resulte necesario introducirle no afectaran a su calidad de original. Asi, cuando se anada un certificado electronico al final de un mensaje de datos, con la intencion de certificar que es el original, o cuando la red informatica utilizada inserte automaticamente ciertos datos de transmision al principio y al foral de cada mensaje de datos transmitido, esas adiciones se considerarian escritos complementarios adjuntados a un mensaje integro.

8. El articulo 1805 del CCF considera realizados entre presentes aquellos contratos en que las partes se comuniquen a traves de cualquier otro medio electronico, optico o de cualquier otra tecno logia que permita la expresion de la oferta y la aceptacion de esta en forma inmediata. Este tipo de medios son lo que en el lenguaje de la informatica se suele denominar como medios que permiten una comunicacion en tiempo real. Dentro de estos se encuentran el chat --Internet Relay Chat IRC--, la videoconferencia, conexiones telefonicas por Internet, etcetera. Para este caso la oferta se extingue en sus efectos si el destinatario de la misma no la acepta inmediatamente.

9. De una interpretacion a contrario sensu del articulo 1805 del CCF, se puede concluir que cuando para hacer del conocimiento la oferta y la aceptacion se utilizan medios electronicos que no permitan la comunicacion de la declaracion de la voluntad en forma inmediata, esto es, cuando para tal efecto se utilizan medios electronicos que no permiten una comunicacion en tiempo real, tal y como seria el caso del correo electronico, estamos ante un contrato entre ausentes. Para este supuesto, segun lo dispone el articulo 1806 del CCF, la vigencia de la oferta seria de tres dias. Cuando se haga uso del correo electronico, no seria necesario adicionar a estos tres dias de la vigencia de la oferta el tiempo para la idea y vuelta del correo publico. Esto debido a la velocidad en que opera la transmision de mensajes electronicos en la red. No obstante, cuando se utilicen sistemas EDI de poca velocidad se debera aumentar a los tres dias de ley el tiempo necesario para que la oferta llegue al destinatario y el oferente reciba la aceptacion.

10. En cuanto hace al momento que se considera recibido un mensaje, en el articulo 91 del CCom se distingue el caso en que el destinatario haya designado un sistema de informacion o no lo haya hecho. En el primer caso, se considera que el mensaje se ha recibido en el momento en que entre en el sistema de informacion designado (articulo 91, fraccion I). La segunda hipotesis establece que cuando el destinatario no ha designado sistema alguno para recibir mensajes, se considera que el mensaje se ha recibido cuando el mismo ingrese en cualquier sistema de informacion del destinatario (articulo 91, fraccion III). La tercera alternativa prevista en el articulo 91, fraccion II, establece que cuando el mensaje se recibe en un sistema que no es el sistema designado, la recepcion del mismo se tiene por hecha cuando el destinatario recupere el mensaje. Asimismo, el momento de recepcion del mensaje podria alterarse cuando se utiliza algun sistema de acuse de recibo. En primer termino, la fraccion 11 del articulo 92 del CCom. establece que cuando el iniciador ha indicado que los efectos del mensaje de datos quedan condicionados a la recepcion del acuse de recibo, el mensaje no se debe considerar como enviado hasta en tanto no se haya recibido el acuse. En segundo lugar, la fraccion 111 de dicho articulo 92 determina que si se pide el acuse sin que el iniciador indique que el mensaje de datos no producira efectos hasta en tanto no se reciba el acuse, y no recibe dicho acuse en el plazo solicitado o, en un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, el emisor puede fijar un plazo para su recepcion a partir de la fecha en que se de el aviso. En este caso, de no recibirse dentro de dicho plazo el acuse, el iniciador podra considerar que el mensaje no ha sido enviado y el emisor quedara desvinculado de las obligaciones a que pudiera dar lugar el envio del mismo.

11. Existen cinco supuestos para determinar el momento a partir del cual comienza a surtir sus efectos una oferta que se comunica por medios electronicos que no permitan una comunicacion en tiempo real. En primer lugar, si la oferta se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje se envia al sistema que el destinatario de la oferta ha designado para recibir mensajes del tipo de aquel que se le esta remitiendo, la vigencia de la oferta seria de tres dias contados a partir del momento en que el sistema del destinatario ingresa el mensaje. En segundo lugar, cuando no exista designacion de un sistema por parte del destinatario y el mensaje que contenga al oferta se remita a cualquier sistema de informacion cuyo titular sea le destinatario, la oferta estara en vigor tambien a partir del momento en que el sistema del destinatario ingresa el mensaje. En tercer lugar, si la oferta se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje que la contenga se envia a un sistema de informacion diferente al designado, la vigencia de la oferta seria de tres dias a partir del momento en que el destinatario del mensaje recupere el mensaje. Asi, si se utilizara el sistema del correo electronico, los tres dias de vigencia de la oferta comenzarian a correr desde el momento mismo en que el destinatario abra el mensaje que previamente haya ingresado a su sistema y haya sido colocado en su buzon electronico. En cuarto lugar, en el caso de que el oferente haya solicitado o pactado con el destinatario acuse de recibo que condiciona los efectos del mensaje, la vigencia del mismo comenzara a correr a partir del momento en que el emisor del mensaje que contiene la oferta reciba el acuse de recibido por parte del destinatario. Para este caso no importa si hubo o no designacion de algun sistema de informacion por parte del destinatario. Si el emisor no recibe el acuse dentro del plazo fijado ... o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio se tendra por no enviada la oferta. En quinto termino, cuando el oferente haya solicitado o pactado con el destinatario acuse de recibo que no condicione los efectos del mensaje, la vigencia del mismo comenzara a correr hasta en tanto el emisor haya recibido el acuse. Pero en este caso, si no lo recibiera en el plazo solicitado o acordado, el emisor tendra que conceder un nuevo plazo razonable al destinatario para enviar el acuse.

12. Las paginas web que ofrecen productos o servicios para los consumidores regularmente contienen formularios de ordenes de compra que deben ser completados por el consumidor. Muchas de estas pa ginas estan disenadas para que sea el consumidor el que mediante la orden haga una oferta al titular del portal bajo las condiciones a que lo invita este. Por tratarse de una invitado ad offerendum, el titular del portal podria modificar los precios de lista o negarse a celebrar un contrato con el consumidor.

13. En los contratos entre ausentes que se celebran haciendo uso de tecnologias electronicas que no permiten comunicacion en tiempo real, el momento en que se tiene por perfeccionado el consenti miento se determina de cinco formas. En primer lugar, cuando el oferente ha designado un sistema de informacion para recibir la aceptacion, esta se tendra por recibida y por lo tanto el contrato se perfecciona en el momento en que el mensaje que sirva para comunicar dicha aceptacion ingrese en el sistema de informacion del policitante. En segundo termino, para el caso en que el oferente no haya designado sistema de informacion para recibir el mensaje que contenga la aceptacion, el contrato se perfecciona en el momento en que dicho mensaje ingrese a cualquier sistema de informacion cuyo titular sea dicho oferente. En tercer lugar, cuando la aceptacion se realiza haciendo uso de tecnologias electronicas y el mensaje que la contiene se envia a un sistema de informacion diferente al designado por el policitante, el contrato se tendra por concluido en el momento mismo en que dicho oferente recupere el mensaje. En cuarto lugar, si el aceptante ha solicitado o pactado con el policitante el uso de acuse de recibo que condiciona los efectos del mensaje, el contrato se perfeccionara en el momento que el emisor aceptante reciba el acuse de recibido por parte del oferente mediante el que notifique la recepcion del mensaje que contenga la aceptacion de la oferta. Finalmente, si el aceptante solicito o pacto con el policitante acuse de recibo que no condiciona los efectos del mensaje en que se comunica la aceptacion, el contrato se perfecciona en el momento mismo en que el aceptante haya recibido el acuse mediante el que se notifique la recepcion de su mensaje aceptando la oferta. Pero en este caso, si no recibiera el acuse el aceptante dentro del plazo solicitado o acordado, el emisor de la aceptacion tendria que conceder un nuevo plazo razonable al destinatario oferente para enviar el acuse de recepcion del mensaje mediante el cual se comunica la aceptacion.

14. Cuando el aceptante utilice tecnologias electronicas para remitirle su aceptacion de la oferta al policitante, el contrato se tendra por perfeccionado en el lugar donde este tenga su establecimiento. Exis tiendo varios establecimientos comerciales del policitante, el contrato se tendra por celebrado en el lugar donde se encuentre el establecimiento del oferente que guarde la relacion mas estrecha con la operacion subyacente. Si el oferente cuenta con varios establecimientos, pero no existe operacion subyacente, el contrato se tendra por perfeccionado en el lugar donde sea su establecimiento principal. Finalmente, si el policitante no cuenta con establecimiento alguno, el contrato se tendra por concluido en el lugar de la residencia habitual del mismo.

15. La manifestacion de la voluntad haciendo click con el mouse de la computadora en un icono o boton que aparezca en pantalla o escribiendo ciertas palabras o frases especificas en sitios web que ofre cen la venta de productos o la prestacion de servicios ha dado lugar a los click wraps agreements --tambien denominados click through agreements o, point and click agreements--, tal y como se les ha denominado en el derecho de los Estados Unidos.

16. La validez de una declaracion de la voluntad realizada dando click con el mouse de la computadora en el icono de acepto que aparece en un sitio web fue aceptada por los tribunales de los Estados Uni dos en los casos Hotmail Corp vs. Van$ Money Pie, Inc; Register.com vs. Verio, Inc; Storm Impact vs. Software of the Month Club y Moore vs. Microsoft Corp.

17. Sin embargo, en varios casos los tribunales de los Estados Unidos no han reconocido los click wraps agreements. En el caso Specht vs. Netscape Communications Corp., desconocio el acuerdo, debi do a que si bien el icono para la transferencia del software se encontraba en la parte superior del correspondiente sitio de Internet, el link al contrato de licencia se encontraba en la parte inferior con una leyenda que establecia: "por favor revise los terminos y manifieste su consentimiento en obligarse". Para el tribunal, esta frase era simplemente una invitacion a leer el acuerdo y no se le notificaba al usuario que al transferir el software se estaba obligando conforme al contrato de licencia. En el caso Pollstar vs. Gigmania, se establecio que el consentimiento en obligarse conforme al contrato de licencia de Pollstar, cuyo link aparecia en gris sobre un fondo gris y no estaba subrayado como se acostumbra en Internet para este tipo de casos, no resultaba valido.

18. En los casos Carnaval Cruise Lines, Inc. vs. Shute; Caspi vs. Microsoft Network; Forrest vs. Verizon Communications, Inc. se declaro valida la clausula del fuero convencional establecida en el contrato de terminos y condiciones de uso.

19. Dentro de las recomendaciones mas importantes que dan el Grupo de Trabajo en Practicas Electronicas de Contratacion de la American Bar Association (ABA), como la firma de abogados Buono & Case encontramos que el contrato y sus terminos permanezcan visibles y accesibles para el usuario en un lugar y formato visible considerando el color de letra, el fondo de la pantalla y el subrayado de las palabras; que las palabras en que se formula el contrato se redacten en terminos concisos, sencillos y faciles de entender para los consumidores; que el consumidor pueda expresar su consentimiento de manera indubitable haciendo click en el boton de acepto, junto al cual tambien deberia aparecer el boton de rechazo o no acepto; que el proveedor de servicios en linea notifique expresamente al usuario y/o adquirente de software, producto o servicio de su sitio, que se sujetara a los terminos y condiciones previstos en el contrato click wraps, advirtiendole las consecuencias legales de su aceptacion o rechazo; que se establezca en el contrato click wraps una clausula que determine el derecho aplicable y el tribunal competente para posibles conflictos futuros y que se cuente con un registro electronico de la fecha, hora y modo de aceptacion del usuario como evidencia en un procedimiento judicial.

(1) Clemens, Albert, "Die elektronische Willenserklarung--Chancen und Gefahren", Neue Juristische Wochenschrift, 1998, p. 1999.

(2) Loock--Wagner, Oliver, Das Internet und sein Recht, Stuttgart,Kohlhammer, 2000, p. 49 y Maggs, Gregory, "Regulating Electronic Comerse", American Journal on Comparative Law, vol 50, p. 665.

(3) Martinez Alfaro, Joaquin, Teoria de las obligaciones, Mexico, Porrua, 2003, p. 25.

(4) Brehm, Wolfagang, Allgemeiner Teil des BGB, Stuttgart, Boorberg, 1991, p. 88.

(5) Asi, por ejemplo, en materia de compraventa, en la oferta se debe encontrar definida la cosa y el precio, pues segun lo dispuesto por el articulo 2248 del CCF, los derechos y las obligaciones que nacen con dicho contrato deben referirse a la entrega de una cosa y al pago de un precio cierto y en dinero. En ofertas de venta al publico, el articulo 1860 tambien exige que la oferta se refiera a objetos concretos y a un precio cierto. En caso contrario, esto es, cuando en la oferta se omite el precio o la cosa, la manifestacion de la voluntad se debe entender mas que como una oferta, como una invitacion para realizar una oferta --invitatio ad gfferendum-- que no obliga a su autor. Es precisamente debido a que la manifestacion de la voluntad cuyo contenido sea la oferta de un contrato de compraventa presupone de manera necesaria referirse a una cosa y al precio, por lo que la misma debe llevarse a cabo necesariamente de manera expresa. Vease al respecto la tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion que aparece en el Semanario Judicial de la Federacion, parte 175--180, cuarta parte, p. 58 bajo la voz: Compraventa. Consentimiento expreso de la vendedora y tacito del comprador.

(6) Articulo 1810 del CCF. Asi, por ejemplo, la compraventa celebrada entre el arrendador y el arrendatario, respecto de la localidad arrendada, mediante el ejercicio del derecho del tanto, solo se perfecciona cuando la aceptacion de la oferta se hace de manera lisa y llana; de tal manera que si la respuesta del locatario fuera en el sentido de que acepta adquirir, pero adiciona, restringe o modifica la propuesta inicial, esto constituye una nueva proposicion, que tambien requiere ser aceptada lisa y llanamente por el destinatario que originariamente fue proponente. Entretanto no se exprese la aceptacion en los terminos de la oferta, tampoco puede considerarse perfeccionada la transaccion. Octava epoca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacion, t. VII, mayo de 1991, p. 166, Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 4682/90. Hector Ramirez Vargas, 25 de abril de 1991, unanimidad de votos, ponente: Jose Refugio Raya Arredondo. Secretaria: Ana Maria Nava Ortega.

(7) Borja Soriano, Manuel, Teoria de las obligaciones, Mexico, Porrua, p. 181. Este seria el caso cuando no obstante que se haya celebrado un contrato de arrendamiento exclusivamente para habitacion el inquilino destina parte para el comercio y el arrendador a pesar de conocer la situacion, no demanda la rescision del contrato por el incumplimiento manifiesto, pues ante dicha circunstancia ante el silencio del arrendador se considera que este ha consentido en que el inmueble se destine tanto a habitacion como a comercio, Sala Auxiliar, quinta epoca, Semanario Judicial de la Federacion, CXV, p. 650.

(8) Este principio resulta aplicable, aun cuando un supuesto comprador hubiera depositado un cheque como parte del precio de la operacion, en poder del notario autorizante, pues segun el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia, este hecho no puede significar su voluntad constante, de manera fehaciente e indubitable, cuando esa circunstancia forme parte, indudablemente, de un convenio celebrado, cuya aceptacion haya sido extemporanea, y ademas, el vendedor no haya podido disponer del importe del cheque, cuyo deposito no pudo tener el caracter de pago, para que pudiera interpretarse como una manifestacion de la voluntad tacita; quinta epoca, Instancia: Tercera Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federacion, t. LXXXII, p. 580, amparo civil directo 2469/44, Serrano Maria Luisa, 6 de octubre de 1944, unanimidad de cinco votos. La publicacion no menciona el nombre del ponente.

(9) Por ello, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del contrato se demuestra en forma distinta, con elementos extranos al texto del documento en que se haya constar dicho contrato. Tercera Sala, quinta epoca, Semanario Judicial de la Federacion, CVIII, p. 872.

(10) La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electronico --Ley Modelo-- reconocio en su articulo 11 al mensaje de datos como un medio legitimo para celebrar contratos validos, al establecer que la oferta y la aceptacion puedan ser expresadas por medio de un mensaje de datos. Cabe senalar que la Ley Modelo solo regula el empleo de los medios electronicos para manifestar la voluntad cuyo contenido es una oferta o una aceptacion. Sobre las caracteristicas y requisitos que debe cumplir una manifestacion de la voluntad para poder ser considerada juridicamente como una oferta o una aceptacion se debera estar a lo dispuesto por las leyes nacionales que regulan el contrato correspondiente principio de complementareidad--.

(11) Lo mismo dispone la secc. 7 (b) de la Uniform Electronic Transactions Act --VETA--.

(12) En el sistema de la Ley Modelo, la validez juridica del uso de los mensajes de datos en la conclusion de los contratos no requiere de la conclusion de un acuerdo previo de intercambio electronico de datos. Sin embargo, la Ley Modelo renuncio a imponer el recurso a los medios de comunicacion electronicos a aquellas partes que, por cualquier motivo, deseen concluir sus contratos haciendo uso de otros medios. Por lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 11, las partes pueden disponer como condicion de la validez de la manifestacion de la voluntad cuyo contenido sea una oferta o una aceptacion que la misma se lleve a cabo por medios diferentes a los electronicos. Ademas, el articulo 11 forma parte del capitulo 111 de la Ley Modelo cuyas normas son de derecho dispositivo y, por lo mismo, pueden ser modificadas por las partes. Vease al respecto Amezcua Ornelas, Norahenid, E--commerce en Mexico. Aspectos legales, Mexico, SICCO, 2000, p. 9.

A diferencia de la Ley Modelo y del CCF, la UETA se aplica solamente a las transacciones en las cuales las partes han acordado interrelacionarse haciendo uso de medios electronicos (seccion 5(b) UETA (1999). Este acuerdo no necesariamente requiere con cretarse mediante un contrato escrito de intercambio de mensajes electronicos. Segun la UETA, la determinacion de si las partes tienen derecho a conducir sus transacciones electronicamente, debe tomar en cuenta el contexto y las circunstancias del caso, la conducta de las partes y, de haberlo, los terminos del acuerdo escrito (seccion 5(b) UETA (1999)). A menos que la conducta de las partes o las circunstancias decidan o, sugieran otra cosa, la voluntad de comunicarse por medios electronicos en el contexto de un negocio en particular no implica la voluntad para llevar a cabo en el futuro otros negocios por esos medios. Por lo mismo, la UETA deja abierta la posibilidad de que una parte pueda rechazar frente a la contraparte de un negocio que se ha celebrado y ejecutado haciendo uso de medios electronicos, el uso de dichos medios para otros negocios futuros (seccion 5(c), UETA (1999)).

13 Al respecto cabe senalar que no obstante que en el texto del articulo 11 de la Ley Modelo no se regula el valor legal de los mensajes enviados por un sistema automatizados de datos, debido a que el articulo 13, numeral 2, inciso a, de dicha Ley se atribuye un mensaje a un iniciador por el solo hecho de que el mismo ha sido remitido por un sistema de informacion programado por el iniciador o en su nombre para que opere automaticamente, esto es, por un sistema automatizado de datos, bien se puede concluir --tal y como lo hizo el grupo de trabajo que preparo la ley-- que estos pueden ser utilizados como medios legitimos para manifestar la voluntad cuyo contenido sea una oferta o una aceptacion de la misma. Ademas, cabe destacar que esta es una practica generalmente aceptada en el mundo de los negocios. Vease al respecto Miguel Asencio, Pedro Alberto de, Derecho privado e Internet, Madrid, Civitas, 2001, p. 332.

(14) A diferencia de la Ley Modelo y de la legislacion mexicana, las que no establecen disposicion especial alguna para los contratos que se celebren por medio de sistemas automatizados de datos, la VETA en su seccion 14 regula los contratos concluidos por este tipo de sistemas. Se considera que estos funcionan como agentes electronicos de las partes. Dicha disposicion reconoce tanto a los contratos que se celebran entre dos sistemas automatizados de datos como aquellos en que interactuan, por una parte, una persona y, por la otra, un sistema de este tipo. Cuando es un sistema automatizado de datos el que se utiliza para manifestar la voluntad, se estima que esta se expresa de manera abstracta para todo un determinado tipo de negocios en donde se cumplan ciertas condiciones al momento de programacion del sistema. El reconocimiento de este tipo de contratos valida los contratos anonimos, en donde la manifestacion de la voluntad se manifiesta dando un click en el raton de la computadora --anonymus click--through transaction--. Sin embargo, pudiera ser que la legislacion que regula el contrato correspondiente exigiera que la manifestacion de la voluntad se manifieste de una forma determinada y, en consecuencia, desconocer un contrato concluido por ese medio principio de complementareidad--. Por otra parte, si en el proceso de la manifestacion de la voluntad mediante el click se incluye un sistema de firma electronica y la ley que regula el contrato correspondiente requiere firma, se debera de tener por cumplido dicho requisito. Si no se requiere dicha firma, el sistema de firma electronica podria utilizarse para atribuir el mensaje a cierta persona.

(15) Vease al respecto Elias Azar, Edgar, La contratacion por medios electronicos, Mexico, Porrua, 2005, pp. 227 y ss.

(16) Vease el articulo 13 de la Ley Modelo.

(17) Ibidem, inciso a del numeral 4.

(18) Ibidem, inciso b.

(19) Ibidem, numeral 6.

(20) El articulo 1834 bis del CCom. menciona expresamente a la integridad como un requisito de validez de la forma contractual.

(21) Martinez Alfaro, Joaquin, Teoria de las obligaciones, Mexico, Porrua, 2003, p. 94.

(22) Ibidem, pp. 93-98.

(23) Ibidem, p. 98.

(24) El articulo 8o. de la Ley Modelo dispone textualmente lo siguiente: 1) Cuando la ley requiera que la informacion sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedara satisfecho con un mensaje de datos:

a) Si existe alguna garantia fidedigna de que se ha conservado la integridad de la informacion a partir del momento en que se genero por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;

b) De requerirse que la informacion sea presentada, si dicha informacion puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar.

2) El parrafo 1 sera aplicable tanto si el requisito en el previsto esta expresado en forma de obligacion como si la ley simplemente preve consecuencias en el caso de que la informacion no sea presentada o conservada en su forma original.

3) Para los fines del inciso a del parrafo 1:

a) La integridad de la informacion sera evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adicion de algun endoso o de algun cambio que sea inherente al proceso de su comunicacion, archivo o presentacion; y

b) El grado de fiabilidad requerido sera determinado a la luz de los fines para los que se genero la informacion y de todas las circunstancias del caso.

4) Lo dispuesto en el presente articulo no sera aplicable a:...

(25) Por cuanto hace al concepto de "el momento en que se genero por primera vez en su forma definitiva", empleada en el parrafo 1 a, se debe destacar que la disposicion obedece al proposito de tener en cuenta la situacion en que la informacion se hubiese compuesto primero como documento escrito para ser luego transferida a una terminal informatica. En este caso, el parrafo 1 a debe interpretarse en el sentido de exigir seguridades de que la informacion ha permanecido completa e inalterada desde el momento en que se compuso por primera vez como documento escrito y no solamente desde el momento en que se tradujo a formato electronico. Sin embargo, cuando se crean y almacenan diversos borradores antes de componer el mensaje definitivo, no hay que interpretar el parrafo 1 a en el sentido de que exigiera seguridades en cuanto a la integridad de los borradores.

(26) Ley Modelo, op. cit., nota 16, articulo 13, parrafo 5.

(27) Rodriguez de las Heras Ballel, Teresa, "La formacion del contrato en el entorno electronico y los procedimientos electronicos de contratacion", en Calvo Caravaca, Alfonso y Carrascosa Gonzalez, Javier (comps.), Estudios sobre contratacion internacional, Madrid, COLEX, 2006, p. 568. En las diferentes modalidades tecnologicas de contratacion a distancia (Telefono, fax, EDI, videoconferencia, correo electronico, Chat, pagina web, m-commerce), la linea divisoria no puede situarse ya en el elemento de inmediatez, pues no otorga plena certeza. La clasificacion mas fiable es aquella que distingue entre tecnologias que requieren la presencia simultanea de ambas partes contratantes (personas fisicas o agentes electronicos) y aquellas que no presuponen esta simultaneidad. Es decir, hemos vuelto a la sincronia y la asineronia que subyacia en la tipologia clasica entre ausentes y entre presentes. De este modo, el elemento que nos permite asimilar con naturalidad el intercambio de correo electronico a contratacion por carta no es esencialmente el elemento temporal (el lapso puede ser proximo a la inmediatez), sino la innecesaria presencia simultanea de ambos sujetos de la comunicacion. La contratacion en el curso de una videoconferencia es de formacion instantanea no porque la comunicacion sea (o tenga que ser necesariamente) inmediata, pues existe una desfase real por motivos tecnicos (streaming), sino por la imprescindible presencia en un mismo momento de ambas partes --presentes en cuanto que su intervencion ha de ser (temporalmente) simultanea, aunque distantes espacialmente--.

(28) Kent, Meter, Internet, trad. de Jose Luis Gutierrez, Mexico, Prentice-- Hall, 1998, pp. 229 y ss.

(29) Cabe mencionar que debido a que el derecho mexicano sigue el sistema de la recepcion, para la formacion del consentimiento resulta juridicamente irrelevante la determinacion del momento en que se debe considerar enviado un mensaje de datos. Sin embargo, el articulo 91 bis del CCom. establece que, como momento en que se debe tener por enviado el mensaje de datos vale el momento en el que el mismo entra en un sistema de informacion que no se encuentra bajo el control de su autor. Un mensaje de datos entra en un sistema de informacion desde el momento en que puede ser procesado en el mismo. Esto significa que dicho momento es aquel en el que el correspondiente mensaje es procesado o, por el sistema de un intermediario o, por el sistema del destinatario mismo. Tecnicamente hablando el concepto de expedicion hace alusion al comienzo de la transmision electronica del mensaje de datos.

(30) Leon Tovar, Soyla et al., La firma electronica avanzada, Mexico, Oxford University Press, 2006, p. 74.

(31) Cabe senalar que la nocion de acuse de recibo se emplea a menudo para abarcar toda una gama de procedimientos, que van desde una simple notificacion de la recepcion de un mensaje no individualizado a la manifestacion de acuerdo con el contenido de un mensaje de datos determinado.

(32) Esta disposicion se inspiro en el articulo 14 de la Ley Modelo, cuyo texto sigue casi literalmente.

(33) "Un mensaje de datos entra en un sistema de informacion desde el momento en que puede ser procesado en ese sistema de informacion". Guia para la incorporacion al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electronico.

(34) Un mensaje de datos no habria de considerarse expedido si simplemente ha llegado al sistema de informacion del destinatario, pero sin conseguir entrar en el. Cabe senalar que la Ley Modelo no preve expresamente el mal funcionamiento de los sistemas de informacion como base para la responsabilidad. En particular, cuando el sistema de informacion del destinatario no funciona en absoluto o no funciona en la debida forma, o cuando, aun funcionando debidamente, el mensaje de datos no puede entrar en el (por ejemplo, en el caso de una telecopiadora constantemente ocupada), el mensaje no puede considerarse expedido en el sentido de la Ley Modelo. Durante la preparacion de la Ley Modelo se estimo que no debia imponerse al destinatario, mediante una disposicion general, la onerosa obligacion de mantener su sistema en constante funcionamiento. Guia para la incorporacion al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electronico.

(35) "Si la expedicion se produce cuando el mensaje de datos llega al sistema de informacion del destinatario, la expedicion segun el parrafo 1) y la recepcion segun el parrafo 2) son simultaneos". Comentario al articulo 15 de la Guia para la incorporacion al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electronico.

(36) BGHZ, 149, 129, 134.

(37) Borja Soriano, Manuel, Teoria general de las obligaciones, Mexico, Porrua, 1982, p. 126. La manifestacion de voluntad de las partes cuyo contenido es una oferta y una aceptacion no necesariamente debe expresarse en un unico instrumento. Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte ha establecido: CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES. En general no es preciso que conste en un solo instrumento, salvo en algun caso en que haya prohibicion expresa, excepcion que no comprende la venta. Instancia: Pleno, Semanario Judicial de la Federacion, epoca quinta, p. 1167.

(38) Rojas Amandi, Victor, "Regulacion del comercio electronico en Mexico", Juridica, num. 30, 2000, pp. 403 y 404.

(39) Bien se puede decir que el parrafo 4 de dicho articulo 15 de la Ley Modelo establece meramente una presuncion irrebatible sobre un hecho juridico a la que debera recurrirse cuando otro cuerpo de leyes (por ejemplo, sobre la formacion de contratos o los conflictos de leyes) requiera que se determine el lugar de recepcion de un mensaje de datos.

(40) Los conceptos de establecimiento, establecimiento principal y lugar de residencia habitual se introdujeron en el texto para armonizarlo con el articulo 10 de la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias.

(41) Los Clck wrap agreements representan una variante de los shrink wrap agreements. Al adquirir software en tiendas, los consumidores encontraban impresos en el empaque, o bien en un sobre adherido al mismo, los terminos y condiciones de la licencia para el uso del mismo. Estos tradicionalmente incluian una leyenda en los siguientes terminos: "Al abrir este empaque o usar el software, usted esta obligado por los terminos y condiciones de esta licencia". Este tipo de contratos de licencia adheridos a los empaques de software se denominaron shrink wrap agreements. La validez de estos contratos resulta dudosa, pues el consentimiento que se requiere para la formacion de los contratos no se expresa de manera inequivoca, fundamentalmente debido al hecho de que en estos casos el consumidor conoce los terminos del contrato despues de haber comprado el sofiware. Grossman, M., Hift, A. K. y Rothman, R., Click--Wrap Agreements--Enforceable Contracts or Wasted Words?, http://becker- poliakoff.com/publications/article_archive/click_wrap.htm (15 de abril de 2005).

(42) Buono, F. M. y Friedman, J. A., "Maximizing the Enforceability of Click-- Wrap Agreements", Journal of Technology Law and Policy, vol. 4, otono de 1999.

(43) Pacine, Carl et al., "Contracting in cyberspace", CPA Journal, marzo de 2002, p. 5.

(44) En la licencia click wrap el comprador del software inserta un diskette o CD para instalarlo en el disco duro de su computadora personal, momento en que se despliega un mensaje que contiene los terminos del contrato de licencia o la referencia al material im preso contenido en el paquete del software. El usuario debera hacer click en un boton que contiene la leyenda acepto, de acuerdo o alguna similar para terminar la instalacion. Si rehusa a aceptar los terminos de la licencia, puede regresar el software al lugar donde lo adquirio. La instalacion del software constituye la aceptacion de los terminos del click wrap. Grier, R. L. et al., Uniform Computer Information Transactions Act: Bringing Commercial Law into the 21st Century, vol. VIII, num. 1, otono de 2001, http://law.richmond.edu/jolt/vSil/article9.txt (10 de mayo de 2005).

(45) Idem.

(46) Grigsby, J., E-commerce and the Law: Implications fir the New Economy Entrepreneurs, http://www.huizenga.nova.edu/jamelecommerce_files/ecommerce.htm (10 de mayo de 2005). Spooner, S. J., "The Validation of Shrink--Wrap and Click--Wrap Licenses by Virginia's Uniform Computer Information Transactions Act", Richmond Journal of Law & Technology, vol. VII, num. 3, invierno de 2001, http://law.richmond.edu/ JOLT/v7i3/articlel.txt (10 de mayo de 2005).

(47) 1998 U.S. Dist. LEXIS 10729;,47 U.S.P.Q.2D (BNA) 1020. Grossman, M. et al., Click-Wrap Agreements- Enforceable contracta or wasted words?, http://becker-poliakoff.com/publications/article_archive/click_wrap.htm, 15 de abril de 2005.

(48) 356 F.3d 393; 2004 U.S. App. LEXIS 1074; 69 U.S.P.Q.2D (BNA) 1545.

(49) 13 F. Supp. 2d 782; 1998 U.S. Dist. LEXIS 11789; 48 U.S.P.Q.2D (BNA) 1266.

(50) Idem.

(51) 293 A.D.2d 587; 741 N.Y.S.2d 91; 2002 N.Y. App. Div. LEXIS 3708; 48 U.C.C. Rep. Serv. 2d (Callaghan) 76.

(52) 306 F.3d 17; 2002 U.S. App. LEXIS 20714; 48 U.C.C. Rep. Serv. 2d (Callaghan) 761.

(53) Kunz, Christina L. et al., Click--Through Agreements: Strategies for Avoiding Disputes on validity of Assent, p. 11.

(54) Sofiman Products Company, LLC vs. Adobe Systems, Inc.

(55) LLan Systems, Inc. vs. Netscout Service Level Corp. Cyberlaw Update, http://telecomm.boisestate.edu/ntcomm405,Jall.2003/TextMaterials/ ChapterUpdates/ChO3.htm, (10 de mayo de 2005).

(56) 407, U.S., 8.

(57) 1115. Ct., 1522 (1991).

(58) 162 N.J. 199; 743 A.2d 851; 1999 N.J. LEXIS 1478.

(59) Bargaining power.

(60) Darden, L. y Thorpe, C., Forming Contracts Over the Internet: Click--wrap and Browse--wrap Agreements, en: Law and the Internet, Georgia State University, primavera de 2003, htip://gsulaw.gsu.edu/lawand/paperslsuO3/darden_thorpe (10 de mayo de 2005).

(61) 805 A.2d 1007; 2002 D.C. App. LEXIS 509.

(62) Idem.

(63) 106 F. Supp. 2d 895; 2000 U.S. Dist. LEXIS 6875.

(64) Una pagina web activa es aquella que permite suministrar informacion para registrarse. Una pagina web pasiva simplemente permite acceder a la informacion que contiene.

(65) Grossman, M. et al., op. cit., nota 48.

(66) 2000 U.S. Dist. LEXIS 6584. Grossman, M. et al., Click--Wrap Agreements Enforceable Contracts or Wasted Words?, http://www.beckerpoliakgffcom/publications/article archive/click wrap.htm (10 de mayo de 2005).

(67) Buono, F. M. y Friedman, J. A., "Maximizing the Enforceability of Click-- Wrap Agreements", Journal al Technology Law and Policy, vol. 4, otono de 1999; Case, D. E., "Common Mistakes Made by Licensors in Administering Click--Wrap Agreements", Syracuse Law and Technology Journal, Syracuse University College of Law, primavera de 2003.

(68) Vease el precedente de Rudder (1999).

(69) Kunz, C. L. et al., op. cit. nota 54, p. 16.

(70) Ibidem, p. l5.

(71) Ribas Alejandro, J., Aspectos juridicos del comercio electronico en internet, 2a. ed., Navarra, Aranzadi, 2003, p. 102.

Victor Manuel Rojax Amandi*

* Doctor en derecho por la Universidad de Heidelberg en Alemania y academico en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe.
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Author:Rojas Amandi, Victor Manuel
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2007
Words:18320
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