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El impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea en la definicion del principio de libre circulacion de mercancias en la Comunidad Andina y el Mercosur.

1. El principio de libre circulacion de mercancias en la Comunidad Andina

1.1. La regulacion del principio de libre circulacion de mercancias en el Acuerdo de Cartagena

Ederington y Ruta (2016) sostienen que el concepto de medidas no arancelarias es un concepto negativo, incluye aquellas medidas que no son aranceles a las importaciones, pero que pueden tener un impacto en los flujos del comercio internacional. Este concepto abarca una amplia gama de medidas teniendo en cuenta el proposito, el tipo de politica o donde se produce la accion (p. 4). Asimismo, Knebel y Peters (2015) senalan que este tipo de medidas con frecuencia se denominan obstaculos no arancelarios por su naturaleza inequivocamente discriminatoria y protectora.

En la Comunidad Andina (CAN) las medidas no arancelarias que restringen las importaciones estan prohibidas. El Acuerdo de Cartagena consagra el principio de libre circulacion de mercancias como requisito para la creacion y el mantenimiento del mercado comun y contempla el establecimiento del Programa de Liberacion para alcanzar sus objetivos. De esta manera, el articulo 72 de este Acuerdo establece que << el Programa de Liberacion tiene por objeto eliminar los gravamenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importacion de productos originarios del territorio de cualquier Pais Miembro >> . De manera complementaria, el articulo 73 del mismo Acuerdo define el concepto de << restricciones de todo orden >> como << cualquier medida de caracter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un Pais Miembro impida o dificulte las importaciones, por decision unilateral >> . Asimismo, esta norma enumera las excepciones al principio de libre circulacion de mercancias, entre ellas, la proteccion de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales.

En esta misma linea, el articulo 74 del Acuerdo de Cartagena otorga a la Secretaria General de la CAN (SGCAN) la facultad exclusiva para calificar como restriccion al comercio una medida adoptada por un Pais Miembro que afecte las importaciones.

Por su parte, el articulo 77 regula la llamada clausula standstill e impone a los Paises Miembros la obligacion de no modificar los niveles de gravamenes ni introducir nuevas restricciones al comercio andino.

Al referirse al articulo 77 del Acuerdo de Cartagena, el TJCAN ha reconocido que << las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente >> . El TJCAN considera que el objetivo de esta norma es << limitar la libertad en que inicialmente se encuentran los Gobiernos para imponer gravamenes segun su leal saber y entender >> (TJCAN, 11 de octubre de 1990, pp. 8-9). Por lo tanto, considerando que esta norma limita el poder de los Paises Miembros para imponer nuevas restricciones de todo orden, una interpretacion restrictiva tambien debe ser aplicable en este supuesto. En cambio, la interpretacion del TJCAN ha sido tan amplia como la del TJUE.

1.2. La Secretaria General y el concepto de restricciones al comercio: la utilizacion de la formula Dassonville del Tribunal de Justicia de la Union Europea

La SGCAN ha considerado que los precios minimos (SGCAN, 25 de junio de 1999), los requisitos de etiquetado durante el proceso de produccion o fabricacion (SGCAN, 1 de setiembre de 2003), las cuotas de importacion (SGCAN, 12 de marzo de 2001), y la limitacion para comercializar un producto (SGCAN, 21 de mayo de 1999), los registros previos de importadores y el retiro del registro por no importar durante un periodo determinado (SGCAN, 8 de febrero de 1999), los vistos buenos, la solicitud y aprobacion de licencias previas de importacion (TJCAN, 22 de noviembre de 2005; SGCAN, 20 de octubre de 2016) el requisito de autorizaciones previas (SGCAN, 14 de marzo de 2002) y las prohibiciones a la importacion (SGCAN, 3 de enero de 2006), se encuentran dentro del alcance del concepto de << restricciones de todo orden >> . Asimismo, la imposicion de requisitos tecnicos innecesarios o despropor-cionales (SGCAN, 12 de noviembre de 2009), y la cancelacion de autorizaciones vigentes sin expresion de causa, sin tener ninguna base legal o por razones discriminatorias o no objetivas (SGCAN, 25 de marzo de 1999), las restricciones cuantitativas (SGCAN, 18 de abril de 2013, pp. 7-8, 12) entre otros, constituyen restricciones al comercio contrarias a los articulos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.

Para calificar una medida nacional como restriccion al comercio se ha recurrido a la jurisprudencia del TJUE, concretamente, la formula Dassonville. En el caso Sudamtex, despues de revisar varias declaraciones de importacion, las autoridades competentes de aduanas de Colombia consideraron que la empresa Sudamtex de Colombia habia importado mercancias sin la debida declaracion, omitiendo declarar elementos relacionados a la descripcion de las mercancias de obligatorio cumplimiento para los importadores. Las autoridades de Colombia solicitaron a dicha empresa poner a disposicion de la oficina correspondiente las mercancias relacionadas a las declaraciones de importacion dentro de un plazo de 15 dias. Las autoridades nacionales abrieron una investigacion formal contra la empresa Sudamtex para evaluar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras y propusieron la aplicacion de una multa del orden del 200% del valor de las mercancias (SGCAN, 29 de octubre de 1997; SGCAN, 30 de enero de 1998).

En este caso, la SGCAN opino que la investigacion y la multa desproporcionada propuesta por las autoridades aduaneras de Colombia tenian el efecto de restringir el comercio. Frente al argumento de Colombia que afirmaba que la SGCAN carecia de competencia para revisar y decidir sobre actos pendientes, y que el actual articulo 74 del Acuerdo de Cartagena no puede extenderse para incluir actos potenciales, la SGCAN, aplico la formula Dassonville del TJUE y realizo una interpretacion teleolo-gica del articulo 74. Sobre esta base, esta institucion comunitaria concluyo que era de su competencia revisar medidas nacionales que real o potencialmente puedan afectar el comercio andino (SGCAN, 30 de enero de 1998).

Cabe senalar que el articulo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea (TFUE) estipula que << Quedaran prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importacion, asi como todas las medidas de efecto equivalente. >> En el caso Dassonville, el TJUE interpreto el concepto de medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas (en adelante MEE) y asevero que el mismo incluye << toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario >> (TJUE, 1974). Esta formula ha sido reiterada en la jurisprudencia europea (TJUE, 1974, parr. 22; TJUE, 1978; TJUE, 1984; TJUE, 2000) y ha sido considerada de tal importancia que algunos sostienen que ha adquirido casi el estatus de un articulo adicional en el TFUE (Cairns, 1997, p. 143).

Asimismo, en casos posteriores, la SGCAN repitio la formula Dassonville y justifico su adopcion al expresar que << con la finalidad de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado ampliado es menester pronunciarse respecto de los casos que directa o indirectamente, actual o potencialmente, puedan restringir el comercio subregional mediante actos que pudieran tener efectos limitantes del comercio >> (SGCAN, Res. 449, p.6). De esta manera, el concepto de << restricciones de todo orden >> del Acuerdo de Cartagena ha sido interpretado de manera amplia, permitiendo incluir una serie de medidas nacionales que afectan las importaciones. Este concepto ha adquirido el mismo alcance que el concepto de MEE incorporado en el TFUE.

La consideracion del efecto restrictivo en el comercio de una medida continua siendo un elemento que la SGCAN ha utilizado para calificar medidas adoptadas por los

Paises Miembros como restricciones al comercio (SGCAN, 9 de junio de 2014, p. 24). Por ejemplo, se ha considerado que el requisito de agregar una chaqueta o envoltura metalica a determinadas pilas de zinc-carbon y baterias de zinc-carbon establecido por el Peru tenia el efecto de impedir o dificultar las importaciones (SGCAN, 12 de noviembre de 2009). Asimismo, la SGCAN ha utilizado la jurisprudencia del TJCAN en el caso Sudamtex para enfatizar que es el efecto restrictivo de la medida lo que ha de tenerse en cuenta para calificarla como restriccion al comercio. En esta linea, la exigencia de un certificado de reconocimiento para importar establecida por Ecuador constituia una restriccion al comercio contraria al articulo 72 del Acuerdo de Cartagena (SGCAN, 9 de junio de 2014).

1.3. El concepto de restricciones de todo orden en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

El analisis para determinar la existencia de restricciones al comercio a la luz de los articulos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena guarda semejanzas con el del TJUE. En primer lugar, se ha evaluado si la medida nacional constituye una restriccion al comercio, y en segundo lugar, se ha analizado si dicha medida puede ser justificada al amparo de una de las excepciones previstas en el Acuerdo de Cartagena y el TFUE, segun corresponda. Gormley (2011) observa que el clasico enfoque Dassonville del TJUE consiste precisamente en estas dos etapas (p. 1597).

Por su parte, el TJCAN ha adoptado una interpretacion de amplio alcance del concepto de restricciones de todo orden y lo ha definido como:
[...] cualquier acto imputable a una autoridad publica con efecto
limitativo sobre las importaciones [...] Dicho efecto puede consistir
en imposibilitar las importaciones o en hacerlas mas dificiles, o mas
costosas que los mercancias de produccion nacional. Las medidas
administrativas incluyen desde la imposicion de precios fijos minimos o
maximos menos favorables para los productos importados, de manera que
creen obstaculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones
directas a las mismas (TJCAN, 27 de agosto de 1997).


Una de las caracteristicas de la formula Dassonville es que se refiere al efecto restrictivo en lugar del proposito de la medida. Desde los inicios de la decada de 1990, el TJCAN destaco que una restriccion que produce el efecto de afectar el comercio es lo que el Acuerdo de Cartagena busca evitar (TJCAN, 9 de setiembre de 1994, p. 12). El TJCAN ha seguido un enfoque objeto-efecto cuando ha analizado una medida restrictiva nacional y ha confirmado en su jurisprudencia que << Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que tengan por objeto y como resultado imposibilitar las importaciones, estarian comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden >> (TJCAN, 22 de julio de 2013, p. 19; TJCAN, 16 de agosto de 2013, p. 21). En consecuencia, existe una semejanza con la jurisprudencia del TJUE en la cual se ha considerado que las medidas adoptadas por un Pais Miembro que tengan como objeto o efecto tratar productos procedentes de otro Pais Miembro de modo menos favorable constituye una MEE (TJUE, 2009, parr. 37).

En el caso Sudamtex, desde el punto de vista de la SGCAN y del TJCAN, el mero hecho de proponer una multa desproporcionada y la realizacion de una investigacion no razonable dado que todos los documentos de importacion habian sido presentados y todos los cargos fueron pagados equivalian a una restriccion al comercio. Por su parte, el TJCAN ha considerado que las normas andinas buscan eliminar toda clase de obstaculos que directa o indirectamente hagan las importaciones mas dificiles o imposibles. En tal sentido, el TJCAN ha senalado que << el caracter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restriccion al comercio, sino mas bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras >> (TJCAN, 2 de agosto de 2000). De esta manera, al estilo Dassonville, se tiene en cuenta los efectos restrictivos del comercio para calificar una medida como una violacion al principio de libre circulacion de mercancias.

Por otro lado, la SGCAN en su Resolucion 047 destaco que el actual articulo 34 del TFUE (antes articulo 30 del Tratado de Roma) era la fuente de inspiracion del actual articulo 74 del Acuerdo de Cartagena (antes articulo 73). Por el contrario, Colombia sostuvo ante el TJCAN que la fuente de inspiracion de los actuales articulos 72 y 73 de este Acuerdo era el articulo 3 del Tratado de Montevideo. Al respecto, el TJCAN observo que Colombia no habia probado que el Tratado de Roma no era una de las fuentes de inspiracion de los actuales articulos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena (TJCAN, 2 de agosto de 2000, pp. 4, 14 y 15). El TJCAN no aclaro cuales son esas fuentes de inspiracion que pueden servir como base para sostener la aplicabilidad de la jurisprudencia del TJUE cuando el concepto de MEE no ha sido incorporado en el Acuerdo de Cartagena.

Antes de este caso, el TJCAN introdujo el concepto de MEE en el Proceso 3-AI-96 y en el Proceso 2-AI-97. En el primer caso, el TJCAN afirmo que el Acuerdo de Cartagena << no contiene norma sustantiva relativa a las medidas de efecto equivalente contenidas en el articulo 30 del Tratado de la Comunidad Economica Europea; sin embargo esta puede constituir valiosa fuente supletoria del derecho [...] >> (TJCAN, 29 de abril de 1997, p. 17). Esta jurisprudencia ha sido confirmada en el Proceso 2-AN-2015 (TJCAN, 2 de mayo de 2017, parr. 3.3.10 y 3.3.12). En el segundo caso, el TJCAN opino que la aplicacion de autorizaciones previas a la importacion eran MEE y cito el Asunto 29/87 resuelto por el TJUE (TJCAN, 11 de diciembre de 1998).

En general, como ha sido observado por Marceau, Izaguerri y Lanovoy (2013), mientras que el tribunal de la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual parece considerarse obligado por la jurisprudencia de la OMC, el TJCAN parece decidido a distanciarse de ella (p. 531). En efecto, el TJCAN ha mostrado una tendencia a recurrir, de manera expresa, a la jurisprudencia del TJUE aun cuando, en algunos casos, pueda citar o hacer referencia a las normas de la OMC (TJCAN, 24 de febrero de 1999, pp. 20, 23, 26, 27 y 29). En este sentido, a pesar de lo senalado por el TJCAN, la revision de la jurisprudencia andina en torno a las restricciones al comercio muestra que la jurisprudencia del TJUE ha sido decisiva en las decisiones del TJCAN y la SGCAN. Se ha tomado al TFUE y la definicion de MEE desarrollada por el TJUE como un referente para llenar el vacio dejado por el Acuerdo de Cartagena el cual omitio el concepto de MEE. De esta manera, se limita la discrecionalidad de los Paises Miembros para imponer restricciones a las importaciones.

El TJCAN ha expresado la necesidad de mantener y defender el principio de libre circulacion de mercancias con el fin de fortalecer el proceso de integracion (TJCAN, 11 de diciembre de 1998, p. 16). Este objetivo podria explicar la opcion del TJCAN de adoptar un enfoque de amplio alcance en la interpretacion de este principio. Sin embargo, esta posicion tiene implicancias con respecto a las obligaciones de los Paises Miembros. Como sostienen Maduro y De Sousa (2016), cuando se revisan las medidas nacionales que afectan el comercio, los tribunales deciden sobre los limites de los poderes de los Estados y el impacto en el grado de regulacion en el mercado. El alcance de los poderes de regulacion que puede ser ejercitado por los Estados, en este contexto, depende de la interpretacion que se brinde a las normas que regulan el principio de libre circulacion de mercancias, la cual afecta la regulacion del mercado (p. 205).

En la Union Europea, el concepto de restricciones cuantitativas no ha presentado dificultades de interpretacion, a diferencia de lo que sucede con el concepto de MEE (Gormley, 2009, p. 1106). Se ha considerado que las prohibiciones y las cuotas a las importaciones son restricciones cuantitativas. En cambio, el concepto de MEE es unico, no tiene equivalente en el GATT ni en ningun otro acuerdo comercial anterior (Gormley, 2009, p. 1102).

Con respecto al concepto de MEE, Carnelutti (1993) plantea que << es la invencion mas genial que pueda encontrarse en convencion comercial internacional alguna porque funciona como un certero << Exocet >> contra las legislaciones nacionales >> (p. 100). El TJCAN anadio este << Exocet >> , es decir, el concepto de MEE a la definicion de restricciones de todo orden del articulo 73 del Acuerdo de Cartagena mediante la aplicacion de la jurisprudencia del TJUE.

El TFUE y la jurisprudencia del TJUE han sido fuente de inspiracion y guia para el TJCAN y la SGCAN en la calificacion de medidas nacionales como restricciones a las importaciones. No obstante, el TJCAN tiene un desafio por delante y debe considerar que el Acuerdo de Cartagena adopto un enfoque diferente al TFUE. Primero, a diferencia del TFUE, el Acuerdo de Cartagena definio el concepto de restricciones de todo orden. Segundo, este Acuerdo excluyo a las MEE en la definicion de restricciones de todo orden incorporada en el articulo 73. Tercero, la formula Dassonville del TJUE precisa el alcance de MEE del TFUE para la Union Europea. Por tal motivo, la interpretacion del Acuerdo de Cartagena puede tener tambien sus propias particularidades en el contexto de la integracion andina. Por consiguiente, la revision de este concepto adoptado en la CAN puede ofrecer al TJCAN la oportunidad para delimitar su alcance a la luz de la normativa andina.

2. El principio de libre circulacion de mercancias en el Mercosur

2.1. La obligacion de eliminar las restricciones no arancelarias y las medidas equivalentes en la normativa del Mercosur

El articulo 1 del Tratado de Asuncion de 1991 incorpora el principio de libre circulacion de bienes como uno de los componentes del mercado comun y contempla la eliminacion de las << restricciones no arancelarias a la circulacion de mercaderias y de cualquier otra medida equivalente >> . En este mismo sentido, el Anexo I de este Tratado contiene las disposiciones con respecto al Programa de Liberacion Comercial. El articulo 1 de este Anexo reitera que los Estados Partes deben eliminar las restricciones en su comercio reciproco. Por su parte, el articulo 2 define el concepto de restricciones como << cualquier medida de caracter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decision unilateral, el comercio reciproco >>.

Esta definicion guarda alguna semejanza con la del articulo 73 del Acuerdo de Cartagena al enumerar de manera ilustrativa los tres tipos de medidas senalados en dicho Acuerdo, es decir, las medidas de caracter administrativo, financiero o cambiario. Sin embargo, a diferencia del Acuerdo de Cartagena, el Tratado de Asuncion precisa que una restriccion puede tratarse tambien de medidas << de cualquier naturaleza >>.

Asimismo, si bien el Tratado de Asuncion define el concepto de restricciones, el concepto de << cualquier otra medida equivalente >> del articulo 1 de dicho Tratado se encuentra indefinido. En su momento, los Estados Partes del Mercosur manifestaron su inquietud por las dificultades de interpretacion que presentaba el concepto << de naturaleza y efecto equivalentes >> (Comision de Comercio del Mercosur, 1999, p. 5).

Por otro lado, las normas del Mercosur contemplan algunas excepciones al principio de libre circulacion de bienes. El articulo 2 del Anexo I del Tratado de Asuncion se remite al articulo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 y excluye del concepto de restricciones a las medidas unilaterales adoptadas al amparo de las excepciones previstas en esta norma. Por su parte, el articulo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 establece como excepciones, entre otras, la proteccion de la moralidad publica y de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales

La lista de excepciones del Tratado de Montevideo guarda similitud con el articulo 36 del TFUE. Sin embargo, hay dos diferencias entre ambas disposiciones que pueden destacarse. Primero, el articulo 36 del TFUE establece dos condiciones que los Paises Miembros de la Union Europea deben cumplir para utilizar una excepcion: las medidas nacionales adoptadas al amparo de esta norma no pueden constituir una discriminacion arbitraria o una restriccion encubierta al comercio. Ni el articulo 2 del Anexo I del Tratado de Asuncion ni el articulo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 han previsto estas condiciones. Tampoco lo ha hecho el Acuerdo de Cartagena. Segundo, la proteccion a la propiedad industrial y comercial no ha sido considerada como una excepcion al principio de libre circulacion de mercancias en ninguno de estos tres tratados latinoamericanos mencionados.

2.2. Las excepciones al principio de libre circulacion de mercancias en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales ad boc

Una revision de los laudos de los tribunales arbitrales ad boc emitidos antes del establecimiento del Tribunal Permanente de Revision del Mercosur (en adelante, el TPR) muestra que desde el primer laudo arbitral, aun cuando no existia un criterio uniforme con respecto a como se debian aplicar las excepciones al principio de libre circulacion de mercancias, los tribunales arbitrales mostraron su preocupacion por una aplicacion razonable de dichas excepciones.

En el caso Argentina vs. Brasil, que represento el primer laudo arbitral, el tribunal arbitral opino que las medidas cubiertas por el articulo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 estaban permitidas, pero debian cumplir determinadas condiciones: se requirio que dichas medidas << esten efectivamente destinadas a los fines alli indicados y no configuren obstaculos comerciales >> (Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur, 1999, parr. 85). El tribunal arbitral introdujo estos criterios y recordo la jurisprudencia del TJUE, senalando lo siguiente:
Conclusion que la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la
Comunidad [...] viene a confirmar al rechazar el establecimiento de
condiciones o formalidades para la importacion, cualquiera que fuere su
forma, que distorsionen el comercio o << cuando esas medidas golpean
mas, formalmente o en la practica, a los productos extranjeros o no
estan proporcionadas con el fin perseguido >> (Tribunal Arbitral Ad Hoc
del Mercosur, 1999, parr. 81).


En consecuencia, el principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas a la luz del articulo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 es anunciado por este tribunal arbitral, recurriendo a la jurisprudencia del TJUE.

En casos posteriores, este enfoque adoptado en Argentina vs. Brasil ha sido seguido por otros tribunales arbitrales. En Brasil vs. Argentina, el tribunal arbitral cito este primer laudo arbitral y destaco que las medidas permitidas por el Tratado de Montevideo << tienen que estar destinadas efectivamente a su finalidad propia y declarada, a fin de no ser una forma encubierta de restriccion comercial y como tal no admisible >> (Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur, 2001, parr. 141). En este caso, el tribunal introdujo el concepto de restriccion encubierta al comercio.

En esta misma linea, en Uruguay vs. Brasil, el tribunal arbitral observo la importancia de que las medidas nacionales sean consistentes con el principio de libre comercio. Este tribunal admitio la existencia del principio de proporcionalidad y afirmo que << no se admiten trabas al comercio para la proteccion de bienes que podria ser obtenida por medios menos restrictivos >> . En este caso, el tribunal tambien reconocio la importancia del principio de la razonabilidad (Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur, 2002).

La revision de esta jurisprudencia evidencia la preocupacion de los tribunales arbitrales por los limites que deben ser impuestos a los Estados para la utilizacion de las excepciones al principio de libre circulacion de mercancias permitidas de conformidad con lo establecido en la normativa del Mercosur y el recurso a la jurisprudencia del TJUE.

2.3. La jurisprudencia del Tribunal Permanente de Revision del Mercosur y la aplicacion de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea

2.3.1. El caso Neumaticos Remoldeados

En agosto de 2002, Argentina adopto la Ley 25.626 que prohibia la importacion de neumaticos remoldeados. Argentina justifico la medida adoptada sosteniendo que el articulo 50 del Tratado de Montevideo permitia medidas para proteger el medio ambiente, la vida y salud de las personas, animales y plantas. En este sentido, Argentina alegaba que la medida adoptada se dirigia a prevenir el dano causado por los neumaticos remoldeados (Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur, 2005, parr. 26). El tribunal arbitral ad hoc, conformado para pronunciarse en el caso, emitio el laudo que confirmo que la prohibicion impuesta por Argentina era compatible con el Tratado de Asuncion. No obstante, el TPR al revisar el caso revoco dicho laudo.

El TPR constato que no existia un marco legal que estableciera de manera clara y concreta los criterios necesarios para analizar la aplicacion de las excepciones previstas en el articulo 50 del Tratado de Montevideo (TPR del Mercosur, 2005, parr. 10). El TPR puso un considerable enfasis en el vacio de las normas del Mercosur en este aspecto y lo reitero en su laudo de aclaracion. A partir de esta constatacion, el TPR critico el fracaso del tribunal arbitral por no advertir este vacio en la legislacion del Mercosur e incumplir su rol institucional que, conforme alego el TPR, consistia en establecer una jurisprudencia clara y concreta con respecto a los criterios que debian ser aplicados al caso en cuestion (TPR del Mercosur, 2005, parr. 10-11).

En este contexto, el TPR considero que tenia que adoptar una solucion para determinar los criterios que deben tenerse en cuenta para analizar las excepciones a las restricciones al comercio. De esta manera, el TPR dedico su laudo a precisar estos criterios, y para realizar este trabajo, recurrio a la jurisprudencia del TJUE.

2.3.1.1. El primer criterio: la determinacion de la naturaleza restrictiva de la medida nacional adoptada por un Estado Parte

El TPR considero que el primer paso para analizar una medida nacional era determinar si dicha medida constituia una restriccion al comercio. El tribunal afirmo que una prohibicion a las importaciones era una restriccion al comercio. Asimismo, el tribunal asevero que << siendo este un caso piloto corresponde citar brevemente una referencia jurisprudencial del [TJUE] que calza perfectamente >> (TPR del Mercosur, 2005, parr. 14).

Ademas, el TPR se baso en la decision del TJUE en el Asunto C-320/03, Comision vs. Austria de noviembre de 2005 y reprodujo la conclusion del TJUE el cual sostuvo que una prohibicion de circular vehiculos pesados de mas de 7.5 toneladas en la carretera por un tema de proteccion de la calidad del aire era una MEE. El TPR no explico la necesidad de introducir la jurisprudencia del TJUE. Tampoco queda claro por que correspondia citar dicha jurisprudencia como fuente para la interpretacion de las normas del Mercosur. Al respecto, hay que tener en cuenta que, en el Asunto C-320/03, el TJUE ratifico su famosa formula Dassonville para arribar a la conclusion citada por el TPR (TJUE, 2005, parr. 67). Por ende, el TPR estaba, tal vez sin advertirlo, implicitamente adoptando esta formula de amplio alcance.

Llama la atencion el hecho que el TPR eligio citar textualmente una jurisprudencia que no se referia especificamente a una prohibicion a las importaciones a pesar que la medida analizada por el TPR si lo era. Resulta dificil entender el por que el TPR considero que la jurisprudencia del TJUE con respecto a una prohibicion de circular por un tramo de carretera calzaba perfectamente con el caso en cuestion. En realidad, existen otros casos en los cuales el TJUE ha declarado que las prohibiciones a las importaciones constituyen restricciones al comercio incompatibles con el articulo 34 del TFUE que el TPR no tuvo en cuenta (TJUE, 1979; TJUE, 1977).

Ademas, en respuesta al recurso de aclaratoria interpuesto por Argentina, el TPR manifesto que << el uso cuidadoso y reflexivo de jurisprudencia del derecho comparado no puede constituir de manera alguna algo inaceptable >> (TPR del Mercosur, 2006, parr. XVIII). En este sentido, el TPR agrego que:
[...] ni siquiera haria falta ninguna jurisprudencia para sostener en
cuanto al primer criterio de rigor que la medida analizada era
restrictiva del libre comercio. Resulta obvio que una prohibicion de
importacion es una restriccion al libre comercio [...] El TPR no
obstante, para mejor ilustracion, cito una reciente jurisprudencia
europea (TPR del Mercosur, 2006, parr. XIX).


Sorprende que el TPR no recurriera a los antecedentes legislativos del propio Mercosur para concluir de manera categorica que las prohibiciones a las importaciones constituian restricciones al comercio. Al respecto, una revision de las normas del Mercosur demuestra que las mismas explicitamente reconocen que las prohibiciones a las importaciones son restricciones no arancelarias. Por ejemplo, las Notas Complementarias al Acuerdo de Complementacion Economica (ACE) 18 de 1991 (1), el ACE 18 de 1994 (2), y las Decisiones y Resoluciones aprobadas por los organos del Mercosur (3) claramente lo senalan. Sin embargo, el TPR omitio cualquier referencia a estos antecedentes normativos que constituyen la mejor ilustracion para este tipo de medidas adoptadas por los Paises Miembros.

Una aplicacion critica de la jurisprudencia del TJUE no implica que se haga una aplicacion automatica de la misma sin evaluar dicha jurisprudencia tomando en cuenta otras fuentes de informacion como referente.

2.3.1.2. Segundo criterio: el caracter discriminatorio de la medida nacional adoptada por un Estado Parte

Despues de declarar que la prohibicion a la importacion era una restriccion al comercio, el TPR analizo su caracter discriminatorio. Para este analisis, el TPR utilizo la jurisprudencia del TJUE, y afirmo que cualquier medida puede ser directa o indirectamente discriminatoria (TPR del Mercosur, 2005, parr. 15). Al respecto, el TPR uso como guia las Conclusiones del abogado general L.A. Geelhoed del 14 de julio de 2005 presentadas con ocasion del Asunto C-320/03 Comision vs. Austria antes mencionado. En el analisis del caso, el TPR siguio estrictamente las cuatro preguntas tratadas por el abogado general y cito sus conclusiones de la siguiente manera:
Segun el planteamiento seguido por el TJ [TJUE] sobre la posibilidad de
justificar restricciones al comercio intracomunitario, solo las medidas
aplicables indistintamente a las mercancias nacionales y a las
importadas de otro Estado Miembro pueden justificarse por razones
imperiosas de interes general, incluida la PROTECCION DEL
MEDIO-AMBIENTE [...] (TPR del Mercosur, 2005, parr. 15).


Asimismo, la definicion de discriminacion proporcionada por el abogado general sirvio como fundamento para que el TPR considerara que la medida adoptada por Argentina era discriminatoria.

Resulta necesario senalar que el enfoque del TJUE cuando analiza la compatibilidad de las medidas nacionales con el articulo 34 del TFUE se centra en dos aspectos. En primer lugar, el TJUE determina si la medida nacional impide, dificulta o crea un obstaculo al comercio, y no hace, en muchos casos, referencia a la cuestion de la discriminacion. En segundo lugar, el TJUE analiza si se aplica una de las excepciones contempladas en el articulo 36 del TFUE o las exigencias imperativas desarrolladas a partir de su sentencia Cassis de Dijon (Barnard, 2010, p. 103). El abogado general L.A. Geelhoed justifico el analisis en relacion con la determinacion del caracter discriminatorio de la medida en cuestion porque conocia esta posicion del TJUE con respecto a las causales de justificacion para la imposicion de una restriccion al comercio.

En este sentido, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el analisis del caracter discriminatorio de la medida debe realizarse a fin de determinar las causales de justificacion que pueden ser invocadas para aplicar una restriccion al comercio. No obstante, el TPR no diferencio entre las excepciones establecidas en el articulo 36 del TFUE y las exigencias imperativas desarrolladas en la jurisprudencia del TJUE para justificar restricciones al comercio. El TPR tampoco observo que el analisis de discriminacion propuesto por abogado general respondia a este doble enfoque del TJUE con respecto a las excepciones al libre comercio y no a como deben aplicarse. El TPR destaco que << al decidir este TPR que la medida es discriminatoria, ello tampoco significa desde ya que tal medida no va a tener viabilidad. Es solo un segundo paso del analisis a ser seguido [...] >> (TPR del Mercosur, 2005, parr. 15). Sin embargo, no queda claro por que el TPR introdujo el segundo criterio en el analisis propuesto a partir de la jurisprudencia europea cuando esta jurisprudencia tiene otro alcance en el tema de la discriminacion.

2.3.1.3. Tercer criterio: la justificacion de la restriccion al comercio adoptada por un Estado Parte

El TPR evaluo el objeto de la prohibicion a las importaciones impuesta por Argentina. Para este fin, el TPR cito las conclusiones del TJUE el cual sostuvo que << las medidas nacionales que puedan obstaculizar el comercio intracomunitario pueden estar justificadas por exigencias imperativas derivadas de la proteccion del medio-ambiente, siempre que las medidas de que se trate sean proporcionadas al objetivo perseguido [...] >> (TPR del Mercosur, 2005, parr. 16).

A partir de esta jurisprudencia del TJUE, el TPR concluyo que la prohibicion a las importaciones adoptada por Argentina era injustificada al tomarse en cuenta que existian elementos que mostraban el interes de dicho pais por proteger a la industria nacional (TPR del Mercosur, 2005, parr. 16). Al respecto, el TPR expreso que estaba siguiendo dicha jurisprudencia, y se observa que el TPR la aplico a los hechos del caso.

2.3.1.4. Cuarto criterio: la proporcionalidad de la restriccion al comercio

El analisis de la proporcionalidad de la restriccion al comercio adoptada por un Estado Parte realizado por el TPR esta basado en la jurisprudencia del TJUE. En esta ocasion, el TPR cito el razonamiento del TJUE en el cual este organo jurisdiccional planteo que << a efectos de comprobar si tal obstaculo es proporcionado con relacion al objetivo legitimo perseguido en el presente caso, a saber, la proteccion del medio-ambiente, es preciso determinar si es necesario y adecuado para alcanzar el objetivo autorizado [...] >> (TPR del Mercosur, 2005, parr. 17).

Ademas, a fin de entender el alcance del concepto de proporcionalidad, el TPR utilizo la Guia para la Interpretacion y Aplicacion de los Articulos 28 a 30 del Tratado CE (actualmente, articulos 34 al 36 del TFUE) elaborada por la Comision de la Union Europea la cual, como lo noto el TPR, contiene los comentarios sobre las lecciones a ser aprendidas a proposito de la sentencia Cassis de Dijon del TJUE. Asimismo, el TPR destaco que conforme a lo senalado por esta Guia, << estos tres requisitos (necesidad, proporcionalidad y medios que sean los menos restrictivos del comercio) deben considerarse expresion del principio general de proporcionalidad >> (TPR del Mercosur, 2005, parr. 17). A partir de esta jurisprudencia del TJUE, el TPR concluyo que la prohibicion a las importaciones introducida por Argentina era desproporcional (TPR del Mercosur, 2005, parr. 17).

En suma, la revision de los planteamientos del TPR en el caso demuestra que el TPR esta convencido que el Tratado de Asuncion debe interpretarse de la misma manera en que el TJUE interpreto los articulos 34 y 36 del TFUE.

Por otro lado, debe notarse que la aplicacion de la jurisprudencia del TJUE por parte de los tribunales arbitrales en el Mercosur ha dado lugar a la formulacion de criticas en la doctrina. Por ejemplo, Drnas de Clement (2009) cuestiona la aplicacion de la jurisprudencia europea por parte del TPR en el caso neumaticos remoldeados. Desde su punto de vista, el TPR recurrio a dicha jurisprudencia como guia y fuente de derecho sin observar las diferencias en las regulaciones de ambos sistemas, la diferente naturaleza de los procesos y las limitaciones impuestas por el Protocolo de Olivos a los tribunales arbitrales (pp. 10-12).

Sin embargo, el prestigio del TJUE y el reconocimiento de su trabajo intelectual en la interpretacion del derecho comunitario en la Union Europa ha hecho que algunos autores planteen que dicho trabajo puede ser utilizado en la interpretacion de las normas del Mercosur. Algunos autores que comentaron el laudo del TPR criticaron la posicion de Argentina al intentar desconocer el valor de la jurisprudencia del TJUE en el caso Neumaticos Remoldeados. En este sentido, por ejemplo, Mejia Herrera (2011) ha argumentado que:
[...] la Republica Argentina, a nuestro juicio, no lleva razon cuando
pretende desconocer o quitarle valor juridico a la jurisprudencia
consolidada de un tribunal serio y respetable como el TJUE,
jurisprudencia que perfectamente puede ser considerada como << fuente
de interpretacion o de inspiracion y orientacion >> para otros
tribunales supranacionales dentro de un proceso de integracion, siempre
y cuando se utilice en terminos razonables y objetivos y sea oportuna y
pertinente al caso en cuestion (p. 22).


La problematica con respecto al uso razonable, objetivo y oportuno de la jurisprudencia del TJUE se plantea cuando existiendo una historia legislativa que puede contribuir a determinar el alcance de las normas, se opta por recurrir a la jurisprudencia extranjera y se omite el analisis del propio sistema juridico. La cuestion se torna mas compleja cuando se cita jurisprudencia que no guarda relacion directa con la medida que el TPR estaba analizando. En efecto, una prohibicion para importar mercancias debe diferenciarse de una prohibicion del transporte de vehiculos de determinadas caracteristicas en un tramo de carretera.

3. Algunas consideraciones en torno a la jurisprudencia de los tribunales regionales sudamericanos y el uso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea

El TJUE, el TJCAN y el TPR coinciden en la forma como conceptualizan el principio de libre circulacion de mercancias. Con relacion a las restricciones al comercio, el TJCAN y el TPR han optado por recurrir a la jurisprudencia del TJUE para llenar los vacios en el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de Asuncion, respectivamente.

Las semejanzas entre el sistema institucional de la CAN y la Union Europea han servido de base para optar por la utilizacion de la jurisprudencia del TJUE (Vigil Toledo, 2011, p. 1). La omision del concepto de MEE en el Acuerdo de Cartagena llevo al TJCAN a recurrir a la jurisprudencia europea para introducir tal concepto. No obstante, sorprende que el TJCAN adopte una posicion diferente en otros casos. Por ejemplo, como se ha mencionado, a diferencia del TFUE, la proteccion de la propiedad comercial e industrial no ha sido considerada como una excepcion al principio de libre circulacion de mercancias en el Acuerdo de Cartagena. En efecto, esta excepcion ha sido regulada por el derecho derivado, concretamente, el articulo 159 de la Decision 486 que regula el Regimen Comun sobre Propiedad Industrial. Luego de reconocer esta diferencia, el TJCAN concluyo que << la jurisprudencia y doctrina europea no pueden aducirse como enteramente aplicables al caso andino >> (TJCAN, 27 de agosto de 1997). No obstante, el TJCAN no ha precisado el por que aplica la jurisprudencia del TJUE en relacion con el concepto de MEE cuando este concepto no se incorporo en el Acuerdo de Cartagena, pero excluye dicha aplicacion en esta excepcion por no estar regulada en el mismo Acuerdo.

En el caso Neumaticos Remoldeados, el TPR muestra su preocupacion por establecer 1una jurisprudencia que sirva a los tribunales arbitrales en el futuro para evaluar las excepciones a la libre circulacion de mercancias. Sin embargo, la reproduccion de los conceptos y principios establecidos por el TJUE como la unica fuente para interpretar el derecho en un proceso de integracion es dificil de aceptar, especialmente cuando se busca sentar jurisprudencia.

El uso de la jurisprudencia del TJUE no necesariamente implica que exista una mayor previsibilidad en las decisiones de los tribunales regionales sudamericanos. La propia jurisprudencia del TJUE con la formula Dassonville, en su momento, resulto ser impredecible. En el caso Torfaen, el TJUE considero que la regulacion de Inglaterra que prohibia la apertura de las tiendas los domingos era una MEE (TJUE, 1989). Como senalan Derlen y Lindholm (2010), en Torfaen, el TJUE adopto esta posicion aun cuando esta medida no otorgaba ventaja o proteccion a los productos nacionales (p. 196). Por su parte, Steiner (1992) ha planteado que la aplicacion erratica del caso Torfaen mostraba que la aplicacion del articulo 34 del TFUE era impredecible, lo cual dio origen a un abuso en su utilizacion (p. 767).

Recurrir como fuente de interpretacion a una jurisprudencia que tiene sus propias controversias debe ser considerado cuidadosamente por el TJCAN y el TPR. Las interpretaciones dadas por ambos tribunales regionales con respecto al principio de libre circulacion de mercancias han reproducido la jurisprudencia del TJUE. No obstante, esta jurisprudencia responde al proceso de integracion concebido para la Union Europea, y sirvio << en su momento para intensificar el proceso de integracion a traves del mercado >> (Sarrion Esteve, 2014, p. 953) y lleva consigo sus propios problemas de delimitacion.

En efecto, debido a la amplia interpretacion brindada por el TJUE con la formula Dassonville, y el incremento de casos a que dio lugar, el propio TJUE se vio obligado a revisar su jurisprudencia. De esta manera, en el otro famoso caso Keck y Mithouard (TJUE, 1993), el TJUE establecio algunos limites a la formula Dassonville y excluyo a ciertas modalidades de venta del alcance del concepto de MEE siempre que se cumplan con determinadas condiciones. Con esta reformulacion, como sostiene Baudenbacher (2004), el TJUE le devolvio la soberania a los Estados y mostro una actitud mas conservadora (p. 385). Segun Sarrion Esteve (2014), << La doctrina Dassonville suponia que el TJCE podia controlar cualquier norma nacional que potencialmente pudiera afectar al mercado, incluso en ambitos de competencia estatal >> (p. 953). De ello se deriva la necesidad de una revision jurisprudencial.

Este esfuerzo del TJUE demostro su capacidad de adaptacion y el caracter dinamico de su jurisprudencia en un contexto en el cual se le acusaba de ser un tribunal intervencionista (Tryfonidou, 2009, p. 205) y activista (Tillotson y Foster, 2003, p. 150) debido al desarrollo de su jurisprudencia en torno al articulo 34 del TFUE. Asi, la limitacion del amplio alcance de la jurisprudencia del TJUE se dio en un contexto en que se observaba, por un lado, una implementacion del articulo 34 del TFUE que se salia de control, y por otro lado, la preocupacion de los Estados por proteger su espacio para sus politicas regulatorias (Lianos, 2014, p. 3). Sin embargo, el caso Keck y Mithouard ha dado origen a otras controversias de definicion e interpretacion que no ha permitido delimitar las fronteras del articulo 34 (Spaventa, 2009, pp. 246-250). Ademas, Keck ha sido poco usado por el TJUE (TJUE, 2 de junio de 2016, parr. 23).

Los tribunales regionales deben reflexionar sobre la problematica que involucra las interpretaciones dadas por el TJUE con ocasion del concepto de MEE. En Europa, a traves de los anos ha habido una discusion academica acerca de los limites del articulo 34 del TFUE (White, 1989, pp. 235-280), y los nuevos retos que la jurisprudencia del TJUE enfrenta en la actual crisis economica (Hojnik, 2012, pp. 291-326). En este contexto, tambien se ha planteado la pregunta con respecto a donde se detiene el articulo 34 del TFUE y donde se inicia la autonomia regulatoria de los Estados (Weatherill, 2012, p. 542).

La jurisprudencia del TJUE fue desarrollada para interpretar el TFUE a la luz del proceso de integracion en la Union Europea. El TJUE ha recurrido constantemente a una interpretacion teleologica del derecho comunitario teniendo en cuenta las necesidades y los objetivos del proceso de integracion europeo. El principio de libre circulacion de mercancias con su formula Dassonville responde a esa conceptualizacion.

Se propone la necesidad de desarrollar una interpretacion en contexto con respecto al principio de libre circulacion de mercancias en la CAN y el Mercosur. Dicha interpretacion implica un trabajo que aclare y desarrolle los conceptos incluidos en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado de Asuncion teniendo en cuenta los propios esquemas de integracion a los cuales pertenecen el TJCAN y el TPR. Dicha interpretacion se diferencia de una aplicacion automatica de la jurisprudencia del TJUE al caso concreto y requiere el conocimiento no solo del caso concreto resuelto por el TJUE que se va usar como referente, sino de las implicancias que dicha jurisprudencia puede tener para el proceso de integracion en la CAN y el Mercosur. La reflexion sobre dicha jurisprudencia implica tener en cuenta los objetivos de ambos procesos de integracion, las diferencias en las regulaciones, en los niveles de integracion y en el esquema institucional, de ser el caso.

En la CAN, hay interpretaciones que se han producido teniendo en cuenta el contexto de la integracion andina. Por un lado, el TJCAN ha rechazado la tesis del acto aclarado en la interpretacion prejudicial desarrollada por el TJUE. Por consiguiente, el TJCAN exige que se presente una interpretacion prejudicial aun cuando existan casos similares sobre los cuales el tribunal ya se pronuncio (TJCAN, 15 de febrero de 1988, pp. 4 y 5). Por otro lado, a diferencia de la jurisprudencia del TJUE, el TJCAN ha interpretado que los arbitros estan comprendidos dentro del concepto de juez nacional y estan, por lo tanto, obligados a presentar una solicitud de interpretacion prejudicial cuando deba aplicarse el derecho andino (TJCAN, 14 de noviembre de 2012, pp. 14 y 15).

4. Conclusion

El TFUE y la jurisprudencia del TJUE han servido como guia para determinar el alcance del principio de libre circulacion de mercancias en la CAN y el Mercosur. No obstante, una de las tareas de los tribunales de la CAN y el Mercosur es reflexionar sobre las implicancias que tiene la aplicacion de la jurisprudencia del TJUE en relacion con el concepto de MEE a la luz de las caracteristicas de sus procesos de integracion. La aplicacion automatica y poco reflexiva de la jurisprudencia del TJUE puede llevar a que se extienda demasiado, como sucedio en la Union Europea, el alcance de las normas que regulan el principio de libre circulacion de mercancias en la CAN y el Mercosur. Deber tenerse en cuenta que el TJUE ha buscado establecer sus limites a su propia jurisprudencia.

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Yovana Reyes Tagle (*)

(*) Doctora en Derecho (LL.D.) y magister en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Helsinki, Finlandia. Docente y miembro del Comite Directivo de la Maestria de Derecho Internacional Economico de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Correo electronico: yreyes@pucp.edu.pe

(1) Vease la lista de Argentina, Paraguay y Uruguay del Acuerdo de Complementacion Economica, AAP.CE No 18, Notas Complementarias, 29 de noviembre de 1991.

(2) Acuerdo de Complementacion Economica No 18 celebrado entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (ACE No 18), Protocolo Adicional firmado el 30 de diciembre de 1994.

(3) Vease la Decision No 3/94 del Consejo del Mercado Comun y la Resolucion No 123/94 del Grupo Mercado Comun del Mercosur.

Fecha de recepcion: 16 de marzo de 2018

Fecha de aprobacion: 12 de junio de 2018

https://doi.org/10.18800/agenda.201801.012
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Author:Tagle, Yovana Reyes
Publication:Agenda Internacional
Date:Jan 1, 2018
Words:9928
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