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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Derecho de los Tratados: ?Fragmentacion o Unidad?

The European Court of Human Rights and the Law of the Traties. Fragmentation or Unity?

Sumario: I. INTRODUCCION. II. FRAGMENTACION O UNIDAD? LA RELACION ENTRE EL REGIMEN DE DERECHOS HUMANOS DE EUROPA Y EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL. III. USO POR PARTE DEL TEDH DE LAS TECNICAS DE INTERPRETACION DE LOS TRATADOS. A. Las Reglas <<clasicas>> de interpretacion de los tratados: articulos 31 a 33 CVDT. B. Metodos del TEDH al interpretar el CEDH. C. Valoracion critica. IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN CUANTO A LAS RESERVAS. A. El enfoque <<clasico>> sobre las reservas: articulos 19 a 23 de la CVDT. B. Tratamiento del TEDH de las reservas al CEDH. C. Valoracion critica. V. OBSERVACIONES FINALES

I. INTRODUCCION

Los tratados de derechos humanos siempre han tenido un lugar destacado en el debate sobre la fragmentacion del derecho internacional. Su estructura y sociologia difieren del derecho internacional general, ya que se configuran verticalmente y protegen los derechos de los individuos. Los regimenes de derechos humanos son, por lo tanto, ejemplos <<tipicos>> del auge de regimenes especiales que cuentan con sus propias caracteristicas y necesidades, a veces radicalmente distintas del derecho internacional tradicional general/clasico (1). Esto tambien es valido para el sistema europeo de derechos humanos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), frecuentemente senalado como un tratado <<normativo>>, trasciende la estructura de reciprocidad del derecho internacional tradicional (2).

Por otro lado, conforme al CEDH, se crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contratantes del Convenio y sus Protocolos, es decir, supervisar el cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones convencionales. Es por ello que resulta de especial interes determinar como el TEDH aplica la Convencion de Viena sobre el Derecho de los tratados (CVDT) de 1969, a menudo denominada la <<madre>> del derecho de los Tratados (3), la cual funciona como una expresion y prototipo del derecho internacional <<clasico>>, basado en la reciprocidad (4). La recepcion que hace el TEDH respecto al derecho de los tratados se refiere a la esencia misma del debate sobre la fragmentacion y la unidad en el derecho internacional. Su evaluacion es compleja, debido y en gran medida a las mismas razones que dieron lugar a la creacion de los tratados de derechos humanos como regimen especial: la necesidad de estructuras especificas para garantizar la proteccion efectiva de los derechos humanos.

Una busqueda de la unidad, justificada desde la perspectiva de la uniformidad y eficacia del derecho internacional general, puede contravenir la especificidad necesaria de los derechos humanos. Como ha senalado Forowicz con especial referencia al CEDH: <<A pesar de que [la reduccion de la fragmentacion] puede mejorar la eficacia del orden juridico internacional, la lucha contra la fragmentacion puede no cumplir con los objetivos y propositos del sistema previsto en el CEDH. Ademas, podrian ponerse en peligro las caracteristicas especiales del CEDH>> (5).

Cualquier analisis sobre la recepcion del derecho de los tratados por parte del TEDH necesariamente debera tomar en consideracion esta tension existente entre unidad y fragmentacion. Tambien proporciona el criterio para evaluar el enfoque del TEDH sobre el derecho de los tratados, a saber: 1. Si se requiere un enfoque especifico por parte del TEDH en vista de la proteccion efectiva de los derechos humanos; y 2. En que medida este enfoque puede tener cabida en el marco mas amplio del derecho internacional general. Se podria ademas preguntar, si el juez Guillaume estuvo en lo cierto al plantear su preocupacion sobre la unidad del derecho internacional cuando enfatizo que <<los tribunales especializados [estan] inclinados a favorecer sus propias disciplinas ... de una manera tal, que es capaz de poner en peligro su unidad [del derecho internacional]>> (6).

Es por ello que este estudio examinara en primer lugar la cuestion de la fragmentacion y la unidad desde una perspectiva teorica/abstracta y, mas en particular, la relacion entre el regimen europeo de derechos humanos y el derecho internacional general/clasico (Parte II). Las partes III y IV se ocuparan de la recepcion del derecho de los tratados por parte del TEDH, con especial atencion a dos cuestiones <<tipicas>> del derecho de los tratados, tales como la interpretacion de los tratados y las reservas. Tanto la interpretacion de los tratados como las reservas, fueron elegidas por su relevancia clave en la aplicacion del CEDH por parte del TEDH. En consecuencia, se presentara en primer lugar el enfoque de derecho internacional <<tradicional / clasico>> para cada tema, para luego analizar la jurisprudencia y la posicion del TEDH sobre el asunto. Con una breve valoracion critica se concluye en la Parte V. En general, se argumenta que la jurisprudencia del TEDH se justifica por las caracteristicas especificas de los tratados de derechos humanos y la eficacia del sistema y que, ademas, la jurisprudencia del Tribunal no contraviene la estructura relativamente abierta del derecho de los tratados, por lo tanto se adapta adecuadamente al derecho internacional general.

II. ?FRAGMENTACION O UNIDAD? LA RELACION ENTRE EL REGIMEN DE DERECHOS HUMANOS DE EUROPA Y EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

La tension entre fragmentacion y unidad es evidente, tanto en el texto del CEDH, como en la jurisprudencia del TEDH. A veces, el CEDH se mantiene fuera del derecho internacional general como lex specialis, adaptando las normas generales a las necesidades especificas del regimen de derechos humanos. Por ejemplo, el CEDH limita en el articulo 57 la posibilidad de hacer reservas (7), las cuales son admisibles solo cuando una ley nacional vigente este en desacuerdo con una disposicion del CEDH, manteniendose, en la medida de lo posible, su integridad. Del mismo modo la terminacion de un tratado se regula de manera diferente a la del derecho internacional general. El CEDH establece que para que un Estado pueda realizar la denuncia, el CEDH tiene que haber estado en vigor para el Estado Parte de que se trate la denuncia durante al menos cinco anos para que la misma sea admisible. En este sentido, en el articulo 58 CEDH se asegura que el CEDH tenga un minimo efecto reparador en el derecho interno de cada Estado parte. Tambien el regimen de los casos de estado de excepcion previsto en el Convenio Europeo en caso de guerra o de otro peligro publico que amenace la vida de una nacion difiere de las <<opciones>> de incumplimiento de la normativa de responsabilidad del Estado (es decir, el estado de necesidad, articulo 25 de los articulos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por hechos ilicitos internacionales). El articulo 15 del CEDH (8) condiciona a reglas estrictas la derogacion en caso de estado de excepcion por parte de un Estado respecto de sus obligaciones de derechos humanos y establece tambien un sistema de seguimiento internacional. Por lo tanto, refleja la importancia de los intereses en juego--los derechos humanos--y a la vez proporciona un control internacional en un ambito donde los Estados no tienen necesariamente un interes reciproco en el cumplimiento de las obligaciones del tratado (9). En todos estos casos, las caracteristicas especificas del CEDH como un tratado de derechos humanos, ya se tienen en cuenta en el texto del Convenio Europeo.

Del mismo modo la jurisprudencia del TEDH refleja la tension entre la fragmentacion y la unidad. En ciertos casos, el TEDH opta por una postura autonomista y hace hincapie en las especificidades del CEDH como un tratado de derechos humanos. En el caso Irlanda v. Reino Unido (1978) y en Soering v. Reino Unido (1989), por ejemplo, el Tribunal afirma que las convenciones de derechos humanos son <<especiales>> y <<merecen un regimen especial>> (10). Por el contrario, otros casos revelan mas bien una posicion orientada a la armonizacion, particularmente cuando el TEDH subraya que el CEDH debe ser incorporado en el sistema internacional general. En esta linea, el TEDH en Bankovic v. Belgica y otros 16 Estados (2001) senalo que <<... los principios que inspiran el Convenio no pueden interpretarse en el vacio. El Tribunal tambien debe tener en cuenta las normas pertinentes del derecho internacional>> (11). Igualmente en el caso Bosforo v. Irlanda (2005), el TEDH observo que <<el Convenio debe interpretarse a la luz de las normas y principios pertinentes, aplicables en las relaciones entre las Partes Contratantes>> (12). En Al-Adsani v. Reino Unido (2001), el TEDH sostuvo que <<el Convenio [Europeo de Derechos Humanos] debe interpretarse, en la medida de lo posible, en armonia con otros principios del derecho internacional, del cual forma parte>> (13). En general, la posicion del TEDH oscila entre una posicion autonomista y un enfoque orientado hacia la reconciliacion/armonizacion. ?Cual es la postura del TEDH con respecto al derecho de los tratados? ?Donde ha elegido el TEDH posicionarse en la escala entre la autonomia y la armonizacion? (14).

III. USO POR PARTE DEL TEDH DE LAS TECNICAS DE INTERPRETACION DE LOS TRATADOS

El TEDH en pocas ocasiones se basa en las normas generales de interpretacion de los tratados dispuestas en los articulos 31 a 33 de la CVDT. En su lugar, el Tribunal ha desarrollado sus propias tecnicas de interpretacion y, sobre todo, la doctrina del <<instrumento vivo>>.

A. Las Reglas <<clasicas>> de interpretacion de los tratados: articulos 31-33 CVDT

Los articulos 31-33 de la CVDT son generalmente considerados como las <<reglas de oro>> de la interpretacion de los tratados. Lo mas relevante a los efectos de esta contribucion son los parrafos 1 y 3 del articulo 31 de la CVDT (15). El art. 31 (1) de la CVDT establece el sentido corriente que haya de atribuirse a los terminos del tratado como punto de partida de cualquier interpretacion; lo que, sin embargo, no debe considerarse de forma aislada. Los terminos del tratado deben determinarse en su contexto, en relacion con el texto integro del tratado, incluyendo el preambulo y sus anexos (16). La referencia al objeto y fin de un tratado abre cierto espacio para una interpretacion teleologica.

El articulo 31 (3) de la CVDT (17) permite tambien incorporar los desarrollos legales posteriores obtenidos a traves de la interpretacion. Ello en primer lugar a traves del articulo 31 (3.a y b) de la CVDT referidos a los acuerdos y practicas ulteriores en la aplicacion de un tratado. Igualmente hace referencia el articulo 31 (3.c) de la CVDT a <<toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes>> que permite tomar en cuenta el cambio legal a traves de la interpretacion, sobre todo porque la <<norma pertinente>> se entiende generalmente como la que se encuentra en vigor en el momento de la interpretacion (y no de la adopcion) del tratado (18). Por el contrario, una interpretacion historica--que recurre a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracion--es, de conformidad con el articulo 32 de la CVDT, solo un medio complementario de interpretacion de los tratados al que se recurre, si los metodos interpretativos del articulo 31 de la CVDT dejan un resultado que no es claro o no es razonable (19).

En general, los articulos 31-33 CVDT son lo suficientemente amplios como para permitir diferentes metodos de interpretacion. Asi, la CVDT ofrece un <<concepto holistico>> de interpretacion de los tratados. Sin embargo, no todo esta permitido. Los limites se establecen en el texto y en especial en el objeto y fin del tratado. El texto del tratado es el punto de partida y--por lo general--el punto final de cualquier interpretacion: <<en claris cessat interpretatio>> (<<la interpretacion se detiene frente a la claridad>>) (20). Interpretar es la tarea de un tribunal internacional, no la de reemplazar la disposicion de un tratado. En palabras del tribunal arbitral del caso <<Laguna del Desierto>>, la interpretacion debe entenderse como <<una funcion judicial, cuyo proposito es determinar el significado exacto de una disposicion, pero que no puede cambiarlo>> (21). Dicho esto, un cierto espacio limitado para una modificacion se abre a traves de la referencia a los acuerdos y la practica posterior que senala el articulo 31 (3.a y b) de la CVDT. En particular debe tenerse en cuenta toda practica ulteriormente seguida, tal como lo indica el articulo 31 (3.b) de la CVDT, la cual es de naturaleza dinamica y desdibuja las lineas entre la interpretacion y la modificacion habitual de un tratado (22).

B. Metodos del TEDH al interpretar el CEDH

Un analisis de la jurisprudencia del TEDH nos arroja comparativamente pocas referencias explicitas a los articulos 31 a 33 de la CVDT, con lo cual la CVDT ha jugado un papel menor en la interpretacion del CEDH (23). Cuando se constata una referencia, el TEDH ha recurrido a todos los medios de interpretacion senalados en los articulos 31 y 32 de la CVDT.

Golder v. Reino Unido es de los primeros e importantes casos para la referencia del TEDH a las reglas de la CVDT sobre la interpretacion de los tratados (24). Se trata del derecho a un proceso equitativo en virtud del articulo 6 del CEDH y si la ausencia de una disposicion explicita del referido articulo 6 incluiria tambien el derecho de acceso al tribunal. En su sentencia, el TEDH se refirio a los articulos 31 y 32 de la CVDT, afirmando que, a pesar de que la CVDT no estaba en vigor en el momento de la sentencia, los articulos 31 y 32 CVDT expresaban principios generales del derecho internacional que tuvo que tener en cuenta. El Tribunal se refirio al <<objeto y fin del Convenio>>, consagrado en el Preambulo, a saber, el patrimonio comun de ideales y de tradiciones politicas, el respeto a la libertad y el Estado de derecho (25). Sobre esta base, se concluyo que el derecho de acceso a los tribunales era inherente al articulo 6 (1) CEDH. El Tribunal afirmo que esto no era una <<interpretacion extensiva forzando nuevas obligaciones para los Estados Partes, sino que se sustentaba en los propios terminos de la primera frase del articulo 6, apartado 1, leido en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Convenio>> (26). El Tribunal anadio que no habia ninguna necesidad de recurrir a medios de interpretacion complementarios, de acuerdo a lo previsto en el articulo 32 de la CVDT (27).

En cuanto a las reglas de interpretacion mas especificas, el TEDH en general rechaza la idea de una interpretacion textual, no obstante observa la esencia de los derechos en cuestion (28). Por lo tanto, la referencia a la <<regla de sentido corriente>> del articulo 31 (1) de la CVDT parece que se ha establecido fundamentalmente para los casos cuyas circunstancias impidan una interpretacion extensiva, es decir, cuando el Estado Parte disponga de un amplio margen de apreciacion o cuando los terminos interpretados constituyen una excepcion a la regla general (29). Las areas tematicas incluyen interferencias con los derechos de propiedad y el significado de <<principios generales del derecho internacional>> en el articulo 1 del Protocolo no. 1 del CEDH (30), la definicion del alcance del derecho a contraer matrimonio contenidos en el articulo 12 del CEDH (31) y el significado del termino <<alcoholicos>> en el articulo 5 (1.e) del CEDH (32).

Por el contrario, el TEDH se apoya con relativa frecuencia en el articulo 31 (3.c) de la CVDT, con lo cual asegura que el CEDH no se interprete en el vacio, sino de conformidad con otros ambitos del derecho internacional y teniendo debidamente en cuenta el contexto juridico actual. El Tribunal lo ha hecho en temas centrales como la trata de seres humanos, la inmunidad del Estado, las reservas, el acceso a los tribunales, las medidas provisionales y la detencion de solicitantes de asilo (33). Con ello, la referencia al articulo 31 (3.c) CVDT apoyo ambas--interpretaciones expansivas y restrictivas--de las disposiciones del CEDH. Un ejemplo de lo primero es Rantsev v. Chipre y Rusia (2010), donde el TEDH se baso en otros instrumentos internacionales de derechos humanos como guia interpretativa para desarrollar de forma dinamica el contenido de los derechos. El TEDH establecio, en consecuencia, que la trata de seres humanos estaba dentro del alcance del articulo 4 del CEDH que prohibe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso y obligatorio (34). Asimismo, en Mamatkulovy Askarov v. Turquia (2005), el TEDH se baso en el articulo 31 (3.c) de la CVDT para avalar una lectura amplia de las disposiciones del CEDH. El Tribunal recurrio a principios juridicos, asi como a otros organos de los tratados y tribunales internacionales, para sostener que las medidas provisionales eran vinculantes (35). Por otra parte, la mencion del articulo 31 (3.c) de la CVDT tambien dio lugar a una lectura aguda del CEDH. En McElhinney v. Reino Unido, Fogarty v. Reino Unido, y Al-Adsani v. Reino Unido, el TEDH interpreto restrictivamente el derecho de acceso a los tribunales (art. 6 del CEDH) y acepto la defensa de la inmunidad del Estado por parte del Reino Unido en un caso de demandas civiles contra un Estado extranjero por presuntas violaciones a la prohibicion de la tortura (36). Sobre esa base no encontro ninguna violacion. (37)

En la mayoria de los casos, sin embargo, el TEDH no <<necesito>> la CVDT para interpretar el CEDH. Mas bien, el Tribunal desarrollo sus propios conceptos autonomos, siendo el mas importante la doctrina del <<instrumento vivo>>. Al hacerlo, el TEDH considero sistematicamente el Convenio como un <<instrumento vivo>>, que tuvo que adaptarse a las cambiantes realidades sociales por medio de una interpretacion evolutiva y dinamica. Para argumentar la evolucion de las normas de derechos humanos, el TEDH generalmente realiza un analisis comparativo de la legislacion interna de los Estados Partes para ver si ha surgido una norma superior (38). Ya en el caso Tyrer, en que el TEDH tuvo que decidir si el castigo corporal de los menores de edad debia ser calificado como <<trato degradante>> en el sentido del articulo 3 del CEDH, el TEDH declaro: <<... el Convenio es un instrumento vivo que ... debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales. En el presente caso, el Tribunal no puede sino estar influido por los acontecimientos y las normas de la politica general de los Estados miembros del Consejo de Europa en el campo comunmente aceptado>> (39). El TEDH concluyo estableciendo una violacion del articulo 3 del CEDH.

Ciertos derechos afectados por la realidad de los cambios que experimentan las sociedades en la actualidad son particularmente sensibles a una interpretacion evolutiva y dinamica. Tal es el caso por ejemplo del derecho a la vida privada y familiar consagrado en el articulo 8 del CEDH (40) o temas referidos a la igualdad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, a las madres solteras (Marckx v. Belgica) o a los derechos de homosexuales y transexuales (41). En el caso Dudgeon, por ejemplo, el TEDH sostuvo que la penalizacion de la homosexualidad en Irlanda del Norte violo el derecho al respeto de la vida familiar con fundamento en una interpretacion evolutiva y dinamica del articulo 8 del CEDH (42).

La senal mas clara respecto de la interpretacion dinamica del TEDH es tal vez la cuestion sobre la pena de muerte y su compatibilidad con la prohibicion de la tortura prevista en el articulo 3 del CEDH. Ya en su sentencia Soering de 1989--al tiempo que subraya que el articulo 3 debia interpretarse en armonia con el articulo 2 del CEDH (derecho a la vida) y no podia, por consiguiente, tomarse para incluir una prohibicion general de la pena de muerte--el TEDH sostuvo que: <<La practica posterior en la politica penal nacional, en cuanto a la generalizada abolicion de la pena capital, podria ser tomado en consideracion como lo establece el acuerdo de los Estados Contratantes para derogar la excepcion [de pena de muerte] prevista en el articulo 2, parrafo 1 y por lo tanto eliminar el limite textual sobre el alcance de la interpretacion evolutiva del articulo 3>> (43). Esta evolucion fue confirmada en Al-Saadoon y Mufdhi v. Reino Unido en 2010, caso en el que la Gran Sala sostuvo:

<<... Todos menos dos de los Estados miembros han firmado el Protocolo no. 13 y todos menos tres de los Estados que han firmado lo han ratificado. Estas cifras, junto con la practica del Estado relativa a la observacion de la moratoria sobre la pena capital, son un fuerte indicador de que el articulo 2 se ha modificado con el fin de prohibir la pena de muerte en todas las circunstancias. En este contexto, el Tribunal no considera que la redaccion de la segunda frase del articulo 2 [seccion] 1 sigue actuando como un barrera a la interpretacion de las palabras <<penas o tratos inhumanos o degradantes>> del articulo 3, que incluye la pena de muerte (cf. Soering, antes citada, [seccion][seccion] 102-104)>> (44).

De este modo la Gran Sala, en desarrollos posteriores a traves de la interpretacion, elimino la limitacion implicita del articulo 3 del CEDH a tenor del articulo 2 del CEDH y establecio una violacion del articulo 3 del CEDH (45).

C. Valoracion critica

El TEDH rara vez obtiene provecho de las reglas de interpretacion <<clasicas>> de la CVDT e incluso hace poca referencia explicita a la Convencion misma. El Tribunal ha desarrollado sus propias tecnicas de interpretacion, siendo la mas importante la interpretacion evolutiva y dinamica que considera el CEDH como un <<instrumento vivo>>. De este modo el TEDH adapta el Convenio a las realidades sociales cambiantes y mantiene sus <<normas de derechos humanos actualizadas>>.

Una justificacion teorica para tal interpretacion puede ser encontrada en las caracteristicas especificas de los tratados de derechos humanos, que en palabras de Rosalyn Higgins, contienen <<terminos genericos>>, que deben ser interpretados de una manera dinamica y evolutiva (46). Lo que es mas, el CEDH protege los derechos fundamentales de las personas en lugar de los intereses de los Estados contratantes. Las obligaciones reguladas en el Convenio son elementos constitutivos del orden publico europeo, en el que el TEDH ha sido instituido como su guardian mas confiable (47). Esto permite cierto grado de distanciamiento del texto del Convenio (y asi del consentimiento original del Estado al momento de ratificacion. Practicamente, la interpretacion dinamica del TEDH se ve facilitada por el hecho de que es una institucion permanente de vigilancia de los tratados y porque las personas individualmente pueden presentar demandas ante el. Por lo tanto, el TEDH no tiene que temer que no le sean confiados casos en el futuro. Esto le hace menos dependiente de la voluntad de los Estados. De este modo, el Tribunal puede adoptar una posicion mas autonoma y moverse con mayor facilidad hacia una interpretacion dinamica. A veces, esto desvanece los limites entre la interpretacion de los tratados y el desarrollo juridico posterior (48).

?Se podria afirmar que esto es un signo de fragmentacion? No necesariamente, ya que el derecho internacional general y las reglas de interpretacion de la CVDT, en principio, son lo suficientemente abiertas como para dar cabida a una interpretacion evolutiva y dinamica por parte del TEDH. Tambien sin hacer referencia explicita a la CVDT, la jurisprudencia del TEDH y la interpretacion dinamica del TEDH encuentran un fundamento inicial en la CVDT, muy particular en su articulo 31 (3). En concreto, la comparacion que realiza el TEDH de la legislacion de los Estados miembros para determinar si ha emergido un mayor nivel de proteccion, parece, en principio, un metodo solido para justificar la interpretacion evolutiva y dinamica de las disposiciones del Convenio (49), ya que la legislacion interna puede generalmente considerarse como practica estatal en el sentido del articulo 31 (3.b) de la CVDT (50).

Sin embargo, se podria criticar las inconsistencias, las fallas en la metodologia del TEDH. Por ejemplo, el articulo 31 (3.b) de la CVDT requiere una practica posterior que establezca el acuerdo de las partes acerca de la interpretacion de un tratado y por lo tanto requiere que sea al menos consentida tacitamente por las otras partes (51). A pesar de ello, a veces, el TEDH ha fundamentado su interpretacion dinamica del CEDH en una comparacion que no incluye al conjunto de las legislaciones de los Estados Partes. En Marckx v. Belgica, por ejemplo, el TEDH no pudo demostrar que la mayoria de los Estados se adhirieron a la opinion de que debia eliminarse la discriminacion contra los hijos ilegitimos. Por lo tanto, el TEDH simplemente se baso en una practica emergente, en combinacion con las declaraciones oficiales belgas (52). Del mismo modo, en su interpretacion dinamica del derecho a elecciones libres (art. 3 del Protocolo no. 1 del CEDH) en Hirst v. Reino Unido (2005) (53) y Frodl v. Austria (54) (2010), el TEDH determino que la privacion ex lege del derecho al voto de los presos de ambos paises configuro una violacion del articulo 3, a pesar de que solo 18 de los 45 Estados Partes no tenian una restriccion al derecho al voto de los presos (55). El valor de solidez del metodo empleado por el TEDH para justificar su interpretacion evolutiva y dinamica se vio disminuida por la metodologia erronea utilizada (56).

Tambien con respecto a la referencia del TEDH al articulo 31 (3.c) de la CVDT pueden observarse ciertas deficiencias en la metodologia por parte del TEDH. El articulo 31 (3.c) de la CVDT se refiere a <<las normas del derecho internacional>>, que son <<aplicables en las relaciones entre las partes>>, lo que significa que la interpretacion de un determinado tratado podra disponer unicamente de normas que sean vinculantes para todas las partes (57). Pero, y especialmente en Mamatkulov y Askarov, el TEDH aludio a normas de naturaleza variable (por ejemplo, a peticiones individuales ante organos de las Naciones Unidas, etc.), absteniendose por lo tanto de una aplicacion estricta del articulo 31 (3.c) de la CVDT (58). En consecuencia, el signo mas <<dramatico>> de la fragmentacion parece ser la metodologia del TEDH y su razonamiento deficiente en lugar de su interpretacion evolutiva y dinamica como tal.

IV. JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN CUANTO A LAS RESERVAS

La jurisprudencia del TEDH sobre las reservas se aparta del regimen de reservas del derecho internacional general (CVDT). No obstante, como se explicara seguidamente, la jurisprudencia del TEDH sobre las reservas puede reconciliarse o ser compatible con la CVDT. Incluso regula cuestiones que se dejaron abiertas en la CVDT, como por ejemplo los efectos juridicos de las reservas invalidas e inadmisibles, con lo cual contribuye a la concrecion del sistema (59).

A. El enfoque <<clasico>> sobre las reservas: articulos 19 a 23 de la CVDT (60)

Una reserva es una declaracion unilateral hecha por un Estado con el proposito de excluir o modificar los efectos juridicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacion por si mismo (61). El derecho internacional general, es decir, el regimen de la CVDT, permite en principio las reservas, sin embargo hace expresa mencion en el sentido de que las mismas no deben estar prohibidas por el tratado (art. 19.a CVDT) o ser incompatibles con el objeto y el fin del tratado (art. 19.c CVDT). Si el tratado dispone que unicamente pueden hacerse determinadas reservas, debe figurar entre ellas la reserva de que se trate (art. 19.b CVDT). La decision en cuanto a la admisibilidad o no de una reserva, esta conferida, en principio, a los otros Estados Partes del tratado que pueden oponerse a ella, de conformidad con el articulo 20 de la CVDT (<<oponibilidad>>) (62). Sin embargo, las normas de la CVDT sobre las reservas son incompletas. Por ejemplo, los efectos juridicos de las reservas incompatibles con el objeto y fin de un tratado no estan especificados (63). La CVDT no define si un Estado que ha interpuesto una reserva invalida se mantiene totalmente vinculado al tratado (<<doctrina de la separabilidad/divisibilidad>>), o si por el contrario, no forma parte de este (64).

Como se menciono, el CEDH establece su propio regimen para hacer reservas en el articulo 57 del CEDH, el cual limita las posibilidades de los Estados Partes en ese sentido (65). El regimen del CEDH es, por lo tanto, menos tolerante que el derecho internacional general y mas eficaz en terminos de proteccion de los derechos humanos. Aun asi, los efectos juridicos de las reservas inadmisibles no estan regulados en el CEDH, el cual tampoco establece expresamente la competencia del TEDH para decidir sobre su validez.

B. Tratamiento del TEDH de las reservas al CEDH

Solo un numero limitado de juicios se refieren a las reservas, concretamente en los casos Belilos v. Suiza (1988) (66), Weber v. Suiza (1990) (67) y en Loizidou v. Turquia (1995) (68). En estos asuntos, el TEDH ha adoptado un enfoque coherente sobre cuestiones decisivas 1. sobre su competencia para decidir la validez de una reserva; y 2. sobre los efectos juridicos de las reservas no permisibles, o no validas.

1. El TEDH se consideraba generalmente competente para examinar la validez de las reservas en los casos presentados ante el, compartiendo por lo tanto la posicion de la Comision Europea, que afirmo su respectiva competencia ya en el caso Temeltasch (69). Prescindiendo de si las reservas pueden ser objeto de aceptacion expresa o recusacion por los Estados contratantes, la Comision dedujo esta competencia del mecanismo de control establecido por el CEDH:

<<... Aun suponiendo que algunos efectos juridicos debian ser atribuidos a una aceptacion o a una objecion hecha respecto de una reserva al Convenio, esto no podia descartar la competencia de la Comision de expresar una opinion sobre el cumplimiento de una reserva determinada o una declaracion interpretativa con el Convenio. Al respecto, la naturaleza especifica del Convenio debe recordar particularmente el hecho que ... establece los organos encargados de supervisar la aplicacion de sus disposiciones por las Partes Contratantes ... Sobre esto ultimo, en la elaboracion del Convenio, no se tuvo la intencion ... de conceder a cada uno derechos y obligaciones reciprocos en cumplimiento de los intereses nacionales individuales sino ... de establecer un orden publico comun en las democracias libres de Europa, con el objeto de salvaguardar su patrimonio comun, tradiciones politicas, ideales de libertad y el Estado de Derecho ... Las obligaciones asumidas por los Estados son de caracter esencialmente objetivo, que es particularmente claro en el mecanismo de control establecido por el Convenio. Este ultimo <<se funda en el concepto de una garantia colectiva de las Altas Partes Contratantes, de los derechos y libertades enunciados en el Convenio>>. En vista de las consideraciones anteriores, la Comision considera que el sistema del Convenio le confiere la competencia para determinar, si en un caso concreto, una reserva o una declaracion interpretativa se ha hecho o no de acuerdo con el Convenio>> (70).

El enfoque de la Comision Europea fue confirmado de manera explicita por el TEDH en el caso Belilos v. Suiza (1988). En Belilos, el TEDH se considero competente para determinar la invalidez de una reserva en virtud del articulo 64 [actual articulo 57] del CEDH, a pesar de la ausencia de objeciones estatales. El TEDH declaro que <<[e]l silencio del depositario y de los Estados Contratantes no exime a la Institucion de la facultad de hacer su propia evaluacion>> (71). El Tribunal del mismo modo rechazo, por una parte, el argumento presentado por el gobierno suizo, que su declaracion impugnada habia sido aceptada tacitamente, ya que ni el Secretario General del Consejo de Europa ni las demas partes habian formulado objeciones al CEDH dentro de los doce meses (72); y por la otra, afirmo su competencia para determinar la validez de la reserva (73). Tambien en Loizidou v. Turquia, el TEDH considero invalida la <<declaracion>> de Turquia, que limito el derecho de la Comision Europea y del TEDH de recibir peticiones a actos u omisiones realizados en el territorio de Turquia. El Tribunal explico que:

<<El Estado no puede hacer una reserva en relacion con un articulo del Convenio que no trata directamente con los derechos y las libertades fundamentales, sino con cuestiones de procedimiento y de forma. Si las restricciones sustantivas o territoriales eran admisibles en virtud de las disposiciones, las Partes Contratantes tendrian libertad para suscribirse a regimenes distintos de la ejecucion de las obligaciones del Convenio. Tal sistema no debilitaria seriamente la unica funcion del Tribunal, sino que tambien disminuye la eficacia del Convenio como un instrumento constitucional del orden publico europeo ...>> (74).

2. En cuanto a los efectos juridicos de las reservas no permisibles o invalidas, tanto el TEDH, como la Comision Europea, aplicando la doctrina de divisibilidad, encontraron que las reservas no permisibles llevarian al Estado que ha formulado la reserva a quedar plenamente obligado por el Convenio. Por ejemplo, en Belilos v. Suiza, el Tribunal afirmo que podria presumirse la voluntad general del Estado de que se trate (Suiza) de quedar vinculado por el Convenio (75). Tambien en Loizidou v. Turquia, cuando el TEDH se pronuncio sobre la inadmisibilidad y invalidez de la <<declaracion>> (la reserva) de Turquia, decidio que ese pais estaba plenamente vinculado. Asi tambien los actos realizados en el norte de Chipre, quedaron dentro de la jurisdiccion de Turquia en el sentido del articulo 1 (1) del CEDH (76) y que Turquia tenia que aceptar demandas individuales al respecto. En principio, la doctrina de la divisibilidad fue aceptada por las partes en el tratado (77). Los Estados involucrados, Turquia y Suiza, cumplieron con las sentencias del TEDH (78) y la Comision de Derecho Internacional (CDI) acepto la doctrina de la divisibilidad en cuanto a reservas invalidas e inadmisibles, basandose en la jurisprudencia del TEDH (79).

C. Valoracion critica

La jurisprudencia del TEDH sobre las reservas no se refiere a la CVDT y se desvia en ciertos aspectos de sus normas. La falta de referencia a la CVDT por parte del TEDH en cuanto a las reservas puede explicarse mediante el contenido del articulo 57 del CEDH sobre las reservas (80). Adicionalmente, el regimen de reservas de la CVDT no esta totalmente adecuado para el CEDH. Parece inapropiado dejar la aceptacion u objeciones a las reservas en manos de los otros Estados Partes en el tratado, en el caso de los tratados verticales como los de derechos humanos. Tal como lo ha referido Simma /Hernandez: <<... El regimen de la CVDT que regula el rechazo de las reservas se basa en el proceso de objeciones, sin embargo, el sistema basado en la objecion no ha sido disenado para tener en cuenta la naturaleza especial de los tratados que protegen los derechos humanos, pues parece inadecuado en lo concerniente a las reservas no permisibles>> (81). En consecuencia, las consideraciones estructurales en vista de una proteccion efectiva de los derechos humanos concurren a favor de la competencia del TEDH para decidir sobre la validez de las reservas. Su competencia tambien encuentra fundamento en el articulo 32 del CEDH, que circunscribe la competencia del TEDH como extendiendose a <<todos los asuntos relativos a la interpretacion y aplicacion>> del Convenio (y de sus protocolos), razon por la cual incluye la determinacion de la validez o invalidez de las reservas.

Incluso, la competencia del TEDH ni siquiera contraviene el regimen de reservas de la CVDT, la cual no prohibe que un tribunal internacional evalue la validez de las reservas, ni establece que solo los Estados Partes del tratado esten en condiciones de hacerlo. Se guarda silencio sobre el asunto. La distincion entre la (in)validez de las reservas y su oponibilidad en las relaciones entre los estados partes del Convenio hace aun mas clara la compatibilidad de la jurisprudencia del TEDH con el regimen de reservas de la CVDT. En terminos de Vanneste:

<<... La aparicion de los tribunales internacionales en el ambito de los derechos humanos ha dejado claro que debe hacerse una distincion entre la validez y la oponibilidad de las reservas. Los tribunales internacionales pueden evaluar la validez de las reservas sin tener que considerar las objeciones de los Estados, mientras que las objeciones de los Estados siguen siendo importantes para la apreciacion de las reservas entre el Estado que se opone y el Estado que formula la reserva. Este enfoque es totalmente compatible con el regimen de reservas establecido en la CVDT>> (82).

En consecuencia, el TEDH parece competente para decidir sobre la validez o invalidez de las reservas en cuanto a un caso particular, sin que, en principio, tenga que tomar en cuenta las objeciones de otros Estados (83). Su jurisprudencia resulta compatible con el regimen de reservas de la CVDT. Lo mismo es valido para la determinacion del TEDH con respecto a los efectos juridicos de las reservas invalidas e inadmisibles que no esten reguladas en la CVDT.

La jurisprudencia del TEDH sobre las reservas adapta de este modo el derecho internacional general (CVDT) a las especificidades del regimen internacional de derechos humanos e igualmente se ocupa de los ambitos que no estan regulados en la CVDT. De este modo, la jurisprudencia del TEDH puede retroalimentar el derecho general <<clasico>> de los tratados. La doctrina de la divisibilidad es un buen ejemplo. El Relator Especial de la CDI, Pellet, en su <<Guia practica sobre las Reservas a los Tratados>> (Guide to Practice on Reservations to Treaties), entre otros asuntos, cuando hace referencia a las consecuencias juridicas de las reservas no permisibles, se baso en la jurisprudencia del TEDH, en vista del silencio de la CVDT sobre el asunto (84).

Asimismo, la CDI hizo suya la posicion del TEDH en cuanto a la competencia de los organos de supervision de los tratados para determinar la validez de las reservas (85) y de la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado (86). De manera que el enfoque del TEDH sobre las reservas se valora como una concrecion util del regimen de la CVDT (87).

V. OBSERVACIONES FINALES

La recepcion del derecho internacional general de los tratados en la jurisprudencia del TEDH sigue siendo limitada. El TEDH rara vez se refiere a las reglas de la CVDT sobre la interpretacion de los tratados. Mas bien ha desarrollado sus propios metodos de interpretacion, siendo lo mas destacado la doctrina que considera al CEDH como un <<instrumento vivo>>. Tambien en el ambito de las reservas, el TEDH se aparto del regimen de la CVDT al considerarse competente para decidir sobre la validez e invalidez de las reservas y sobre la determinacion de las consecuencias juridicas de las reservas no permisibles. Asi, el TEDH adapta sus tecnicas de interpretacion y su enfoque de las reservas a la estructura especifica y a la sociologia de los tratados de derechos humanos.

De esta manera y volviendo a la pregunta planteada inicialmente--si la recepcion del derecho internacional por parte del TEDH en el campo del derecho de los tratados es un signo de fragmentacion o de unidad--merece una respuesta diferenciada. Es evidente que la estructura especifica del CEDH como un tratado de derechos humanos requiere adaptaciones al derecho internacional general con miras a una proteccion efectiva de los derechos humanos. No obstante, esto no supone necesariamente una amenaza para la unidad del derecho internacional. La fragmentacion y la unidad no son necesariamente excluyentes entre si, ya que el derecho internacional general es capaz de acoplarse a la mayoria de los cambios. Como se ha demostrado, las normas de interpretacion de la CVDT, en principio, son lo suficientemente amplias como para servir de base a las tecnicas de interpretacion evolutivas y dinamicas del TEDH. Del mismo modo, el enfoque del TEDH sobre las reservas no contraviene el regimen de reservas de la CVDT, sino que lo complementa teniendo en consideracion la razon de ser de los tratados de derechos humanos.

Por ultimo, la jurisprudencia del TEDH puede contribuir incluso a una concretizacion y a un mayor desarrollo del derecho internacional (88), sobre todo en ambitos no regulados por el derecho general de los tratados, como las consecuencias juridicas de las reservas no permisibles. Sin embargo, para la plena realizacion de este potencial se necesita, un mayor rigor metodologico, asi como un razonamiento juridico mas consistente en ciertos temas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo (89). Una vez alcanzado esto, idealmente, la aplicacion del derecho general de los tratados y de la CVDT por parte del TEDH bien podria ser un signo de unidad a traves de la fragmentacion.

RECIBIDO EL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2015 / ACEPTADO EL 2 DE OCTUBRE DE 2015

DOI: 10.15581/010.31.297-321

Christina Binder

Profesora de Derecho Internacional

Universidad de Viena

christina.binder@univie.ac.at

* Este articulo se basa en la contribucion <<The European Court of Human Rights and the Law of Treaties--Fragmentation or Unity?>>, publicado en C. Binder y K. Lachmayer (eds.), The European Court of Human Rights and Public International Law--Fragmentation or Unity? (Nomos/ Facultas, 2014) 41. La autora agradece la traduccion del Dr. iur. Henry Jimenez Guanipa.

(1) Vease en general el Grupo de Estudio de la ONU sobre la fragmentacion bajo la presidencia de Koskenniemi: <<Los nuevos tipos de derecho especializado no surgen por casualidad, sino que tratan de responder a los nuevos requisitos tecnicos y funcionales ... 'El Derecho de los Derechos Humanos' protege los intereses de los individuos ... Cada complejo de reglas o 'regimen' viene con sus propios principios, sus propios conocimientos y su propio 'espiritu' ...>> (Koskenniemi, M., Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, UN Doc. A/CN.4/L.682 (2006) 13) (Traduccion propia).

(2) En el caso Irlanda v. Reino Unido, el TEDH afirmo, por ejemplo, en referencia a las caracteristicas especiales del CEDH lo siguiente: <<A diferencia de los tratados internacionales del tipo clasico, el Convenio comprende mas que simples compromisos reciprocos entre los Estados contratantes. Se crea, por encima, de una red de compromisos bilaterales, obligaciones objetivas que, en palabras del Preambulo, se benefician de una garantia colectiva>>. (Ireland v. United Kingdom, 18 de enero de 1978, Series A, No 25, parr. 239). (Traduccion propia). Vease tambien Simma, B., <<From Bilateralism to Community Interest in International Law>>, 250 Recueil de Cours, 1994-VI, 217, 342-3.

(3) La CVDT codifica el derecho internacional consuetudinario. Consagra <<meta-normas>> del derecho de los tratados sobre aspectos fundamentales como la entrada en vigor, aplicacion y terminacion de los tratados.

(4) Vease Simma y Hernandez en relacion con las reservas: <<Ciertamente, la reciprocidad como subyacente a las normas sobre reservas en la CVDT no se adapta facilmente a la estructura y la sociologia de los tratados de derechos humanos, cuya caracteristica esencial es que esos tratados no definen las relaciones entre los Estados, pero que se orientan hacia adentro, comprometiendo a los Estados a un determinado comportamiento vis-a-vis sus propios nacionales.>> (Simma, B. y Hernandez, G.I., <<Legal Consequences of an Impermissible Reservation to a Human Rights Treaty: Where do We Stand?>>, en E. Cannizzaro (ed.), The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention (OUP, 2011) 60, 66) (Traduccion propia).

(5) Forowicz, M., The Reception of International Law in the European Court of Human Rights (OUP, 2010) 5. Vease, en cuanto a los beneficios de las caracteristicas especificas de los regimenes especiales, en general tambien Gazzini, T.; Werner, W.G. y Dekker, I.F., <<Necessity Across International Law: Introduction>>, 41 NYBIL, 2010, 3, 5, quienes ven el <<surgimiento de regimenes especializados>> como un ejemplo de la capacidad del derecho internacional para adaptarse a los cada vez mas complejos problemas transnacionales en diversas areas funcionales.

(6) Guillaume, G., <<The Future of International Judicial Institutions>>, 44 ICLQ, 1995, 862. (Traduccion propia.)

(7) Art. 57 CEDH: <<Reservas. 1. Todo Estado podra formular, en el momento de la firma del presente Convenio o del deposito de su instrumento de ratificacion, una reserva a proposito de una disposicion particular del Convenio en la medida en que una ley en vigor en su territorio este en desacuerdo con esta disposicion. Este articulo no autoriza las reservas de caracter general. 2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente articulo ira acompanada de una breve exposicion de la ley de que se trate>>.

(8) Art. 15 CEDH: <<Derogacion en caso de estado de excepcion. 1. En caso de guerra o de otro peligro publico que amenace la vida de la nacion, cualquier Alta Parte Contratante podra tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situacion, y a condicion de que tales medidas no esten en contradiccion con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional. 2. La disposicion precedente no autoriza ninguna derogacion del articulo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos licitos de guerra, ni de los articulos 3, 4 (parrafo 1) y 7. 3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogacion tendra plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Debera igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicacion>>.

(9) Vease para mayor referencia, Binder, C., <<Non Performance of Treaty Obligations in Cases of Necessity>>, 13 Austrian Review of International and European Law, 2008, 3.

(10) Ireland v. United Kingdom, supra, n. 2, parr. 239; Soering v. United Kingdom, 7 de julio de 1989, Series A, No 161: <<87. En la interpretacion del Convenio debe tenerse en cuenta su caracter especial como un tratado para la garantia colectiva de los derechos humanos y las libertades fundamentales ... Por lo tanto, el objeto y fin del Convenio como instrumento para la proteccion de la persona humana requiere que sus disposiciones sean interpretadas y aplicadas para hacer su salvaguarda practica y efectiva ...>> (Traduccion propia).

(11) Bankovic and others v. Belgium and 16 other States, 2 de diciembre de 2001, 44 EHRR (2007) parr. 57. (Traduccion propia).

(12) Bosphorus Hava Yollari Turzm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, 30 de junio de 2005, 42 EHRR (2006) 1, parr. 150.

(13) Al-Adsani v. United Kingdom, 21 de noviembre de 2001, 34 EHRR (2002) 11, parr. 55. Vease tambien ibid, parr. 60; Vease mas detalles en Loizidou v. Turkey, 18 de diciembre de 1996, Reportes 1996-VI, parrs. 43 y 50.

(14) Vease Vanneste, F., General International Law Before Human Rights Courts (Intersentia, 2010) 15.

(15) Art. 31 CVDT: <<Regla general de interpretacion. 1. Un tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los terminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin>>.

(16) Vease tambien, art. 31(2) CVDT. Para mayor referencia vease Villiger, M.E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Nijhoff, 2009) 435 et seq.

(17) Art. 31 CVDT: <<... 3. Juntamente con el contexto, habra de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacion del tratado o de la aplicacion de sus disposiciones: b) toda practica ulteriormente seguida en la aplicacion del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacion del tratado: c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes>>.

(18) Vease Villiger, supra, n. 16, 433.

(19) Art. 32 CVDT: <<Medios de interpretacion complementarios. Se podran acudir a medios de interpretacion complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracion, para confirmar el sentido resultante de la aplicacion del articulo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacion dada de conformidad con el articulo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable>>. Art. 33 CVDT importa menos en este contexto, ya que se refiere a la interpretacion de los tratados que estan autenticados en mas de una version de idioma.

(20) Vanneste, supra, n. 14, 576.

(21) Tribunal Internacional de Arbitraje, Dispute concerning the Course of the Frontier between BP 62 and Mount Fitzroy. <<Laguna del Desierto>> (Argentina v. Chile), 21 de octubre de 1994, 113 ILR 1, 45 (parr. 75). (Traduccion propia).

(22) Como observo con razon Villiger: <<La interpretacion autentica en inc. 3 (b) es de naturaleza dinamica que puede alterar el sentido corriente original de un termino por medios contractuales y consuetudinarios ... El CDI previo que no habia delimitacion preconcebida entre la antigua y la nueva norma; ... las partes podran en su practica pasearse gradualmente de la interpretacion (como en el inc. 3 [b]) a la modificacion consuetudinaria del tratado ...>> (Villiger, supra, n. 16, 432). (Traduccion propia).

(23) En este sentido LeTSAS, G., <<Strasbourg's Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer>>, 21 European Journal of International Law, 2010, 509, 513. Uno puede, por supuesto, argumentar, como Forowicz, supra, n. 5, 31, que el TEDH ha interiorizado las reglas de interpretacion de la CVDT, aplicandolas sin referencia explicita.

(24) Golder v. United Kingdom, 21 de febrero de 1975, Series A, No 18 EHRR (1979-80) 524.

(25) El TEDH sostuvo que: <<En la forma en que se presenta la 'norma general' en el articulo 31 de la Convencion de Viena, el proceso de interpretacion de un tratado es una unidad, una sola operacion combinada; esta norma, estrechamente integrada, se situa en el mismo plano de igualdad con los distintos elementos enumerados en los cuatro parrafos de este articulo>>. El TEDH se refirio al <<objeto y fin>> del Convenio, contenido en el preambulo del CEDH, segun lo previsto en el articulo 31 (2) de la CVDT. Se cito el pasaje en el preambulo del CEDH que hace referencia al patrimonio comun de tradiciones politicas, ideales, la libertad y el estado de derecho de los paises europeos y senalo que <<en materia civil apenas se puede concebir el estado de derecho sin que haya una posibilidad de tener acceso a los tribunales>> (ibid., parr. 34). (Traduccion propia.)

(26) Ibid., para. 36. (Traduccion propia).

(27) Generalmente en lo que se refiere al razonamiento del TEDH, vease Letsas, supra, n. 23, 517 y 537.

(28) En terminos de Letsas: <<El lema del TEDH hizo que el Convenio debe interpretarse de un modo que los derechos sean practicos y eficaces, 'no teoreticos e ilusorios'. (Airey contra Irlanda, 1979-1980, 305) ... El tribunal rechazo ... que la interpretacion juridica sea una investigacion sobre el significado linguistico de las palabras. Las definiciones del diccionario nunca tuvieron un dia de campo en Estrasburgo ... Bajo la etica interpretativa del tribunal, el articulo 31 (1) se convirtio casi en desuso>> (ibid., 520). (Traduccion propia).

(29) En este sentido Forowicz, supra, n. 5, 26 y 28.

(30) Vease, por ejemplo, James and others v. United Kingdom, 21 de febrero de 1986, Series A, No 98; Lithgow and others v. Kingdom, 8 de julio de 1986, Series A, No 102; y mas explicitamente, Bosphorus, supra, n. 12, parr. 100.

(31) Vease, por ejemplo, Johnston and others v. Ireland, 18 de diciembre de 1986, Series A, No 112, parr. 61.

(32) Witold Lituania v. Polonia, 4 de abril de 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-III, parr. 59. Vease tambien Forowicz, supra, n. 5, 26.

(33) Ibid., 58.

(34) Rantsev v. Cyprus and Russia, 7 de enero de 2010, Reports of Judgments and Decisions 2010, parr. 274.

(35) Mamatkulovy Askarov v. Turquia, 4 de febrero de 2005, Informes 2000-I, parrs. 111-113: <<111. El Tribunal recuerda a este respecto que el Convenio debe interpretarse a la luz de las normas establecidas en la Convencion de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, el articulo 31 [seccion] 3 (c) de la cual establece, que debe tenerse en cuenta toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes>>. (Traduccion propia).

(36) McElhinney v. United Kingdom, 21 de noviembre de 2001, Reports 2001-XI, parr. 37; Fogarty v. United Kingdom, 21 de noviembre de 2001, Reports 2001-XI, parr. 36; Al-Adsani, supra, n. 14, parr. 56. En cuanto a la interpretacion sobre la base del articulo 31 (3.c) de la CVDT, ver, ademas, Saadi v. United Kingdom, 29 de enero de 2008, Reports of Judgments and Decisions 2010, parrs. 26-40; Demir and Baykara v. Turkey, 12 de noviembre de 2008, Reports of Judgments and Decisions 2008, parr. 67. (Vease en general Forowicz, supra, n. 5, 49).

(37) Por el contrario, en Al-Dulimi v. Switzerland (Appl. No 5809/08, 26 de noviembre de 2013), el TEDH se baso en el articulo 31 (3.c) de la CVDT en lo relativo a la cuestion de si la aplicacion de sanciones especificas sobre la base de una Resolucion del Consejo Seguridad violo el articulo 6 del CEDH y establecio una violacion a pesar de las obligaciones internacionales de Suiza. (Vease A. Peters, <<Targeted Sanctions after Affaire Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse: Is there a Way Out of the Catch-22 for UN Members?>>, 4 de diciembre de 2013 EJIL Talk!, <http: //www.ejiltalk.org/author/anne-peters/>).

(38) Para mas detalles vease Binder, C., <<Anything New Since the End of the Cold War? or International Law Goes Domestic. International Electoral Standards and their Legitimacy>>, 27 Anuario Espanol de Derecho Internacional, 2011, 437.

(39) Tyrer v. United Kingdom, 25 de abril de 1978, Series A, No. 26, parr. 31. (Traduccion propia).

(40) Vease en este sentido, Wildhaber, L., <<The European Court of Human Rights in Action>>, 21 Risumeikan Law Review, 2004, 83, 84.

(41) Vease por ejemplo, Marckx v. Belgium, 13 de junio de 1979, 2 EHRR (1979-1980) 330; Dudgeon v. United Kingdom, 22 de octubre de 1981, 4 EHRR (1982) 149, parr. 60.

(42) El TEDH en Dudgeon, sostuvo: <<En comparacion con la epoca en que se promulgo dicha legislacion, ahora hay una mejor comprension y en consecuencia, una mayor tolerancia de la conducta homosexual en la medida en que en la gran mayoria de los Estados miembros del Consejo de Europa, ya no se considera necesario o apropiado para el tratamiento de este tipo de practicas homosexuales del que aqui se trata, como una cuestion a la que en si misma se le deba aplicar una sancion penal>> (ibid., parr. 60). (Traduccion propia).

(43) Soering v. United Kingdom, supra, n. 11, parr. 103. (Traduccion propia). Vease tambien Dorr, O., <<Article 31. General rule of interpretation>>, en O. Dorr y K. Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary (Springer, 2012) 521, 556.

(44) Al-Saadoon and Mufdhi v. United Kingdom, 2 de marzo de 2010, Reports of Judgments and Decisions 2010, parr. 120. (Traduccion propia). Vease tambien las sentencias de la Sala y de la Gran Sala en Ocalan v. Turquia. (Ocalan v. Turkey, 12 de marzo de 2003, parrs. 194-195; Ocalan v. Turkey, 12 de mayo de 2005, Reports of Judgments and Decisions 2005-IV, parrs. 162-165).

(45) El TEDH no encontro una violacion del articulo 2 del CEDH.

(46) Higgins, R., <<Time and the Law: International Perspectives on an Old Problem>>, 46 ICLQ, 1997, 501, 519.

(47) Vease en general Dupuy, P.M., <<Evolutionary Interpretation of Treaties: Between Memory and Prophecy>>, en E. Cannizzaro (ed.), The Law of Treaties beyond the Vienna Convention (OUP, 2011) 123, 125.

(48) La Jueza Higgins define la interpretacion evolutiva / dinamica del TEDH como una forma de revision del Convenio, a pesar de que no se llama asi: <<Esta importancia dada al cambio de actitud de los Estados Partes en el Convenio tambien puede ser visto como una aproximacion a la doctrina de la revision por referencia a la practica ulterior, aunque nunca se articula de esta manera>>. (Higgins, R., <<Some Observations on the Inter-Temporal Rule in International Law>>, en J. Makarczyk (ed.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century, 1996, 173, 175.) (Traduccion propia).

(49) Vanneste sostiene que el TEDH adopta un enfoque regional y consensuado. (VANNESTE, supra, n. 14, 263 et seq.).

(50) Dorr, supra, n. 44, 556; Sorel, J.M. y Bore Eveno, V., <<Article 31. Convention of 1969>>, en O. Corten y P. Klein (eds.), The Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, vol. I (OUP 2011) 804, 827-828. Es cierto que, en general, la adopcion de una legislacion nacional no implica automaticamente que un Estado quiere comprometerse legalmente tambien a nivel internacional, condicion del articulo 31 (3.b) de la CVDT. Sin embargo, ese compromiso con seguridad se puede presumir en el campo de los derechos humanos, en razon de que los Estados han dado el consentimiento a traves de la ratificacion de los tratados de derechos humanos (el CEDH) como <<tratados genericos>> y dada la naturaleza dinamica de los derechos humanos.

(51) Vease Villiger, supra, n. 16, 431-432.

(52) Marckx, supra, n. 41, parrs. 20f. y ss. El juez Fitzmaurice, talvez el vocero mas critico de la jurisprudencia dinamica del TEDH, critico la sentencia Marckx como <<abuso de las facultades otorgadas al TEDH>>. (Dictamen disidente juez Fitzmaurice, parrs. 15 y 31). Ver tambien VAN-NESTE, supra, n. 14, 266. (Traduccion propia).

(53) Hirst v. United Kingdom, 6 de octubre de 2005, Reports of Judgments and Decisions 2005-IX, parrs. 56-85. Vease tambien la sentencia piloto del TEDH Greens and M.T, donde el TEDH reitero sus conclusiones en Hirst (Greens and M.T. v. United Kingdom, 23 de noviembre de 2010, Reports of Judgments and Decisions 2010, parrs. 77 y ss.).

(54) Frodl v. Austria (Appl. No. 20201/04), 8 de abril de 2010, parrs. 22-36.

(55) Vease en general Hirst, supra, n. 53, parrs. 33 y ss. Vease ademas la critica en el Voto Disidente Conjunto de los Jueces Wildhaber, Costa, Lorenzen, Kovler y Jebens a Hirst, parr. 6.

(56) Vease ibid., parr. 6.

(57) Villiger, supra, n. 16, 433.

(58) Mamatkulov y Askarov v. Turkey, 4 de febrero de 2005, Reports of Judgments and Decisions 2005-I, parrs. 111-113. Vease tambien la critica general planteada por los Jueces disidentes en Mamatkulov, que confirmo que el TEDH impone obligaciones a los Estados Partes sin su consentimiento. (Dictamen Disidente Conjunto del Caflisch, Turmen, Kovler a Mamatkulov y Askarov v. Turquia, parr. 11). En particular, los jueces disidentes afirmaron que <<hay una gran diferencia entre la mera interpretacion de un tratado y su enmienda, entre el ejercicio de las funciones judiciales y la elaboracion de normas internacionales>> y que ambos, la Gran Sala y la Sala, ejercieron <<una funcion legislativa, que el Convenio tal como esta, en ninguna parte establece que los Estados Partes deben reconocer la fuerza vinculante de las medidas provisionales indicadas por este Tribunal>> (ibid.) (Traduccion propia).

(59) En cuanto a la terminologia, es importante aclarar que, <<reserva inadmisible>> se refiere a las reservas que estan prohibidas por el tratado o son incompatibles con su objeto y fin, mientras que <<reserva invalida>> es un termino mas general que se utiliza con mayor amplitud.

(60) Vease en general Seibert-Fohr, A., <<The Potentials of the Vienna Convention on the Law of Treaties with respect to Reservations to Human Rights Treaties>>, en I. Ziemele (ed.), Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime (Brill/Nijhoff, 2004) 183.

(61) Vease la definicion de Reservas en art. 2(d) CVDT.

(62) Art. 20 CVDT: <<Aceptacion y objecion a las reservas ... 4. En los casos no previstos en los parrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptacion de una reserva por otro Estado contratante constituira al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacion con ese Estado si el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados: b) la objecion hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedira la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecion y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecion manifieste inequivocamente la intencion contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtira efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante ...>> Vease tambien arts. 22, 23 CVDT. Esta competencia de las partes en el tratado de oponerse a las reservas, puede considerarse como una expresion del Derecho internacional tradicional de las relaciones interestatales.

(63) Vease tambien en cuanto a las consecuencias juridicas de las reservas no permisibles la ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties and Commentaries thereto (Report of the ILC on the Work of its 63rd Session, General Assembly, Official Records, 66th Session, Supplement no. 10, Addendum 1, UN.Doc A/66/10/Add.1 (2011) 403; ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties). Asimismo, la CVDT no se pronuncia sobre si las normas de la CVDT sobre la aceptacion y las objeciones a las reservas (art. 20 (4) CVDT) son aplicables a las reservas que estan prohibidas por ser incompatibles con el objeto y fin del tratado. (Consulte para mayor referencia SlMMA y Hernandez, supra, n. 4, 64).

(64) Art. 21 CVDT se ocupa de los efectos juridicos de las reservas <<admisibles>>, que dependen de las reacciones de las otras partes del tratado (de aceptacion, de objecion).

(65) Vease supra Parte II para mas detalles. Vease tambien el articulo 19.b CVDT respectivamente.

(66) Belilos v. Switzerland, 29 de abril de 1988, Series A, No. 132, parr. 60.

(67) Weber v. Switzerland, 22 de mayo de 1990, Series A, No. 177, parrs. 36-38.

(68) Loizidou v. Turkey, 23 de marzo de 1995, Series A, No. 310, parrs. 89-98. Vease mas en Fischer v. Austria, 26 abril de 1995, Series A, No. 312, parrs. 41-42; Pauger v. Austria, 28 de mayo de 1997, Reports 1997-III, parr. 53;

(69) European Commission, Temeltasch v. Switzerland (Appl. No. 9116/80), Reporte del 5 de mayo de 1982, 120.

(70) Ibid., 144-145. (Traduccion propia.)

(71) Belilos, supra, n. 66, parr. 47. (Traduccion propia).

(72) El argument Suiza estuvo basado en el articulo 20(5) CVDT.

(73) El TEDH no explica porque considera las objeciones de otros Estados deficientes e irrelevantes. Aun asi, el TEDH parece hacer una distincion entre la validez de una reserva y su aceptacion por los demas Estados Partes. Incluso si todos los Estados Partes aceptan tacitamente una reserva ese aun debe ser permitida. (Vease Vanneste, supra, n. 14, 102-103). Esta es tambien la posicion adoptada en la directriz 3.3.3 de la ILC's Guide to Practice: <<Falta de efectos de la aceptacion individual de una reserva sobre la validez de la reserva: La aceptacion de una reserva invalida por un Estado contratante... no afectara la inadmisibilidad de la reserva>>. (ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties, supra, n. 63). El TEDH basa esta competencia principalmente en los (antiguos) arts. 19, 45, 49 del CEDH. (Belilos, supra, n. 66, parr. 50). (Traduccion propia).

(74) Loizidou, supra, n. 68, parr. 96. (Traduccion propia).

(75) Belilos, supra, n. 66, parr. 60. Ver tambien Gradinger v. Austria, 23 de octubre de 1995, Serie A, No. 328-C, parrs. 51 y 55; Eisenstecken v. Austria, 3 de octubre de 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-X, parrs. 21 a 30 y 36. Estos casos evidencian, que una vez que la reserva se considera inadmisible, el Estado que ha formulado la reserva continua estando obligado por el tratado en su conjunto.

(76) Loizidou, supra, n. 68, parr. 96.

(77) Vease Simma y Hernandez, supra, n. 4, 65: <<Al encontrar que las reservas inadmisibles podrian conducir al Estado que ha formulado la reserva a mantenerse totalmente vinculado al CEDH, el enfoque de Estrasburgo dio vida a la doctrina de divisibilidad que, aunque en cierta medida a reganadientes, llego a ser aceptada por los Estados Partes del Convenio>>. (Traduccion propia).

(78) Vease CoE, Committee of Ministers, <<Execution of Judgments of the European Court of Human Rights>>, <http://www.coe.int/t7dghl/monitoring/execution/default_en.asp>.

(79) Vease Guideline 4.5.1 <<Nulidad de una reserva invalida: Una reserva que no cumpla con las condiciones de validez formal y de permisibilidad ... es nula de pleno derecho, y por lo tanto carece de todo efecto juridico>>. (ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties, supra, n. 63). (Traduccion propia). Para mas detalles vease infra n. 85. Vease tambien Ziemele, I. y Liede, L., <<Reservations to Human Rights Treaties: From Draft Guideline 3.1.12 to Guideline 3.1.5.6>>, 24 European Journal of International Law, 2013, 1135, 1151.

(80) Vease en este sentido, Van Dijk, P.; Van Hoof, F.; Van Rijn, A. y Zwaak, L., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (Intersentia, 2006) 1105. Vease tambien Vanneste, supra, n. 14, 103.

(81) Simma y Hernandez, supra, n. 4, 66. (Traduccion propia).

(82) Vanneste, supra, n. 14, 563. (Traduccion propia) Vease tambien ZIEMELE y LIEDE, supra, n. 79, 1148.

(83) Solo en casos interestatales, reacciones estatales a las reservas (aceptacion /objecion) pueden importar en lo que se refiere a las reservas permisibles. Ver tambien Vanneste: <<... uno puede argumentar que las objeciones de los Estados Partes no afectan la validez de una reserva, pero solo pueden desempenar un papel a considerar si el tratado ha entrado en vigor entre los Estados Partes. Si el tratado contiene obligaciones objetivas de comportamiento de otros Estados, la comunidad de Estados contratantes en su conjunto no jugara ningun papel para la entrada en vigor. En consecuencia, los organos internacionales de supervision solo deben tomar en consideracion las objeciones despues de haberse establecido la validez de la reserva y solo en casos interestatales que implican al Estado reservatorio y el Estado objetante. En situaciones en las que solo un Estado Parte esta envuelto, como ocurre en la mayor parte de las solicitudes individuales, las objeciones y reservas de otros Estados Partes son irrelevantes ...>> (VANNESTE, supra, n. 14, 101; notas al pie omitida; traduccion propia.)

(84) La ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties se referio a los casos Belilos (supra, n. 66), Weber (supra, n. 67) y Loizidou (supra, n. 68) del TEDH en el contexto de la nulidad de una reserva invalida/inadmisible. (ILC, Guide to Practice on Reservations to Treaties, supra, n. 63, 519.) Vease tambien Ziemele y Liede, supra, n. 79, 1151.

(85) Consulte el ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties: <<3.2.1 Competencia de los organos de supervision del tratado para evaluar la validez de las reservas. 1. Un organo de supervision podra, a los efectos de cumplir las funciones que le son encomendadas, evaluar la validez de las reservas formuladas por un Estado o una organizacion internacional ... 3.2.4 Organismos competentes para evaluar la validez de las reservas en el caso el establecimiento de un organo de supervision de los tratados. Cuando un tratado cree un organo de supervision del tratado, la competencia de la misma es sin perjuicio de la competencia de los Estados contratantes o las organizaciones contratantes para evaluar la validez de las reservas a ese tratado, o a la de los organos de solucion de controversias competentes para interpretar o aplicar el tratado. (ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties, supra, n. 63, 399 y 402). (Traduccion propia).

(86) Vease la referencia de la CDI a Belilos (supra, n. 66) en cuanto a reservas vagas y generales (ibid., 367).

(87) Vease tambien VANNESTE, supra, n. 14, 122.

(88) Como ha sido planteado por Vanneste despues de un extenso analisis del derecho internacional general por ante los tribunales de derechos humanos: <<... Los que argumentan que las normas de derechos humanos socavan la existencia de un orden juridico internacional unificado, han llegado a una conclusion erronea: ... de hecho, no es el derecho de los derechos humanos que amenaza la idea (incumplida) de un orden juridico internacional unificada basada en el derecho internacional general, es todo lo contrario: la ausencia de normas generales claras y eficaces podria comprometer a la larga, la eficacia y la posterior evolucion del derecho internacional y el derecho de los derechos humanos>> (ibid., 595). (Traduccion propia). Ver tambien ibid, 595: <<... la contribucion del CEDH ... para el desarrollo del derecho internacional general no debe ser Subestimada ... Cada vez mas los tribunales de derechos humanos estan tratando de desarrollar y aclarar las normas internacionales de caracter general, en referencia a los debates tradicionales en curso y tomando posicion ...>>. (Traduccion propia).

(89) Vease en este sentido mas en general (con respecto a la jurisprudencia del TEDH y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) ibid., 563 y 578.
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Author:Binder, Christina
Publication:Anuario Espanol de Derecho Internacional
Date:Jan 1, 2015
Words:12364
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