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El establecimiento y la modificacion de tributos como eventos susceptibles de alterar el equilibrio economico del contrato estatal.

The establishment and modification of taxes as events susceptible to alter the economic equilibrium of public procurements

INTRODUCCION

?El establecimiento de un nuevo tributo o la modificacion de los elementos de uno vigente, durante la ejecucion de un contrato estatal (2), son sucesos capaces de alterar el equilibrio economico de este? y, de ser asi, ?cual seria el titulo juridico con el que se restableceria dicho equilibro? estas son las cuestiones juridicas fundamentales que se abordaran en el presente escrito.

El establecimiento de un tributo es el acto general y abstracto por el cual este se crea y, mas precisamente, tiene lugar con la expedicion de una norma juridica. Por otro lado, un tributo ya existente o vigente puede ser modificado, es decir, sufrir una reforma en alguno o varios de sus elementos: sujetos activo y pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa (3), procedimiento que tambien se realiza mediante la emision de una disposicion legal. Tanto el establecimiento como la modificacion de un tributo implican la asuncion o el aumento de cargas economicas para el sujeto pasivo del gravamen fiscal: el nacimiento de una obligacion de dar una suma de dinero o el incremento en su monto, si ya existe. Ahora bien, las cargas economicas que comportan el establecimiento o la modificacion de un tributo pueden causar el rompimiento de la ecuacion financiera de un contrato estatal, siempre que la imposicion de la obligacion fiscal o su reforma sucedan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, graven a una de las partes del contrato y causen que la ejecucion de las prestaciones a cargo de la parte gravada sea excesivamente onerosa (4). La doctrina (5) y jurisprudencia (6) concuerdan en que el restablecimiento de la ecuacion financiera del contrato estatal debe tener una causal o fundamento juridico, dentro de los cuales estan la teoria de la imprevision y los titulos de imputacion por los que la administracion contratante tiene la obligacion de restaurar el equilibrio economico: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del principe. Razon por la que deben acreditarse, a su vez, los requisitos de procedencia propios de la respectiva causal o fundamento juridico.

Para indagar si la ecuacion financiera de un contrato estatal puede alterarse por una imposicion tributaria creada o reformada luego del perfeccionamiento del contrato, es necesario considerar los reparos que descartan tal posibilidad. Bajo esta consideracion, se procedera en primer lugar a analizar los argumentos que se oponen al restablecimiento del equilibrio economico desbalanceado a causa del nacimiento o aumento de una obligacion fiscal, en cabeza de una de las partes del contrato. En seguida, se centrara la atencion en los argumentos que estan a favor del restablecimiento del equilibrio economico en la hipotesis bajo estudio. Habida cuenta de que el Consejo de Estado tambien se ha ocupado de la cuestion, se consideraran algunas decisiones en que el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo resolvio situaciones problematicas de desequilibrio contractual a causa de imposiciones tributarias. Por su numero e importancia, son particularmente ilustrativas las providencias de aquella Corporacion en las que se examino si los contratos de obra publica en ejecucion para el tiempo en que se establecio el "impuesto de guerra" podian desbalancearse, a causa de los mayores costos en que los contratistas incurrieron, pagando dicho gravamen.

1. ARGUMENTOS EN CONTRA Y A FAVOR DEL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO

De parte de quienes consideran que la creacion de un tributo o su modificacion no son eventos capaces de alterar la ecuacion financiera de un contrato estatal se exponen tres argumentos. En primer lugar, se estima que de llegarse a reconocer que el equilibrio economico se quiebra a consecuencia del establecimiento de un tributo o de la reforma de alguno o varios de sus elementos, el Estado seria quien resultara gravado. Cuando se encuentra que la ecuacion financiera del contrato estatal perdio su balance a causa la ocurrencia de un suceso imprevisto o imprevisible o por otra circunstancia atribuible a la administracion, debe restablecerse el equilibrio (7), lo que acarrearia que, tratandose de la alteracion economica producida por la imposicion o modificacion de tributos, el valor de la obligacion fiscal no lo asumiera el contratista, sujeto pasivo, sino la entidad contratante y, finalmente, seria el Estado quien se gravara a si mismo (8). El segundo argumento senala que como a todo contrato le son aplicables las leyes vigentes al momento de su celebracion (art. 38 de la Ley 153 de 1887), la expedicion de nuevas normas, incluso aquellas que crean o modifican tributos, no tienen efectos respecto de los negocios juridicos ya perfeccionados. En tercer lugar, se aduce la circunstancia de que como el establecimiento de un tributo o su modificacion deben hacerse mediante actos generales y abstractos (9), no hay una ruptura del sometimiento ordinario de los administrados a las cargas publicas, pues todos quedan gravados en iguales terminos (10).

Habida cuenta de que los titulos de imputacion que fundamentan la obligacion de la administracion contratante a restablecer el equilibrio economico del contrato estatal--sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del principehan sido tratados por la jurisprudencia del Consejo de Estado como supuestos de responsabilidad contractual sin culpa (11,12), la importancia de este argumento estriba en desacreditar que haya habido un dano indemnizable, pues su causacion esta amparada por el acto juridico que crea o modifica el tributo.

De otro lado, a favor de quienes si encuentran en la creacion o modificacion de tributos supuestos de rompimiento del equilibrio economico del contrato estatal, se encuentran dos argumentos: el equilibrio economico esta previsto por el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica como un principio (13) (art. 27 de la Ley 80), una regla hermeneutica de los contratos estatales (art. 28 de la Ley 80), un derecho del contratista (art. 5.1 de la Ley 80), un derecho de la administracion contratante (art. 4.3 de la Ley 80) y un deber de esta ultima (art. 4.9 de la Ley 80). En estos terminos, el restablecimiento de la ecuacion financiera debe realizarse siempre que se haya alterado durante la ejecucion del contrato estatal, incluso si dicha alteracion es producida por la imposicion de un tributo o su modificacion, pues asi lo ordenan las disposiciones referenciadas y no se observa que haya una prohibicion o exclusion expresa que deje a estas hipotesis por fuera de la regla general: la restauracion del equilibrio economico. El otro argumento se halla en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Se trata de algunos fragmentos de la parte motiva de las sentencias de esta Corporacion sin fuerza vinculante, obiter dicta (14), en los que se estudia en abstracto la posibilidad de que la imposicion de un tributo altere el equilibrio economico de un contrato estatal y el titulo juridico con que debe restablecerse. Asi, por ejemplo, en la Sentencia del 28 de junio de 2012 se lee:
   Ahora bien, en materia contractual, ha entendido la Seccion Tercera
   que la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a
   afectar o a alterar el equilibrio del contrato, advirtiendo en todo
   caso que si el tributo es impuesto por la entidad estatal
   contratante se esta frente al hecho del principe, pero si la
   contratante no es quien crea el gravamen se esta en la teoria de la
   imprevision.


2. SI HAY LUGAR AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO: LA VIA ES LA TEORIA DE LA IMPREVISION

Este escrito considera que el establecimiento de un tributo o la modificacion de alguno o varios de sus elementos si son eventos susceptibles de alterar el equilibrio economico de un contrato estatal. Siendo asi, corresponde considerar a los argumentos que se oponen a tal reconocimiento y enfrentar sus reparos.

El primer argumento indica que el restablecimiento del equilibrio economico alterado por la imposicion o modificacion de un tributo apareja el traslado de la obligacion fiscal a la entidad contratante y, finalmente, seria el propio Estado quien resulte gravandose a si mismo. Este raciocinio contiene tres cuestiones distintas sobre las que vale detenerse. La primera, relativa a la circunstancia de que la entidad contratante cancele el valor del tributo y la posibilidad de que, por tal motivo, se altere el sujeto pasivo, se puede formular asi: ?si la entidad contratante asume el pago del gravamen, ello comporta el traslado de la obligacion fiscal, de manera que se modificaria el sujeto pasivo de esta? Las otras dos atanen a la particularidad de que una entidad publica, la entidad contratante, resulte siendo deudora de otra, lo que tiene una implicacion juridica y otra practica: ?si la entidad contratante se hace cargo de la cancelacion del valor del tributo, operaria la confusion, como modo de extincion de las obligaciones, ya que el Estado seria deudor de si mismo? y, finalmente, ?pierde el tributo su proposito y utilidad, pues el dinero recaudado proviene del mismo patrimonio al que se dirigira? El tributo es creado por un acto general y abstracto que define integramente sus elementos y estos solo pueden modificarse mediante otro acto de igual categoria, de manera que si algun elemento es alterado de otra forma habria un desconocimiento del acto que los creo y, por tanto, dicha variacion seria contraria al ordenamiento.

En el ordenamiento colombiano, los actos generales y abstractos de los cuales nace la obligacion fiscal son: la ley, en los tributos creados o cuya creacion autoriza el Congreso; la ordenanza, si quien impone el gravamen es una asamblea departamental; y el acuerdo, tratandose de las cargas impositivas que le corresponde establecer a los concejos municipales y distritales, debiendose en todos los casos definir los elementos del tributo o determinar la manera en que estos seran fijados (15). Extraordinariamente, el Gobierno Nacional puede "establecer nuevos tributos o modificar los existentes" (art. 215 de la Constitucion), lo que se trata de una facultad normativa especial otorgada al presidente en virtud de los estados de excepcion y sujeta a las reglas que la Carta preve para tales contingencias. Como quiera que la anterior facultad normativa se lleva a cabo mediante la expedicion de decretos legislativos, tal imposicion tributaria tambien tiene lugar a traves de un acto general y abstracto. En conclusion, el tributo y sus elementos unicamente pueden establecerse y modificarse por las normas enunciadas.

Podria pensarse que como la entidad contratante asume el pago del tributo, a consecuencia del restablecimiento de la ecuacion financiera, ocupando la entidad contratante el lugar que la obligacion fiscal le da al contratista, habria un desconocimiento de la norma que establece el gravamen, pues el sujeto pasivo solo puede ser modificado a traves de la expedicion de otra norma de igual categoria. Sin embargo, este razonamiento se equivoca al confundir el titulo juridico del que emana la obligacion fiscal--el acto creador del tributo-, con aquel que fundamenta el deber de restaurar la ecuacion financiera: el principio del equilibrio economico del contrato estatal. En efecto, el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica dispone que en "los contratos estatales se mantendra la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar" (art. 27 de la Ley 80). Aquel cuerpo normativo tambien se encarga de desarrollar este principio mediante la imposicion concreta de obligaciones, de esta forma prescribe que las entidades contratantes "actuaran de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista" (art. 4.9 de La ley 80), deber que se acompana del derecho correlativo de los contratistas "a que la administracion les restablezca el equilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no [les] sean imputables" (art. 5.1 de la Ley 80). La administracion contratante esta entonces en el deber de mantener y, cuando ello no sea posible, restaurar la ecuacion financiera del contrato estatal (16). Para tal efecto estan la teoria de la imprevision y los titulos de imputacion: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del principe, cuyo fundamento es el principio del equilibrio economico.

La diferencia entre el titulo juridico del que nace la obligacion fiscal y aquel en virtud del cual la administracion contratante queda obligada a restablecer el equilibrio economico se hace ostensible si se observan las consecuencias juridicas que estan llamadas a producir. De un lado, el acto creador del tributo hace nacer la obligacion de dar una suma de dinero, cuyo deudor, acreedor, causacion y monto estan definidos por el. De otro lado, los titulos de imputacion --sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del principe-- producen la obligacion de resarcir los perjuicios que se hayan irrogado al contratista como resultado de su ocurrencia, pues son casos de responsabilidad contractual de la administracion. Por su parte, la teoria de la imprevision tiene el efecto de restaurar la ecuacion financiera en su sentido mas estricto, la reposicion exacta del monto en que haya incurrido el contratista, sin lugar a ningun otro reconocimiento indemnizatorio o patrimonial (17), por lo que en estos terminos es una obligacion compensatoria.

Para acabar de ver las diferencias entre las obligaciones que emanan bien del acto creador o modificador del tributo, o bien del principio del equilibrio economico, no esta demas distinguir sus elementos estructurales: los sujetos y la prestacion (contenido). Los sujetos de la obligacion fiscal estan determinados por el acto impositivo, mientras que los extremos subjetivos de la obligacion resarcitoria o compensatoria, segun sea el caso, son siempre las partes del contrato estatal. En cuanto al contenido, la materia de la cual versa la carga fiscal es la de dar una suma de dinero, determinada por los elementos base gravable y tarifa, mientras que la prestacion de la obligacion resarcitoria consiste en dejar indemne al contratista y la de la obligacion compensatoria, en devolverle los valores en que haya incurrido.

El resto del argumento en consideracion llama la atencion sobre la particularidad de que la entidad contratante, siendo parte de la estructura estatal, termine como deudora del Estado. A primera vista parece un desatino que una entidad publica este obligada al pago de una suma de dinero en favor de otra, pues al fin y al cabo son dineros publicos y estan bajo la titularidad generica del Estado. Tal apreciacion merece mas atencion si se repara en que uno de los modos de extincion de las obligaciones es la confusion, que opera cuando en una persona concurren las calidades de deudor y acreedor (18), y, ademas, tratandose del restablecimiento de la ecuacion financiera ocasionado por la imposicion o modificacion de tributos, el gravamen perderia eficacia, habida cuenta de que el dinero recaudado proviene del mismo lugar al que se dirigira.

Aun siendo una republica unitaria, Colombia esta descentralizada administrativamente y sus entidades territoriales gozan de autonomia (19) (art. 1 de la Constitucion). Las definiciones del modelo de Estado y la forma de gobierno previstas en la Carta conllevan a que los poderes publicos esten concentrados, con lo que hay un solo organo legislativo, una unica administracion de justicia y un gobierno nacional, sin embargo el desarrollo de la actividad administrativa no corre esta suerte (20). La descentralizacion administrativa posibilita el encargo de funciones administrativas a entidades publicas con personeria juridica propia, para que sean ejercidas con autonomia y bajo la entera responsabilidad de estas (21).

Hay varios tipos de descentralizacion administrativa (22) para el proposito de indagar por la perdida de la eficacia del tributo, si su pago se hace con dineros publicos y de si una entidad publica puede resultar deudora de otra, vale considerar dos especies: la descentralizacion territorial y aquella que se hace por servicios. La propia Carta consagra el regimen juridico de la primera (23), ademas, tambien por mandato constitucional (24), hay una ley organica de ordenamiento territorial encargada de establecer los parametros a que el Congreso esta sujeto en la expedicion de leyes sobre la materia y en la actualidad es la numero 1454. Precisamente esta ley establece a la descentralizacion como un principio, en virtud del cual "La distribucion de competencias entre la Nacion, entidades territoriales y demas esquemas asociativos se realizara trasladando el correspondiente poder de decision de los organos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente" (art. 3 de la Ley 1454). La descentralizacion territorial hace de las entidades territoriales verdaderos centros de impulsion y desarrollo de la actividad administrativa, dotadas de personeria juridica de derecho publico (25) y con "autonomia para la gestion de sus intereses" (art. 287 de la Constitucion). Gracias a ello, por ejemplo, los departamentos, los municipios y los distritos pueden celebrar contratos estatales, demandar judicialmente o ser llamados a juicio.

La descentralizacion por servicios o funcional trata de la distribucion de la actividad administrativa en entidades publicas especializadas en determinados campos o labores (26). La norma que regula este regimen juridico es la Ley 489, que divide en dos escalas el reparto de funciones: el nivel central y el descentralizado por servicios (art. 38 de la Ley 489). Del primero hacen parte los organismos que conforman la administracion nacional, tales como la Presidencia, los ministerios y los departamentos administrativos (arts. 38 y 39 de la Ley 489). Estos carecen de personeria juridica singular y, en consecuencia, sus actuaciones comprometen un centro de imputacion juridica comun: la nacion. Por el contrario, la nota caracteristica de las entidades que conforman el sector descentralizado es su personeria juridica individual, complementada con autonomia administrativa y un patrimonio propio, tales como las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economia mixta.

Ya vislumbrado el anterior panorama del andamiaje estatal, no resulta extrano que dentro el hayan vinculos obligacionales entre las diversas entidades que lo conforman. Esto es posible por la descentralizacion territorial y por servicios, pues tanto las entidades territoriales como las entidades del sector descentralizado son personas juridicas, dotadas de autonomia y un patrimonio propio, con lo que queda descartado que la confusion opere, ya que las calidades de deudor y acreedor no concurren en una misma persona. El ejemplo mas notable de relaciones crediticias entre entidades del Estado lo constituyen los convenios de la administracion, verdaderos negocios juridicos por los que es posible que dos entidades publicas se obliguen reciprocamente (27), permitiendo a la entidad acreedora conminar judicialmente a la entidad deudora para el cumplimiento de la prestacion debida (28).

Hay dos especies de convenios de la administracion tipicamente protagonizados por entidades publicas: los convenios interadministrativos y los contratos interadministrativos. Por los primeros se persigue un proposito afin entre las entidades que, entonces, entablan una relacion de coordinacion y cooperacion (29), sin que ello desnaturalice la nocion de negocio juridico, ya que las entidades, dotadas de personeria juridica y autonomia, modifican sus situaciones juridicas externamente, es decir, se obligan por fuera de los vinculos establecidos entre ellas por el ordenamiento juridico, creando sus propias relaciones juridicas (30). Mientras los segundos si satisfacen los intereses particulares de los contratantes (31), son contratos estatales en los que el contratista es una entidad territorial, una de las entidades del sector descentralizado por servicios o una de las entidades a las que la Constitucion les concede un regimen especial, como las universidades publicas (art. 69 de la Constitucion), las corporaciones autonomas regionales (art. 150.7 de la Constitucion) o el Banco de la Republica (art. 371 de la Constitucion). Por lo visto, no son extranas ni mucho menos contrarias al ordenamiento las relaciones crediticias entre entidades del Estado. Tampoco el tributo pierde su eficacia de ser asumido por una entidad publica.

Si a consecuencia del restablecimiento economico el gravamen resulta siendo asumido con dineros publicos, no quiere decir que estos provengan de un solo patrimonio ni que esten afectados a las misas finalidades. Los valores recaudados de los tributos no estan dirigidos a un fondo comun, sino que, tomando en cuenta la distribucion de la organizacion territorial, hay cargas fiscales destinadas exclusivamente para el nivel nacional, el departamental, el municipal y el distrital, esto explica que los gravamenes sean establecidos y modificados, respectivamente, mediante leyes, ordenanzas y acuerdos, como ya se habia anotado. La contribucion especial que adopta permanentemente la Ley 1738 (32) ilustra lo anterior, este gravamen dispone que, a la celebracion o adicion de los contratos de obra publica, hecho generador, el contratista debe pagar el monto de la obligacion fiscal "a favor de la Nacion, Departamento o Municipio, segun el nivel al cual pertenezca la entidad publica contratante".

Mas aun, el Estado puede resultar gravado de forma directa, esto es, no a consecuencia del restablecimiento de la ecuacion financiera, sino teniendo a una entidad publica como sujeto pasivo de la obligacion fiscal. Nuevamente la contribucion especial adoptada permanentemente por la Ley 1738 sirve de ilustracion, el hecho generador del tributo en mencion es la celebracion o adicion en el valor de contratos de obra publica, de manera que el contratista, sujeto pasivo del gravamen, bien puede ser una entidad estatal capaz de prestar la labor o servicios requeridos, por ejemplo, una universidad publica o una de las del sector descentralizado por servicios.

El segundo argumento que se opone al restablecimiento de la ecuacion financiera alterada por el establecimiento de nuevos tributos o la modificacion de los existentes, durante la ejecucion de un contrato estatal, senala que la restitucion no tiene lugar, habida cuenta de que en todo contrato se entienden "incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracion", como lo ordena el articulo 38 de la Ley 153 de 1887. Se precisa que la regla contenida en el articulo 38 de la Ley 153 de 1887 es propia de los negocios juridicos entre particulares, sin embargo se aplica tambien a los contratos estatales, puesto que el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica preve que estos "se regiran por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes" (art. 13 de la Ley 80). De esta manera, la censura es clara: las normas aplicables al contrato estatal son aquellas vigentes al tiempo de su perfeccionamiento y como uno de los supuestos del que pende la alteracion del equilibrio economico es que se trate de una causa sobreviniente a este momento, la imposicion o reforma de tributos en la fase de ejecucion contractual no desbalancean la ecuacion financiera, pues son eventos llevados a cabo mediante normas expedidas luego de la celebracion del negocio juridico. Con todo, este raciocinio se equivoca.

El error del anterior planteamiento consiste en pasar por alto la regla que determina especificamente los efectos de las normas tributarias en el tiempo. El ultimo inciso del articulo 338 de la Constitucion preve: "Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience despues de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo". De manera que utilizando los criterios generales de aplicacion de la ley, ante normas susceptibles de regular el mismo supuesto de hecho, se concluye que prevalece la disposicion consagrada en la Carta, pues lex superior derogat inferiori, ademas de que como esta se refiere concretamente a la vigencia de los tributos debe preferirse a la regla general del articulo 38 de la Ley 153 de 1887, ya que lex specialis derogatgenerali.

Queda por considerar el ultimo argumento que se opone a reconocer la alteracion del equilibrio economico, a causa de la imposicion de obligaciones fiscales. El planteamiento en cuestion llama la atencion sobre el hecho de que los tributos se establecen o reforman por actos generales y abstractos expedidos en el ejercicio legitimo de una competencia normativa, lo que hace que no haya lugar a restablecer las cargas economicas producidas por ellos, pues los sujetos pasivos tienen el deber juridico de soportarlas y, ademas, todos quedan gravados en iguales terminos. Como ya se habia anotado, la importancia de esta replica se halla en dejar sin efecto uno de los elementos necesarios para el surgimiento de la obligacion de la administracion a restaurar la ecuacion financiera.

La Administracion es responsable del restablecimiento de la ecuacion financiera en tres eventos: por el descubrimiento o acaecimiento de obstaculos fisicos que agravan la ejecucion de las prestaciones a cargo del contratista, como, por ejemplo, los desperfectos geologicos o los fenomenos ambientales (33), por el ejercicio de las prerrogativas derivadas de las clausulas exorbitantes (34), y por las alteraciones economicas producidas por el desarrollo de las funciones de la entidad contratante como autoridad publica (35). Se trata de los titulos de imputacion: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del principe, en su orden. El acaecimiento de tales eventos no solo hace surgir para la Administracion el deber de restablecer la ecuacion financiera, sino que entrana responsabilidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que la administracion contratante tiene la obligacion de indemnizar los perjuicios irrogados al contratista, como consecuencia del suceso de sujeciones materiales imprevistas (36), el ejercicio de las potestas variandi (37) y el desarrollo de actividades enmarcadas dentro de la teoria del hecho del principe (38). Puesto que los titulos de imputacion aludidos originan obligaciones indemnizatorias, no solo deben cumplir los requisitos concernientes a cada uno, sino que deben estar acompanados de los elementos estructurales de la responsabilidad: imputacion, nexo causal y dano (39). El argumento en consideracion ataca precisamente al ultimo de los elementos enunciados: el dano. La oposicion a aceptar que el equilibrio economico del contrato estatal se altere por la creacion o reforma de tributos se fundamenta en que las cargas economicas que estos producen no son danos susceptibles de indemnizacion, habida cuenta de que no son imposiciones antijuridicas y todos los sujetos pasivos quedan gravados en los mismos terminos. De acuerdo con la regla general de responsabilidad del Estado, este responde "por los danos antijuridicos que le sean imputables" (art. 90 de la Constitucion). El requisito para que el dano sea antijuridico ha sido entendido por la Corte Constitucional (40) y el Consejo de Estado (41) como la ausencia del deber juridico de la victima en soportarlo (42), es decir, la falta de un titulo juridico que permita la causacion del perjuicio, especificamente, la inexistencia de una norma que justifique el detrimento patrimonial. De esta forma, si bien los tributos infligen una "aminoracion patrimonial (43)", esta no es antijuridica, pues esta amparada por las normas que crean y modifican los gravamenes. Incluso puede pensarse que, pese a la existencia un titulo juridico que justifica la irrogacion del perjuicio economico, haya un desbordamiento del normal reparto y asuncion de las cargas publicas, dano especial, pero ello tampoco es admisible, ya que las normas tributarias son actos generales y abstractos que gravan a todos los sujetos pasivos en las mismas condiciones. Sin dudas, el argumento en consideracion cuenta con razon al afirmar que las cargas economicas causadas por los gravamenes fiscales no son danos antijuridicos, con lo que deja sin fundamento la obligacion indemnizatoria de la administracion a restablecer los agravios patrimoniales que los tributos pudieran producir en las prestaciones debidas por los contratistas, sujetos pasivos. Sin embargo, los titulos de imputacion que comprometen la responsabilidad de la administracion contratante no son los unicos caminos para restituir el equilibrio economico, queda la teoria de la imprevision. Las dificultades economicas que los tributos puedan causar en la ejecucion de las prestaciones a cargo del contratista del Estado no son danos indemnizables, razon por la que queda descartada la busqueda del restablecimiento economico a traves de los titulos de imputacion por los que la administracion compromete su responsabilidad contractual. Pero estos no son la unica via para restaurar la ecuacion financiera, los agravios patrimoniales irrogados por la imposicion o reforma de gravamenes fiscales pueden compensarse mediante la teoria de la imprevision.

Una vez finalizado el examen de los argumentos contrarios a admitir que el establecimiento de cargas tributarias de lugar a la alteracion de la ecuacion financiera y, a su vez, hechas las anotaciones pertinentes, corresponde centrar la atencion en la argumentacion en favor de la restitucion del equilibrio economico. La naturaleza del contrato estatal es ser un negocio juridico bilateral, oneroso y conmutativo (44), lo que significa que tanto la entidad contratante como el contratista asumen obligaciones reciprocamente, buscando la satisfaccion de intereses singulares, motivo por el que cada uno acepta ejecutar en favor del otro prestaciones que miran como equivalentes al beneficio que esperan obtener. Reflejo de esta la naturaleza sinalagmatica y conmutativa del contrato estatal es el principio del equilibrio economico (45). Los extremos subjetivos de la relacion contractual disenan el contenido obligacional, tomando en cuenta los fines que pretenden lograr, y sellan su arreglo con la expectativa fundada de recibir el servicio, provecho o utilidad pactados. Sin embargo, cuando los efectos del negocio juridico se dilatan en el tiempo, bien sea por la indole del acuerdo o por la inclusion de una modalidad accidental, el acontecimiento de circunstancias ajenas a los contratantes puede agravar la ejecucion de las prestaciones o hacer que se pierda el valor del beneficio que se esperaba recibir. Para estas eventualidades esta el principio del equilibrio economico. El contenido del que versa este principio es el mantenimiento de la simetria contractual primigenia (46). A las partes escapa el control de las contingencias naturales y el de los vaivenes sociales y economicos capaces de alterar la correspondencia entre las prestaciones debidas por cada una. De este efecto se ocupa el equilibrio economico que, sin desconocer el riesgo connatural que apareja toda relacion negocial, morigera las afectaciones graves y extraordinarias de la ecuacion financiera, tomando como referencia el acuerdo plasmado al momento del perfeccionamiento del contrato (47), pues es el arreglo que los extremos subjetivos estimaron justo y proporcionado.

Habida cuenta de que el equilibrio economico es un principio, su aplicacion es la regla general. Su contenido permea todas las relaciones contractuales de la administracion que tengan caracter sinalagmatico y conmutativo, a la vez que dirige el devenir de estas, en caso de que por causas anormales al desarrollo natural del contrato se agrave la ejecucion de las prestaciones o se disminuya significativamente el beneficio esperado. Dado que la aplicacion del principio del equilibrio economico es la regla general, sus excepciones deben estar expresamente consagradas o, cuando menos, demostrarse argumentativamente que se trata de un supuesto ajeno a su ambito regulatorio. Sin embargo, ninguna de las dos condiciones anteriores se presenta en el caso de las alteraciones economicas que puedan tener lugar, como consecuencia de la creacion o reforma de tributos, en la ejecucion del contrato estatal. Ninguna norma exceptua a las imposiciones tributarias de la aplicacion del principio del equilibrio economico. Tampoco hay suficiente fundamento en los argumentos que se oponen a reconocer que los agravios producidos por los gravamenes fiscales sean eventos de alteracion de la ecuacion financiera. Si, de un lado, se acepta que los detrimentos patrimoniales originados por la creacion o reforma de tributos no son danos antijuridicos, con lo que se descarta su restablecimiento mediante los titulos de imputacion que comprometen la responsabilidad contractual de la administracion, por otro lado, queda despejado el camino, a traves de la teoria de la imprevision, como lineas atras se expuso.

Otro argumento que juega a favor del restablecimiento de las alteraciones economicas causadas por los tributos es la jurisprudencia del Consejo de Estado. Esta Corporacion ha admitido que la ecuacion financiera de los contratos estatales puede resultar alterada con motivo de la imposicion o reforma de gravamenes fiscales, indicando como posibles fundamentos a la teoria de la imprevision y al hecho del principe. Aunque vale advertir que se trata de pasajes conceptuales, sin verdadera incidencia en las decisiones finales, obiter dicta. Tan solo en una ocasion el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo aplico la teoria del hecho del principe. En sentencia del 27 de marzo de 1992, el Consejo de Estado analizo la alteracion del equilibrio economico de un contrato estatal para el "diseno, fabricacion y entrega de cables monopolares de cobre". Durante la ejecucion de este negocio juridico cobraron vigencia nuevos tributos que hicieron notablemente cuantiosa la obligacion a cargo del contratista, consistente en la importacion de la materia prima necesaria para la produccion del cableado. El contrato estatal aludido contenia una clausula por la cual el contratista debia pagar "todos los impuestos y derechos que con base o por razon de este contrato, llegue a cobrar el gobierno colombiano". De otro lado, el pliego de condiciones con que se llevo a cabo el procedimiento de seleccion encargaba al contratista el pago de "los impuestos, derechos y gastos de legalizacion del contrato que por motivo de el cobre el gobierno colombiano". Se aprecia que un texto y el otro difieren en relacion con las cargas asumidas por el contratista, el primero le atribuia el riesgo de las imposiciones tributarias futuras, mientras que el segundo solo le hacia asumir los gravamenes fiscales vigentes al momento de la celebracion del contrato (48). El Consejo de Estado resolvio esta contrariedad dando prevalencia a lo dispuesto originalmente por el pliego de condiciones (49), ya que fue en consideracion de el que el contratista realizo la propuesta. Tras superar la anterior situacion problematica, el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo se metio de lleno en la cuestion relativa a la alteracion del equilibrio economico causada por la entrada en vigencia de nuevos tributos, que hicieron mas onerosa la ejecucion de la obligacion del contratista, en relacion con las cargas economicas inicialmente previstas, al momento de la celebracion del contrato. De esta forma, aquella Corporacion preciso:
   Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato
   administrativo puede sufrir alteracion por un hecho imputable al
   Estado, como seria, entre otros, el conocido doctrinariamente como
   hecho del principe y determinante del area administrativa. Hecho,
   siempre de caracter general, que puede emanar o de la misma
   autoridad contratante o de cualquier organo del Estado.


Bajo esta concepcion de la teoria del hecho del principe, el Consejo de Estado encontro que si hubo una alteracion de la ecuacion financiera en el contrato puesto bajo su consideracion. Se resalta la circunstancia de que en esta oportunidad el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo desarrollo y aplico la vertiente "amplia" o "lata" de la teoria del hecho del principe, consistente en considerar dentro de su ambito regulatorio los actos generales dictados por autoridades publicas distintas de la entidad contratante. El antecedente jurisprudencial que se comenta fue el primero y, hasta ahora, el unico en aplicar la teoria del hecho del principe a una situacion problematica de desequilibrio economico ocasionada por gravamenes fiscales. Antes, en sentencia del 11 de febrero de 1983, el Consejo de Estado hizo mencion del hecho del principe y de la teoria de la imprevision como los posibles fundamentos teoricos para el restablecimiento de las alteraciones patrimoniales resultantes de la imposicion de tributos, pero su referencia no dejo de ser mas que enunciativa, pues la Litis se decidio bajo otras justificaciones juridicas. Mas recientemente estan las providencias en que el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo se ocupo de examinar a los contratos de obra publica que gravo el "impuesto de guerra", pero las circunstancias propias de cada caso no cumplieron con los requisitos necesarios para la restitucion de la ecuacion financiera.

El "impuesto de guerra", como se le conocio comunmente (50), fue una contribucion especial creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992, prorrogada por el Decreto Legislativo 1515 de 1993 y adoptada por la Ley 104[51]. Durante su vigencia, este tributo gravo la celebracion y la adicion en el valor de los contratos de obra publica cuyo objeto fuera la "construccion y mantenimiento de vias", y ya que la adicion evidentemente tiene lugar en la fase de ejecucion contractual, fue una oportunidad propicia para que el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo estudiara la posibilidad de que dicha contribucion alterara el equilibrio economico. En sentencia del 29 de mayo del 2003, primera providencia en indagar si las adiciones gravadas por el "impuesto de guerra" ocasionaban desequilibrio economico, el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo emprendio sus consideraciones senalando que la ecuacion financiera del contrato estatal es susceptible de alterarse, ademas de por el ejercicio de poderes exorbitantes, por "actos de la administracion como Estado" y "por factores externos y extranos a las partes" e indico:
   El primer tipo de actos se presenta cuando la administracion actua
   como Estado y no como contratante. Alli se encuentra el acto de
   caracter general proferido por este, en la modalidad de ley o acto
   administrativo (hecho del principe), por ejemplo, la creacion de un
   nuevo tributo, o la imposicion de un arancel, tasa o contribucion
   que afecten la ejecucion del contrato. Y en los factores externos,
   se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista
   surgen durante la ejecucion del contrato, ajenas y no imputables a
   las partes, que son manejadas con fundamento en la teoria de la
   imprevision.


En el primero de los apartes reproducidos se observa que el Consejo de Estado continuo teniendo a las imposiciones tributarias como casos de hecho del principe, pero decidio cambiar un aspecto de esta teoria, en relacion con lo que habia precisado en la sentencia del 27 de marzo de 1992. Asi, en la sentencia del 29 de mayo del 2003 se lee:
   La Sala considera que solo resulta aplicable la teoria del hecho
   del principe cuando la norma general que tiene incidencia en el
   contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma
   proviene de otra autoridad se estaria frente a un evento externo a
   las partes que encuadraria mejor en la teoria de la imprevision.


La decision del Maximo Tribunal Contencioso Administrativo en restringir el ambito de aplicacion del hecho del principe se debio a la falta de imputacion del agravio economico a la entidad contratante (52). Las dificultades patrimoniales suscitadas por un acto normativo general expedido por una autoridad distinta a la entidad contratante no son atribuibles a esta, pues son circunstancias que escapan a su esfera de control. Con todo, ante este impedimento, el Consejo de Estado acepta que la restitucion de la ecuacion financiera alterada por el establecimiento o reforma de disposiciones de caracter general, como las tributarias, se puede encuadrar en la teoria de la imprevision. A pesar de que, dentro de las consideraciones de la providencia en cuestion, el Consejo de Estado preciso al detalle los supuestos y requisitos de la teoria del hecho del principe y de la teoria de la imprevision, aceptando que las dos podian justificar el restablecimiento economico de los agravios suscitados por gravamenes fiscales, la decision final fue tomada sin emplear a ninguna de ellas. El caso se despacho desfavorablemente a la parte que solicito la restitucion de la ecuacion financiera, pues no probo que las adiciones gravadas por el "impuesto de guerra" hayan aumentado extraordinariamente sus costos (53), ademas, comoquiera que el contratista conto con una partida contractual especificamente destinada a sufragar los imprevistos, debio acreditar que las cargas ocasionadas por el "impuesto de guerra" superaban lo dispuesto en dicha clausula, pero tampoco ocurrio asi (54).

Las anteriores consideraciones acerca de la alteracion del equilibrio economico causada por imposiciones tributarias fueron reproducidas en las subsiguientes providencias que se encargaron de estudiar tambien las adiciones gravadas por el "impuesto de guerra": Sentencia del 19 de febrero de 2009, exp. 19.055; Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.400; Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.665, Sentencia del 4 de febrero de 2010 exp. 16.017, Sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 19.304 y Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990. En dichas oportunidades se acepto que el restablecimiento de la ecuacion financiera podia llevarse a cabo mediante la teoria de la imprevision o la teoria del hecho del principe, sin embargo no fueron aplicadas y en ninguno de tales casos se reconocio que haya habido una ruptura del equilibrio economico.

Para culminar con los comentarios a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la alteracion del equilibrio economico por imposiciones tributarias, vale destacar dos cuestiones. No obstante que ninguna de las vias admitidas para restablecer la ecuacion financiera en estos casos, teoria de la imprevision y hecho del principe, han sido aplicadas a la solucion concreta de los casos, con excepcion de la Sentencia del 27 de marzo de 1992, hay un reconocimiento que deja la puerta abierta para las futuras situaciones problematicas de rompimiento de la ecuacion financiera a causa de gravamenes fiscales. Finalmente, se hace expresa una diferencia: no se coparte con la jurisprudencia del Maximo Tribunal Contencioso Administrativo que la restitucion del equilibrio economico pueda llevarse a cabo mediante el hecho del principe, pues este titulo entrana responsabilidad y los perjuicios patrimoniales irrogados por la creacion o reforma de tributos no son danos antijuridicos, por lo que tampoco son indemnizables, asunto que ya tuvo la oportunidad de exponerse.

3. LOS REQUISITOS DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION Y LOS INSTRUMENTOS QUE PRECAVEN SU OCURRENCIA

Como se vio, la teoria de la imprevision es el mecanismo por el que se debe restablecer el equilibrio economico desbalanceado por la imposicion o modificacion de un tributo. Sin embargo, no todos los agravios patrimoniales producidos por los gravamenes fiscales tienen la dimension de alterar la ecuacion financiera. Para determinar en que casos si y en que otros no hay lugar a aplicar la teoria de la imprevision, lo primero es indagar por sus requisitos. En sentencia del 29 de mayo del 2003, el Maximo Tribunal Contencioso Administrativo preciso que la teoria de la imprevision se "presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebracion del contrato alteran la ecuacion financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucion". Con observancia de la anterior definicion, que tambien es acorde con lo que expresa la doctrina (55), se puede concluir que la creacion o reforma de gravamenes fiscales puede romper la ecuacion financiera de los contratos estatales siempre que: se trate de una imposicion o modificacion sobrevenida a la celebracion del contrato, es decir, durante la fase de ejecucion; sea un hecho imprevisto o imprevisible para las partes; tambien debe ser una contingencia exogena a ellas, no atribuible al contratista ni a la entidad contratante; tiene que tener caracter extraordinario, lo que denota su falta de pertenencia al alea normal del tipo contractual en cuestion; y, por ultimo, debe generar una alteracion trascendental del equilibrio contractual, capaz de agravar considerablemente el cumplimiento de las obligaciones, pero no la suficiente para constituir una imposibilidad absoluta (56).

La mayoria de los requisitos son claros y no merecen mayor explicacion. De una parte, es necesario que la alteracion patrimonial se produzca despues de celebrado el negocio juridico, pues si se trata de un desequilibrio congenito, vertido en el contenido del acuerdo, los instrumentos procedentes para su restablecimiento serian otros (lesion enorme, precio irrisorio, clausula abusiva); tambien es diafano que el desbalance financiero debe provenir de un factor externo a las partes, una circunstancia que no pueda ser imputable a ellas, de otro modo se estaria ante un evento de responsabilidad contractual, donde entraria en juego la valoracion de la diligencia de quien debia ejecutar la obligacion (57). Asimismo, es preciso que se trate de un agravio economico con suficiente fuerza para producir un desequilibrio en las prestaciones pactadas originalmente, pero no tanta para que haga de estas una encomienda de imposible cumplimiento, como seria el acaecimiento una fuerza mayor o caso fortuito (58), entrando a operar la teoria de los riesgos. De otro lado, hay requisitos que merecen ser apreciados con mas detalle. Se trata de la imprevisibilidad y la anormalidad de la circunstancia que origina el desequilibrio. La primera consiste en que ninguna de las partes puede estimar razonable y anticipadamente las peripecias que terminan haciendo excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones a cargo de la parte afectada. La segunda condicion va de la mano del tipo o especie contractual en cuestion. Cada negocio juridico envuelve una operacion economica singular, caracterizada por un desarrollo propio y a la que le pertenecen ciertos riesgos, un alea normal.

No cabe duda de que el establecimiento o la modificacion de tributos son circunstancias imprevisibles. Al tratarse del ejercicio de una competencia normativa, principalmente desarrollada mediante la expedicion de leyes, la creacion o reforma de tributos depende en buena medida de vaivenes economicos, sociales y politicos. Un ejemplo servira para ilustrar las continuas variaciones en materia tributaria. Como ya se habia mencionado, el "impuesto de guerra" se creo con el Decreto Legislativo 2009 de 1992, fue prorrogado por el Decreto Legislativo 1515 de 1993 y, luego, lo adopto la Ley 104 por el termino de dos anos. Al cabo de este periodo, la Ley 241 prorrogo por dos anos mas la contribucion, hasta que la Ley 418 derogo expresamente a las leyes 104 y 241 (articulo 131 de la Ley 418) y con ellas el "impuesto de guerra", sin embargo, en su lugar, establecio otra contribucion que gravo el mismo supuesto de aquel: la celebracion y la adicion en el valor de los "contratos de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias con entidades de derecho publico" (articulo 120 original de la Ley 418). La vigencia de Ley 418 estuvo prevista para dos anos, sin embargo fue ampliada por tres anos mas mediante la Ley 548. A su turno, la Ley 782 modifico la contribucion especial, disponiendo que se causaria por la celebracion o adicion en el valor de contratos de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias "de comunicacion terrestre o fluvial, puertos aereos, maritimos o fluviales" (articulo 37 original de la Ley 782). El termino de vigencia de la Ley 782 fue de cuatro anos. La Ley 1106 amplio por cuatro anos mas la contribucion especial y la reformo nuevamente, estableciendo como hecho generador la celebracion o la adicion en el valor de contratos de obra publica, en general (articulo 6 de la Ley 1106). La contribucion fue asi prorrogada por la Ley 1421 para cuatro anos mas, hasta que, finalmente, la Ley 1738 la adopto permanente e indefinidamente (paragrafo del articulo 8 de la Ley 1738). Se aprecia con claridad que no es razonablemente posible anticipar los cambios en materia tributaria. Bien se puede estar en presencia de un tributo al que su norma de creacion le preve un termino de vigencia determinado, pero al cabo del cual es prorrogado por otro periodo igual o mayor, o tambien pudo haber tenido reformas en alguno o varios elementos durante el tiempo de su vigor, y, en fin, se pueden dar una serie de variables que son propias del albur social, economico y politico que rodea la actividad legislativa.

En lo que respecta al requisito de la anormalidad, tambien tomando en cuenta que la imposicion o reforma de tributos implica el desarrollo de una competencia normativa, es, por lo mismo, ajena a las circunstancias propias que rodean la actividad economica del objeto del contrato en cuestion. Bien se ve que para que las imposiciones tributarias sean eventos de desequilibrio economico deben pasar un juicio bastante estricto, a lo que se auna una serie de mecanismos contractuales y legislativos cuyo proposito es prever y evitar que sobrevengan circunstancias capaces de alterar la ecuacion financiera. Tres de estos instrumentos preventivos buscan particularmente evitar que los agravios patrimoniales acaecidos con posterioridad al perfeccionamiento del contrato tengan la entidad de alterar el equilibrio economico. Se trata de la distribucion de riesgos, las partidas economicas destinadas a sufragar imprevistos y las disposiciones especiales contenidas en los actos que crean o modifican el tributo.

3.1. LA DISTRIBUCION DE RIESGOS

El articulo 4 de Ley 1150 ordena que los pliegos de condiciones "deberan incluir la estimacion, tipificacion y asignacion de los riesgos previsibles involucrados en la contratacion". Se trata de un desarrollo del principio de planeacion (59). En virtud de este, las entidades que se dispongan a desplegar su actividad contractual deben primero realizar las investigaciones pertinentes al objeto del contrato que pretendan celebrar, principalmente a traves de la elaboracion de estudios previos y, posteriormente, con la expedicion del pliego de condiciones, que condensa toda la informacion en forma de reglas que disciplinan tanto el procedimiento de seleccion como el contrato a celebrar.

Con fundamento en los estudios previos y demas indagaciones preliminares, la entidad vislumbra las peripecias que pueden suceder durante la ejecucion del contrato que pretende celebrar. De esta manera, por mandato de la norma citada, asi como en ejercicio de su autonomia de la voluntad (arts. 32 y 40 de la Ley 80), la entidad distribuye el riesgo de las contingencias contractuales, asignando a quien corresponde soportar los agravios que estos puedan ocasionar. De estas previsiones no escapan el establecimiento de tributos y su modificacion. El riesgo tributario, precisamente aquel que sucede cuando en la ejecucion del contrato se crean tributos o se reforman los vigentes, es generalmente dejado en cabeza del contratista (60), a traves de una estipulacion contractual al respecto. Sin embargo, la existencia de una clausula en este sentido no esta exenta de reparos. Como ya tuvo la oportunidad de anotarse, el establecimiento o la modificacion de tributos son circunstancias imprevisibles y los riesgos de esta naturaleza no pueden asignarse contractualmente en cabeza del contratista. Si bien la administracion, en desarrollo de su actividad contractual, tiene el deber de distribuir los riesgos, el propio articulo 4 de Ley 1150 senala expresamente que los que son objeto de asignacion son los "previsibles involucrados en la contratacion", de manera que los demas, razonablemente imprevisibles por las partes al momento del perfeccionamiento del negocio juridico, constituyen el supuesto de hecho de aplicacion del principio del equilibrio economico y, en concreto, de la teoria de la imprevision.

Tambien se anota que la inclusion de una clausula contractual que ponga en cabeza del contratista un riesgo imprevisible trastoca la naturaleza conmutativa que caracteriza el contrato estatal, para convertirlo en uno de indole aleatoria (61). Esto no es todo, una estipulacion en tal sentido implicaria la renuncia general y anticipada del derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio economico y como este principio, asi como el conjunto de normas que forman el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica, es de orden publico (62), habria un desbordamiento de la autonomia de la voluntad de los extremos subjetivos de la relacion contractual estatal (63). El propio Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica sanciona con ineficacia de pleno derecho a las disposiciones de los pliegos que incluyan "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento" (art. 24.5. numeral d de la Ley 80), aquellas que contengan "exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" (art. 24.5. numeral d de la Ley 80) y las que impliquen "ofrecimientos de extension ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad" (art. 24.5. numeral e de la Ley 80), previsiones normativas que comprenden las renuncias generales y anticipadas del derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio economico.

3.2. LAS PARTIDAS ECONOMICAS DESTINADAS A SUFRAGAR IMPREVISTOS

En algunos contratos estatales suele incluirse una partida economica destinada a compensarle al contratista los riesgos que puedan realizarse en la fase de ejecucion. El mas conocido es el denominado factor "AIU" (64), cuyas siglas significan: administracion, imprevistos y utilidades. Se trata de una estipulacion accidental que discrimina los costos del contratista, como forma de asegurarle una retribucion justa, que no tenga que verse mermada con el suceso de eventos adversos que escapen a su esfera de control. Aunque no hay un regimen juridico respecto de este tipo de clausulas contractuales (65), lo cierto es que su objeto es reconocer anticipadamente los agravios patrimoniales que puedan surgir en el desarrollo del contrato estatal. De esta forma, cuando el contratista pretenda el restablecimiento de la ecuacion financiera alterada por la imposicion de gravamenes tributarios, debera acreditar que la partida de imprevistos no es suficiente para efectuar el pago de la obligacion fiscal, es decir que, aun contando con los recursos afectados a sufragar este tipo de contingencias, la ejecucion de las prestaciones a cargo de la parte gravada con el tributo sigue siendo excesivamente onerosa.

3.3. LAS DISPOSICIONES ESPECIALES CONTENIDAS EN LOS ACTOS QUE CREAN O MODIFICAN EL TRIBUTO

Finalmente, estan todas aquellas previsiones normativas contenidas en el acto que crea o reforma el tributo y que en forma expresa establecen los efectos de este en el tiempo, tomando en cuenta los contratos estatales que gravan. La reforma tributaria, Ley 1819, consagra un ejemplo muy ilustrativo. Dicha ley, mediante su articulo 184, que, a su vez, modifico el articulo 468 del Estatuto Tributario, aumento en 3 puntos porcentuales la tarifa del impuesto sobre las ventas (66). La propia Ley 1819, tomando en cuenta las implicaciones que podia tener sobre la ecuacion financiera de los contratos estatales en ejecucion, dispuso lo siguiente:

Articulo 192. Contratos celebrados con entidades publicas. La tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con entidades publicas o estatales, sera la vigente en la fecha de la resolucion o acto de adjudicacion, o suscripcion del respectivo contrato. Si tales contratos son adicionados, a dicha adicion le son aplicables las disposiciones vigentes al momento de la celebracion de dicha adicion.

CONCLUSIONES

Tanto el establecimiento de nuevos tributos como su reforma durante la ejecucion del contrato estatal son eventos capaces de alterar el equilibrio economico de este. Se descarta sin embargo que el restablecimiento del equilibrio economico alterado por la creacion o reforma de tributos pueda encausarse por los titulos de imputacion: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y, especialmente, hecho del principe. De esta manera, la via para restituir el equilibrio economico alterado por la imposicion de gravamenes fiscales es la teoria de la imprevision. Para que la restitucion por conducto de la teoria de la imprevision se abra paso, es necesario que el tributo se cree o reforme con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y que cause que la ejecucion de las prestaciones a cargo de la parte gravada sea excesivamente onerosa. En cuanto a los demas requisitos que debe presentar la contingencia generadora del desequilibrio--ausencia de imputacion a la parte afectada, imprevisibilidad y anormalidad-, quedan acreditados por las condiciones en que los tributos se crean y reforman, mediante la expedicion de normas y en observancia de unas peripecias economicas, sociales y politicas determinadas. No obstante, es necesario tener en cuenta las partidas destinadas a sufragar imprevistos y los actos de creacion o reforma del tributo. Respecto de las primeras se debe acreditar su insuficiencia. Por el lado de las normas que imponen o modifican obligaciones fiscales, es necesario que no haya un pronunciamiento expreso en relacion con los efectos en el tiempo que el tributo este llamado a producir sobre de los contratos estatales que grava.

BIBLIOGRAFIA

DOCTRINA

Benavides, Luis, El contrato estatal: Entre el derecho publico y el derecho privado, Bogota: Universidad Externado, 2 ed., 2004.

Canal, Manuela, "La aplicacion del equilibrio economico a contratos estatales sometidos al regimen normativo de derecho privado", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 15, primer semestre, Universidad Externado, 2016.

Chavez, Augusto, Los convenios de la administracion: Entre la gestion publica y la actividad contractual, 2.a ed., Bogota: Universidad del Rosario, 2012.

Dussan, Jorge, El equilibrio economico en los contratos administrativos, Bogota: Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2005.

Henao, Juan Carlos, El dano: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y frances, Bogota: Universidad Externado, 1998.

Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones i: Concepto, estructura y vicisitudes, Bogota: Universidad Externado, 3 ed., 2007.

Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones ii. De las fuentes de las obligaciones: El negocio juridico, vol. 2, Bogota: Universidad Externado, 2015.

Insignares, Roberto y Sanchez, Mary, "El poder tributario: organizacion y estructura en el Estado colombiano", en Julio Piza (ed.), Curso de derecho tributario, procedimiento y regimen sancionatorio. Bogota: Universidad Externado, 2010.

Matallana, Ernesto, Manual de contratacion de la administracion publica: Reforma de la Ley 80 de 1993, 3.a ed., Bogota: Universidad Externado, 2013.

Montes, Susana y Mier, patricia, "Concesiones viales. La inadecuada distribucion de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos", Revista de Derecho Publico, no. 11, primer semestre, Universidad de los Andes, 2000.

Rodriguez, Libardo, El equilibrio economico en los contratos administrativos, 2.a ed., Bogota: Temis, 2012.

Rodriguez, Libardo, Derecho administrativo: General y colombiano, 19. ed., Bogota: Temis, 2015.

Santofimio, Jaime, "El caracter conmutativo y por regla general sinalagmatico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio economico", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 1, primer semestre, Universidad Externado, 2009.

Santos, Jorge, "Consideraciones sobre los contratos y convenios interadministrativos", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 1, primer semestre, Universidad Externado, 2009.

Silva, Fernando, "Una aproximacion a la vision de la correccion del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral", Revista e- Mercatoria, vol. 6, no 2, Universidad Externado, 2007.

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 1994.

Corte Constitucional, Sentencia C-583 de 1996.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

Corte Constitucional, Sentencia C-1051 de 2001.

Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2006.

Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013.

Jurisprudencia del Consejo de Estado

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 1992, exp. 6353.

Consejo de Estado, Seccion Segunda, Sentencia del 28 de enero de 1999, exp. 12.855.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.577.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 14.854.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 19 de febrero de 2009, exp. 19.055.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.400.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.665.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16.017.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 19.304.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2016, exp.: 34.357.

Felipe Rusinque (1)

(1) Consultor independiente en Derecho Publico, Bogota, Colombia. Abogado de la universidad externado, Bogota, Colombia y candidato a especialista en Derecho Contractual de la universidad del Rosario. email: feliperusinque@hotmail.com._Fecha de recepcion: 15 de junio de 2017. Fecha de modificacion: 30 de agosto de 2017. Fecha de aceptacion: 30 de octubre de 2017. Para citar el articulo: RUSINQUE, FELIPE. "El establecimiento y la modificacion de tributos como eventos susceptibles de alterar el equilibrio economico del contrato estatal", Revista digital de Derecho Administrativo, Bogota: Universidad Externado de Colombia, no. 19, 2018, pp. 259-290. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n19.11.

(2) "La etapa contractual o de ejecucion del contrato administrativo se identifica por el periodo de tiempo durante el cual los contratantes deben ejecutar las prestaciones estipuladas, y comprende desde el perfeccionamiento hasta su finalizacion, independientemente del motivo determinante de esta. Es precisamente en esta etapa en la cual se ubica el tema del equilibrio economico en los contratos administrativos". LIBARDO RODRIGUEZ, El equilibrio economico en los contratos administrativos, 2.a ed., Bogota: Temis, 2012, p. 7.

(3) "En la obligacion tributaria, aparecen por un lado el sujeto activo, que es la entidad estatal con derecho para exigir el pago del tributo, el sujeto pasivo o persona en quien recae la obligacion correlativa, el hecho gravado o situacion de hecho indicadora de una capacidad contributiva a la cual la ley confiere la virtualidad de generar la obligacion tributaria, y la base gravable y la tarifa, que son los elementos determinantes de la cuantia misma de la obligacion". Corte Constitucional, Sentencia C-583 de 1996.

(4) Libardo Rodriguez denomina a estos requisitos "Condiciones generales para la procedencia de la aplicacion del principio del equilibrio economico" Cfr. LlBARDO RODRIGUEZ, El equilibrio economico en los contratos administrativos, cit., pp. 26 y ss.

(5) "debe hacerse notar que el equilibrio economico del contrato puede alterarse por diversas razones o causales [...] Al respecto, debe senalarse que la importancia de realizar un analisis detallado y especifico de las mismas radica, no solo en su concepto, origen, evolucion y justificacion, sino, especialmente, en las particularidades que cada una presenta en relacion con las condiciones que debe comportar la alteracion de las circunstancias existentes al momento de contratar, y en la diversidad de efectos juridicos que su aplicacion genera". Ibid., p. 32.

(6) "Al respecto cabe senalar que la Sala ha [...] explicado tambien que el equilibrio economico del contrato puede verse alterado durante su ejecucion, por las siguientes causas: 1. Por actos o hechos de la Administracion contratante, 2. Por actos de la Administracion como Estado; y, 3. Por factores exogenos a las partes del negocio juridico". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578.

(7) "Ese rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, conlleva el deber de reparar o atenuar los danos producidos por actos o hechos extraordinarios e imprevisibles que se presenten con posterioridad a su nacimiento". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080.

(8) "De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaria imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad publica contratante, con desconocimiento de la Constitucion y de la ley". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto no. 637 del 19 de septiembre de 1994.

(9) "por tratarse de una competencia normativa se identifica con el poder legislativo, y se caracteriza por ser una actuacion generica, abstracta, indisponible, irrenunciable e imprescriptible, que no se extingue con su ejercicio, y recae en el Congreso de la Republica, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales, en su jurisdiccion". ROBERTO INSIGNARES Y MARY SANCHEZ, "El poder tributario: Organizacion y estructura en el Estado colombiano", en Julio Piza (ed.), Curso de derecho tributario, procedimiento y regimen sancionatorio. Bogota: Universidad Externado, 2010, p. 68.

(10) Este fue uno de los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ante la consulta de si el "impuesto de guerra" podia alterar el equilibrio de los contratos de obra publica que gravo, raciocinio que a continuacion se reproduce: "Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras publicas para la construccion y mantenimiento de vias, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas publicas". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto no. 637 del 19 de septiembre de 1994.

(11) "la jurisprudencia ratifica la responsabilidad sin culpa de la administracion, sobre la base de las teorias clasicas del derecho administrativo: hecho del principe, sujeciones imprevistas, imprevision y enriquecimiento sin causa". Luis Benavides, El contrato estatal: Entre el derecho publico y el derecho privado, 2.a ed., Bogota: Universidad Externado, 2004, p. 132.

(12) "Igualmente, se recuerda que la responsabilidad contractual de una entidad publica contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa, es decir, una responsabilidad con falta y por lo mismo subjetiva, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, o con base en un fundamento objetivo como el derecho del contratista al equilibrio financiero del contrato y el deber de las entidades publicas de mantenerlo y restablecerlo, es decir, una responsabilidad sin falta (objetiva)". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(13) "Este principio, consagrado en el articulo 27 del estatuto, consiste en que en los contratos estatales se mantendra la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar". LIBARDO RODRIGUEZ, Derecho administrativo: General y colombiano, 19.a ed., Bogota: Temis, 2015, p. 575.

(14) "las sentencias judiciales estan compuestas por tres partes: la parte resolutiva o decisum, que generalmente solo obliga a las partes en litigio, la ratio decidendi que puede definirse como 'la formulacion general, mas alla de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razon general que constituyen la base de la decision judicial especifica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva'; y los obiter dicta o dictum que son 'toda aquella reflexion adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decision, por lo cual son opiniones mas o menos incidentales en la argumentacion del funcionario'". Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013.

(15) Articulo 338 de la Constitucion: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podran imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". Sobre el principio de legalidad en materia tributaria la Corte Constitucional ha expresado: "(i) son los organos de eleccion popular quienes directamente deben senalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias, pues esta exigencia emana de lo prescrito por el articulo 338 superior; (ii) al establecer los elementos del tributo, es menester que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen con suficiente claridad y precision todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo, (iii) solo cuando la falta de claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligacion tributaria; (iv) el requisito de precision y claridad--de--las normas que senalan los elementos de la obligacion tributaria no se opone al caracter general de dichas normas; (v) no se violan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no esta determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella". Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-121 de 2006.

(16) "Por lo tanto, es propio del contrato del Estado el derecho de las partes al mantenimiento y restablecimiento del equilibrio financiero y economico de los contratos celebrados [...]". JAIME SANTOFIMIO, "El caracter conmutativo y por regla general sinalagmatico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio economico", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 1, primer semestre, Universidad Externado, 2009, p. 47. Disponible en linea: http://revistas.uexternado.edu. co/index.php/Deradm/article/view/2589/2228 [consultado el 4 de junio de 2017].

(17) "los efectos de la aplicacion de la teoria de la imprevision son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o deficit que el hecho economico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o perdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como senala la doctrina, de llevarlo a un punto de no perdida y no de reparar integralmente los perjuicios". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(18) "Toda relacion juridica exige conceptualmente la presencia de dos sujetos, es decir, de dos personas diferentes [...] puede decirse que, cuando quiera que un una misma cabeza concurren las calidades de acreedor y deudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de la relacion juridica, esta se extingue por destruccion de su concepto, y que el ordenamiento lo que hace es reconocer dicha realidad ontologica". FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones I: Concepto, estructura y vicisitudes, 3.a ed., Bogota: Universidad Externado, 2007, p. 767.

(19) "La Constitucion, en su articulo 1., estructura el Estado colombiano como una republica unitaria, descentralizada y con autonomia de sus entidades territoriales [...]. Asi, republica unitaria implica que existe un solo legislador, descentralizacion consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para gobernarse por si mismas, a traves de la radicacion de ciertas funciones en sus manos y autonomia significa la capacidad de gestion independiente de los asuntos propios. Etimologicamente, autonomia significa autonormarse, y de ella se derivan las siguientes consecuencias: a. Capacidad de dictar normas, b. Capacidad de la comunidad de designar sus organos de gobierno, c. Poder de gestion de sus propios intereses y d. Suficiencia financiera para el desempeno de sus competencias". Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 1994.

(20) "Desde la Constitucion de 1886, expedida en el periodo de la Regeneracion, luego de haberse visto el fracaso de la forma de Estado Federal, Nunez y Caro buscaron reunificar el territorio nacional, mediante la formula centralizacion politica y descentralizacion administrativa, con la cual se quiso significar, en suma, que las funciones constitucional, legislativa, judicial, de control y electoral, serian ejercidas desde solo un centro de impulsion, en tanto que la funcion ejecutiva o administrativa, seria descentralizada, territorialmente, por servicios y por colaboracion. El constituyente de 1991, a mas de conservar dichas directrices dentro del Titulo 1, articulo 1., establecio el principio fundamental de la autonomia de las entidades territoriales, como mecanismo de accion. Asi, con la descentralizacion se busco una manera de administrar, dando mayor libertad en la toma de decisiones administrativas a las autoridades locales del orden territorial y funcional, en aras de lograr una mayor eficiencia y con la autonomia, grado creciente de libertad, se persiguio una mayor autodeterminacion de los habitantes del territorio para el control de sus intereses y bienestar social". Consejo de Estado, Seccion Segunda, Sentencia del 28 de enero de 1999, exp. 12.855.

(21) "[La descentralizacion administrativa] Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas publicas diferentes del Estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad". LIBARDO RODRIGUEZ, Derecho administrativo: General y colombiano, cit., p. 75.

(22) "Ahora bien, existen varios tipos de descentralizacion, a saber: territorial, funcional o por servicios, por colaboracion y, finalmente, por estatuto personal". Corte Constitucional, Sentencia C-1051 de 2001.

(23) Ademas del articulo 1., al que ya se hizo referencia, la Constitucion preve todo un titulo dedicado a regular la descentralizacion territorial. Se trata del Titulo xi que lleva por nombre "De la organizacion territorial" y contiene cuatro capitulos, en este orden: "De las disposiciones generales", "Del regimen departamental", "Del regimen municipal" y "Del regimen especial".

(24) Articulo 151 de la Constitucion: "El Congreso expedira leyes organicas a las cuales estara sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se estableceran los reglamentos del Congreso y de cada una de las Camaras, las normas sobre preparacion, aprobacion y ejecucion del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignacion de competencias normativas a las entidades territoriales".

(25) Articulo 80 de la Ley 153 de 1887: "La Nacion, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instruccion publica, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas juridicas"; articulo 4 del Codigo de Regimen Municipal: "La Nacion, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarias y los Municipios son personas juridicas"; articulo 3 del Codigo de Regimen Departamental: "La Nacion, los departamentos y los municipios son personas juridicas".

(26) "La descentralizacion funcional o por servicios consiste en la asignacion de competencias o funciones del Estado a ciertas entidades, que se crean para ejercer una actividad especializada, tales como los establecimientos publicos, las corporaciones autonomas regionales, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economia mixta". Corte Constitucional, Sentencia C-1051 de 2001.

(27) "[...] el convenio de la administracion puede sintetizarse como [...] el negocio juridico bilateral de la administracion en virtud del cual esta se vincula con otra persona juridica publica o con una persona juridica [...] natural [o] privada para alcanzar fines de interes mutuo en el marco de la ejecucion de funciones administrativas, fines que, como es obvio, siempre deberan coincidir con el interes general". JORGE SANTOS, "Consideraciones sobre los contratos y convenios interadministrativos", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 1, primer semestre, Universidad Externado, 2009, p. 7. Disponible en linea: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/2592/2231 [consultado el 4 de junio de 2017].

(28) "Las relaciones juridicas surgidas del vinculo negocial generado por el convenio de la administracion son de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas, es decir, tienen plenos efectos juridicos en el sentido de que las prestaciones deben ser ejecutadas, por lo cual se encuentran disponibles las herramientas legales y judiciales de coercion para lograr el efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por cada una de las partes". Ibid., pp. 7-8.

(29) "[El] convenio interadministrativo [...] es el vinculo juridico establecido mediante un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o mas personas juridicas publicas con el objeto de coordinar, cooperar o colaborar en la realizacion de funciones administrativas de interes comun a los sujetos contratantes". AUGUSTO CHAVEZ, Los convenios de la administracion: Entre la gestion publica y la actividad contractual, 2.a ed., Bogota: Universidad del Rosario, 2012, p. 112.

(30) "Atendiendo a los sujetos que los celebran debe indicarse que estos negocios juridicos constituyen una de las manifestaciones de las relaciones interadministrativas, intersubjetivas o externas de la administracion [...]. Por ello puede decirse que los convenios interadministrativos son vinculos de naturaleza contractual establecidos entre dos entidades que ostentan cada una de ellas personalidad juridica, o entre organos de dos personas juridicas publicas que actuan acudiendo a la condicion de sujeto juridico que se atribuye al ente del cual forman parte". Ibid., p. 113.

(31) "La celebracion de un contrato interadministrativo enfrenta a dos partes: de un lado la administracion que es titular de un servicio cuya satisfaccion busca a traves de la colaboracion de otra persona juridica publica, y de otro esta ultima, que al actuar como podria hacerlo un particular, se ubica en la condicion de contratista al servicio de la persona juridica publica contratante". Ibid., p. 123.

(32) La Ley 418 derogo expresamente a las leyes 104 y 241, que contenian al "impuesto de guerra", pero, en su lugar, creo una contribucion especial que gravo el mismo supuesto de aquel: la celebracion y la adicion en el valor de los "contratos de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias con entidades de derecho publico" (articulo 120 original de la Ley 418). La vigencia de Ley 418 estuvo prevista para dos anos, sin embargo fue ampliada por tres anos mas mediante la Ley 548. A su turno, la Ley 782 modifico la contribucion especial, disponiendo que se causaria por la celebracion o adicion en el valor de contratos de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias "de comunicacion terrestre o fluvial, puertos aereos, maritimos o fluviales" (articulo 37 original de la Ley 782). El termino de vigencia de la Ley 782 fue de cuatro anos. La Ley 1106 amplio por cuatro anos mas la contribucion especial y la reformo nuevamente, estableciendo como hecho generador la celebracion o la adicion en el valor de contratos de obra publica, en general (articulo 6 de la Ley 1106). La contribucion fue asi prorrogada por la Ley 1421 para cuatro anos mas, hasta que, finalmente, la Ley 1738 la adopta permanentemente (paragrafo del articulo 8 de la Ley 1738). El vigente texto de la contribucion especial es: "Todas las personas naturales o juridicas que suscriban contratos de obra publica, con entidades de derecho publico o celebren contratos de adicion al valor de los existentes deberan pagar a favor de la Nacion, Departamento o Municipio, segun el nivel al cual pertenezca la entidad publica contratante una contribucion equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicion".

(33) "[Las sujeciones materiales imprevistas] Son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con la ejecucion del contrato y que, aunque pudieran ser previsibles por la administracion, aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo mas dificil y gravosa dicha ejecucion. Libardo Rodriguez, Derecho administrativo: general y colombiano, cit., p. 578.

(34) "[La potestas variandi] Es una de las causales de ruptura del equilibrio economico consistente en que la administracion publica contratante, al hacer uso legal de poderes conferidos por una clausula exorbitante, altera anormalmente la economia del contrato, haciendo mas gravosa su ejecucion para una de las partes. La ocurrencia de una situacion que de lugar a la aplicacion de esta causal genera como consecuencia el derecho a la indemnizacion integral a favor del contratista". Ibid., pp. 578-579.

(35) "[La teoria del hecho del principe] Se presenta cuando el equilibrio economico del contrato se rompe porque la entidad administrativa contratante, en ejercicio de atribuciones como autoridad publica y no como parte del contrato, expide actos juridicos o cumple actuaciones materiales que lo afectan, haciendo considerablemente mas oneroso para el contratista su fiel cumplimiento. La ocurrencia de una situacion que de lugar a la aplicacion de esta teoria genera como consecuencia el derecho a la indemnizacion integral a favor del contratista". Ibid., p. 577.

(36) En lo que respecta las sujeciones materiales imprevistas "consisten en dificultades de tipo material o hechos de la naturaleza que ocurren en la ejecucion del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de celebrarlo, pero que inciden directamente en la cabal ejecucion del mismo y, por tal motivo, en su economia, por cuanto implican, a la postre, mayores cantidades de obra o modificaciones tecnicas tendientes a solucionarlas [...] en consecuencia, generan un dano antijuridico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a titulo de responsabilidad objetiva o sin culpa". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031.

(37) Tratandose de las potestas variandi, "se configura cuando la administracion en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretacion, modificacion y terminacion unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar", sin embargo "Este poder de modificacion de la administracion es limitado [...] en todo contrato al disponerse la modificacion de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio economico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080.

(38) Acerca del hecho del principe: "se presenta cuando la administracion contratante [...] profiere actos generales en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones y no como parte contratante en el negocio juridico, pero que tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuacion, generando una alteracion extraordinaria o anormal de la misma, que ocasiona un detrimento de los intereses economicos del contratista, aunque a titulo de responsabilidad sin culpa". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(39) "Aunque no hay uniformidad en la doctrina para determinar los elementos que se requieren para que exista responsabilidad, puede decirse que en el caso de la responsabilidad administrativa de ordinario se ha considerado que esos elementos son tres: una actuacion de la administracion, un dano o perjuicio y un nexo causal entre el dano y la actuacion". Libardo Rodriguez, Derecho administrativo: General y colombiano, cit., p. 647.

(40) "El dano antijuridico no tiene una definicion constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos limites, por el Legislador. Sin embargo una interpretacion sistematica de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. [...] La doctrina espanola ha definido entonces el dano antijuridico no como aquel que es producto de una actividad ilicita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber juridico de soportarlo. Esta concepcion fue la base conceptual de la propuesta que llevo a la consagracion del actual articulo 90. Asi, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente senalo lo siguiente sobre este tema: '[...] La nocion de dano en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardian de los derechos y garantias sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesion que sufre la victima de un dano causado por su gestion, porque ella no se encuentra en el deber juridico de soportarlo'". Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(41) "Por lo anterior, conviene precisar que, de conformidad con el articulo 90 de la Constitucion Politica, esta Corporacion ha sostenido que aunque el ordenamiento juridico no contiene una disposicion que consagre una definicion de dano antijuridico, este se refiere a 'la lesion de un interes legitimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la victima no esta en la obligacion de soportar, que no esta justificado por la ley o el derecho', de ahi que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un titulo juridico subjetivo u objetivo de imputacion, se ha de probar la existencia de (i) el dano, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omision que genero el dano, atribuible a una autoridad publica y (iii) 'cuando hubiere lugar a ella, una relacion o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el dano se produzca como consecuencia directa de la accion o la omision atribuible a la entidad accionada'". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357.

(42) "Pero actualmente, dentro del contexto del articulo 90 de la Constitucion colombiana [...] se requiere como elemento fundamental que el dano sea antijuridico en el sentido [...] de que el sujeto que lo sufre no tenga el deber juridico de soportarlo". Libardo Rodriguez, Derecho Administrativo: general y colombiano, cit., p. 649.

(43) JUAN CARLOS HENAO, El dano: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y frances, Bogota: Universidad Externado, 1998, p. 84.

(44) "Entendemos entonces por contrato del Estado o estatal todo negocio juridico, de contenido economico, consecuentemente oneroso, celebrado, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad, en aras del interes publico o general, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los terminos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos publicos, y en razon del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general reciprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones juridicas patrimoniales individuales no generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar". Jaime Santofimio, "El caracter conmutativo y por regla general sinalagmatico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio economico", cit., pp. 13-14.

(45) "el principio general que surge y se manifiesta ostensible en el concepto de negocio del Estado propuesto en este trabajo es el del mantenimiento de su estructura original, derivada de las actuaciones y procedimientos previos, que signados por el concepto de discrecionalidad y con sujecion a los principios de ponderacion, proporcionalidad y previsibilidad determinaron unas condiciones sobre las cuales se sustento la propuesta y el contrato finalmente celebrado y que constituyen las condiciones estructurales sobre las cuales se debe ejecutar el contrato, estas condiciones estan llamadas a permanecer durante la ejecucion e incluso durante su liquidacion, manteniendose en estas instancias necesariamente las obligaciones y derechos originales y asi tambien las contingencias y los riesgos previsibles que asumieron, aspectos que de llegar a surgir fenomenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, deben de inmediato restablecerse". Ibid., p. 47.

(46) "El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el regimen juridico de la contratacion publica, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segun el caso". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(47) "En virtud del principio de la ecuacion financiera o equilibrio economico del contrato se persigue que la correlacion existente al tiempo de su celebracion entre las prestaciones que estan a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminacion de este, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(48) "Mientras el pliego senala que los impuestos, derechos y gastos de legalizacion que por motivo de el cobre el gobierno colombiano los pagara el contratista, la clausula contractual introduce una nota de futuro ('llegue a cobrar el gobierno') que como tal obliga al contratista no solo a pagar los vigentes al momento de su legalizacion sino todos aquellos que se establecieron en el futuro. La diferencia de forma y contenido es fundamental, ya que el pliego habra que entenderlo con referencia a los derechos, impuestos y gastos exigibles al momento de su legalizacion y no en relacion con otras obligaciones futuras que no existian a la sazon". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 1992, exp. 6353.

(49) "la clausula contractual (impuestos y derechos) modifico ilegalmente el pliego de condiciones en dicho extremo y no obliga a la contratista". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 1992, exp. 6353.

(50) "La contribucion especial, comunmente denominada 'impuesto de guerra', fue creada por el Gobierno Nacional al amparo del estado de conmocion interior, por el Decreto Legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992, con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiacion". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(51) La disposicion del Decreto Legislativo 2009 de 1992 que contemplaba el "impuesto de guerra" senalaba: "Art. 1.. Todas las personas naturales o juridicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias con entidades de derecho publico, o celebren contratos de adicion al valor de los existentes, deberan pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad publica contratante, una contribucion equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicion". Fue asi prorrogado por el Decreto Legislativo 1515 de 1993 y, mas adelante, adoptado por el articulo 123 de Ley 104, que mantuvo casi identica la disposicion primigenia con la siguiente redaccion: "Todas las personas naturales o juridicas que suscriban contratos de obra publica para la construccion y mantenimiento de vias con entidades de derecho publico o celebren contratos de adicion al valor de los existentes, deberan pagar a favor de la Nacion, departamentos o municipios, segun el nivel al cual pertenezca la entidad publica contratante, una contribucion equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicion".

(52) "En relacion con la condicion de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del principe (le fait du prince) se configura cuando la resolucion o disposicion lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad publica que celebro el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administracion sin culpa. La justificacion de esta posicion radica en la ausencia de imputacion del hecho generador del perjuicio cuando este proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nacion, Congreso de la Republica) puede ser distinto de la administracion contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnizacion, ya que podra obtenerla a traves de la aplicacion de la teoria de la imprevision". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.577.

(53) "Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendia la sociedad demandante era demostrar que con la retencion del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebracion, en forma grave, tal circunstancia no se acredito suficientemente.". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.577

(54) "En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afecto los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondia a este demostrar que la partida de gastos de imprevistos resulto insuficiente para cubrir el perjuicio economico o disminucion de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribucion". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.577.

(55) "La teoria de la imprevision tiene cabida cuando situaciones extraordinarias, ajenas a la voluntad de las partes, que sean de naturaleza imprevisibles y que se presenten con posterioridad a la celebracion del contrato, alteran la ecuacion financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucion". ERNESTO MATALLANA, Manual de contratacion de la administracion publica: Reforma de la Ley 80 de 199 3, 3.a ed., Bogota: Universidad Externado, 2013, pp. 356-357.

(56) Sobre los requisitos de la teoria de la imprevision en los contratos estatales: Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990.

(57) "Es elemental la consideracion de que los hechos modificativos de las circunstancias imperantes a la epoca en que se pactaron los deberes no pueden derivar de actividad del propio deudor y, mucho menos, de una negligencia, un descuido, una temeridad de su parte. A semejanza de lo que ocurre con la imposibilidad sobrevenida, hipotesis en la que incumbe al obligado probar no solamente la razon especifica de su no cumplimiento, sino ademas que el obstaculo se presento sin su culpa (art. 1604 [2.] c.c.)". Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio juridico, vol. 2, Bogota: Universidad Externado, 2015, p. 521.

(58) "[La teoria de la imprevision] [s]e diferencia del caso fortuito porque el contrato puede cumplirse, pero el costo que tendria seria tan alto que principios de equidad permiten a la parte obligada solicitar su revision ante un juez". JORGE DUSSAN, El equilibrio economico en los contratos administrativos, Bogota: Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2005, p. 226.

(59) "La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y asi lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales estan obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeacion en virtud del cual resulta indispensable la elaboracion previa de estudios y analisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de seleccion". Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 14.854.

(60) Al respecto puede consultarse el esquema comparativo de las clausulas de distribucion de riesgos en algunos contratos estatales que realiza Ernesto Matallana. Cfr. ERNESTO MATALLANA, Manual de contratacion de la administracion publica: Reforma de la Ley 80 de 1993, cit., pp. 364-389.

(61) "Sin embargo, y en ello se debe tener especial cuidado, es necesario que con el traslado de riesgos al contratista, no se este desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos estatales [...], pues no es posible legalmente convertir este contrato en un contrato aleatorio, por consiguiente, es preciso concluir que no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables o definibles (riesgo por cambio legislativo fiscal, ambiental. imprevision etc.), pues por ese solo hecho se convertiria la naturaleza del contrato en aleatorio (la incertidumbre de la ganancia o perdida es la caracteristica esencial de este tipo de contratos articulo 1498 Codigo Civil)". SUSANA MONTES Y PATRICIA MIER, "Concesiones viales. La inadecuada distribucion de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos", Revista de Derecho Publico, no. 11, primer semestre, Universidad de los Andes, 2000, pp. 67-68. Disponible en linea: https://derechopublico. uniandes.edu.co/index.php?option=com_revista&view=inicio&idr=27%3ARevista_11&I temid=111&lang=es [consultado el 4 de junio de 2017].

(62) "De este modo, el equilibrio financiero constituye un eje fundamental de la contratacion administrativa y, gracias a la expedicion de la Ley 80 de 1993, la obligacion de su mantenimiento es una norma de imperativo cumplimiento para las partes". MANUELA CANAL, "La aplicacion del equilibrio economico a contratos estatales sometidos al regimen normativo de derecho privado", Revista digital de Derecho Administrativo, no. 15, primer semestre, Universidad Externado, 2016, p. 148. Disponible en linea: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4591/5279 [consultado el 4 de junio de 2017].

(63) "En efecto, en la medida en que se reconoce que las normas que regulan el principio de equilibrio economico son de orden publico y envuelven minimos de proteccion que no son renunciables en abstracto o de manera general, habra de concluirse que un modelo de distribucion de riesgos que pretenda hacer una mecanica asignacion de los mismos al contratista debe ser ineficaz". FERNANDO SILVA, "Una aproximacion a la vision de la correccion del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral", Revista e- Mercatoria, vol. 6, no. 2, Universidad Externado, 2007, p. 21. Disponible en linea: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/2062 [consultado el 4 de junio de 2017].

(64) "El AIU es el factor de remuneracion del contratista calculado sobre el valor total del contrato, el cual comprende los gastos en que se incurre por la ejecucion del contrato (administracion), un porcentaje para los riesgos que puedan presentarse (imprevistos) y la justa utilidad a que tiene derecho el contratista por la ejecucion de la labor encomendada". JORGE DUSSAN, El equilibrio economico en los contratos administrativos, cit., p. 225.

(65) "En nuestro regimen de contratacion estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como AIU--administracion, imprevistos y utilidades--como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este". Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.577.

(66) Articulo 184 de la Ley 1819: "Modifiquese el articulo 468 del Estatuto Tributario el cual quedara asi: ARTICULO 468. TARIFA GENERAL DEL impuesto SOBRE LAS VENTAS. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del diecinueve por ciento (19%) salvo las excepciones contempladas en este titulo".
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Author:Rusinque, Felipe
Publication:Revista Digtal de Derecho Administrativo
Article Type:Report
Date:Mar 18, 2018
Words:17400
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