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El desplazamiento forzado en los intersticios de la justicia transitional: oportunidades y riesgos/Forced Displacement at the Juncture of Transitional Justice: Opportunities and Risks/O deslocamento forcado nos intersticios da justica transicional: oportunidades e riscos.

Nuevos dilemas en escenarios de (post)conflicto

El origen del campo de la justicia transicional se encuentra estrechamente ligado al transito de las dictaduras a las democracias a finales del siglo XX en Argentina (1984) y Chile (1990) (Arthur 2009). (1) En estas democracias emergentes, aun bajo la influencia de aquellos actores que promovieron serias violaciones de derechos humanos durante la dictadura, distintos sectores de la sociedad se enfrentaron a una ecuacion dificil de resolver, relacionada con la satisfaccion de dos imperativos en tension. Por una parte, promover ciertas medidas de justicia a favor de las victimas de los abusos; por otra, evitar que estas demandas de justicia desencadenaran episodios de alta inestabilidad politica, con el riesgo de entorpecer la consolidacion de una democracia fragil y de provocar nuevas violaciones de derechos humanos (Arthur 2009, 355). Esta disyuntiva se cristalizo en una serie de tensiones que informaron el campo de la justicia transicional por mas de una decada (justicia vs. paz; verdad vs. reconciliacion; justicia vs. reconciliacion) (Teitel 2003, 78-85).

Con el paso del tiempo, la justicia transicional se ha venido aplicando cada vez con mayor frecuencia en escenarios harto distintos al Cono Sur, particularmente en sociedades fuertemente desestabilizadas por conflictos armados que buscan alcanzar la paz (Sharp 2012, 782). Se trata de contextos caracterizados por instituciones politicas, sociales y economicas debiles, en los cuales los reclamos de un numero elevado de victimas, muchas de ellas personas desplazadas por la violencia, coexisten con una multiplicidad de necesidades insatisfechas de sectores enteros de la poblacion que no han sido afectados de un modo directo por el conflicto (Duthie 2017). En estos escenarios, cabria examinar si no surgen nuevos dilemas diferentes del doble imperativo de adoptar algunas medidas de justicia, sin entorpecer con ello la consolidacion de la democracia (Sharp et al. 2019).

Esta cuestion es, en el fondo, una nueva modulacion de la tension intrinseca que dio origen al campo de la justicia transicional. Si en el Cono Sur la disyuntiva giro alrededor del riesgo que implicaba para la proteccion presente y futura de los derechos humanos la reivindicacion de los estandares internacionales que exigian resarcir abusos pasados en momentos de convulsion politica, ahora, en sociedades atravesadas por conflictos armados, surge una nueva tension entre las expectativas de quienes le exigen al Estado la correccion de los danos especificos sufridos en el pasado, frente al imperativo de honrar los derechos socioeconomicos de los ciudadanos, de una manera mas integral y comprehensiva, en el presente y en el futuro (Magarrell 2003, 86; Torres 2019, 42-59). Asi las cosas, es preciso indagar si en estos contextos el enfasis debe hacerse en la adopcion de instrumentos transicionales, inspirados en una racionalidad propia de la justicia correctiva que busca abordar el pasado; o si, por el contrario, es mas acertado centrarse en las necesidades presentes y futuras de la poblacion, teniendo en cuenta criterios de justicia distributiva.

Las medidas de la justicia correctiva son, en principio, individualistas, al asignar recursos bajo una racionalidad que privilegia los legados (endowments) y los derechos (entitlements) que se vieron menoscabados en cada caso, buscando en lo posible restaurar el estado de cosas anterior a la violacion. Estas medidas estan orientadas hacia el pasado, al abordar y corregir las actuaciones ilegitimas ocurridas, mediante el esclarecimiento de lo sucedido; la identificacion de los responsables, y la entrega de reparaciones de alguna manera proporcionales a los danos sufridos (Elster 2010, 22). La justicia distributiva, por el contrario, asigna recursos de acuerdo con unos principios y parametros determinados (i.e., la satisfaccion de las necesidades existentes de los ciudadanos). Esto implica desplegar acciones para cubrir sus carencias inmediatas y adoptar politicas que les permitan a las personas satisfacer autonomamente sus requerimientos basicos (Kalmanovitz 2010, 77). La justicia distributiva, en lugar de cuestionarse por legados pasados y por la rectificacion de determinados danos individuales, esta orientada hacia el presente y el futuro. Por esta razon, procura tener un sentido economico para el bien comun, lo que implica garantizarles a aquellos que sufren marginalidad y pobreza el acceso a los bienes primarios, con independencia de los motivos que pudieron provocar una situacion de carencias determinada (Correa 2014, 6).

Las diferencias entre justicia correctiva y distributiva, sin embargo, no son absolutas, sino que deben interpretarse como dos extremos que abren un abanico de posibilidades para abordar las exigencias que surgen en escenarios de transicion. Mientras que la justicia transicional se encuentra mas cerca de la justicia correctiva (De Greiff 2009, 63), el marco humanitario que inspira la proteccion de las personas desplazadas por la violencia es mas proximo a la justicia distributiva. Dentro de este rango, algunas de las medidas centrales en materia de desplazamiento forzado, como las politicas de restitucion de tierras, pueden ser interpretadas simultaneamente como medidas correctivas y distributivas, razon por la cual en los debates locales se ha minimizado la tension entre ambas formas de justicia. (2)

En lugar de aliviar las tensiones entre justicia correctiva y distributiva en el momento de abordar los fenomenos de desplazamiento forzado, este articulo insiste en sus diferencias. Usualmente, el conflicto armado, ya sea de manera directa o indirecta, sumerge a la poblacion desarraigada en situaciones profundas de pobreza o acentua sus condiciones ya existentes de marginalidad. No obstante, las personas desplazadas no caen con nitidez bajo los presupuestos que informan la justicia correctiva y justifican la adopcion de politicas transicionales. El desplazamiento forzado no es, en si mismo, ni una grave ofensa a las normas del derecho internacional publico, ni el resultado de otras violaciones generalizadas de derechos humanos. Por ambos motivos, las personas desplazadas se encuentran en una interseccion inestable y difusa, donde se cruza el mapa de la violencia con el de la vulnerabilidad, y donde se abre un desfase significativo entre la justicia correctiva y la distributiva. Con ello, surgen tensiones en la distribucion de recursos escasos y riesgos en materia de proteccion de la poblacion desplazada, los cuales no son del todo evidentes cuando las diferencias entre ambas formas de justicia se opacan.

Por las razones anteriores, el presente escrito busca responder a las siguientes preguntas: ?bajo que racionalidad, correctiva o distributiva, se debe abordar la situacion de la poblacion desplazada? ?Cuales son la necesidad, el alcance y las limitaciones de las politicas de verdad, justicia, reparacion y garantias de no repeticion al ocuparse de los desplazamientos forzados?

Este articulo esta organizado de la siguiente manera: en la primera parte, hare un breve recuento acerca de los puntos de encuentro y desencuentro entre la justicia transicional y el desplazamiento forzado, con el objetivo de precisar los argumentos que se han esbozado para justificar que las politicas de transicion se ocupen de las personas desplazadas por la violencia en el marco de conflictos armados. A continuacion, analizare hasta que punto las personas desplazadas pueden considerarse, con nitidez, como sujetos de justicia transicional. Este ejercicio implica determinar en que casos el desplazamiento forzado es una practica prohibida por las normas del derecho internacional y precisar en que circunstancias el desarraigo es el resultado de las graves y sistematicas violaciones a las normas de derechos humanos que justifican la adopcion de politicas transicionales. Por ultimo, explicare y defendere por que, en el momento de abordar situaciones de desplazamiento forzado, una racionalidad distributiva, incorporada en el marco tradicional de proteccion humanitaria a favor de la poblacion desplazada, debe primar sobre la racionalidad correctiva que inspira la justicia transicional. De lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en tratos arbitrarios entre personas que, por igual, se vieron forzadas a desplazarse; desviar los recursos escasos que deberian destinarse, prioritariamente, a labores humanitarias y otras politicas de desarrollo, para asi garantizar sus necesidades mas apremiantes; y entorpecer la respuesta humanitaria que ya se ha consolidado para abordar las necesidades de esa poblacion, incurriendo en el riesgo de retroceder en el nivel de proteccion que se habia alcanzado con anterioridad.

El desplazamiento forzado en la orbita de la justicia transicional

La relacion entre desplazamiento forzado y justicia transicional no es del todo nueva. Varias comisiones de la verdad y centros de memoria han incluido el desplazamiento forzado dentro de su ambito (Guatemala, Timor Oriental, Sierra Leona, Liberia, Colombia) (Duthie 2011, 245). En unos pocos paises se han implementado programas de reparacion que otorgan algun tipo de compensacion por el desplazamiento en si mismo, como ocurre en Turquia y Colombia; en otros, como Guatemala y Peru, las respectivas comisiones de la verdad recomendaron la adopcion de medidas semejantes. La restitucion de los bienes perdidos (i.e., tierras, vivienda) ha sido mas amplia y ha tenido lugar en paises como Bosnia, Georgia, Kosovo, Burundi y Colombia (Williams 2012, 89-94). En estos contextos tambien se han realizado juicios penales enfocados en las violaciones que detonaron el desplazamiento, o en el desplazamiento forzado como un crimen en si mismo (Roch 1995; Willms 2009).

No obstante, ambos fenomenos solo se han cruzado de manera tangencial. En algunos casos, las medidas adoptadas unicamente en retrospectiva han sido interpretadas como justicia transicional. Las politicas de restitucion, reparacion y/o compensacion, por ejemplo, fueron concebidas en un comienzo, en la epoca de la post-Guerra Fria, bajo un enfoque humanitario atado a la consecucion de soluciones duraderas, en el marco de los procesos de retorno de las personas desplazadas, tal como quedo luego recogido en Los principios rectores para los desplazamientos internos ("Principios Deng") de las Naciones Unidas (E/CN.4/1998/53/Add.2 1998). Al respecto, vale la pena resaltar que en los Principios Deng, las Naciones Unidas no hacen una sola mencion a la justicia transicional para abordar las politicas de restitucion y compensacion, ya que solo posteriormente la restitucion se concibio a nivel internacional en terminos de justicia transicional (Williams 2012). Los juicios penales internacionales, como explicare mas adelante, se centraron en fenomenos de expulsion y traslado forzado de la poblacion en escenarios muy especificos que no abarcaron la complejidad del desplazamiento forzado. Por su parte, varias comisiones de verdad y reconciliacion se centraron de manera casi unilateral en determinadas violaciones de derechos civiles y politicos (i.e., torturas, desapariciones, asesinatos, violaciones), dejando en la periferia el desplazamiento forzado, junto con otras violaciones evidentes de derechos socioeconomicos (Sharp 2012, 792-796). Solo de manera reciente, las Naciones Unidas promulgo algunas disposiciones de soft law que han intentado poner en dialogo el campo de la justicia transicional y el del desplazamiento forzado de forma explicita (A/HRC/13/21/Add.4 2010). Sin embargo, todavia permanece una desarticulacion profunda a nivel normativo y operacional entre ellos (Solomon 2009, 6).

Desde una perspectiva teorica, la posibilidad de tender puentes en la materia empezo a estudiarse a partir del 2006 y el 2007 (Duthie 2012). Academicos y promotores de derechos humanos llamaron la atencion sobre los efectos positivos que las medidas de justicia (i.e., juicios penales) pueden tener en la promocion de las condiciones de seguridad en los procesos de retorno y/o reubicacion de las personas desplazadas, al extraer a los perpetradores de las zonas de reintegro (Bradley 2012a, 8; Solomon 2009, 7). Las medidas de verdad tienen el potencial de aliviar las tensiones entre las personas desplazadas que retornan y/o se reubican y la poblacion receptora (Duthie 2011, 257). Las politicas de reparacion, asi sea de manera limitada, transfieren recursos fundamentales a las personas desarraigadas que facilitan su reintegracion, como el acceso a tierras o vivienda (Solomon 2009, 8-9). Mas aun, algunos de estos academicos senalan que, aplicados en conjunto, los mecanismos de justicia transicional contribuyen a fines mas amplios como el fortalecimiento del Estado de derecho, la inclusion social de grupos marginados y la consolidacion de la paz (Duthie 2011, 254-255).

Ante el creciente interes de los organismos internacionales y los llamados de algunos academicos para incorporar el desplazamiento forzado en el campo de la justicia transicional, cabe cuestionarse, en primera instancia, si los presupuestos que justifican la adopcion de este conjunto de derechos coinciden de manera nitida con el fenomeno del desplazamiento.

El desplazamiento forzado en las margenes de la justicia transicional

Ciertamente, muchos episodios de desplazamiento forzado coinciden con nitidez con las graves y sistematicas violaciones a las normas del derecho internacional publico que justifican la adopcion de politicas transicionales. No hay que olvidar que el desplazamiento forzado puede ser considerado, por si mismo, y bajo ciertas circunstancias, una grave ofensa a las normas del derecho internacional publico. Este es el caso de deportaciones, traslados y/o reasentamientos forzados, en los que un actor fuerza a una o varias personas a salir de sus hogares y/o lugares de trabajo, y las traslada a otras areas, tal como ocurrio de manera predilecta en Bosnia-Herzegovina (Roch 1995, 6). Lo anterior, con el proposito de ganar control sobre la gente; forzar algun tipo de asimilacion; alterar la composicion demografica del territorio; cortar los abastecimientos y el apoyo a grupos insurgentes; u otro tipo de politica estrategica en el marco de conflictos armados (Stavropoulou 1994, 700-701). Las tipificaciones del desplazamiento forzado como un crimen de guerra prohiben este tipo de desplazamientos deliberados/directos, en la medida en que hacen enfasis en la prohibicion de realizar deportaciones, traslados y reasentamientos forzados de poblacion. (3) A su vez, la tipificacion de los crimenes de lesa humanidad prohibe los desplazamientos forzados que se enmarcan en otras violaciones generalizadas de derechos humanos. (4) Asi ocurre con los casos de limpieza etnica, en los cuales los actores armados buscan cambiar la composicion racial de un territorio a traves de medios violentos que desembocan en desplazamientos (Willms 2009, 556). Roch ofrece otro ejemplo de este tipo de desplazamiento indirecto: cuando las fuerzas militares serbobosnias desataron el terror entre determinados miembros de la poblacion bosnio-musulmana de una localidad, al violar y torturar a mujeres y hombres en la plaza del pueblo, lo que, en consecuencia, provoco que el resto de los pobladores abandonaran el lugar (Roch 1995, 7).

No obstante, el desplazamiento forzado no es necesariamente, en si mismo, ni una grave ofensa a las normas del derecho internacional publico, ni el resultado de violaciones generalizadas de derechos humanos; sin embargo, usualmente envuelve una situacion critica en materia de derechos humanos que requiere ser atendida con determinacion. Como explicare a continuacion, no todo desplazamiento forzado es ilegitimo; y en los casos en los que, en efecto, es ilegitimo, no siempre cumple con las caracteristicas de las graves y sistematicas violaciones a los derechos humanos que justifican la intervencion de la justicia transicional. La falta de nitidez entre ambos fenomenos tiene repercusiones importantes en terminos de la proteccion efectiva de la poblacion desplazada y de la distribucion de recursos escasos, repercusiones que quedan en la sombra del campo de la justicia transicional, tal como explicare en la ultima seccion de este escrito.

i) El desplazamiento forzado puede llegar a ser una conducta permitida en el marco de las normas del derecho internacional publico. En efecto, existen distintos escenarios dentro de los cuales es permitido ordenar un desplazamiento, como ocurre cuando hay razones militares imperativas en situaciones de conflicto armado; cuando asi lo exige la seguridad de las personas; o, en otros contextos, cuando es necesario realizar proyectos de desarrollo a gran escala, que esten justificados por un interes "superior o primordial". Asi quedo recogido no solo en los Principios Deng (No. 6), sino en el Estatuto de Roma (art. 7.1 [d]) (AGNU 1998) y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra (art. 17) (CICR 1977).

ii) Incluso, en los casos en los que el desplazamiento forzado no esta permitido es necesario que cumpla con determinadas caracteristicas para ser considerado como una conducta ilegitima que amerita la adopcion de politicas transicionales. Es cierto que el Protocolo II Adicional (art. 17) y los Principios Deng (N[degrees]. 6) contemplan restricciones amplias en materia de desplazamientos forzados. No obstante, no hay que olvidar que los derechos de las victimas a la verdad, la justicia, la reparacion y las garantias de no repeticion no surgen de una infraccion cualquiera de las normas internacionales, no son el resultado de cualquier vulneracion de sus derechos, asi como tampoco benefician a toda persona que los encontro vulnerados. Por el contrario, conforme lo entrevio las Naciones Unidas, este conjunto de derechos solo se predica a favor de "las victimas de violaciones manifiestas/flagrantes (gross) de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario" (AGNU 2005). Si bien la lista de violaciones especificas que hacen parte de ambas categorias se mantiene abierta, se entiende que incluye violaciones al Estatuto de Roma como genocidio, crimenes de lesa humanidad y graves violaciones a las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos Adicionales (Correa 2014, 2).

Por lo tanto, para que el desplazamiento forzado caiga bajo la orbita de la justicia transicional es necesario que ocurran determinadas condiciones. En primera instancia, es necesario que se presenten ciertas circunstancias para la aplicacion de algunos cuerpos normativos del derecho internacional publico. Por ejemplo, si se trata de un desplazamiento en el marco de conflictos armados no internacionales, es necesario calificar la situacion dentro de la cual se produce el desplazamiento (i.e., existencia de un conflicto armado) y el actor que lo provoca (i.e., grupo armado organizado al margen de la ley), para determinar la existencia de una violacion grave a las normas del derecho internacional humanitario (Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, articulos 1.1 y 1.2). Si se trata de un crimen de lesa humanidad, es necesario que el desplazamiento se enmarque en un ataque generalizado o sistematico contra la poblacion civil y con conocimiento de dicho ataque por parte del perpetrador (Estatuto de Roma, art. 7.1). Esto implica que cualquier vulneracion de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que pueda provocar desplazamientos forzados no tiene necesariamente la entidad suficiente que justifica la adopcion de politicas transicionales. (5)

Por ejemplo, la realizacion de aspersiones aereas con glifosato puede ser reprochable en mas de un sentido. Se trata de actividades con serias repercusiones en materia de derechos humanos, que barren los cultivos licitos e ilicitos de comunidades campesinas, lo que las empobrece y afecta sus ciclos de subsistencia. Si bien esto es cierto, no parece ser el caso que las personas que se desplazan por ese motivo tengan derechos a la verdad, la justicia, la reparacion y las garantias de no repeticion. (6)

Ademas, no hay que olvidar que a partir del mismo momento en el que estalla un conflicto armado es usual que se presenten fenomenos de desplazamiento forzado, como resultado de las dinamicas mismas de la confrontacion, incluso si se respeta de manera estricta el derecho internacional humanitario. La sola intervencion opositora en una zona especifica, el movimiento de tropas, los enfrentamientos entre ellas, o la presencia militar de una de las partes en una region determinada, pueden forzar a las personas que se encuentran en esas areas, o en otras mas apartadas, a abandonar su lugar de residencia o de trabajo. (7) Y esta manifestacion del desplazamiento no entra, por si misma, en contradiccion con las normas del derecho internacional publico.

En efecto, en el marco de conflictos armados no internacionales, Willms considera que es imprescindible diferenciar los desplazamientos que son el resultado de las dinamicas propias del conflicto armado, de aquellos desplazamientos arbitrarios de la poblacion civil por razones ilegitimas explicitamente prohibidas por las normas del derecho internacional publico (Willms 2009, 548). En el caso de los conflictos armados internacionales, al interpretar las Convenciones de Ginebra y el Protocolo I Adicional, Roch sostiene que parece no surgir "ninguna responsabilidad penal frente al fracaso de prevenir movimientos de poblaciones, si estos movimientos responden unicamente a las condiciones generales de la guerra en cuanto tal" (Roch 1995, 13-14).

En esta direccion, es oportuno recordar que la Corte Constitucional colombiana reconocio que las operaciones legitimas de la fuerza publica, a menudo provocan desplazamientos que, sin duda, tienen que ser oportunamente atendidos pero que, no obstante, no llegan a ser considerados el resultado de conductas antijuridicas o, en algun sentido, ilegitimas. (8)

Toda vez que el desplazamiento forzado no es, por si mismo, una conducta explicitamente proscrita por el derecho internacional publico, ni el resultado de otras violaciones masivas de derechos humanos, parece evidente que entre la justicia transicional y el desplazamiento forzado se presenta un desfase significativo. En efecto, si se atiende al fenomeno del desplazamiento en toda su nitidez, la categoria del dano pierde su transparencia al confundirse la infraccion a las normas de derecho internacional publico--cuando tal vulneracion en efecto ocurre--con las necesidades que produce el desarraigo mismo. (9) Esto no quiere decir que el desplazamiento forzado sea, como de manera infortunada se caracterizo en Colombia hace unos anos, una "migracion voluntaria". Para captar la coercion implicita en el desplazamiento basta con hacer visible la problematica en materia de derechos humanos que en general acompana el desarraigo, esto es, la situacion de vulnerabilidad extraordinaria que las personas desplazadas no pueden asumir sino forzosamente (Stavropoulou 1994, 742-745). Las razones que usualmente explican el desplazamiento de la poblacion--como es el caso de amenazas directas e indirectas, combates entre grupos armados, asesinatos de familiares o vecinos, la perpetracion de masacres, el reclutamiento forzado de menores, o la violencia sexual--reafirman este punto (CGR 2015, 59-61). La naturaleza forzada del fenomeno, sin embargo, no debe hacer oscilar el pendulo hacia el otro extremo hasta considerarlo en si mismo como una de las graves violaciones que prohibe el derecho internacional publico, y ante las cuales se espera que la justicia transicional ofrezca un rango de respuestas en sociedades en transicion.

Como explicare a continuacion, la urgencia de abordar el desplazamiento forzado no se deriva de su coincidencia con los crimenes que han tenido con mayor intensidad el imaginario juridico de la comunidad internacional, sino de la critica situacion de derechos humanos que comunmente caracteriza al desarraigo. Insistir en "criminalizar" el fenomeno, como se ha realizado en el contexto colombiano, (10) trae consigo una serie de riesgos y de consecuencias distributivas que hay que hacer visibles, los cuales se encuentran ocultos tras la primacia que la justicia transicional le otorga a la violencia fisica e inmediata (Miller 2008, 273).

?Un paso atras? La primacia de la justicia distributiva sobre la justicia transicional para abordar el desplazamiento forzado por la violencia

Independiente de si las personas desplazadas son victimas o no de una grave infraccion a las normas del derecho internacional publico y, por lo tanto, sujetos de justicia transicional, se trata de una poblacion que usualmente enfrenta una critica situacion de derechos humanos que es necesario abordar de forma decidida, con ocasion de los efectos que produce el desarraigo mismo: "el desplazamiento es una violacion de derechos humanos no tanto por aquello que lo haya causado sino debido a la vulneracion de derechos humanos que resultan del mismo" (Stavropoulou 1994, 738).

El Programa Mundial de Alimentos de la ONU ha insistido en que las personas desplazadas por lo general enfrentan necesidades particulares y se encuentran expuestas a riesgos adicionales, si se contrastan con el resto de la poblacion no-desplazada. Lo anterior, como resultado de la ruptura de los vinculos familiares, comunitarios y ciudadanos de las personas desplazadas, junto con el menoscabo de los activos claves para garantizar los medios de subsistencia. Esto ultimo ocurre con el desuso de los saberes tradicionales que tiene lugar en los centros urbanos de recepcion, y la perdida del acceso a sus tierras, viviendas y medios de generacion de ingresos (Mooney 2005, 18). A manera de ejemplo, tal y como se ha investigado ampliamente en Colombia, cuando se comparan las personas desplazadas por la violencia con la poblacion pobre en general, en materia de capacidad para generar ingresos, distintos estudios senalan que las primeras enfrenten generalmente las mayores dificultades para disfrutar de una vida autonoma (Ibanez 2008, 135-183).

Por lo tanto, las personas desplazadas tienen derecho a una serie de medidas diferenciales que les permitan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que el resto de la poblacion, atendiendo a las afectaciones particulares que usualmente produce el desarraigo (Brun 2003, 2). Estas actuaciones no se sustentan en un trato privilegiado o prioritario que empodere a las personas desplazadas para acceder a determinados bienes y servicios estatales, por encima de otras personas vulnerables, en su calidad de victimas y a partir de una logica correctiva que busque reparar los legados y los derechos que se vieron afectados. Por el contrario, estas medidas diferenciales se inspiran en fortalecer las capacidades que se vieron menguadas por el desplazamiento, para que estas personas, en cuanto ciudadanos con igualdad de derechos que otras personas vulnerables, avancen en igualdad de condiciones en la satisfaccion de sus necesidades presentes y futuras, esto es, sin que enfrenten tratos discriminatorios o algun tipo de obstaculo que las ponga en situaciones de desventaja. En caso de que existan barreras de acceso semejantes, se justifica, de manera excepcional, adoptar medidas preferenciales a favor de las personas desplazadas (A/HRC/13/21/Add.4 2010).

Este razonamiento distributivo justifica el marco de proteccion que los Principios Deng contemplan a favor de la poblacion desplazada, el cual fue disenado para cerrar el vacio de proteccion que resulta directa y espetificamente del desplazamiento forzado, en lugar de abordar las causas y establecer los responsables de su ocurrencia. Su proposito inmediato es prevenir, impedir o mitigar las carencias y afectaciones que produce el fenomeno del desarraigo, a traves de medidas como la ayuda humanitaria, para asi cubrir las necesidades basicas de alojamiento, salud y alimentacion. Su objetivo ultimo es finalizar la situacion de desplazamiento mediante la reintegracion de los individuos y los hogares afectados, en un marco de proteccion social, ya sea en un proceso de retorno al lugar de origen, reubicacion en otro lugar del pais, o reintegracion en el lugar de recepcion (E/CN.4/1998/53/Add.2 1998).

Los Principios Deng se caracterizan por ofrecer escasas recomendaciones en cuanto a aspectos correctivos (Principios 7 y 29). Las politicas de retorno, por ejemplo, estan orientadas a garantizar derechos como la libertad de locomocion y eleccion de residencia, al igual que proteger derechos relacionados con la estabilizacion socioeconomica, mas que a buscar la reparacion por el desplazamiento en cuanto tal (Principio 29 [1]). Si bien es cierto que las medidas de restitucion de la propiedad (Principio 29 [2]) usualmente se interpretan como parte del conjunto de medidas correctivas, los Principios Deng las incorporan debido a la centralidad que adquieren para alcanzar soluciones duraderas. Por ello, la restitucion de la propiedad no se enmarca en las medidas de justicia transicional que buscan ocuparse del pasado (i.e., enjuiciar a los responsables, exigir que se corrijan los danos causados, o abordar las causas estructurales que provocaron la vulnerabilidad subyacente al desplazamiento), sino que se limita a abordar las afectaciones directamente relacionadas con el desplazamiento, en clave de alcanzar la estabilizacion socioeconomica presente y futura de la poblacion desarraigada.

Abordar el desplazamiento forzado a traves de medidas de transicion corre el riesgo de: i) introducir tratos arbitrarios entre personas que, por igual, se vieron forzadas a desplazarse, como resultado de una asignacion de recursos con criterios distorsionados; ii) desviar los recursos escasos que deberian destinarse, prioritariamente, a labores humanitarias y otras politicas de desarrollo para garantizar las necesidades mas apremiantes de la poblacion desplazada; y iii) entorpecer la respuesta humanitaria que ya se ha consolidado para abordar las necesidades de esa poblacion, retrocediendo en el nivel de proteccion que se habia alcanzado con anterioridad.

i) Jon Elster es consciente del riesgo de generar tratos arbitrarios entre personas desarraigadas, cuando diferencia la situacion de un desplazado que es forzado por la guerrilla o los paramilitares a abandonar su propiedad, en un caso que cumple con las caracteristicas de las prohibiciones explicitas recogidas en las normas del derecho internacional publico (i.e., sistematicidad, existencia de un actor armado organizado, etcetera), de otra persona que se desplaza de manera preventiva a causa del ambiente de violencia generalizada en la zona, o porque temia, quizas a partir de una falsa noticia o de un rumor, que actores armados hicieran presencia en su territorio. (11) Aunque ambos individuos se encuentren en una situacion de vulnerabilidad semejante, no tienen el mismo estatus, por cuanto solo el primero es un sujeto de justicia transicional. Ante esta situacion, Elster considera que "esta lejos de ser claro que la justicia correctiva tenga prioridad sobre la justicia distributiva", razon por la cual concluye que ambos desplazados deberian beneficiarse del acceso a tierras (Elster 2010, 22).

Pero asumamos que la segunda persona se desplazo como resultado del accionar de grupos que no son reconocidos como actores del conflicto armado, a pesar de lo cual se encuentra en una situacion de mayor vulnerabilidad que el primer desplazado, debido a las dificultades adicionales que enfrenta para satisfacer sus necesidades socioeconomicas en el municipio receptor (i.e., tiene mas hijos bajo su responsabilidad y padece una enfermedad cronica). No obstante, solo el primer desplazado recibe los recursos de la indemnizacion administrativa, ya que las politicas de transicion suelen cobijar los desplazamientos causados de manera exclusiva por determinados actores, particularmente los relacionados con el conflicto armado u otro tipo de violencia politica. (12) El segundo desplazado, por lo tanto, a pesar de enfrentar un nivel mas elevado de carencias, sufre un deficit en terminos de su capacidad socioeconomica para garantizarse su dia a dia, si consideramos que la indemnizacion administrativa, tal como ocurre en Colombia, usualmente es utilizada para "satisfacer las necesidades basicas que deberian ser atendidas mediante programas sociales asumidos por el Estado". (13)

Esto quiere decir que el Estado, al aplicar mecanismos de transicion para abordar el fenomeno del desplazamiento forzado, termina generando efectos distributivos en terminos de politica social, pero con criterios correctivos, prestandose asi a la asignacion de recursos de manera distorsionada, provocando tratos discriminatorios entre las mismas personas desplazadas. En este ejemplo, la distorsion radica en que el Estado deja de asignar recursos que, bajo una racionalidad distributiva, si entregaria a la persona mas vulnerable; pero que, al adoptar una racionalidad correctiva, termina asignando a una persona en mejores condiciones socioeconomicas. Con ello, se generan fraccionamientos y enfrentamientos dentro de la poblacion desplazada acerca de quien es reconocido como victima y quien no (Duthie 2012, 26).

ii) Ante la escasez de recursos que en general caracteriza a las sociedades que enfrentan situaciones de (post)conflicto, tambien cabe preguntarse si debe ser una prioridad utilizarlos en la adopcion de mecanismos transicionales, inspirados en una racionalidad correctiva, en lugar de reservarlos para impulsar, bajo una perspectiva distributiva, las labores humanitarias y de desarrollo que sean propicias para atender las necesidades mas imperiosas de la poblacion, no solo en la etapa de emergencia sino, sobre todo, en su estabilizacion socioeconomica. Por esta razon, los actores humanitarios miran con recelo la implementacion de politicas transicionales, porque estas absorben recursos originalmente destinados a atender las necesidades mas importantes de las personas desplazadas por la violencia (Campbell 2012, 68).

No hay que olvidar que las preferencias de las victimas del conflicto armado suelen recaer con mas intensidad en la adopcion de medidas distributivas que les permitan satisfacer sus necesidades presentes y futuras, por encima de las politicas transicionales. En efecto, los mecanismos de reparacion simbolica (i.e., homenajes y el perdon) se encuentran relegados en las encuestas. Las medidas retributivas (i.e., juicios penales) tampoco son una prioridad. La busqueda de la verdad ocupa un lugar mas destacado cuando las victimas gozan de cierta estabilidad socioeconomica, lo que implica, por el contrario, un menor interes cuando se trata de sectores con necesidades insatisfechas. La busqueda de la verdad tambien varia de acuerdo con el hecho victimizante, con un mayor interes en casos de desapariciones, torturas u homicidios, y un menor interes en casos de desplazamiento forzado. Incluso, las medidas de reparacion o compensacion economica no se encuentran en el primer lugar de las preferencias de las victimas, a pesar del impacto directo que tienen en su dia a dia. La prioridad de las victimas es cubrir las necesidades socioeconomicas presentes y futuras de sus familias, razon por la cual eligen que la entrega de los recursos este orientada por una racionalidad distributiva, en lugar de una correctiva, la cual depende, en alguna medida, de la proporcionalidad del dano sufrido. Por ello, la compensacion monetaria para resarcir la perdida y los danos causados, al igual que la devolucion de los bienes perdidos, se ven relegadas a los lugares tercero y quinto en las encuestas. En contraste, el apoyo para "cubrir mis necesidades economicas y las de mi familia" es la principal prioridad de las victimas. (14) Encuestas realizadas exclusivamente a las personas desplazadas confirman la prioridad que estas le otorgan al acceso a recursos financieros, por encima de las medidas de justicia transicional, al igual que la primacia de las medidas distributivas relacionadas con la tenencia de ingresos para cubrir el dia a dia (i.e., pension o subsidio permanentes), por encima de medidas correctivas. (15) En consecuencia, puede resultar mas ajustado a los fenomenos masivos y generalizados de desplazamiento forzado priorizar los recursos para la satisfaccion de las necesidades basicas de las personas desplazadas y la promocion de las condiciones que les permitan reasumir sus proyectos de vida, bajo procesos de reasentamiento, retorno y/o reubicacion. Lo anterior, en el marco de la racionalidad distributiva recogida en los Principios Deng y el Marco de Soluciones Duraderas, orientada no tanto al pasado sino a abordar las afectaciones directamente relacionadas con el desplazamiento, para alcanzar la estabilizacion socioeconomica de la poblacion desarraigada en el presente y el futuro (ver supra).

En esta direccion, algunos estudios han explicado como la incorporacion de ciertas politicas de justicia transicional (i.e., politicas de reparacion individual) genera entre las comunidades desplazadas nuevas dinamicas de competencia para acceder a recursos estatales. El enfasis de las politicas de reparacion en corregir hechos puntuales del pasado se traduce en la superposicion de intereses individuales y/o familiares respecto a las reivindicaciones de justicia distributiva ante las autoridades locales. Con ello, se desmontan y desincentivan las labores organizativas y participativas mediante las cuales las comunidades desplazadas reivindicaron la satisfaccion de sus necesidades socioeconomicas, particularmente el acceso a vivienda (Lemaitre Ripoll et al. 2014, 67).

Por ultimo, hay que tener presente que cuanto mayor sea el mandato de la justicia transicional, mayor es el riesgo de generar una sobrecarga institucional, terminar adoptando politicas publicas de papel, y crear expectativas que, a la larga, van a verse insatisfechas (Bradley 2012a, 194). Si el Estado ya enfrenta grandes dificultades presupuestales e institucionales para abordar integralmente el desplazamiento forzado, puede resultar problematico comprometerse tambien a adoptar politicas transicionales. Lo anterior, incluso con las mejores intenciones a nivel local, las mas sofisticadas capacidades domesticas y el maximo apoyo internacional (Campbell 2012, 75).

iii) No hay que olvidar que la aplicacion de los mecanismos de justicia transicional tambien involucra varios riesgos que es preciso abordar con precaucion, pues estos se pueden traducir en un retroceso frente al nivel de proteccion que la poblacion desplazada habia alcanzado con anterioridad. Por una parte, acciones relacionadas con la investigacion y sancion de los responsables de los abusos pueden obstaculizar la respuesta humanitaria que de ordinario se despliega a favor de la poblacion desplazada. Por otra, es importante recordar todas las consideraciones de la Realpolitik que subyacen a la definicion de quien es una victima del conflicto armado, y, con ello, alertar sobre la posibilidad de que las personas desplazadas que no caigan bajo ese concepto se encuentren desprovistas de la proteccion de la que, de todas formas, gozan en cuanto ciudadanos.

La promocion de los derechos de la poblacion desplazada en la post-Guerra Fria recibio una rapida acogida en el campo del humanitarismo y en la practica estatal que se manifesto en una mejora en sus condiciones de vida (Williams 2012, 104). Quizas uno de sus logros mas significativos consistio en posicionar la problematica del desplazamiento forzado, ya no en terminos de "una obligacion moral de los Estados de asistir a aquellos que se encuentran en desgracia", sino en terminos de derechos humanos: las personas desplazadas son sujetos de derechos que requieren el acceso a las medidas sociales y economicas necesarias para superar tal situacion (Stavropoulou 1994, 104). El objetivo principal de la intervencion humanitaria es salvar vidas, atender necesidades insatisfechas mientras persiste el desplazamiento y buscar soluciones duraderas en terminos sociales y economicos, tal como se recoge en los Principios Deng y el Marco de Soluciones Duraderas (ver supra). Los actores humanitarios, por lo tanto, asumen una posicion imparcial frente al establecimiento de responsabilidades y otros factores como la naturaleza politica de los perpetradores del desplazamiento, o su relacion con el conflicto (La Rosa 2006, 83).

La implementacion de mecanismos de transicion puede aumentar la resistencia politica para abordar el desplazamiento forzado: "el impacto de los actores [humanitarios] es mayor si evitan la confrontacion con Estados intransigentes" (Williams 2012, 104). El caso de la restitucion de tierras ilustra este punto: si como parte de las politicas de restitucion se busca levantar informacion que permita apuntar a la responsabilidad penal de las personas involucradas en el despojo, los actores estales relacionados con este seguramente van a realizar una oposicion mas fuerte para asi evitar su implementacion (Duthie 2012, 26). (16) A su vez, acciones tendientes al establecimiento de responsabilidad penal pueden tener efectos indeseados en la atencion y proteccion de las personas desplazadas en el terreno, tal como ocurrio en regiones de Uganda y Sudan. En estos casos, los actores humanitarios fueron atacados, fustigados y expulsados como respuesta a las ordenes de captura emitidas por la Corte Penal Internacional en contra de los lideres de algunos de los grupos armados involucrados en el conflicto (Campbell 2012, 69). A su vez, el temor de las personas desplazadas de sufrir represalias en los lugares de retorno, en caso de ser asociadas o verse involucradas con las medidas de justicia transicional (i.e., denuncias, juicios), puede desincentivar los retornos (Campbell 2012, 69).

Por ultimo, es importante resaltar los riesgos en materia de (des)proteccion de las personas desarraigadas que surgen con el transito de la categoria de desplazado a victima. Al respecto, no hay que olvidar experiencias como las vividas en Colombia, donde la incorporacion del discurso de la justicia transicional, mediante la ley 1448 del 2011, se tradujo en que las personas desplazadas por actores que carecian de reconocimiento politico (i.e., BACRIM) dejaron de recibir a partir de entonces las medidas a las que tenian derecho en cuanto ciudadanos (i.e., ayuda humanitaria, acceso a medidas de estabilizacion socioeconomica). Lo anterior, bajo el argumento de que esta ley beneficia solo a las victimas del conflicto armado y no a las de la delincuencia comun organizada. Esta respuesta contrasta con el marco humanitario de proteccion anterior (ley 387 de 1997), el cual si reconocia este tipo de desplazamientos, con independencia de los moviles y la naturaleza politica de los actores, atendiendo para tal efecto unicamente a la constatacion del movimiento coaccionado de las personas dentro de las fronteras nacionales. (17) Si bien es cierto que este ejemplo puede ser considerado como un caso de aplicacion operativa indebida de las politicas transicionales, que no tiene el peso suficiente para cuestionar, por si mismo, la ampliacion del campo de la justicia transicional para abordar el fenomeno del desplazamiento forzado, tampoco debe sorprender que ese "infortunado desenlace" se haya derivado de la racionalidad misma que inspira la justicia transicional.

En efecto, la definicion de quien es una "victima", a fin de implementar politicas transicionales, depende de factores como la naturaleza de los actores armados, de la extension del reconocimiento de la existencia del conflicto armado, del periodo que se va a abordar con las politicas de transicion, o del nivel de responsabilidad que el Estado quiere aceptar en cada caso (Campbell 2012, 75; Bradley 2012b, 193). Con ello, se invisibiliza a la poblacion desplazada "no-victima", junto con sus necesidades presentes y futuras insatisfechas, dando asi un paso atras frente al nivel de proteccion sobre el cual ya se habia logrado un consenso en el campo del humanitarismo.

Si el discurso de la justicia transicional persigue el fortalecimiento de la relacion entre las victimas y las instituciones publicas, al empoderarlas como ciudadanos con plenos derechos (De Greiff 2010, 15-18), no hay que pasar por alto el efecto invisibilizante sobre aquellas personas desplazadas que quedan en la sombra del concepto victima. Despojadas del reconocimiento y de la proteccion del Estado, no solo enfrentan, desprotegidas, las situaciones que ponen en riesgo sus vidas, sino que encuentran, mas aun si es posible, disminuida su ciudadania al dejar de tener acceso a las medidas mas basicas para paliar sus necesidades diarias. Esta forma de vida desnuda, inscrita en el ordenamiento juridico por medio de un vinculo que tiene la forma de la desligadura, obtiene la ciudadania politica solo a traves de la violencia (Agamben 2010, 21).

En ultima instancia, no sobra reiterar que si la justicia transicional produce efectos indirectos en terminos de politica social, y si las personas desplazadas exigen de las autoridades, en primera instancia, recursos para estabilizarse y satisfacer sus necesidades presentes y futuras, el parametro para distribuir recursos escasos debe fundarse en criterios distributivos. Por lo tanto, factores como las presiones y dinamicas politicas que definen la amplitud y la estrechez del concepto victima; si el desplazamiento tiene lugar en el marco de operaciones legitimas de la fuerza publica u otras actuaciones permitidas por el derecho internacional; si se provoca de manera directa o indirecta por actores armados, deben ser indiferentes en la asignacion de recursos para las personas desplazadas. Esto, ya que en todas estas situaciones se requiere primordialmente el acceso a las medidas diferenciales y proporcionales que exijan el caso concreto para garantizar las necesidades de esa poblacion, desde la entrega de la ayuda humanitaria hasta las politicas de estabilizacion socioeconomica en el lugar de recepcion, retorno o reubicacion (i.e., acceso a vivienda, restitucion de bienes despojados, entrega de tierras).

Conclusion

En la actualidad existe un creciente interes, teorico y practico, en el campo de la justicia transicional para abordar los legados de graves abusos en escenarios de (post)conflicto. Con ello, ha surgido recientemente una especial preocupacion por aplicar los instrumentos de verdad, justicia, reparacion y garantias de no repeticion a favor de las personas desplazadas por la violencia. Frente a esta situacion, en este texto expuse cierto escepticismo para abordar los desplazamientos forzados con una racionalidad correctiva que, a partir de la identificacion de un dano que es producto de una conducta antijuridica, active la aplicacion de mecanismos de justicia transicional. Insistir en una racionalidad correctiva implica el riesgo de generar tratos discriminatorios entre personas desplazadas; absorber recursos que podrian destinarse a atender cuestiones mas importantes para esa poblacion; y entorpecer un esquema de atencion que, con todas sus dificultades y fallas, es mas coherente para abordar su problematica, al basarse en criterios de vulnerabilidad.

Por cuanto la poblacion desplazada encarna ese umbral difuso en el que la violencia se entrecruza con la marginalidad, en este texto argumente que se hace necesaria una racionalidad distributiva para abordar su situacion, que atienda a las necesidades especificas y diferenciadas que pueda requerir en cada caso, tal como ha sido recogido en los Principios Deng y el Marco de Soluciones Duraderas de la ONU. Al respecto, Correa sostiene que, en contextos de desplazamientos prolongados y masivos de poblacion, no se trata de abordar las consecuencias de las violaciones de derechos en clave de reparacion, sino de cumplir con la obligacion de proveer condiciones para la estabilizacion socioeconomica de esa poblacion. Esto incluye adoptar politicas de educacion, salud y generacion de ingresos en los lugares de reasentamiento, retorno y reubicacion, prestando especial atencion a "quienes se encuentran en mayor estado de necesidad, considerando la escasez de recursos" (Correa 2014, 8).

Es cierto que alcanzar soluciones duraderas para la poblacion desplazada es sumamente dificil en paises en los que no han cesado las confrontaciones. Pero esto no basta para afirmar que las politicas transicionales se vuelven indispensables para garantizar la paz y abordar adecuadamente el desplazamiento forzado. El problema de este argumento radica en confundir las politicas de transicion con otros campos colindantes, como el de construccion de paz, y con otras medidas que se utilizan para salir de conflictos armados, como las politicas de desmovilizacion, dejacion de armas y reintegracion (Sharp 2012, 789). Es un error asumir que la salida de los conflictos armados y la consolidacion de la paz son un monopolio del campo de la justicia transicional. Al respecto, Elster sostiene que no conoce "ningun regimen de postransicion que haya fallado por una retribucion o reparacion insuficiente" (Elster 2004, 17-18).

Ciertamente, una aproximacion "desde abajo" que priorice el acceso a las medidas socioeconomicas para la poblacion desplazada entra en tension con otros instrumentos y mandatos internacionales que "desde arriba" privilegian la justicia correctiva y la lucha contra la impunidad en contextos de transicion (McEvoy 2008, 25-29). Esta observancia de la justicia correctiva y retributiva, que se fundamenta en otros imperativos morales y legales igualmente valiosos, hace parte de una "cascada de justicia" que ha reformado el panorama normativo internacional (Lutz y Sikkink 2001, 302). El gran reto, por lo tanto, es como abordar en toda su nitidez, en lugar de disimularlas, las tensiones entre justicia correctiva y distributiva en escenarios de (post)conflicto, atendiendo a ese umbral difuso en el que se encuentran muchas de las personas desplazadas por la violencia. Por las razones expuestas, esta ponderacion debe darle primacia al marco humanitario de proteccion inspirado en una racionalidad distributiva, por encima de la logica correctiva que informa la justicia transicional. Resulta extrano que un campo que, como la justicia transicional, tuvo un origen que se caracterizo por un pragmatismo tan marcado (Torres 2019, 15-27), ahora cargue con pretensiones normativas tan amplias. De esta maniobra resulta una enorme paradoja: en la sombra de los ideales y proyectos tan valiosos que persigue la justicia transicional, la cotidianidad aloja una serie de injusticias y arbitrariedades que, silenciosas, demandan equidad.

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Felix E. Torres (**)

(*) Este articulo es producto de la investigacion realizada para optar al titulo de Magister en Derecho (investigacion) en la Universidad de los Andes, bajo la supervision de la profesora Isabel Cristina Jaramillo.

(**) Candidato a Ph.D. en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nottingham, Reino Unido. Abogado y filosofo de la Universidad de los Andes, con maestrias en Filosofia y en Derecho (investigacion) por la misma institucion. Ultimas publicaciones: "Estudio Preliminar. Justicia Transicional en Perspectiva: Posibilidades, Retos y Nuevas Paradojas en Escenarios de (Post)Conflicto". En Justicia Transicional y Postconflicto, editado por Dustin N. Sharp, Louise Arbour, Lars Waldorf y Felix E. Torres, 13-96. Bogota: Siglo del Hombre Editores/Ediciones Uniandes, 2019; Ego sum... mortuus. El intrincado camino del espiritu para enfrentar la muerte. Una aproximacion a G.W.F. Hegel desde el pensamiento contemporaneo acerca de la comunidad. Bogota: Ediciones Uniandes, 2017. * fe.torres136@uniandes.edu.co

Fecha de recepcion: 31 de julio de 2018 * Fecha de aceptacion: 11 de diciembre de 2018 * Fecha de modificacion: 25 de abril de 2019 https://doi.org/10.7440/res69.2019.03

Como citar: Torres, Felix E. 2019. "El desplazamiento forzado en los intersticios de la justicia transicional: oportunidades y riesgos". Revista de Estudios Sociales 69: 28-40. https://doi.org/10.7440/res69.2019.03

(1) Por justicia transicional entiendo las medidas politicas y juridicas que adoptan las sociedades que estan enfrentando algun tipo de cambio politico, de manera habitual de dictaduras a democracias o de conflictos armados hacia la paz, para abordar los abusos ocurridos. Los mecanismos usualmente asociados con la justicia transicional son los siguientes: el impulso de acciones penales para enjuiciar a los responsables de las violaciones; el establecimiento de comisiones de verdad para esclarecer lo ocurrido; la adopcion de medidas de reparacion y compensacion a favor de las victimas; y la realizacion de reformas institucionales necesarias para garantizar la no repeticion de los hechos (Elster 2004, I).

(2) Uprimny y Saffon sostienen que las politicas de restitucion de tierras, al reconocer los abusos que padecieron las personas desplazadas y favorecer su estabilizacion social y economica, alivian la tension entre la justicia correctiva y la distributiva en escenarios de transicion. Incluso, los programas de restitucion pueden tener un potencial transformador al contrarrestar, asi sea de forma parcial, patrones historicos de concentracion de la tierra (Uprimny y Saffon 2009, 31-70).

(3) Cuarta Convencion de Ginebra, art. 49 (traslados masivos forzados, deportaciones) y art. 147 (deportacion o traslado ilegal de personas); Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, art. 85.4.a (traslados masivos forzados, deportaciones); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia TPIAY, articulos 2, 2.g (deportacion, traslado o confinamiento ilegal de civiles); Estatuto del TPIR, articulos 4 (vulneraciones al Protocolo II Adicional), 4.b. (castigos colectivos); Estatuto de Roma, articulos 8.2.a.vii (deportacion, traslado o confinamiento ilegal), 8.2.b.viii (transferencias, deportaciones ilegales) y 8.e.viii (se prohibe ordenar el desplazamiento de poblacion civil por razones relacionadas con el conflicto, al menos que la seguridad de los civiles este involucrada o lo exija); Estatuto de la Corte Especial de Sierra Leona, articulo 2 (deportacion), entre otros.

(4) "Por deportacion o traslado forzoso de poblacion se entendera el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsion u otros actos coactivos, de la zona en que esten legitimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional" (enfasis agregado). Estatuto de Roma. Art. 7.

(5) Esta aproximacion a la justicia transicional que la liga tan estrechamente con las graves vulneraciones a las normas del derecho internacional publico ciertamente puede ser criticada por legalista. No obstante, no hay que olvidar que el origen mismo del campo de la justicia transicional se encuentra vinculado a la consolidacion del derecho penal internacional, y, en ese sentido, ambos registros hablan el mismo idioma con frecuencia. Por lo tanto, las posibilidades y limitaciones que afectan las categorias del derecho internacional publico en escenarios de (post)conflicto, si bien no son determinantes, tienen una repercusion significativa en la delimitacion del campo de la justicia transicional. A manera de ejemplo, la Ley de victimas y restitucion de tierras en Colombia define, en sus articulos 3[grados] y 60 (2), a las victimas en general, y a la poblacion desplazada en particular, como aquellas personas que "hayan sufrido un dano [...] como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasion del conflicto armado interno". Las consecuencias distributivas y los riesgos que surgen al vincular de manera estrecha este instrumento de justicia transicional con el derecho internacional publico se discuten mas adelante.

(6) En el 2001 y 2002 se desplazaron mas de 75.000 personas en el Putumayo por motivos relacionados con las fumigaciones aereas (Dion y Russler 2008, 404).

(7) Durante el periodo con el numero mas alto de desplazamientos forzados en Colombia (2000-2002), los combates o enfrentamientos armados motivaron un poco mas del 20% de los desplazamientos (CSPPSDF 2008, 30-31).

(8) Cf. Corte Constitucional. Auto 008 del 2009 (magistrado ponente, Manuel Jose Cepeda). En este pronunciamiento, la Corte le exigio al Gobierno la implementacion de planes de contingencia cuando el riesgo de desplazamiento este relacionado con operaciones legitimas del Estado para el mantenimiento del orden publico.

(9) En paises como Colombia, la gran mayoria de las personas desplazadas no han sufrido hechos victimizantes adicionales al desplazamiento, y las razones que las llevan a desplazarse se sustentan, de manera preponderante, en el miedo producto de las amenazas (directas e indirectas) que padecen y de los enfrentamientos armados (CGR 2015, 50-60).

(10) Uprimny y Saffon, por ejemplo, categorizan de entrada el desplazamiento forzado como "un crimen de caracter masivo y sistematico que ha sido posible gracias a complejas e intrincadas logicas politicas y economicas" (Uprimny y Saffon 2007, 4). Ciertamente, muchos casos de desplazamiento forzado han respondido a esa dinamica, pero no hay que pasar por alto todos aquellos casos en los que no es asi. Las paginas anteriores ofrecen un marco para analizar con mas matices un fenomeno que afecta a millones de personas.

(11) Si bien la diferencia entre las amenazas "directas" e "indirectas" que provocan el desplazamiento no es del todo clara en las encuestas realizadas a la poblacion afectada, el porcentaje de personas que se desplazan por amenazas "indirectas" no debe ser desestimado. Durante el periodo mas acentuado de desplazamiento forzado en Colombia (2000-2002), aproximadamente el 46% se desplazo por amenazas directas, mientras que el 9% lo hizo por amenazas indirectas (CSPPSDF 2008, 30).

(12) En Colombia, los desplazados por la delincuencia comun organizada (BACRIM), a diferencia de las personas que se desplazan por el accionar de los grupos paramilitares y guerrilleros, no tienen acceso a los recursos de la indemnizacion administrativa en todos los casos. Lo anterior, porque los actos de las BACRIM no se pueden considerar, en si mismos, como actos relacionados con el conflicto armado. Cf. Corte Constitucional. Sentencia C-253 (a) de 2012 y Auto 119 de 2013. Este punto se desarrolla en mas detalle mas adelante.

(13) En efecto, frente a la pregunta ?en que invierten el dinero producto de la indemnizacion?, las encuestas arrojaron los siguientes resultados: 1. Comprar o mejorar vivienda (63%); 2. Pagar deudas (34%); 3. Salud (2%); 4. Educacion (1%) (Defensoria del Pueblo 2011, 74).

(14) Las mediciones arrojaron las siguientes preferencias: 1. Que las autoridades ayuden a cubrir las necesidades economicas de las victimas y las de sus familias (45,5%); 2. Que se sepa la verdad sobre los hechos (44%); 3. Que les den dinero a las victimas para compensar la perdida y los danos causados (37%); 4. Que se garantice la no repeticion de los hechos (36%); 5. Que les devuelvan a las victimas los bienes que les quitaron (32%); 6. Que los responsables de las violaciones sean enjuiciados (26%); 7. Que las autoridades contribuyan a recuperar la salud fisica y psicologica de las victimas (16%); 8. Que liberen a los seres queridos de las victimas (14%); 9. Que les devuelvan a las victimas los restos de los seres queridos (13%); 10. Que se realice un homenaje a la memoria de las victimas (10%); 11. Que los responsables pidan perdon a las victimas (5%) (Rettberg 2007, 70-77).

(15) Frente a la pregunta "?para usted, en que consiste ser reparado?", los resultados fueron los siguientes: El 95% hizo mencion a una compensacion en terminos monetarios, ya sea una indemnizacion (33,7%), una pension/un subsidio permanente (34,2%), o la devolucion de los bienes perdidos (22,6%). Si bien se trataba de una pregunta abierta, de tal manera que existia la posibilidad de que los encuestados escogieran factores adicionales a la indemnizacion monetaria, de acuerdo con Lemaitre Ripoll et al., "fueron muy escasos los que mencionaron temas de verdad, justicia y reparacion". En efecto, solo el 3,3% solicito atencion psicosocial y medica; el 2,3% quiso conocer la verdad sobre el crimen; el 2,3%, que se enjuicie a los perpetradores; el 0,21% espero que les pidieran perdon; el 1,6% solicito la busqueda de los desaparecidos y los restos de los muertos, y el 0,21%, que se hagan homenajes y monumentos a las victimas (Lemaitre Ripoll et al. 2014, 60).

(16) El exdirector de la Unidad de Restitucion de Tierras en Colombia Ricardo Sabogal senalo que "al pais aun se le debe el capitulo penal del desojo de tierras. Nosotros adelantamos las acciones administrativas para que la tierra regresara a sus duenos, pero falta que los responsables del despojo respondan penalmente por lo que hicieron" (Molano Jimeno 2018). Este anhelo es totalmente valido. No obstante, cabria preguntarse si, de haberse incluido sanciones penales como parte del proceso de restitucion de tierras, hubiera sido posible avanzar en su implementacion en los ultimos anos, en especial en las regiones donde el Estado colombiano es cuestionado tanto politica como militarmente. Los grandes obstaculos que se presentaron para aterrizar la Ley de victimas y restitucion de tierras, incluso sin senalar penalmente a los responsables del despojo, junto con las grandes amenazas que surgen en la actualidad sobre su posible desarticulacion, sugieren que no. Quizas la decision mas inteligente, en terminos del acceso a la tierra por parte de las personas desarraigadas, fue desligar la politica de restitucion del capitulo penal.

(17) Esta situacion duro aproximadamente un ano y medio hasta que la Corte Constitucional intervino y declaro que semejante exclusion era inconstitucional. Al respecto, ver el Auto 119 del 2013 (magistrado ponente, Luis Ernesto Vargas), proferido por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 del 2004.
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Author:Torres, Felix E.
Publication:Revista de Estudios Sociales
Date:Jul 1, 2019
Words:11871
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