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El Sr K. autor de "El Aleph": Concepto de original y copia a partir de un caso penal.

Leonardo Pitlevnik

1. EN EL PRINCIPIO FUE EL ALEPH

En el ano 2009, el escritor argentino Pablo Katchadjian publico El Aleph Engordado, (1) una novela corta que era el resultado del agregado de frases y palabras al conocido cuento de Borges. Lo "engordo" de modo tal, que de las 4000 palabras originales -que seguian incluidas en el texto- paso a 9600. Si bien Katchadjian senalo que se trato de un experimento literario (la. edicion de 300 ejemplares de la editorial Imprenta Argentina de Poesia habria sido costeada por el propio autor), la denuncia por plagio en violacion a la ley 11723 siguio su curso, paso por varias instancias en las que se sobreseyo y luego se revoco el sobreseimiento, se agregaron pericias, se proceso al autor en funcion de la querella interpuesta por Maria Kodama y, finalmente, se volvio a sobreseer, esta vez de manera definitiva.

El proceso provoco algo de agitacion en los espacios literarios portenos y se expandio mas alla de las fronteras del pais. Varios autores se pronunciaron en defensa del escritor, se hicieron actos y charlas a su favor, se armo un "Grupo contra el procesamiento de Pablo Katchadjian" y se realizaron lecturas publicas en la explanada de la Biblioteca Nacional.

La discusion parecio ubicar a un considerable numero de escritores del lado de Katchadjian y a los juristas de un modo mas disperso entre un bando y el otro. Tanto dentro del proceso, como en los debates que origino, se articularon argumentaciones referidas a la similitud de aquello que se juzgaba con el modo en que Borges escribia. Los innumerables cruces entre original y copia son bien conocidos en su propia produccion, la invencion y cita de libros inexistentes, la referencia a libros existentes que no dicen lo que Borges refiere, la atribucion a otros de relatos escritos por el, las modificaciones de sus propias obras, las versiones personalisimas de sus traducciones, la reescritura de clasicos, la desintegracion del concepto de autor por considerar que es el lector quien, en verdad, crea sentido.

Estas y otras modificaciones que las manifestaciones del arte contemporaneo han impreso al concepto de creacion artistica y los cambios en las practicas de escritura a partir del sistema de redes de comunicacion de las ultimas decadas, obligan a revisar los lineamientos basicos sobre las reglas juridicas en materia de autoria intelectual. El instituto destinado a proteger los derechos de los/as autores/as se vuelve complejo a la hora de pensarlo en funcion de las formas de arte contemporaneo, muchas de las cuales parecen tributarias de las ideas que Borges expone en sus escritos.

2. PLAGIO Y DERECHOS DE AUTOR

El proceso seguido contra Katchadjian pone en evidencia la tension entre el reconocimiento de derechos sobre lo creado y la legitimidad de la utilizacion de la obra por otra persona en el contexto de su propia expresion. Esta adjudicacion de derechos responde a criterios diversos que se concretan en responsabilidades, dan lugar a indemnizaciones o fundan el merecimiento de castigo.

La obra artistica, en general, y la literaria, en particular, circulan en un mercado con caracteristicas que el derecho resguarda. Ediciones, galerias, exposiciones, museos, reproducciones, presentaciones, publicaciones, performances forman parte del universo del arte en una sociedad donde se pone en juego capital, trabajo y propiedad. Aquello que el artista crea es captado por el derecho, cuyas regulaciones responden a un modelo de mercado y a una concepcion de la materia regulada.

Lo que el autor pretenda hacer con su obra y el modo de acceso a ella por terceros requiere de algun sistema racional de atribucion. Optar por restituir una obra pictorica saqueada por los nazis o los frisos que una potencia colonial sustrajo de su lugar de origen, el pago de una productora de cine al autor del libro que dio base al guion, la determinacion de si esa adaptacion es o no una copia de una novela preexistente, son decisiones que representan un determinado ideal de justicia, equidad o merecimiento que dependen de variables diversas.

Se ha dicho, por ejemplo, que si una persona crea y todos los demas pueden sacar beneficio de ello sin que nada le corresponda al autor, se desincentivaria la creacion literaria (Posner 389). Tambien que la propiedad intelectual como garantia juridica de un mercado de bienes de consumo intangibles supone que las medidas proteccionistas y coercitivas redundaran de manera indirecta en el conjunto de la sociedad (Perromat, El plagio 444). Una regulacion mas protectora del autor puede limitar la difusion de una obra. Sin estimulos sustitutos, la ausencia de proteccion desincentiva la creacion, mientras que el monopolio puede implicar una limitacion de acceso a las obras, con el riesgo de que terminen siendo subutilizadas (Pulido Pavon 152).

Cuando se trata de la propiedad aplicada a bienes culturales, nos encontramos con un dominio reconocido al autor (o la persona a quien le haya cedido los derechos) pero a la vez con un bien que, por sus caracteristicas, se incorpora al patrimonio cultural colectivo. El Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales reconoce en el articulo 15 la propiedad del autor y el derecho de todos a aprovecharse de un valor cultural. Afirma, tambien, el derecho de toda persona a participar en la vida cultural y gozar de los beneficios del progreso cientifico, al mismo tiempo que reconoce el derecho a la proteccion de los intereses morales y materiales que corresponden por la creacion artistica o literaria. En la medida que el goce del derecho a participar de la vida cultural sea entendido como la posibilidad de valerse de los aportes de otro, la propiedad de ese otro, tambien prevista en el pacto, presenta caracteristicas distintas a la nuda propiedad de una cosa. Los modos de "participar de los beneficios de la cultura" en el siglo XXI ponen a los productos culturales en una situacion de accesibilidad, definen un valor social de esa propiedad y condicionan el alcance de los derechos adjudicados al autor.

3. UN POCO DE HISTORIA

En occidente, la propiedad intelectual como derecho reconocible ante los tribunales se consolido entre el siglo XVIII y el XIX, cuando el texto comenzo a ser considerado el fruto del trabajo del escritor y, por lo tanto, propiedad que se podia comercializar. Siempre hubo plagio a lo largo de la historia, incluso por parte de autores que se enorgullecian de ponerlo en practica. Fue la constitucion del "campo de las letras" la que agrego, al reconocimiento honorifico que hasta ese momento campeaba en la discusion, el interes economico. "En este proceso de reconceptualizacion, la ideologia idealista y utilitarista del Siglo de las Luces culminaria durante el siglo XIX en las dos definiciones complementarias: romantica (la obra es parte esencial de la personalidad del creador) y capitalista (la obra es una mercancia comercializable, cuyos derechos el autor puede ceder a un empresario)" que daran lugar a las dos formas dominantes que adquirieron este tipo de derechos: los derechos de autor y el copyright (Perromat, El plagio 406).

En el mundo anglosajon se suele mencionar como primer paso en el reconocimiento de los derechos de autor el estatuto de la reina Ana, de 1710. Luego de la invencion de la imprenta, el primer gran cambio en el mundo de las letras fue producto de la Revolucion Francesa, a partir de la cual, con el reconocimiento de los derechos individuales, se derivara en la proteccion de los derechos de autor con las leyes de 1791 y 1793 (Villalba y Lipzyc 3). Antes de ello habia un sistema de privilegios que involucraba primordialmente a los comerciantes y editores. El control sobre las publicaciones, ademas, tenia una funcion vinculada al ejercicio de la censura. Recien con el individualismo y la idea de un interes material toma volumen la figura del autor (Maurel-Indart 195-202). (2)

Si bien en Espana, a partir del siglo XVI, surge la figura del privilegio para acceder a la publicacion, refieren Villalba y Lipszyc que en el derecho indiano no se conocen disposiciones sobre privilegios de impresion (1 y sgs.).

Para el contexto argentino, la nocion de derecho se consagra en el articulo 17 de la constitucion de 1853. En el primer caso que resolvio la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, el 24 de noviembre de 1884, el tribunal confirmo, en materia civil, la condena a Barbieri Hermanos por haber publicado tres ediciones de La vuelta de Martin Fierro sin consentimiento de su autor. (3) Tiempo despues, en 1897, sin que llegaran hasta la Corte, la viuda y los hijos de Eduardo Gutierrez demandaron a Podesta y Scotti por la representacion del [uan Moreira, alegando que se realizaba sin su consentimiento. Los demandantes lograron que se prohibiera su puesta en escena. Lo significativo de esta veda impuesta por los jueces es que se trataba de la teatralizacion de Moreira y que, justamente, su evolucion desde la pantomima inicial hasta el agregado de dialogos, musica y personajes, ha sido reconocida como un momento fundamental del teatro argentino y ha potenciado la figura de Moreira como heroe popular (Prieto 60, Bonatti). En esta madeja de reclamos, tambien Podesta y Scotti acudieron a los tribunales, pero ahora como demandantes, cuando en 1903 requirieron una reparacion y la prohibicion de representar sus obras Julian Gimenez Y Nobleza criolla por parte de otro empresario teatral, que las habia puesto en escena bajo el nombre Julian Gimenozy Nobleza de un criollo.' (1)

Durante los anos en que se produjeron estos juicios, no habia en la Argentina una ley de derechos de autor. Para resolver la cuestion civil, los jueces acudian directamente al articulo 17 de la CN que preve que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el termino que le acuerde la ley. Entendieron, en general, que el derecho ya se encontraba reconocido aun cuando todavia no hubiera regulacion legal. De ese modo, a partir de principios generales y normas analogas relativas a la propiedad, resolvieron los casos tomando como base principal la Constitucion.

La ley sobre derechos de autor fue finalmente sancionada en 1910 debido al reclamo de George Clemenceau en oportunidad de su visita a la Argentina durante el ano del centenario, al comprobar que una obra suya se representaba sin su permiso (Villalba y Lipszyc 7). (5) Se dicto asi la ley 7092, modificada luego con la ley 9510. La ley 11723 rige, con algunas reformas, desde 1933 hasta hoy. Salvo un antecedente que rigio hasta 1886, solo la ultima de las leyes mencionadas incorporo como delito la apropiacion de la obra de otro.

4. EL CONCEPTO JURIDICO DE PLAGIO

Uno de los principios basicos del derecho penal, el principio de legalidad, establece que no puede haber delito si no hay una descripcion clara y precisa de la conducta prohibida con un castigo penal. De acuerdo con el articulo 71 de la ley 11.723, es punible la conducta de quien "de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley". El problema aqui es la amplitud de la norma. Si no se realiza una interpretacion precisa de lo que significa "defraudar", termina ingresando por la ventana lo que el principio de legalidad no permitia ingresar por la puerta: cualquier infraccion que afecte los derechos previstos en la ley seria delito. La ley, mas alla de esa regla general, preve casos especiales de defraudacion que permitirian reconocer las caracteristicas que ese incumplimiento debe tener para que se sea delito: debe ser defraudatorio. Uno de los casos previstos es el del articulo 72 inciso c de la ley, segun el cual defrauda los derechos de otro el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el titulo o alterando dolosamente su texto. La pena es de un mes a seis anos de prision. Esta es la figura penal que se imputo a Katchadjian.

La unica apropiacion que no requiere de permiso para la ley argentina es la de la cosa que no tiene dueno. Cuando no es asi, la nueva intervencion sobre una obra anterior podria lesionar los derechos del autor. Son autores derivados de una obra los que "con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante". Los articulos 25 y 26 preven que el que adapte, transporte, modifique o parodie una obra con la autorizacion del autor tiene sobre su adaptacion, transporte, modificacion o parodia, el derecho de coautor. Si la obra es del dominio publico, sera dueno exclusivo de su version y no podra oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen o parodien la misma obra. En definitiva, para adaptar lo que tiene dueno, debe solicitarse autorizacion a este.

No parece irrazonable que quien se vale de la obra de otro deba, si corresponde, compensar o participar de algun modo al otro autor de los beneficios. Pero a Katchadjian se le imputaba haber cometido un delito, un plagio mediante el cual habia defraudado los derechos de otro. La palabra plagio tiene su origen en Roma y se aplicaba a la venta de un hijo de un esclavo de otro como propio y su sentido se asocio tambien a formas fraudulentas de apropiacion (Perromat, El plagio 46-47). Aunque con un dejo arcaico, el termino se extiende hasta hoy a quien somete a otra persona a una forma de servidumbre. Llevado a los derechos de autor, se vuelve una forma ardidosa o fraudulenta de hacerse de la creacion de otro, es "la apropiacion ilegitima de la paternidad de la obra de otro" (Gaffoglio). Siempre desde el mundo del derecho, se ha entendido que "obra es la expresion personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida" (Lipszyc 48).

Lo dicho hasta aqui nos permite entender cierta perspectiva juridica sobre el proceso seguido contra Katchadjian: la ley protege los derechos del autor y las versiones que se hagan sobre obras de otros deben tener su autorizacion. Cuando no la hay, ciertas formas de intervencion que importan la incorporacion de contenidos de una obra preexistente podria ser delictiva.

A continuacion, veremos de que modo entran en tension los derechos de autor cuando las formas de expresion artistica se definen por el uso de obras preexistentes. Si el reconocimiento de los derechos de autor "tiene por finalidad fomentar la contribucion activa de los creadores a las artes y las ciencias y al progreso de la sociedad en su conjunto", (6) veremos como se articula la defensa de esos derechos frente a esos modelos de creacion artistica.

5. PRACTICAS ARTISTICAS Y COPIA

La utilizacion de obras de otros afecto radicalmente el modo en que se concibe una obra de arte, la imagen de autor y la idea de lo que significa un acto creativo. No se trata solo del modo en que se entiende el arte a partir del siglo XX, sino que tambien diferentes culturas tienen visiones diferentes acerca de este tipo de practicas. (7)

Walter Benjamin resaltaba el modo en que la reproduccion en masa vino a romper esa singularidad del momento magico de la creacion; el aura es la singularidad del proceso creativo que vincula al autor con su obra (16). En "Pierre Menard" Borges propone una operacion inversa: mata al autor y traslada su aura a la instancia de la lectura en cuanto traduccion creadora (Prieto 75). Se trata, en definitiva, del aura del lector.

La muerte del autor y la puesta en primer plano de la obra permite pensar a esta separada de quien la concibio; su sentido depende del modo en que es leida o apreciada. (8) La resignificacion de obras anteriores paso a ser un concepto comun en la expresion artistica contemporanea. Senala Bourriaud que cada vez mas artistas "interpretan, reproducen, reexponen o utilizan obras realizadas por otros o productos culturales disponibles" (7). Recurren a formas ya producidas inscribiendo "la obra de arte en el interior de una red de signos y de significaciones, en lugar de considerarla como una forma autonoma u original [...] La pregunta artistica ya no es: 'que es lo nuevo que se puede hacer', sino mas bien: ' que se puede hacer con?'" (13). La obra de arte se ha vuelto un relato que continua y reinterpreta relatos anteriores en una forma de postproduccion en donde el artista se apropia de un objeto y genera otra mirada sobre el. En las artes plasticas el proceso creativo se ubica sobre la mirada dirigida a un objeto, en detrimento de la habilidad manual. El artista del siglo XX, senala Bourriaud, es como un DJ que mezcla y utiliza musica de otros para presentar un recorrido personal (su playlist). El arte contemporaneo se vuelve un arte del montaje -la sucesion de imagenes- y del recorte -la superposicion de imagenes- (14-15).

Luego de Duchamp, quizas sea Borges el autor mas citado por artistas, criticos y academicos del siglo XX. La apoteosis de ese mundo sin escritores es Tlon, donde "no existe el concepto del plagio", pues "todas las obras son obra de un solo autor, que es intemporal y es anonimo" (OC 439). (9) Lo mismo con la Biblioteca de Babel: los lectores asignan sentido a un mundo de libros sin autor. La independizacion del texto respecto del autor permite tomar a la obra como un objeto aprehensible por otro que lo lee y reinterpreta de un modo creativo.

Menard se vuelve cita habitual para defender el sentido alegorico en el arte y de la apropiacion de una imagen para darle otro significado (Randall, Owens, Dworldn). (10) Los textos de Borges, especialmente "Pierre Menard", imponen que la critica y la teoria literaria revisen las categorias de obra, autor y lector (Marengo). Speranza analiza la impronta de Duchamp en escritores y artistas plasticos argentinos del siglo XX y senala que Menard puede ser pensado como azaroso precursor literario de la Mona Lisa afeitada de aquel. (11)

A partir de esta ultima idea, supongamos que en un gesto duchampiano, en lugar de pintar la mona lisa rasurada, Katchadjian "escribiera" ahora "El Aleph" sometido a dieta o "El Aleph" adelgazado, y publicara el cuento de Borges sin agregados (o mejor dicho, adelgazado respecto de las 5600 palabras que el mismo le habia agregado). Este gesto artistico, este ademan casi solipsista de jugar con su propio gesto sobre la obra de otro, ya no podria salirse del concepto de plagio.

La referencia a Borges en este tema suele pasar habitualmente por el literato frances que escribio el Quijote y cuya condicion de plagiario cronico se observa en las otras obras de su "autoria" (OC 444-50). Traslado, por ejemplo, a alejandrinos franceses todo "El cementerio marino" de Paul Valery. Ello significa haber pasado a versos de doce silabas, los decasilabos originales. Seria la traduccion no a otra lengua sino "a otra pauta metrica" (Prieto 71). En definitiva, un cementerio marino "engordado".

Otra de las obras de Menard es la traduccion al frances de un libro en espanol que ya era traduccion del original frances. En el cuento se menciona en una nota al pie: "una version literal de una version literal que hizo Quevedo de la Introduction a la vie devote de San Francisco de Sales". (12) La traduccion de Quevedo a la que se hace referencia en el relato efectivamente existio y habria sido calificada como una simple copia de una traduccion anterior de otro autor, incluso en sus errores. (13) Esta reversion que es una vuelta al frances se parece bastante a lo que seria un Aleph "adelgazado".

Borges vuelve con Bioy a estas formas de reescritura en los personajes de las Cronicas de Bustos Domecq. Paladion publica obras de otros que considera propias porque, despues de leerlas, encuentra en ellas la expresion de su propio pensamiento; Lambkin Formento, basado en la idea de un mapa que coincida con el pais cartografiado, escribio un "mapa" de la Divina Comedia que, para no perder detalle, la replicaba; Villaseco escribe varios poemas que son, en verdad, el mismo con titulos diversos (Borges y Bioy Casares, 17 y sigs). (14)

La propia obra de Borges fue objeto de reescritura por autores diversos o se lo cita de manera apocrifa (Pellicer, "Reescribir a Borges" y "Avalares"). Esto sin contar, ademas, con la utilizacion de Borges como personaje en comics, (15) en cuentos y en novelas de autores latinoamericanos (Brescia 125-44).

La atraccion que ha ejercido en lectores y escritores ha tenido como resultado que sus reflexiones sobre original y copia, sobre la lectura como expresion creativa superior a la escritura, se hayan vuelto cita repetida en innumerables obras de critica literaria. Es casi imposible no copiar ya a Borges, sino a lo que se ha dicho sobre la copia en la obra de Borges.

6. PRACTICAS DE ESCRITURA, ARTE Y REIVINDICACION DEL PLAGIO

Otro fenomeno de la segunda mitad del siglo XX es el hecho de que una poblacion cada vez mas numerosa, provista de medios faciles, copia y pega imagenes, fotos o textos, en versiones originales, en copias o modificando su contenido, lo que a su vez viaja vertiginosamente por las redes sociales. La era digital afecta la manera que tenemos de percibir el mundo y, por ende, de percibir y producir lo estetico (Ledes 11).

Segun Boris Groys, el readymade del artista se convirtio en una herramienta al alcance de cientos de millones de personas que producen obras facumente fragmentables y reutilizables. Por que el readymade adquiere valor adicional si el artista no invirtio anadio trabajo en el? La condicion artistica de la obra parece ser una decision del artista y de la "Institucion Arte", a los ojos de quien no pertenece a ese circulo y que muchas veces le es imposible determinar que obra es artistica y por que lo es (119-31). Segun Groys, "la estrategia del readymade duchampiano parece socavar los derechos de la propiedad intelectual, aboliendo el privilegio de la autoria y haciendo del arte y la cultura algo para uso irrestricto del publico" (121). Senala que "no hay posibilidad de que un espectador, unicamente a partir de su experiencia visual, distinga entre una obra de arte y una cosa comun. El espectador debe primero saber que un objeto particular es utilizado por un artista, para asi poder identificarlo como una obra o como parte de una obra. Pero, quien es ese artista y como puede distinguirse de alguien que no es un artista, si es que esta distincion es posible?" (101).

Copiar y pegar son formas cotidianas del proceso de escritura y actos habituales para quien tiene acceso a una computadora. Observa Goldschmidt que nuestra relacion con los textos se ha modificado de modo similar al que la fotografia afecto ala pintura en sus posibilidades de representar el mundo. Seria ingenuo pensar que los escritores no recurren a un uso que es propio de la escritura en computadora. Si puedo marcar parte de mi propio texto y llevarla a otro lugar, por que esa actividad tan simple no se traduciria en una accion similar con un texto tomado de la Web? Cuando extraemos material de otro sitio y lo engarzamos en un texto propio, gracias a ese pegar, a esa insercion sin marca, se vuelve parte de el. El collage literario, antes de la computacion, era un trabajo que llevaba tiempo y esfuerzo, pero hoy reblogguear o retwittear son acciones de rutina, cotidianas, parte de lo que muchas personas hacen todo el tiempo (Goldschmidt xvii-xxii).

Una vez que Duchamp ha exhibido el mingitorio y con ello ha movilizado el mundo del arte, que es lo que impide que cualquiera de nosotros presente la creacion de otro resignificando su contenido de la manera que fuera? Desaparecida la obra como extension de una persona (el Moises de Miguel Angel o el Guernica de Picasso), el objeto que se exhibe deja de portar algo unico de ese autor. A ello se agrega un modo de exhibicion al alcance de todos y que tambien se ha vuelto practica diaria de quienes utilizan las redes sociales. En literatura, el movimiento Oulipo, los ejercicios de estilo de Raymond Queneau o, mas cerca en el tiempo, libros de poemas resultado de la reproduccion de frases surgidas de busquedas en Google o la reescritura del Martin Fierro mediante el ordenamiento alfabetico de sus versos, por parte de Katchadjian.

Por ultimo, hay otra vertiente que tambien merece ser considerada y que suma complejidad al escenario. No solo la intertextualidad o la reconversion de obras anteriores pone en riesgo los limites de lo que se entiende por expresion artistica, sino que, ademas, algunos movimientos reivindican el plagio como forma de creacion y de resistencia al orden establecido.

La copia, deformada o no, se vuelve herramienta de denuncia. Se montan muestras especiales y festivales de plagiarismo. Senala Perromat que la "estetica del plagio" se apropia del texto preexistente con fines emancipadores y utiliza para ello las voces de los discursos que cuestiona. Las apropiaciones tienen un uso estrategico y subversivo. Uno de los ejemplos mas significativos es el de Kathy Acker, figura del plagiarismo femenino o del Postplagiarismo. Acker toma obras preexistentes, sea de dominio publico o privado y modifica a sus personajes, les atribuye otro genero, incluye escenas de sexo o torturas. Su produccion denuncia un sistema de dominacion patriarcal y capitalista (Perromat, Elplagio 559; "Plagiarismo", 121-23).

Como construye el Estado un discurso de reconocimiento de derechos de autor, por ejemplo, frente a la obra de Sherrie Levine cuando expone fotografias de fotografias, o de Elaine Sturtevant cuando copia la obra de Warhol -otro de los artistas mas citados en la cuestion de original y copia-0 Lichtenstein, solo para dar algunos ejemplos conocidos de un panorama que alcanza dimensiones dificiles de calcular?

Visto ello desde la ley, el reconocimiento de este tipo de expresiones artisticas importaria incorporar manifestaciones cuya finalidad es destruir el modelo social que muchas veces el derecho se pone como objetivo preservar; importa la habilitacion de aquello que esa forma de arte, por definicion, ataca. (16)

7. EL DERECHO ANTE LAS FORMAS DEL ARTE CONTEMPORANEO

Es razonable que la propiedad intelectual, pensada como un modo de proteger al autor, se ponga en crisis ante esos modelos artisticos que se definen por su uso de obras de otros, incluso cuando hacen de la copia una bandera.

Es el sentido que el campus artistico reconoce en la obra suficiente fundamento para que esa apropiacion pueda ser conceptualizada de un modo que no afecte los derechos respecto de la obra anterior? Puede ser expresion artistica original y, al mismo tiempo, plagio de otra obra?

Se produce aqui una situacion paradojica. El derecho de autor, pensado como una forma de resguardo e incentivo de la actividad del artista, se vuelve ahora en contra de los creadores a los que persigue en funcion de su modo de expresion. La ley, fuertemente protectora del modelo de autor que origino la propiedad intelectual, se convierte en censora de un modelo de autor contemporaneo a quien persigue.

En la busqueda de criterios que desactiven esta tension, los criticos recurren, entre otros parametros, al analisis de la intencion, el contexto, la capacidad de la artista de incorporar a un discurso diferente una creacion de otro. Por otro lado, Devado el conflicto de intereses a una instancia que requiere de una decision, la agencia judicial generalmente reduce su perspectiva a resolver si esta prohibido o si esta permitido (Perromat, El plagio 447).

El derecho requiere de categorias que conjuguen flexibilidad pero brinden tambien estabuidad al universo que regulan. En la diversidad de gestos politicos, influencias, homenajes o pastiches, queda por resolver si, en definitiva, una obra es plagio de otra o no. Aunque las fotografias de Levine sean consideradas una forma de apropiacion reinterpretativa y se evalue intencion, contexto y resiginificacion, la decision que se le exige a los operadores juridicos es si esta prohibido o no esta prohibido el hecho de sacar fotos de otras fotos y exhibirlas como propias.

Lo mismo que un perro que se muerde la cola (o como un Uroboro, para recurrir a una criatura mitologica descrita por Borges), cuando un juez debe tomar una decision referida a practicas y reglas de una actividad, recurre al dictamen de peritos. La evaluacion para determinar, por ejemplo, la culpa medica o los defectos de construccion de una obra edilicia exigen que los especialistas informen a quien toma esa decision estatal acerca de los saberes y las practicas que en esa actividad han sido validados como correctos o apropiados. Lo mismo en el campo del arte. Cuando se trata de una obra literaria, por ejemplo, ingresaran cuestiones ligadas a la Unguistica, las letras, las teorias compositivas o la semiologia. La ley 11723 (art. 80 c) preve en el procedimiento civil la posibilidad de designar un jurado de especialistas que sera presidido por el decano de la Facultad de Ciencias Exactas para las cuestiones cientificas; el decano de la Facultad de Filosofia y Letras, para las literarias; el director del Museo Nacional de Bellas Artes, para las artisticas; y, para las musicales, el director del Conservatorio Nacional de Musica.

El criterio de los especialistas en la rama de arte de que se trate (suponiendo que hubiera un criterio y que este fuera uniforme), es una herramienta esencial para la toma de decision, pero no obliga al juez a expedirse en consonancia con el.

Por otro lado, los limites entre apropiacion, intertexto, remixado, pastiche, copia pueden ser borrosos y los estandares para reconocer derechos a unos y/o a otros depende de criterios distintos. En un caso civil en que el demandado habia insertado en su obra de ficcion personajes creados por otro (este otro era Andres Rivera en La revolucion es un sueno eterno), definio al plagio como "el apoderamiento ideal de todos o algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentandolos como propios, sustitucion esta que puede ser textual (servil) o disfrazada (inteligente)". Se dijo que la obra es un todo en el que sus componentes estas organizados de una manera especifica en una unidad de composicion, de modo que "la reproduccion de la obra en forma imperfecta o parcial, supone una afectacion cualitativa y cuantitativa que rompe la unidad gestada por el autor". (17) En el plano internacional, por ejemplo, Salinger acciono contra quien publico una segunda parte de The Catcher in the Rye sin su autorizacion y obtuvo un pronunciamiento de los jueces a su favor. (18)

La parodia de otra obra es aceptada por la ley argentina cuando hay autorizacion del autor. Menciona Valicenti que ciertas legislaciones afirman la legitimidad de la parodia, aun sin previa autorizacion, ya que es facil imaginar que, en la practica, quien tiene derechos sobre el original rechace que su obra sea objeto de algun tipo de burla o caricaturizacion. En base al derecho constitucional de libertad de expresion artistica, propone la legitimidad de aquella obra que sea considerada un "uso creativo" de la anterior siempre que se circunscriba a casos especiales, no afecte la explotacion normal de la obra y no cause perjuicio injustificado. En esta categoria incluye Valicenti a El Aleph engordado (268-69).

Los fallos judiciales han intentado fijar reglas que permitan establecer criterios diferenciales entre la apropiacion como manifestacion artistica juridicamente valorada y aquella que constituye una defraudacion en perjuicio de los derechos de otro. Por la riqueza de sus reflexiones, la fijacion de estandares y las alternativas que propone, es especialmente interesante el caso resuelto por la corte de apelaciones del segundo distrito de los Estados Unidos en Patrick Cariou v. Richard Prince del 25 de abril de 2013.

Conforme se narran los hechos, el fotografo Patrick Cariou habia vivido entre los rastafaris, en jamaica, lo que le habia permitido fotografiarlos en contexto. En 2000 publico el libro de fotografias del cual Richard Prince, el demandado, extrajo imagenes que intervino agregandoles manchas o utilizando solo partes del original que incluia en su obra. Las medidas de las obras de Prince eran significativamente mas grandes que las del libro de Cariou. Conforme surge del caso, la exhibicion de la obra de Prince habria derivado en que otro galerista que iba exponer las fotografias de Cariou interpretara que este habia pactado la exhibicion de las fotos intervenidas en otro lado y, de ese modo, renunciara a exponer los originales. Prince, ademas, es un conocido artista de apropiacionismo, que, entre varios recursos, toma fotos o imagenes de otros y las incorpora en forma de collage, en contextos diferentes al original. El propio Prince define su arte como la transformacion de la obra de otro, su conversion en algo completamente diferente.

Segun el fallo de la corte de apelaciones, el proposito de la ley es promover el progreso de la ciencia y el arte en provecho de todos y no crear derechos absolutos al autor, porque una regulacion de este ultimo tenor terminaria obstaculizando mas que colaborando con aquel fin. El estandar es abierto y dependiente del contexto. La pregunta a responder seria: cual es la decision que promueve el progreso de las artes y las ciencias: la habilitacion o la prohibicion del uso de esa obra anterior? El tribunal tuvo en cuenta una serie de estandares para resolver la cuestion. Se pregunto si la nueva obra es transformadora o mera reiteracion, si agrega algo nuevo con un proposito o si usa diferentes caracteres, si altera lo preexistente a traves de una expresion, un significado o un mensaje nuevos. La Corte no le dio relevancia a que el segundo autor haya querido darle un significado nuevo, sino a si es el observador quien le atribuye ese significado diferente. Lo que define la cuestion es aquello que pueda razonablemente observarse. La Corte entendio tambien que la obra del artista plastico tenia un caracter nuevo, le daba nueva expresion a las fotos, que se habia empleado una nueva estetica y habia dado lugar a otra cosa. No es solo la modificacion lo relevante, sino el hecho de que importe otra estetica. La Corte senalo que el interes economico no puede ser tomado como elemento categorico, pues si bien la busqueda de una ganancia economica en la utilizacion de una obra de otro es algo a tener en cuenta, debe tambien valorarse que a mayor transformacion, menor peso de otros estandares de evaluacion. Tambien evaluo el modo en que la nueva obra afecta el mercado de la original. Considero que las obras creativas o expresivas tienen un margen de proteccion mayor que las que meramente describen o informan, lo mismo si han sido ya publicadas. Tambien entendio el tribunal que debia valorarse la cantidad y sustancia de la primera obra considerada en su totalidad que se uso en la segunda.

8. EL ENGORDE COMO COPIA

En el caso de Katchadjian, las decisiones de los tribunales superiores que intervinieron en el proceso fueron de la afirmacion de la conducta delictiva a su negacion. (19)

La sala que en el ano 2014 ordeno se lo procesara recurrio a la letra de la ley y al analisis de la adecuacion o no de lo actuado a aquello que la ley castiga, con independencia de que se pudiera entender ello como un acto creativo. Despues de repasar el contenido de la ley y la Convencion de Berna de 1887 para la proteccion de obras literarias y artisticas, refirieron que el "engorde" del cuento, sin haber pedido autorizacion, constituyo una defraudacion en contra de los derechos de autor. Entendieron, ademas, que "es del autor el derecho a que su obra se exhiba, represente, ejecute en forma integra y tal como el la concibio, por lo tanto, cualquier modificacion o alteracion debe contar con su previa aprobacion". Concentrados en la descripcion de la conducta que hace la ley para calificarla como delito, senalaron que Kathadjian cometio el delito previsto en el articulo 72 inciso c de la ley 11723, sin que se hubieran dado las excepciones que preve la ley cuando autoriza la publicacion con fines didacticos o cientificos, comentarios, criticas o notas referentes a las obras intelectuales, de hasta 1000 palabras. Tampoco era una obra docente, de ensenanza, una coleccion o antologia; supuestos que tambien la ley exceptua para considerar la comision de un delito.

Los magistrados no consideraron relevante que en una posdata el querellado hubiera hecho expresa mencion que el cuento sobre el cual habia trabajado era de Borges, lo cual ademas es un hecho publico y notorio. Tampoco les parecio relevante que hubiera explicado cual fue el procedimiento utilizado para su reescritura, que no fue otra cosa que un experimento literario con antecedentes historicos de larga data, que hoy son el fundamento de la intertextualidad y el readymade. El texto, alegaba la defensa, no se confundia con el de Borges porque el resultado era una obra nueva. Para el tribunal, Katchadjian no tenia derecho a tomar un texto anterior, manipularlo, modificarlo, reversionarlo, pues ello es facultad del autor.

La decision que puso fin al proceso y sobreseyo de manera definitiva a Katchadjian fue dictada por otro tribunal el 15 de mayo de 2017. En esta oportunidad los jueces tuvieron en cuenta la posicion de los especialistas en materia literaria recabada durante el tramite y que senalaban que Katchadjian habia tomado la obra de Borges con una poetica diferente y mediante un procedimiento literario legitimo. Recurrieron a dictamenes de catedraticos de diferentes universidades del mundo: Graciela Montaldo, Ben Bollig, Julio Premat, Annick Louis, Annette Gilbert y Guillermo Bravo.

El tribunal senalo que ElAleph engordado "es un experimento literario contemporaneo con numerosos antecedentes en el siglo veinte y que dicha obra habria sido utilizada academicamente en sus respectivos ambitos, habiendo sido motivo de discusion y analisis en foros de la especialidad", lo que pondria en evidencia su valor autonomo. (20)

Como se aprecia, en el final, los jueces recurrieron a la critica literaria para evaluar segun los estandares de su especialidad la originalidad de la obra. Desde alli es que se evaluo la adecuacion de lo denunciado a la figura penal prevista en la ley 11723.

9. POSTDATA

La utilizacion de obras preexistentes va mas alla de su calidad de clasico. La constitucion en clasico parece hoy requerir de un tiempo mucho menor que aquel que el propio Borges definia cuando escribio que adquirian tal condicion aquellos libros "que las generaciones de los hombres, urgidas por diversas razones, leen con previo fervor y con una misteriosa lealtad" (OC 772). La velocidad de las comunicaciones permite instalar en mucho menos tiempo a ciertos libros, si no en clasicos, al menos en un espacio central, objeto de cita y lugar de culto. Mucho menos que el tiempo que la ley fija para que ingresen al dominio publico.

El aprovechamiento economico, la usurpacion sobre la titularidad de un derecho, el dano a la imagen de la obra que es propiedad de otro, pueden dar lugar a reclamos e incluso imputaciones penales.

Cuando no se habian cumplido los 70 anos de la muerte de su autor, Borges reescribio magistralmente escenas del Martin Fierro y mucho antes participo en una revista que llevaba el nombre de ese mismo poema gauchesco alrededor del cual gira uno de los ejes identitarios argentinos. Borges es, hoy, otro de esos ejes. No pareciera que quien engordo uno de sus cuentos mas famosos haya alterado su figura o afectado su obra o se haya aprovechado de el menoscabandolo o cometiendo un delito.

Quizas lo que hizo que en definitiva Katchadjian quedara tanto tiempo atrapado por la sombra del original es el haber pretendido engordar el Aleph: la pequena esfera tornasolada que es representacion de lo infinito, del inconcebible universo. En "La doctrina de los ciclos" Borges menciona que un conjunto infinito es aquel que puede equivaler a uno de sus conjuntos parciales (OC 385-92). La ampliacion de Katchadjian conteniendo un infinito equivale a ese infinito que pretende expandir. No hay un infinito mas grande (o mas gordo) que otro. Pretenderlo es una empresa condenada al fracaso. Todo lo que se agregue naufraga y se confunde en el contenido sin limites del cuento de Borges.

Leonardo Pitlevnik

Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires

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(1) El proceso ha tenido como uno de sus resultados que no se haya reeditado, hasta ahora, esa version engordada de "El Aleph". Puede conseguirse algun ejemplar en papel por intemet donde se ofrece como "tesoro literario" a cifras algo abultadas. En alguna pagina de la web puede encontrarse una version, que aparentemente se corresponderia con el "original". Es por ello que, de ese libro, no se han podido incluir referencias bibliograficas.

(2) Antes de la imprenta, ademas, la circulacion oral de la literatura conformaba un "mercado" claramente diferente al del libro (Diez Borque 200).

(3) Fallos 29:148.

(4) El fallo del juez Quesada fustigaba la "vulgaridad desoladora" de las obras, la "guarangueria del gauchaje orillero de pueblos de campo". Lo calificaba de "genero rudimentario" (Quesada 65).

(5) La obra se habia puesto justamente con motivo de su visita, pero el autor intento detener su representacion y publico una carta abierta

en el diario La Nacion. Un mes mas tarde se promulgo la ley 7029 en la que participaron Groussac y Juan Pablo Echague (San z, Cuento).

(6) Observacion General Nro. 17 (2005) del Comite de Derechos Economicos, Sociales y Culturales.

(7) Byung Chul Han expone una serie de ejemplos sobre el choque entre la mirada occidental y la oriental en cuanto la primera privilegia el valor del original. Menciona que para la cultura china, por ejemplo, la copia no tiene un valor negativo, el aprendizaje artistico incluye la imitacion de obras (lo mismo ocurria en el medioevo en occidente), al punto de que la replica de un original no solo no es reprochable, sino que puede ocupar su lugar como version mejorada. "La creacion no es un acontecimiento repentino, sino un proceso dilatado, que exige un dialogo intenso con lo que ya ha sido para extraer algo de ello." La falsificacion como concepto degradado es derivada de una idea de original irrepetible, intocable y excepcional ajena a la cultura tradicional china.

(8) En contra de relacionar a Borges con el pensamiento posmodemo y la nocion de muerte del autor, ver Lefere. Otra mirada critica en torno a la idea de muerte del autor esta en Timbur, para quien la muerte del autor es consecuencia de la frustracion politica posterior al mayo frances, trasladada al ambito del discurso y la critica al iluminismo con su confianza en la creacion individual (288-89).

(9) Wikipedia es otra muestra de compendio de obras sin autor (Sadler).

(10) El epigrafe del catalogo de la exposicion de la obra reunida de Sherrie Levine en el Neues Museum es una cita atribuida a Borges (Ufe itself is a quotation) que no se encuentra en ninguno de sus textos, pero que Jean Baudrillard habria escuchado en una conferencia. Para las citas erroneas o falsas que Baudrillard hace de Borges, ver Almeida (25 y sigs).

(11) Senala que Duchamp "inspira o prefigura una amplia gama de practicas estaticas centradas en la copia, el plagio, el apocrifo, la apropiacion, los multiples y la serialidad con que el arte investigaria las posibilidades de la repetition cum variation, la repeticion y la diferencia" (22,24 y 28). Analiza, ademas de Borges en la misma clase, la obra de Puig, Airay Piglia.

(12) En el relato, el editor pone en cuestionamiento por no haberse hallado un ejemplar en la biblioteca de Menard (45).

(13) La "traduccion" de Quevedo habria sido presentaba en 1634 como una superacion de la anterior (fechada en 1618), cuando en realidad habria sido su repeticion textual. El editor de la segunda traduccion se llamaba llama Pierre Mallard. En el cuento de Borges, Menard ( aquel editor reconvertido en personaje?), completa el circulo traduciendo literalmente la obra a su idioma original. Para un estudio de la cuestion, ver Lida y Carrera Ferreiro.

(14) Katchadjian bien pudo haber sido uno de esos personajes.

(15) Para nombrar los mas recientes, Borges inspector de aves, de Lucas Nine; Borges, el laberinto infinito, de Castell y Pantoja, El secreto de Borges, de Alinovi y Alterleib.

(16) Ingresa aqui otra variante que excede la propuesta de este trabajo, y es la no equivalencia entre expresion artistica y legalidad. Una expresion artistica no necesita de la venia de la ley, incluso puede ser prohibida. Prohibido y permitido son operadores deonticos, pero no esteticos.

(17) Fallo de la Camara Nacional de Apelaciones en lo civil, Sala D, el 14/11/2008 en Ribak contra Zicolillo. En este caso, el tribunal menciono que, para no ser una copia, la obra cuestionada debia reunir las condiciones de creatividad, originalidad y trascendencia y echo mano de especialistas, escritores y criticos. Zicolillo tambien fue imputado penalmente, pero alli fue sobreseido, segun surge de la causa civil, por cuestiones de prueba propias de ese proceso.

(18) El caso aparece citado, entre otros textos, en Klang y Nolin (181-82), quienes realizan un interesante analisis en tomo al plagio y a la repetida utilizacion en Youtube con fines diversos, de una escena de la pelicula La caida, que muestra a Hitler en el bunker, enfurecido, rodeado de sus colaboradores.

(19) Diversos especialistas publicaron articulos en tomo a las razones y derechos debatidos durante el proceso (Valicenti, Ana Dobratinich, Ledesma, Saavedra Galindo, entre otros).

(20) Ver cita sobre fallos, Katchadjian, Pablo s/procesamiento.
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Publication:Variaciones Borges
Date:Jan 1, 2019
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