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El aval *.

SUMARIO: I.--Del Aval. I.1.-El aval como obligacion de garantia. I. 2.-Colocacion del aval. I. 3.--Forma. I .4.-Momento. Aval tardio o postumo. I. 5.-El avalista; capacidad. Aval en representacion. Coaval. Subaval. I. 6.-El avalado. Co-avalados. Aval total; aval parcial. I. 7.-Aval condicionado. Aval limitado a persona. Aval limitado al tiempo. I. 8.-Relacion de coordinacion entre avalista y avalado. I. 9.-El avalista es, respecto al avalado, obligado de grado sucesivo. I. 10.-Extincion del aval. II.-Del Aval y de la fianza. II. 1.-Autonomia sustancial y "accesoriedad" formal del aval. II. 2.-Analogia. II. 3.-Excepciones del avalista frente al tenedor del titulo. II .4.-Normas de la fianza aplicables al aval. II. 5.-Convertibilidad del aval nulo en fianza. II. 6. "Onerosidad" y gratuidad del aval; relevancia.

I. Del Aval

El aval es una declaracion cambiaria de voluntad formal (pero no sacramental ni solemne), unilateral y no recepticia, con la cual una persona (denominada avalista) garantiza solidariamente a otra (denominada avalada) el pago de una letra de cambio o de un pagare por toda o parte de la suma cambiaria (1).

I.1 El aval, regulado por los articulos 755, 756, 757 y 802 penultimo parrafo, es una tipica obligacion cambiaria de garantia, bajo un doble perfil. En efecto, no obstante generar, como la fianza, una garantia personal, el aval, en cuanto declaracion cartular presenta las caracteristicas estructurales propias de las restantes obligaciones cambiarias (maxima autonomia, literalidad directa y abstraccion), diferenciandose asi, tambien desde el punto de vista de la disciplina, de la fianza, tipica forma de garantia personal del derecho (contractual) civil y comercial, segun se vera mas adelante.

Ademas, el aval no es la unica declaracion cambiaria con funcion de garantia, dado que, por expresa disposicion legislativa, garantes del pago de estos dos titulos cambiarios son tambien el librador (arts 766, 785, 787 y 793) y el aceptante por intervencion (art 770), en la letra de cambio, y los endosantes (arts 742 y 802 inciso a) en la letra y en el pagare. Sin embargo, el aval se distingue de estas otras declaraciones cambiarias precisamente porque su funcion tipica y exclusiva es la de reforzar el credito cambiario (2).

I.2 El aval debe constar en el titulo o en su suplemento o prolongacion (que preferentemente debe ir adherido materialmente al documento, arts 756 parrafo 1 y 802 penultimo parrafo); por ello, no tiene valor de aval--a lo sumo tendria, tal vez, valor de fianza (3)-la garantia del debito cambiario otorgada en acto separado, publico o privado.

El aval se puede prestar en una letra en blanco o incompleta; la firma del avalista puede ser la unica firma cambiaria que en un primer momento contenga el documento; naturalmente que, en estos casos, la eficacia del aval estara condicionada a la cobertura de la letra y a la eficacia cambiaria de la declaracion del avalado (4).

I.3 El aval se expresa con las palabras "por aval" u otra formula equivalente (5), seguida de la suscripcion del avalista en la forma prevista por el parrafo segundo del articulo 756. Sin embargo, la sola firma de una persona que no sea el librado (solo en la letra de cambio), el librador o un tenedor, puesta en el anverso del titulo, vale como aval (arts. 756, penultimo parrafo y 802, penultimo parrafo). (6)

Con opuestos resultados la doctrina se pregunta si puede reconocerse como aval la simple firma de una persona (que no sea la de un tenedor (7)) en la cara posterior del titulo, siempre que no constituya un endoso en blanco. (8)

La firma del avalista debe ser manuscrita o autografa, sin que sea posible su sustitucion por algun procedimiento mecanico (9).

I.4 El Codigo no establece ninguna relacion cronologica entre la declaracion del aval y la del avalado; entonces, el aval puede ser posterior, simultaneo o anterior al nacimiento de la obligacion cambiaria con relacion a la cual se determina la posicion juridica del avalista (fideiussio et praecedere obligationem et sequi potest), con la observacion que el aval anticipado esta logicamente sometido a una conditio iuris: que la declaracion cambiaria del avalado efectivamente se formule. De lo anterior se colige que el aval se puede rendir en cualquier momento entre la emision del titulo por el librador y el vencimiento del efecto.

Cosa distinta es el aval tardio o postumo, aquel suscrito despues del vencimiento del titulo, respecto del cual nuestro Codigo no se pronuncia-como si lo hace respecto al endoso (arts. 704, 745 y 802 inciso a)-pero que tambien nos parece valido, siempre que al otorgarse no hubiese quedado liberado el avalado de su obligacion cambiaria.

I.5 El aval puede ser conferido por un firmante del titulo (10) o por un tercero (art 755); en el primer caso el aval tiene una mayor utilidad practica solo si es conferido por un obligado cambiario de grado anterior o cuando la precedente obligacion del avalista es invalida.

La capacidad para avalar es la misma que la exigida para afianzar obligaciones, esto es, quien tenga capacidad general para obligarse.

La declaracion del aval, al igual que las demas declaraciones cambiarias, puede prestarse por medio de representante con poder suficiente (11), debiendolo expresar en la antefirma.

El aval puede ser rendido por varias personas simultanea o sucesivamente respecto del mismo obligado cambiario o por distintos; aqui hablamos de coaval. Mientras el avalista es obligado de grado sucesivo respecto del avalado, los coavalistas son obligados solidarios pari grado entre ellos: asi las cosas, el coavalista que pago no tiene, contra los demas coavalistas, accion cambiaria de regreso, sino tan solo una accion extracartular regulada por las normas del derecho comun sobre las obligaciones solidarias (arts 636 y ss Codigo Civil y 432).

Del coavalista debe distinguirse el avalista del avalista, que es obligado de grado sucesivo respecto de este ultimo y, por lo tanto, si fuere constrenido a pagar, tiene accion cambiaria de regreso por el totum frente al propio avalado y de los demas obligados de grado anterior, punto este pacifico entre los autores.

Distinto del coaval es tambien el subaval, es decir, el aval prestado por un tercero o por un obligado cambiario en garantia de pago de la letra por un avalista. En este caso, si bien tanto el subavalado como el subavalista se obligan solidariamente al pago de la letra, este ultimo sigue al primero en el orden cambiario (12).

I.6 El aval se puede otorgar a favor de cualquier obligado cambiario (art 755) (13). La indicacion del avalado no es, sin embargo, esencial porque, si faltase el aval se entiende dado ex lege a favor del emisor del titulo (arts 756 in fine y 802 penultimo parrafo). Sin embargo, se discute si tal presuncion tiene caracter absoluto (14) o relativo y, de paso, si esta permitido demostrar, y dentro de cuales limites, que el aval ha sido otorgado por un obligado cambiario distinto. (15)

Del mismo modo, el avalista puede avalar, simultanea o sucesivamente, a varios obligados cambiarios del mismo o de distinto grado (16).

Intimamente ligado con esta presuncion en la letra de cambio nos parece el problema creado por el hoy Tribunal Primero Civil de San Jose con su interpretacion del inciso h) del articulo 727, precepto que textualmente reza: " ... h) la persona que emite la letra (librador)". Este Tribunal de alzada ha venido sosteniendo, en forma reiterada durante el ultimo decenio, que de ese literal no puede interpretarse que la firma del librador constituya un requisito formal ad sustantiam de la letra, cuya falta la anularia, a tenor del parrafo primero del numeral 728; asi discurriendo, para sus integrantes la letra seria valida con solo que aparezca el nombre (o la firma o ambas) del librador, con lo que se cumpliria el requisito formal de comentario. Sin embargo, ese mismo Tribunal, en algunos de sus fallos, reconoce que, en semejante caso (nombre y no firma), el librador no seria garante solidario del pago de la obligacion cartulary (17) ?Sera esto cierto? La "Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Codigo de Comercio" no 7201 del 10 de octubre de 1990 -hoy derogada enteramente por el articulo 196 de la "Ley Reguladora del Mercado de Valores" no 7732 del 17 de diciembre de 1997- derogo, entre muchos otros, el articulo 735, norma que rezaba:
   El librador garantiza la aceptacion y el pago. Podra eximirse de la
   garantia de la aceptacion, pero la clausula
   que lo exonere de la garantia de pago, no tendra valor alguno.


Siempre interpretamos esta concreta derogatoria en el sentido de que la norma derogada, a los ojos del legislador de 1990, resultaba innecesaria o exuberante por repetitiva o redundante (razones estas que privaron para derogar, en esa misma ley, otros tantos articulos tales como el 702, 707, 714, 716, 717, 732, 734, 736, 737, 739, 740, 743 y 744) porque, del sistema normativo de la letra de cambio en el Codigo de Comercio de 1964 se desprenden, de manera diafana e indiscutible, dos afirmaciones absolutas: 1) que el librador es garante de la aceptacion de la letra (arts 747, 748, 767 y 793 penultimo parrafo) pudiendo renunciar a esa garantia (art 747 parrafo segundo); y 2) que el librador es garante solidario (con caracter irrenunciable) del pago de la obligacion cambiaria (18) (arts 766, 767, 783, 785, 787, 793 y 794 parrafo segundo). Y como no se desprende del sistema que el librador pueda eximirse, de ninguna manera, ni expresa ni tacitamente, de la garantia de pago de la letra, la conclusion debe ser entonces !que no lo puede hacer!

No lleva razon entonces el Tribunal porque, si admitieramos su tesis, tan solo con el animo de arguir, el librador podria eximirse de la garantia solidaria del pago de la obligacion cartular simplemente no firmando el documento y procediendo a poner solo su nombre, lo que iria contra el sistema normativo apenas indicado.

La indicacion, voluntaria o ex lege, del avalado tiene particular importancia en cuanto "el avalista respondera de igual manera que aquel a quien garantiza" (art 757 parrafo primero), dentro de los limites de la suma cambiaria, aval total, o del menor importe por el que el aval ha sido rendido, dada la expresa prevision de un aval parcial que se trasluce del articulo 755 (19).

El aval parcial puede figurar en la letra mediante la determinacion de la cifra maxima a la que el avalista limita la garantia o mediante la indicacion de un determinado porcentaje o de una concreta proporcion del importe total (vgr., la mitad, la cuarta parte, etc.); tambien puede consistir en la exclusion de los intereses corrientes pactados (p. ej., sin intereses) o en la reduccion del tipo (20).

I.7 A diferencia de cuanto sucede con otras declaraciones cambiarias, nuestro Codigo no exige que el aval sea puro y simple, ni sanciona con ineficacia la declaracion misma ni la condicion a la que se le sometio, de donde parece licita la introduccion de condiciones suspensivas o resolutorias, positivas o negativas, en la declaracion del aval, sin que este y la condicion respectiva resulten perjudicadas (aval condicionado). Y es que no existe en el derecho cambiario un principio general prohibitivo de las declaraciones cambiarias condicionales, ni de ineficacia de las condiciones, sino concretas excepciones que se justifican por las caracteristicas especificas de las declaraciones cambiarias a las que ellas se refieren (aceptacion, endoso, etc.). Ademas, el aval no es una declaracion necesaria para la eficacia de la aceptacion ni para la transmision del titulo, declaraciones de las que se exige su incondicionalidad (21).

El aval limitado a personas, que esta referido a la restriccion subjetiva de las personas frente a las cuales el avalista responde (por aval en beneficio exclusivo de ...), tambien nos parece es perfectamente valido y licito en Costa Rica y se presta, por lo general, en favor del tenedor actual del titulo.

En cuanto al aval limitado al tiempo, tampoco vemos inconveniente en admitirlo ya que consideramos juridicamente tutelable que el avalista limite su responsabilidad hasta un determinado plazo a partir del vencimiento (o del protesto por falta de pago) del titulo (22)

I.8 Entre la obligacion del avalista y la del avalado existe, entonces, una relacion de coordinacion que conlleva a que si el avalado es obligado directo (aceptante de la letra de cambio y emisor del pagare) tambien su avalista es obligado directo y si, por el contrario el avalado es obligado de regreso (el librador en la letra de cambio no aceptada) tambien su avalista responde como obligado de regreso, todo sin perjuicio de que ambos, igual que todos los demas obligados cambiarios, estan obligados solidariamente frente al tenedor del titulo (art 787).

Corolario de lo anterior es que la accion cambiaria promovida contra el avalista de la obligacion principal no esta subordinada al preventivo levantamiento del protesto por falta de pago. Pero como el avalista del librado aceptante (de la letra de cambio) o del emisor (del pagare) permanece siempre como un garante, el tenedor del titulo no esta eximido de la preventiva presentacion del titulo para su pago, aunque sea tardia, al avalado (obligado principal), aunque no exista una obligacion de excusion preventiva de este ultimo.

I.9 Como sujeto pasivo de una obligacion de garantia, el avalista es, en el orden cambiario, obligado de grado sucesivo respecto al avalado. Por eso, el avalista que paga la obligacion cambiaria tiene derecho a que se le entregue el titulo con la razon de cancelado firmada por el tenedor y adquiere ope legis los derechos a el inherentes contra el avalado y contra quienes estan obligados cambiariamente frente a este ultimo (art 757 in fine). Podra por ello este sujeto incoar la accion cambiaria del art. 789 para la recuperacion de toda la suma pagada, de los intereses y de los gastos incurridos contra el avalado y contra los obligados cambiarios de grado anterior; no asi frente a los eventuales coavalistas (obligados de pari grado) contra quienes solo podra promover la accion extracambiaria de regreso. (23)

La accion cambiaria de regreso del avalista no es distinta por naturaleza, presupuestos y contenido de la accion que toca a cada coobligado cambiario que ha adquirido el titulo por pago. Por eso es que la doctrina cartular sostiene que la adquisicion de los derechos cambiarios no constituye un fenomeno de subrogacion legal, en cuanto el pago del avalista, como el de cualquier otro obligado cambiario de garantia, determina una adquisicion ope legis y a titulo originario de los derechos inherentes al titulo, con la consecuencia de que, al avalista que actua de regreso no se le podran oponer las excepciones personales que el avalado, u otro obligado cambiario, le hubieran podido oponer al precedente tenedor del titulo, lo que se conoce con el nombre de rescate cambiario (24).

I.10 En cuanto a si la extincion de la obligacion cambiaria del avalado libera al avalista, la respuesta es afirmativa con referencia (a) al pago hecho por el avalado, (b) a la remision del tenedor a favor del avalado y (c) a la novacion de la obligacion del avalado, salvo cuando el titulo es renovado mediante la emision de uno nuevo sin la firma del avalista y el acreedor haya retenido el titulo original. Todo esto resulta de la aplicacion de dos principios ampliamente consolidados entre los autores: (a) la renovacion del titulo no conlleva de por si novacion y (b) la no restitucion o no destruccion del original es indicio probatorio de la ausencia de animus novandi.

La tesis de que el avalista puede valerse de las causas extintivas de la obligacion del avalado encuentra un amplio y persistente respaldo entre los escritores (25). La posicion mas difundida invoca, genericamente, la funcion de garantia del aval26 o bien parte del argumento de que el aval, amen de ser una obligacion autonoma y abstracta, es ademas una obligacion accesoria respecto a la del avalado (27) para concluir en que, tambien en materia cambiaria, es de aplicacion el principio general de que la extincion de la deuda principal es causa de extincion de la obligacion de garantia.

Para CAMPOBASSO, el avalista esta legitimado a oponer el pago efectuado por cualquier obligado cambiario y, ademas, la compensacion (total o parcial), la confusion, la novacion y la remision acaecidas frente al avalado, o a cualquier otro obligado de grado anterior. (28)

Por el contrario, para el profesor PAVONE LA ROSA, la compensacion, la novacion y la remision acaecidas con el avalado liberan al avalista solo si aquel es deudor cambiario principal o directo y no si es obligado de regreso (29)

En cuanto al caso concreto de la remision o condonacion de deudas que el tenedor hubiera realizado al avalado, el criterio general de la doctrina cartular es que el avalista puede aprovecharse de ella y, consecuentemente, quedar tambien liberado, si el perdon fue acompanado de la restitucion (o de la destruccion) del titulo mismo. Sin embargo, conviene preguntarse si el tenedor puede atribuir efectos estrictamente personales a la declaracion condenatoria del avalado (pactum de non petendo), reservandose el derecho de dirigirse contra el avalista ... Sobre esta cuestion se ha dicho que la operatividad-tambien respecto al aval- del principio de accesoriedad tipica de las obligaciones de garantia, nos lleva a aplicar, tambien en tema de remision, la disciplina propia de la fianza (arts 518 y 1330 este ultimo del Codigo Civil). Otros han sostenido, por el contrario, que la autonomia de las obligaciones cambiarias impide que se le aplique al aval el principio de que el "pactum de non petendo" estipulado entre tenedor y deudor principal afecta las garantias del credito. (30)

En particular, CAMPOBASSO puntualiza que la no consignacion del titulo al avalado remitido o perdonado no es idonea para impedir la liberacion del avalista; por ello es necesario que, ademas de conservar el titulo en sus manos, el acreedor declare expresamente que desea reservarse la posibilidad de actuar contra el avalista, quien a su vez conserva integro el derecho de regreso por la totalidad del debito contra el avalado perdonado (31).

II Del Aval y de la Fianza

Nacido de la matriz de la fianza, prototipo de las garantias personales y accesorias, el aval, por influencia de las exigencias del trafico cambiario, ha experimentado un proceso de emancipacion en el que, desde la originaria configuracion como fianza cambiaria, ha evolucionado hasta constituir una garantia autonoma. Ese proceso de emancipacion, sin embargo, no ha sido absoluto: en la obligacion del avalista la adquirida autonomia se encuentra limitada por la originaria "accesoriedad". En primer lugar, porque la eficacia de la obligacion del avalista exige la formal eficacia de la obligacion del avalado ... El aval, en cuando obligacion de garantia, requiere tambien para su validez de una obligacion garantizada. Pero las exigencias del trafico cambiario, paralelamente a la afirmacion de la autonomia de las obligaciones cambiarias (...), han diluido la accesoriedad, limitandola al plano formal ... Con esta unica excepcion, la validez de la obligacion del avalista no esta en funcion de la validez de la obligacion del avalado. La eficacia del aval no esta condicionada a la eficacia de la obligacion cambiaria del avalado, sino al hecho de que la persona avalada sea un firmante aparentemente obligado a pagar la letra. En segundo lugar, porque la extension de la responsabilidad del avalista tiene como limite maximo la responsabilidad formal del avalado ... (32).

II.1 El aval, como hasta aqui hemos visto, es una obligacion de garantia unida a la del avalado (pues avalista y avalado responden de igual manera segun el articulo 757 (33)), pero es una obligacion autonoma respecto a la del avalado (y a la de cualquier otro obligado en el titulo). En efecto, la obligacion del avalista "sera valida aunque la obligacion garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma" (art 757 parrafo primero). En otras palabras, tambien respecto al aval encuentra aplicacion el principio de la reciproca independencia de las obligaciones cambiarias fijado en el articulo 733, con la unica excepcion de que el avalista puede oponerle al tenedor el vicio de forma de la obligacion del avalado. Por eso, el aval ha sido trascendentalmente calificado como una garantia formalmente accesoria pero sustancialmente autonoma; y esta totalmente fuera de toda discusion que bajo semejante perfil el aval presente significativas diferencias respecto a la fianza, faltando en aquel el tipico vinculo de "accesoriedad" estructural y funcional que liga la obligacion del fiador a la del deudor fiado (arts 515 y 518) (34).

Tenemos entonces que para la eficacia del aval, la ley exige que la obligacion cambiaria garantizada sea aparentemente valida (35), pues la existencia de un vicio de forma -apreciable objetivamente mediante el mero examen de la declaracion y de la firma del avalado consignada en el titulo- priva de eficacia cambiaria la declaracion del avalista. Bajo la expresion vicio de forma el Codigo se refiere a la falta de algun requisito esencial de la declaracion cambiaria del avalado (p. ej., aceptar la letra haciendo uso de una formula no equivalente a "acepto", firma mecanica en vez de manuscrita, etc.), y no a la falta de la misma declaracion, caso en el que la nulidad del aval deriva de la inexistencia de la obligacion avalada; y como el aval puede ser, segun vimos, anterior a la declaracion del avalado, no es necesario que el avalista haya tenido ocasion de conocer la existencia de ese vicio de forma.

II.2 Sin embargo, no obstante ser especifica entre los autores la afirmacion de que el aval no puede ser identificado con la fianza, queda el problema, todavia vigente y harto debatido, de la exacta definicion de las relaciones entre estas dos instituciones. Y en realidad de verdad, respuestas, algunas radicalmente contrapuestas, siguen siendo dadas a la pregunta de fondo, si, y entre cuales limites la comun funcion de garantia de ambos institutos permita integrar la disciplina del aval con la de la fianza.

A fuer de sinceros debemos reconocer que es cierto que la posibilidad de aplicarle al aval las disposiciones (mercantiles y civiles) de la fianza ha sido tradicionalmente admitida por quienes consideran que ambos institutos son siempre participes de un mismo genus (obligaciones personales de garantia) e interpretan restrictivamente la autonomia del aval a favor de una presunta "accesoriedad" (aun sustancial) que desciende de la afirmacion hecha bajo el parrafo primero del articulo 757 de que el avalista queda obligado del mismo modo que el avalado. Se deduce asi que las peculiaridades de la disciplina del aval no impiden que le apliquemos las disposiciones (mercantiles y civiles) de la fianza, aunque dentro de los limites en que ambas sean expresion de principios comunes a toda obligacion de garantia y resultan compatibles con la naturaleza cambiaria del aval(36); o bien que, mas alla de los limites indicados por el parrafo segundo del articulo 757, readquiere vigor, tambien respecto al aval, el principio de "accesoriedad" de las obligaciones de garantia. (37)

La posibilidad de aplicarle al aval la disciplina de la fianza es radicalmente excluida por quienes destacan la naturaleza puramente formal de la "accesoriedad" del aval y le asignan al parrafo primero del articulo 757 o el unico rol de determinar la posicion del avalista en el nexo cambiario, rechazando asi todo intento de asimilacion entre esos dos institutos. (38)

II.3 El distinto modo de concebir la relacion entre el aval y la fianza y la distinta interpretacion que, de reflejo, se hace del principio de autonomia del aval con fundamento en el parrafo segundo del articulo 757, encuentra uno de sus puntos mas significativos en la definicion del regimen de las excepciones relativas a la relacion garantizada oponibles por el avalista al tenedor del titulo.

Dejando de lado el indiscutible punto de que el avalista no puede oponer excepciones que se refieran a la validez de la obligacion del avalado, salvo la de nulidad por vicios de forma, subsiste un abierto contraste entre los autores en merito al quid de si el avalista puede o no invocar, para sustraerse al pago: a) las causas de invalidez de la relacion subyacente entre el avalado y acreedor cambiario que dio lugar a la emision o transmision del titulo; y b) las eventuales causas extintivas de la obligacion garantizada que no resulten del tenor literal del titulo (39)

II.4 Otra cuestion intensamente debatida entre los autores es la aplicabilidad o no al aval de algunos instrumentos de tutela preventiva y sucesiva predispuestos por la ley para la fianza, tales como la liberacion del fiador por hecho del acreedor (art. 519) o la accion de relevo o aseguramiento por parte del fiador (arts 514 y 1324, este ultimo del Codigo Civil). En cuanto a los articulos 1311, 1323 y 1327 del Codigo Civil, sobre excepciones que el fiador puede oponer al acreedor, ellos no nos parecen aplicables al aval en cuanto contrastan con el principio de independencia de las obligaciones cambiarias.

II.5 Bajo otros aspectos; es opinion consolidada que el aval no hace presumir la existencia de una relacion causal de fianza, no solo porque la abstraccion de la declaracion cambiaria del aval comporta que la relacion causal que le sirve de fundamento no sea necesariamente una relacion de fianza (sino de la mas variada naturaleza), sino porque la voluntad de dar una fianza debe ser expresa (art 1304 parrafo primero del Codigo Civil) y necesariamente por escrito (art 510). Consecuencia de todo esto es que el aval nulo no puede "convertirse", de por si, en una fianza (40); y ademas que, prescrita la accion cambiaria contra el avalista, el acreedor cambiario carece de accion causal hacia el, a menos que demuestre que el avalista se habia expresamente obligado como fiador.

De lo anterior se colige que en los instrumentos cambiarios de credito no solo pueden presentarse, en el mismo documento, aval (es) y fianza (s), sino que una misma persona, firmante del titulo o tercero, puede ser, a un mismo tiempo, avalista y fiador (41).

II.6 Por ultimo, se hace necesario referirse a la relacion subyacente que ha dado lugar a la concesion de un aval para establecer su caracter oneroso o gratuito en el entendido de que el aval, en cuanto obligacion cambiaria literal y abstracta, es acto de por si neutro frente al tercer tenedor del titulo. Asi, la investigacion de la onerosidad o gratuidad del aval adquiere relevancia solo en las relaciones entre las partes de la relacion subyacente del aval (avalista, avalado y beneficiario inmediato del aval).

* En este trabajo cuando se indique el numero de un articulo sin mencionarse la ley o el codigo de procedencia, se entendera que pertenece al Codigo de Comercio. Para la jurisprudencia que se ha generado ultimamente respecto a cada articulo citado en el texto, vease nuestro Codigo de Comercio concordado con historia y jurisprudencia. Editorial Juritexto, San Jose, 2002.

(1) En forma muy similar define el aval la Seccion Segunda del Tribunal Segundo Civil en sentencia No 2002-086.SEG de las 9:30 horas del 22 de marzo del 2002, considerando XI.

(2) ROJO, Angel, "El aval", en Derecho Cambiario. Estudios sobre la ley cambiaria y del cheque, dirigida por Aurelio Menendez Menendez, Editorial Civitas S.A., Madrid, Espana, 1992, p.549.

(3) En Italia, la Casacion No 891 del 24 de octubre de 1956, Mazzanini c/Tombolesi (en Banca e Borsa. 1958, II, p.357) le reconocio valor de fianza a un aval conferido mediante acto privado separado.

(4) ROJO, A., op. cit. en nota 1, pp. 567 y 568.

(5) Tales como "por garantia" o "en garantia". Determinar que formulas cumplen el requisito de la equivalencia y cuales no, es cuestion de hecho. Por obvias razones, creemos que no debe considerarse aval la suscripcion acompanada de las palabras "por fianza" o "en fianza".

(6) Lo cierto es que no siempre es facil establecer si la simple firma en la cara anterior del titulo sea la de un co- librador, un co-librado o la de un avalista.

Se trata de una presuncion iure et iure, para algunos (ANGELONI, Vittorio, La cambiale ed il vaglia cambiario. Giuffre Editore, Milano, Italia, 1964, p. 270) o "iuris tantum", para otros (MOSSA, Lorenzo, Trattato della cambiale. CEDAM, Padova, Italia,1956, p.429) que opera siempre que la firma no sea del librado (solo en la letra de cambio), del librador o de un tenedor; sin embargo, algunos fallos de ciertos tribunales italianos y algunos autores (como MARTORANO, Federico, Lineamenti general i dei titoli dicredito e dei titoli cambiari. Morano Editore, Napoli, Italia, 1979, p. 351) defienden la tesis de que no se trata sie mpre, de iure condendo, de una presuncion de aval sino que representa el reconocimiento legislativo de la eficacia obligatoria de semejante firma (en algunas sentencias se ha establecido que se trata en la especie de una coemision). Es necesario hacer, de acuerdo con esta posicion, un examen ocular del titulo, interpretando en su conjunto los elementos facticos objetivamente resultantes del mismo; por ejemplo, en Italia se le ha dado una enorme importancia a la colocacion de la firma. Por su parte, la redaccion del d ocumento enprimera persona plural de la orden (debereis pagar o se serviran pagar o pagaran) o de la promesa de pago (pagaremos) ha sido considerada por los jueces italianos como un elemento decisivo para calificar la firma en cuestion como la de un coemisor y no la de un avalista. Sobre la aplicacion de esta presuncion vease los votos No 1738-L de las 7:45 horas del 6 de noviembre de 1998 y 1717 de las 8:50 horas del 4 de noviembre de 1998 del Tribunal Primero Civil.

(7) El tenedor no es excluido en el esquema normativo elaborado en la Convencion de Ginebra de 1930, ni de aquellas leyes cambiarias de los Estados adherentes a dicho texto, como la italiana de 1942, o las que se limitaron a transcribirlo e incorporarlo en sus codigos de comercio, como es nuestro caso. Y es que realmente no entendemos porque esos textos y leyes incluyeron al tenedor, pues este lo normal es que firme en el reverso, al dorso, como endosante, y no en el anverso del titulo, en donde si es usual que firmen libradores y librados (sin embargo, en los formularios de nuestras letras de cambio, el espacio para la aceptacion aparece en el reverso y no en la parte de adelante, como sucede en casi todos los demas paises).

(8) El problema se presenta tipicamente cuando (a) la primera suscripcion no corresponde al nombre del tenedor original; o (b) cuando una de las suscripciones sucesivas no corresponde al nombre de quien es indicado como endosatario en e l endoso inmediatamente precedente.

En el primer caso, la jurisprudencia italiana ha negado la condicion de avalista al primer suscriptor (App. Firenze, 19 nov. 1958, Franconeri c/ Ferlazzo; App. Torino, 8 feb. 1958, Fornace La Terzi c/Colobacchini, en Rep. Foro It., 1958, voz Titoli de credito, n 73).

Una corriente de pensamiento minoritaria considera la denominada firma extravagante como aval (ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, pp. 271; SALANDRA, Vittorio. Manuale di Diritto Commerciale. Bologna, Italia, 1948, p. 328) pues, segun Angeloni, nadie pone su propia firma en un documento de estos sin tener la intencion de asumir una obligacion cambiaria y es interes del tenedor que estos titulos tengan varios obligados, llegando asi a concluir que es mas logico atribuirle a esa firma el valor de un aval que asignarle, sin necesidad, la mera funcion de destruir el principio de continuidad de los endosos (p. 272).

En el ambito de la tesis que le niega valor de aval a la firma extravagante, la opinion prevaleciente va en el sentido de que ella no produce efectos obligatorios y debe ademas considerarse como no puesta, de modo que tampoco resultaria violado el principio de continuidad de los endosos (entre otros, vease DE SEMO, Giorgio. Trattato di Diritto Cambiario. [3.sup.a] Ed., CEDAM, Padova, 1963)

Que la firma extravagante resulta apta para determinar el nacimiento de una verdadera obligacion cambiaria es sostenido por Gian Franco CAMPOBASSO ("La firma cambiaria extravagante", en Riv. di Dir. Comm., 1970, I, pp. 61 ss.) para quien esa firma, no obstante no poder ser considerada como aval, serviria para originar una obligacion cambiaria de garantia, de naturaleza atipica; del mismo criterio es TEDESCHI, G., "La Cambiale" en Trattato di Diritto Privato, dirigido por Pietro Rescign o, vol. XXIII, U.T.E.T, Torino, Italia, 1987, p. 535).

Por ultimo, para un sector de la doctrina alemana, la firma extravagante deberia calificarse como un endoso solo en garantia (y no traslativo de dominio), figura que en derecho anglosajon se conoce con el nombre de irregular endorsement.

En lo que toca a la hipotesis (b), la Casacion italiana considero que la calificacion de la firma como aval es una cuestion de interpretacion del tenor del titulo, remitida, entonces, a la apreciacion del Juez (8 de marzo de 1935, Cassa di Risparmio di Tiesi c/ Maccaferri).

(9) ROJO, A., op. cit. en nota 2, p. 572.

(10) Para ROJO (A., op. cit. en nota 2, p. 556) "no existe inconveniente alguna en admitir tambien el supuesto contrario: el del avalista que, con posterioridad a la prestacion del aval, asume otra obligacion cambiaria (vgr. como endosante o incluso como avalista de persona distinta a la primeramente avalada)".

(11) Con poder generalisimo para todos, algunos o algun negocio del representado (arts. 1253 y 1254 del Codigo Civil) o con poder especial (art. 1256 ibidem).

(12) ROJO, A., op. cit. en nota 2, p. 560.

(13) Discutida es la validez del aval para si mismo conferido por un obligado cambiario.

(14) Tesis mayoritaria en Italia, ANGELONI, op. cit. en nota 6, p. 267; DE SEMO, G., op. cit. en nota 8, p. 457; PAVONE LA ROSA, A., Antonio, "La Cambiale", en Trattato di Diritto Civile e Commerciale fundado por Antonio Cicu y Francisco Messineo y continuado por Luigi Mengoni, XXXIX, T1, Giuffre Editore, Milano, Italia, 1994, pp. 372 ss.

(15) Cabe aqui preguntarse si es necesaria una indicacion directa y explicita (nombre del avalado o referencia a una especifica obligacion cambiaria en el aval) -tesis sostenido en Italia por la jurisprudencia y por un sector minoritario de la doctrina (vease ANGELONI, op. cit. nota 6, p. 267)- o si resulta suficiente una indicacion indirecta, como seria la colocacion de la firma del avalista inmediatamente pegada a la firma de un determinado obligado cambiario, posicion esta sostenida en Italia por autores como MOSSA (A., op. cit. en nota 6 ,p. 431). Esta ultima tesis parte del argumento de que, ante la generica formulacion de la norma seria un formalismo excesivo no valorar la colocacion del aval como indirecta indicacion de la persona del avalado, siempre que ella no se preste a equivoco.

La otra cuestion que surge del parrafo final del 756 es si esa presuncion tiene caracter absoluto o relativo. La solucion que prevalece entre los autores italianos es la de reconocerle valor absoluto a la presuncion frente al tercer tenedor y, admitir la prueba en contrario (valor relativo) en las relaciones internas entre avalado, acreedor y avalista (ANGELONI V., op. cit. en nota 6, p. 267; DE SEMO G., op. cit. en nota 8, p. 535). Para otros la presuncion es siempre y solo iure et iure (PAVONE LA ROSA, A., op. cit, en nota anterior, pp. 385 ss.) porque desde un punto de vista logico no parece admisible que una misma presuncion pueda ser, a un mismo tiempo, absoluta en las relaciones externas y relativa en las internas. 16 ROJO, A, op. cit. en nota 2, p. 561.

(16) ROJO, A, op. cit. en nota 2, p 561.

(17) Mencionamos tan solo el ultimo del que tenemos conocimiento de toda una serie de fallos en igual sentido de ese mismo Tribunal, el no 268-G de las 8:55 horas del 14 de marzo del 2003. Esta posicion del Tribunal respecto a lo escrito bajo el literal h) del 727 puede sintetizarse de la siguientes manera: i) la forma en que esta redactado este literal no exige ni la firma, ni el nombre del librador, de donde se cumple el requisito formal con cualesquiera de ellos; ii) ahora bien, si se indicare solo el nombre, entonces el librador no seria garante solidario del pago de la cambial, lo que no implica una perdida de ejecutivadad del documento, pues esta se mantiene como consecuencia de la aceptacion de la orden de pago; iii) el articulo 670, inciso d), es norma para titulos-valores en general (en especial para los denominados atipicos) y, aunque promulgada con posterioridad al precepto de comentario, no se aplica a la letra de cambio que tiene su norma especial derogatoria de aquella, el inciso h) del 727.

(18)Lo que es reconocido por ese mismo Tribunal en sentencia No 787-E de las 8:05 horas del 11 de junio de 1999, considerando III.

(19) Otras dudas que surgen de la normativa del aval son (a) la validez , o no, del denominado aval tardio, esto es, rendido despues del vencimiento del titulo y, de considerarse nulo, si se puede ser tomado como fianza. Hoy es pacifica en doctrina la valid ez del avaltardio sustentada en la falta de una norma que lo declare nulo o anulable (ANGELONI, op. cit. en nota 6, p. 269; DE SEMO, op. cit. en nota 8, p. 259; MARTORANO, op. cit. en nota 6, p. 351); y (b) la validez, o no, del aval condicionado. Por la validez se pronuncian ANGELONI, (op. cit. en nota 6, p. 265), MOSSA (op. cit. en nota 6, p. 430), TEDESCHI (op. cit. en nota 8, p . 534); por la invalidez, DE SEMO (op. cit. en nota 8, p. 463) y PAVONE LA ROSA (op. cit. en nota 14, p. 376). Por su parte, MARTORANO, si bien se manifiesta en el sentido de que el aval no puede ser sometido a condicion (op. cit. en nota 6, p. 350), no se pronuncia sobre los efectos del condicionamiento.

(20) ROJO, A., op. cit. en nota 2, p. 577.

(21) ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, p. 265; FERRI, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, Italia, 1993, pp. 559 s.

(22) ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, p. 265; ROJO, A., op. cit. en nota 2, pp. 578 s.

(23) El Tribunal de Roma, en sentencia del 7 de marzo de 1973 (Cosmopolitan Film S. p. A. c/.A.C.I.), sostuvo que el avalista no tiene accion de regreso (extracambiaria) frente al fiador que ha garantizado la deuda del avalado que desciende de la re lacion causal o que se haya constituido garante del avalista.

(24) MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, ,pp. 352 s.; PAVONE LA ROSA, A., op. cit., en nota 14, pp. 340 ss. y 402 ss.

(25) ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, pp 280 ss.; DE SEMO, G., op. cit. en nota 8, pp. 464 s; CAMPOBASSO, Gian Franco, "Solidarieta cambiaria (con particolare riferimento all'avallo)", en I Titoli di Credito a cura di Giovanni Luigi Pellizzi, Giuffre Editore, Milano, Italia, 1980, pp. 113 ss.; MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, p. 345; PAVONE LA ROSA, A., op. cit. en nota 14.3, pp. 445 ss.; TEDESCHI, G.U., op. cit. en nota 8, p. 536.

(26) ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, p. 280; MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, p. 345.

(27) DE SEMO, G., op. cit. en nota 8, p. 464

(28) Op. cit. en nota 25, pp. 115 ss.

(29) Op. cit. en nota 14, pp. 445 ss.

(30) ANGELONI, V., op. cit., en nota 6, p. 281; CAMPOBASSO, G.F., op. cit. en nota 25, pp 119 ss.; PAVONE LA ROSA, A., op. cit. en nota 14, p.480.

(31) op. loc. ult. cit.

(32) ROJO, A., op. cit. en nota 2, p. 551.

(33) Nuestro Tribunal Primero Civil (Sent. No 663-M de las 7:55 horas del 10 de junio de 1998) ha establecido que la clausula de devolucion sin gastos o sin protesto puesta por el librador "favorece" al avalista si, al momento de estampar su firma, no consigno objecion alguna a las renuncias hechas en el titulo.

(34) CAMPOBASSO, G. F., "L'avallo" en La Cambiale, dirigida por el mismo, Giuffre Editore, Milano, Italia, 1998, p. 417. Dicen los Magistrados de la Sala Primera (Sent. No 000903-F-02 de las 15:40 horas del 20 de noviembre del 2002, proceso ordinario E.G.M.V. contra A.N.A., S.A., considerando V) que "como consecuencia del principio de autonomia, la obligacion cartular del avalista es independiente de la del deudor ... "

(35) Y asi lo han reconocido nuestra Sala Primera (sentencia No 000903-F-02 cit. en nota anterior, considerando III cuando afirma " ... De acuerdo al articulo 757 del Codigo de Comercio la eficacia del aval no esta condicionada a la eficacia de la obligacioncambiaria del avalado, sino al hecho de que la persona avalada sea un firmante aparentemente obligado a pagar la letra ..."), la Seccion Segunda del Tribunal Segundo Civil en voto No. 2002-086.SEG, cit. en nota 1, considerandos XI y XIII y Tribunal Primero Civil en sentencia No. 410-M de las 7:40 horas del 19 de marzo de 1999, considerandos III y IV.

(36) ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, pp. 275 ss.; MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, pp. 346 ss., asi como algunas sentencias de la casacion italiana.

(37) FERRI, G. op. cit. en nota 21, pp. 736 s., asi como un par de fallos de la casacion italiana; GARRIGUEZ, Joaquin, Tratado de Derecho Comercial, II. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Espana, s.f., p. 455, nota 24; ROJO, A., op. cit. en nota 2, p. 554.

(38) CAMPOBASSO, G. F., op. cit. en nota 25, pp. 108 ss.; PAVONE LA ROSA, A., op. cit. en nota 14, pp. 406 ss., quienes encuadran el problema de la disciplina del aval en aquel, decididamente mas amplio, de las obligaciones solidarias pasivas.

(39) La tesis mayoritaria sostiene que el principio de la reciproca independencia de las obligaciones cambiarias del avalista y del avalado opera tambien respecto a esas excepciones. Se ha entonces considerado que el aval es valido aun si la obligacion del avalado carece de causa o la causa es ilicita (ANGELONI, V., op. cit. en nota 6, p. 287; MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, p. 344; TEDESCHI, G. U., op. cit. en nota .8, p. 536.

Sin embargo, una parte de la doctrina italiana esta orientada hacia una mas acentuada delimitacion de la autonomia del aval a favor del opuesto principio de "accesoriedad", que permitiria al avalista oponerle al tenedor toda excepcion que se derive de las relaciones extra-cartulares entre avalado y tomador (FERRI, G., op. cit. en nota 21, pp. 736 s.; MOSSA, L., op. cit. en nota 6, p. 432).

(40) ANGELONI, V., op.cit. en nota 6, pp. 277 s.; MARTORANO, F., op. cit. en nota 6, pp. 345 s.; PAVONE LA ROSA, A., op. cit. en nota 14, pp. 451 ss.

(41) No lleva entonces razon el entonces llamado Tribunal Superior Primero Civil (Sent. No 797-E de las 8:10 horas del 5 de junio de 1994) cuando afirma que "Si bien los senores ... y ... aparecen al dorso como fiadores, por la naturaleza misma de la letra de cambio hay que entender que se trata de avalistas ... Esta norma no exige para ese efecto, que se indique expresamente la palabra avalista, pues para ello es suficiente una formula equivalente, como seria fiador ... ", pues si bien es cierto que el aval es una garantia personal exclusiva de los titulos cambiarios de credito, y por ende, propia de la letra de cambio y del pagare, ello no excluye la fianza como garantia personal generica mercantil que, precisamente por esta caracteristica, !puede! tambien garantizar una obligacion cambiaria! Muy claras en relacion a la afirmacion del texto es la posicion de ROJO (A., op. cit. en nota 2, p. 554). Desdichadamente esta sentencia ha sido ratificada por el voto del mismo tribunal No 59-L de las 7:30 horas del 14 de febrero de 1997 que afirma que, en la letra "la fianza se tiene como un aval".

Profesor Catedratico de la Universidad Autonoma de Centro America y de la Universidad de Costa Rica . Ex Decano del Collegivm Academicvm.
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Title Annotation:FORO NACIONAL
Author:Certad-Maroto, Gaston
Publication:Acta Academica
Date:May 1, 2004
Words:8008
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