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EVIDENCE-ASSURANCE CLAIM AND ANTICIPATED PRODUCTION OF EVIDENCE IN FACE OF URGENCY: A SERIOUS CONCEPTUAL CONFUSION MAINTAINED BY THE BRAZILIAN CODE OF CIVIL PROCEDURE/ PRETENSAO A SEGURANCA DA PROVA E PRODUCAO ANTECIPADA DA PROVA DIANTE DA URGENCIA: UMA GRAVE CONFUSAO CONCEITUAL MANTIDA PELO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.

SUMARIO: Consideracoes iniciais; 2 Das razoes da criacao do processo cautelar pelo Codigo de Processo Civil de 1973; 3 Pretensao a seguranca da prova, pretensao a producao antecipada da prova diante da urgencia e pretensao a constituicao da prova em carater autonomo e satisfativo; 4 Pretensao a seguranca da prova e producao antecipada da prova diante da urgencia: uma grave confusao conceitual cometida pelo atual Codigo de Processo Civil; 5 Requisitos para a concessao da tutela cautelar de asseguracao do direito a prova; Consideracoes finais; Referencias bibliograficas.

Consideracoes iniciais

Uma das materias que, no atual Codigo de Processo Civil brasileiro, mais sofreu modificacoes do ponto de vista sistematico e organizacional, foi a das tutelas cautelares. Talvez o maior sintoma dessas mudancas seja a extincao do chamado "processo cautelar", que, no Codigo de Processo Civil de 1973, era regulamentado em um livro proprio, composto por quase cem artigos. A extincao do antigo "processo cautelar", em que pese seja justificavel, na medida em que e consequencia de uma suposta superacao da espinha dorsal da tabua organizacional do Codigo de 1973, ou seja, do binomio cognicao-execucao, trouxe consigo uma serie de indagacoes, dentre as quais o questionamento acerca da subsistencia de uma pretensao (cautelar) a seguranca da prova.

O presente ensaio, diante desse quadro, enfrentara o problema relativo a extincao do processo cautelar, de modo a responder se, no atual sistema procedimental civil brasileiro, ainda e possivel e necessario falar de uma pretensao a asseguracao da prova. Como hipotese principal de trabalho, tem-se que a tutela cautelar de asseguracao da prova permanece viva, sendo ainda crucial distingui-la da pretensao a producao antecipada da prova--com ou sem o requisito da urgencia. Os objetivos que se pretende alcancar sao, basicamente, os seguintes: tracar um perfil historico-evolutivo da pretensao a seguranca da prova e da pretensao a constituicao antecipada da prova (em carater autonomo e satisfativo), verificar se subsiste no atual sistema processual a pretensao a seguranca da prova e, por fim, os aspectos procedimentais gerais para a deducao e tutela da referida pretensao diante da abolicao do "processo cautelar".

2 Das razoes da criacao do processo cautelar pelo Codigo de Processo Civil de 1973

Dizia Ovidio A. Baptista da Silva, com a mestria que lhe era peculiar, que, no Codigo de Processo Civil de 1973, processo cautelar nao era sinonimo de tutela cautelar (2). Na verdade, a existencia de um processo cautelar correspondia, nitidamente, a pretensao cientificista que pautou a criacao do Codigo Buzaid, no qual a separacao entre processo de conhecimento e processo de execucao, constituia sua verdadeira espinha dorsal. A exposicao de motivos do projeto do Codigo, por sinal, indicava claramente que a divisao das materias em livros distintos estava relacionada ao pressuposto da separacao entre conhecimento e execucao, o que impulsionou a criacao de um livro especifico para agasalhar o processo cautelar, concebido como um terceiro genero (tertium genus) de processo, em que atos de cognicao e execucao misturam-se, evitando-se, com isso, a possibilidade de "contaminacao" do processo de conhecimento com atos materiais que seriam proprios do processo de execucao (3).

A proposta de Buzaid carregava consigo os ares do cientificismo processual advindo da doutrina italiana. Por muito tempo, discutiu-se se os provimentos cautelares eram provimentos de conhecimento ou de execucao. Vejamos o caso de Mario Dini e Enrico Dini, em obra escrita na metade do seculo passado. Para eles, a diferenca entre provimento de cognicao e execucao residiria no fato de que o primeiro tende ao acertamento do direito, ao passo que o segundo a aplicacao de um direito ja acertado. O primeiro, portanto, antecedente ao acertamento do direito; o segundo, subsequente a tal acertamento. Sob essa otica, os provimentos cautelares nao poderiam ser provimentos de execucao na medida em que emitidos antes do acertamento do direito (4).

Ha, nessa forma de pensar o tema, uma verdadeira separacao entre cognicao e execucao, a qual impoe que atos materiais somente poderiam ser praticados apos o acertamento do direito. Porem, como catalogar os provimentos de urgencia, notadamente os cautelares, se estes tinham aptidao para atuar no mundo pratico sem contar com um previo acertamento do direito? A saida encontrada por boa parte da doutrina foi tratar dos provimentos cautelares como uma categoria apartada, na qual, para alguns, confundiam-se cognicao e execucao, enquanto que, para outros, sequer era possivel falar em execucao, ja que esta pressupoe a cognicao.

Cabe registrar que essa cisao entre conhecimento e execucao e uma heranca do direito romano, que, no bojo da modernidade, se fez absolutamente suficiente para servir de instrumento ao paradigma racionalista que gradualmente foi tomando corpo da ciencia processual. Dito de outro modo, a incorporacao dos elementos romanos, principalmente a concepcao de jurisdicao restrita a declaracao, serviu para que o processo de conhecimento fosse identificado nas atividades do iudex romano, ao passo que o processo de execucao o palco para a atuacao do pretor romano. Da impossibilidade de condensar essas duas atividades num mesmo processo, fez-se necessario o processo cautelar.

Com efeito, desde as legis actiones e, notadamente, no processo formulario romano (5), verificava-se uma divisao entre as atividades desenvolvidas pelo pretor e pelo iudex, as quais correspondiam as duas fases do processo. Incumbia ao pretor, na primeira fase do procedimento, denominada iu iure, "organizar e fixar os termos da controversia" (6), decidindo se aos fatos expostos pelo autor cabia um direito que se pudesse fazer valer; contudo, sem averiguar se os fatos afirmados podiam ser reputados verdadeiros. Ja a segunda fase do procedimento, denominada apud iudicem, era destinada a producao de provas e a sentenca (7). Isso significa que ficava a cargo do juiz privado (iudex) (8) declarar a existencia do direito afirmado pelo autor no caso concreto--uma vez que o pretor nao ditava a sentenca (9)--, o que levou Vicenzo Ruiz-Arangio a afirmar que, naquela epoca, o processo era "esencialmente un arbitraje' (10). Paralelamente, no entanto, existia o processo interdital, de carater extraordinario, no qual o pretor assumia "as vestes de personagem principal, emanando ele proprio provimentos voltados a decidir no merito as controversias entre os particulares" (11), sem que isso, no entanto, representasse uma declaracao do direito com forca de coisa julgada. Na verdade, o interdito nao representava uma declaracao da existencia do direito afirmado e postulado pelo autor, na medida em que dependia somente de uma analise sumaria das circunstancias da causa, sem a emissao de um juizo a respeito da "verdade" dos fatos aduzidos pelo autor (12). Os interditos eram, portanto, um comando ou uma proibicao de ordem do pretor, vocacionados a satisfazer o autor de forma provisional (13) e expedita (14), e que tinham por caracteristica serem "condicionados a existencia de pressupostos de fato, nao ainda tidos por certos, mas a serem averiguados em caso de contestacao ou violacao do interdito" (15). Tudo isso acabou servindo para que, hoje, se possa enxergar, nos interditos romanos, uma forma de processo sumario (16).

Afora a natureza sumaria dos interditos, estes tinham por caracteristica serem uma decorrencia do poder de imperium do pretor (17), nao consistindo, pois, numa atividade jurisdicional. E possivel encontrar, no estudo do processo civil romano, uma clara distincao conceitual entre a iurisdictio e o imperium (18), sendo aquela exercida pelo iudex e esta ultima exclusivamente pelo pretor. Com efeito, enquanto a iurisdictio limitava-se a declaracao do direito (19), o imperium era "un poder ejecutivo y administrativo, pleno y energico, de caracter coactivo" (20). Desse modo, por transcenderem os escopos da funcao jurisdicional romana, o decreto conclusivo do processo interdital veio a ser considerado como ato administrativo, e nao jurisdicional (21). Faltava, pois, nos atos de imperium, "uma interpretacao ou declaracao oficial do direito" (22).

Conforme referido anteriormente, o processo civil moderno incorporou, no processo de conhecimento, a pratica de atos cognitivos, proprios do iudex romano, compreendendo a jurisdicao exclusivamente como atividade voltada a declaracao do direito com forca de coisa julgado. O processo de execucao, por sua vez, tinha um carater quase administrativo, consubstanciado na pratica de atos materiais similares aos atos de imperio proprios do pretor romano.

Tendo por base esses pressupostos, torna-se bastante compreensivel a afirmacao de Carnelutti de que o processo de conhecimento transforma os fatos em direito, enquanto o processo de execucao traduz o direito em fatos (23). Vale dizer, o processo de conhecimento nao teria o condao de operar transformacoes no plano fatico, limitando-se a funcao jurisdicional nele exercida a apuracao da verdade sobre os fatos alegados pelas partes e a declaracao de existencia ou inexistencia do direito afirmado pelo autor. Somente depois de cumprida essa funcao, equivalente ao ordo judiciarum privatorum romano de competencia do iudex, e que seria possivel, quando necessario para a satisfacao do direito do autor, o exercicio da funcao executiva, na qual, conforme Enrico Redenti "tudo se passa em torno da realizacao de atos materiais tendentes a satisfacao do direito do promovente, como penhora de bens, alienacao forcada de bens e pagamento ao credor" (24).

No entanto, diante de situacoes de urgencia, em que era necessario conhecer--ainda que sumariamente--e atuar no plano pratico--com a pratica, portanto, de atos materiais--construiu-se o processo cautelar. Tratava-se, pois, de um processo voltado a pratica de atos de conhecimento e de atos de execucao, um tertium genus de processo como disse Buzaid na exposicao de motivos do Codigo de 1973. O problema e que, nesse "processo cautelar" conviviam tanto provimentos de natureza satisfativa, quanto provimentos de natureza cautelar, como bem apontou Ovidio Baptista da Silva desde o advento do Codigo (25).

Esse breve historico torna facil a compreensao das razoes que levaram o atual Codigo de Processo Civil a abolir o processo cautelar. Nao mais subsistindo a separacao entre processo de conhecimento e processo de execucao, a qual deu lugar a uma especie de "processo sincretico" desde o advento da Lei 11.232/2005, o processo cautelar restou desnecessario. Afinal, se a sua existencia decorria unicamente na impossibilidade de misturar, em um unico processo, atividades cognitivas e atividades materiais, ou seja, jurisdictio e atos de imperio, a superacao do binomio conhecimento e execucao colocaria fim, tambem, ao proprio processo cautelar.

Embora essa conclusao seja, em boa medida correta, ela nao da conta de toda a complexidade do fenomeno da cautelaridade. Subsistem, no plano do direito material, cautelares autonomas, cuja tutela jurisdicional correspondente nem sempre podera ser acoplada ao procedimento em que prestada a tutela satisfativa. Um bom exemplo disso e a cautelar de caucao de dano infecto (art. 1.280, CC), que nao depende de uma tutela satisfativa, ate porque o direito a indenizacao acautelado sequer podera vir a ter existencia (no caso, se acautela um futuro e eventual direito a indenizacao decorrente da ruina do predio vizinho, tomada somente como provavel). Paralelamente, pode-se questionar se o fim do processo cautelar e a criacao de um procedimento para a producao antecipada de prova teria abolida a pretensao cautelar a seguranca da prova. E justamente disso que trataremos no topico seguinte.

3 Pretensao a seguranca da prova, pretensao a producao antecipada da prova diante da urgencia e pretensao a constituicao da prova em carater autonomo e satisfativo

No direito frances medieval, era previsto, para casos de doenca e ausencia, a enquete a futur, instituto que consistia na oitiva de testemunhas para futura memoria e que acabou sendo abolido pela ordenanca processual de Luis XIV (1667). Ainda na Idade Media, era possivel visualizar na publicatio testium, elaborada por Inocencio III, um procedimento destinado ao interrogatorio imediato de testemunhas idoneas antes da citacao da parte contraria, reduzindo-se por escrito o que foi verbalizado, para ser utilizado posteriormente. O instituto foi incorporado ao Corpus iuris canonici e deu origem ao procedimento de instrucao preventiva previsto no codice di procedura da cidade do Vaticano, ja com nitido carater cautelar, exigindo-se, para a prova ad perpetuam memoriam, o periculum in mora e a sumariedade da cognicao. Diversas legislacoes processuais dos seculos XIX e XX consagraram institutos similares, destinados a assuncao da prova ad perpetuam memoriam em situacoes de urgencia, normalmente relacionados a impossibilidade de producao da prova no curso normal do procedimento comum (26).

A pretensao de assegurar provas nao e desconhecida da tradicao luso-brasileira. Nas Ordenacoes Filipinas (Livro III, Titulo LV, [section]7.), era prevista a possibilidade de o autor requerer, antes da propositura da acao, a inquiricao das testemunhas diante do risco da impossibilidade de produzir referida prova no curso normal do procedimento comum:
   E se o autor, antes da demanda comecada, requerer ao Julgador
   que lhe sejam perguntadas algumas testemunhas sobre a causa,
   que entenda demandar, alegando que sao muito velhas, ou
   enfermas de grande enfermidade, ou estao avisadas para se
   partir para fora do Reino, e que seus ditos estejam cerrados para
   os dar em ajuda de sua prova e se abrirem e se publicarem ao
   tempo, que com direito se deva fazer, manda-la-a o Julgador
   perguntar, sendo ele primeiramente informado da dita velhice e
   enfermidade, ou longa ausencia, e sendo outrossim a parte
   contraria citada, para ver como juram, em sua pessoa, se puder
   ser achada, se nao a porta de sua casa, presente sua mulher, ou
   vizinhanca, que lho hajam de notificar. (27)


O Codigo de Processo Civil de 1939 previa, no rol das medidas preventivas, destinadas a acautelar o interesse das partes, vistorias, arbitramentos e inquiricoes ad perpetuam memoriam (art. 676, VI). Nota-se que, diferentemente do Codigo de Processo Civil portugues de 1939, a legislacao brasileira nao falava em producao antecipada de provas. Referida expressao acabou sendo utilizada pelo Codigo de Processo Civil de 1973, o qual tratou, na secao VI do capitulo II do Livro III, intitulado "Do Processo Cautelar", da producao antecipada de provas. Admitia-se, no art. 847 do antigo Codigo, o interrogatorio da parte ou a inquiricao das testemunhas antes da propositura da acao, ou na pendencia desta, diante de situacoes muito semelhantes aquelas descritas nas Ordenacoes Filipinas. No entanto, e importante registar desde ja que o Codigo confundia duas situacoes distintas: a antecipacao da prova e a asseguracao da prova, ambas condicionadas a situacao de urgencia. Igual equivoco e cometido pelo Codigo de Processo Civil de 2015.

O atual Codigo de Processo Civil brasileiro, ao que tudo indica, recepcionou a construcao teorica no sentido de reconhecer uma especie de direito autonomo a prova, o qual nao se confundiria com o direito de provar, este ultimo ligado essencialmente ao processo no qual se busca a declaracao de um direito. Com efeito, na perspectiva do direito autonomo a prova seria possivel dar amplitude ao direito a tutela jurisdicional de modo a permitir que o interessado, sem objetivar a declaracao do direito material, se limite a postular a atuacao estatal direcionada a busca, a obtencao e a producao de certa providencia de instrucao (28). Apesar de ter sido recebida com ares de novidade, a proposta de uma acao probatoria autonoma e desprovida do requisito da urgencia era, ha muito, reconhecida por Galeno Lacerda e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, os quais se referiam a uma especie de producao antecipada de prova de natureza satisfativa com o exclusivo "intuito de se apropriar o requerente de dados para conhecimento de determinados fatos ou para o aforamento de eventual demanda futura" (29).

Sob essa ultima perspectiva, o direito a prova atuaria como elemento vocacionado a conferir seguranca com uma conotacao substancial. Porem, como adverte Flavio Luiz Yarshell--autor cuja tese sobre o tema, apresentada no concurso para o cargo de professor titular de Direito Processual da Universidade de Sao Paulo, parece ter influenciado diretamente o legislador brasileiro--, nao se trata de seguranca entendida como preservacao da prova, "mas da seguranca entendida como razoavel previsibilidade das partes, a partir dos elementos entao disponiveis, quanto a seus onus, chances e riscos em futuro processo" (30). Nesses casos, ganha destaque o nexo entre a prerrogativa de busca e obtencao da prova com a analise das partes a respeito de suas possibilidades de exito em futuro demanda judicial. Conforme Fredie Didier Jr. e Paula Sarno Braga, e justamente essa separacao entre o direito a prova e o direito cujos fatos se pretende provar que confere boa dose de autonomia ao direito a prova (31).

Tem-se, assim, no ordenamento juridico brasileiro, tres possiveis pretensoes que se relacionam com o direito a prova: (a) a pretensao a asseguracao da prova (baseada na urgencia) de natureza cautelar, (b) a pretensao a producao antecipada da prova (tambem baseada na urgencia) de natureza satisfativa e (c) a pretensao a constituicao da prova de carater autonomo e satisfativo, que prescinde do requisito da urgencia. Essa ultima hipotese pode se dar sempre que o interessado queira "inteirar-se de certo fato por razoes de conveniencia, sem qualquer relacao direta e necessaria com processo pendente o futuro" (32) e esta prevista nos incisos II e III do art. 381 do Codigo de Processo Civil, os quais, respectivamente, admitem a "producao antecipada de prova" sempre que "a prova a ser produzida seja suscetivel de viabilizar a autocomposicao ou outro meio adequado de solucao de conflito" ou que "o previo conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de acao".

A previsao de um direito autonomo a prova desvinculado da urgencia reflete uma tendencia materializada em outros ordenamentos juridicos. Na Franca, o art. 145 do code de procedure civile (33) tem sido interpretado pelos Tribunais no sentido de admitir uma instrucao preventiva independente da urgencia (34). O codice di procedura civile italiano preve, no art. 696-bis uma especie de "consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite", sem o pressuposto da urgencia (35). As coisas nao sao diferentes no direito alemao. O [section] 485 da ZPO preve o selbstandiges Beweisverfahren, uma especie de procedimento probatorio autonomo que se justifica pela necessidade de prevenir litigios (36).

Na verdade, a pretensao a constituicao de prova sem urgencia atrela-se a necessidade do conhecimento e esclarecimento de fatos que possam justificar ou evitar futura demanda. A autocomposicao, portanto, e uma possivel consequencia do procedimento para producao da prova, e nao o seu objetivo, ate porque nao se sabe, de antemao, o resultado que sera obtido. Tem razao Araken de Assis, portanto, ao chamar de inexpressivo o art. 381, II, do CPC, "alem de tomar o efeito--viabilizacao da autocomposicao--pela causa" (37).

O fato, porem, de o Direito brasileiro ter evoluido no sentido de reconhecer a existencia de um direito autonomo a prova desvinculado da urgencia nao significa o fim das pretensoes a asseguracao e a producao da prova fundamentadas pela urgencia. Podese dizer que o legislador, diante do alvoroco criado pela novel acao probatoria sem urgencia, foi descuidado no tocante as situacoes de urgencia, dando-lhes tratamento laconico, o que impoe a doutrina ressuscitar velhas questoes ja resolvidas sob a egide do Codigo de 1973, notadamente a diferenca entre as pretensoes a seguranca e a producao da prova diante da urgencia.

4 Pretensao a seguranca da prova e producao antecipada da prova diante da urgencia: uma grave confusao conceitual cometida pelo atual Codigo de Processo Civil

O art. 381, I, do Codigo de Processo Civil brasileiro, conservou a possibilidade de que seja requerida a "producao antecipada da prova" quando houver "fundado receio de que venha a tornar-se impossivel ou muito dificil a verificacao de certos fatos na pendencia da acao". Manteve o Codigo, igualmente, a imprecisao terminologica do Codigo de Processo Civil de 1973, tratando o procedimento destinado a dar tutela a pretensao a seguranca da prova como se antecipacao da producao probatoria fosse. A diferenca e crucial e nao pode ser, simplesmente, apagada pelo legislador. Na primeira hipotese, a prova nao e ainda produzida; na segunda, em que ha simples aceleracao probatoria, a prova e produzida perante o juizo da causa (38).

A hipotese prevista no art. 381, I, do CPC, nao trata de producao antecipada da prova, mas, sim, de procedimento para asseguracao dos meios de prova. Objetiva-se, com ele, assegurar a instrucao de uma causa futura e eventual, prevenindo, como diria Lopes da Costa, a futura utilizacao de elementos de prova (39). O que se tem, no caso, e um procedimento voltado a assegurar elementos de prova, sem que, ainda, ocorra a producao da prova. Essa distincao e uma constante na tradicao juridica brasileira, e pode ser identificada em autores como Pontes de Miranda (40) e Ovidio A. Baptista da Silva. Para o ultimo, "na asseguracao cautelar de provas, o que se pretende e tao-somente documentar algum fato cujo desaparecimento seja provavel, a fim de poder-se depois utiliza-lo como prova" (41). Essa sutil diferenca tambem foi notada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em seus comentarios ao codigo de 1973, para quem "a realizacao da prova constituira necessariamente ato posterior, a so implicar a realizacao pratica do que ficou decidido em sede cautelar" (42).

Pode-se, portanto, dizer que "uma coisa e a asseguracao da prova, sempre de forma antecedente, em razao da urgencia; outra, a producao antecipada da prova incidentemente" (43). Uma coisa e a seguranca para a execucao (rectius, producao da prova); outra, a execucao para execucao (rectius, producao da prova (44). Nao se trata, aqui, de uma distincao meramente terminologica. O Codigo de Processo Civil, quando fala da producao antecipada da prova de carater emergencial, equivoca-se ao inseri-la em um procedimento autonomo e antecedente, pois ai nao se esta a produzir prova, mas, sim, a assegura-la. A diferenca e crucial pois a prova "produzida" nos termos do art. 381, I, do CPC, podera nao ser admitida, sequer, na acao principal (45) e, portanto, nao sera, tecnicamente, produzida. A proposicao, a admissao e a avalicao da prova assegurada com base no procedimento do art. 381, I, do CPC, incumbe somente ao juizo da causa principal (46). Logo, nao ha producao, mas, sim, acautelamento da prova. Tanto isso e verdade que o juizo em que assegurada a prova nao ficara prevento para a acao que, com base na referida prova, porventura venha a ser proposta (art. 381, [section]3., CPC).

Claro que podera ocorrer genuina producao antecipada de prova em situacoes de urgencia, no bojo do proprio procedimento destinado ao acertamento e a satisfacao da situacao de direito material que com ela se busca provar ou ate mesmo rechacar. Nesse caso, tem-se a formacao da prova antes do momento processual adequado a sua producao em processo ja pendente (47). Nada diferente daquilo que, em classica monografia sobre o tema, Giuseppe Nicotina referia ao distinguir a instruzione preventiva do Codigo de Processo Civil da verdadeira prova que aporta ao processo antecipadamente e dele nao fica fora (48). Ha, nesse caso, uma verdadeira antecipacao no tocante a proposicao, admissao e producao da prova realizada pelo proprio juizo da causa, o que se admite diante de situacoes de urgencia ou para uma melhor organizacao da causa. Essa segunda hipotese pode ser compreendida a partir da previsao do art. 139, VI, do CPC, que permite a alteracao da ordem de producao dos meios de prova, adequando-os as necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade a tutela do direito, o que pressupoe, necessariamente, o requerimento da parte interessada. Trata-se, em ambos os casos, de realizacao antecipada do direito a prova, o qual, em sentido amplo, pode ser compreendido como o direito de introduzir os fatos no processo, o direito de provar a existencia (ou inexistencia) dos proprios fatos e o direito de participar da assuncao da prova (49).

A "producao antecipada da prova", prevista no art. 381, I, do Codigo de Processo Civil, ostenta nitido carater cautelar e esta consubstanciada no temor do desaparecimento da prova e na sua impossibilidade de producao em momento posterior (50). Objetiva-se, pois, acautelar o direito a prova, garantindo sua futura e eventual satisfacao, diante de situacoes urgentes que poderiam impedir o seu pleno exercicio em momento posterior.

Com efeito, para a compreensao do art. 381, I, do Codigo de Processo Civil, mostra-se imprescindivel socorrer-se aos conceitos basicos relacionados a tutela cautelar. Quem requer em juizo a chamada "producao antecipada da prova" fundada na urgencia deve, portanto, comprovar a titularidade de uma pretensao a seguranca do direito a prova, ou, como tambem se costumar mencionar, de um direito substancial de cautela (51). Referida categoria, conforme Ovidio A. Baptista da Silva, decorre, por um lado, do monopolio da jurisdicao e do consequente dever do Estado de prestar tutela jurisdicional, e, por outro, de ser impossivel que essa tutela jurisdicional seja prestada imediatamente, sem que, para tanto, seja necessario submeter-se ao tempo normal do processo. Da necessidade de proteger situacoes de direito material apenas aparentes, mas que devem ser submetidas a um procedimento que, minimamente, seja capaz de conferir seguranca aos litigantes, surge o direito substancial a cautela, o qual e reconhecido sempre que o direito provavel se encontra diante de uma situacao real de perigo que seja capaz de torna-lo infrutuoso, vale dizer, materialmente incapaz de ser satisfeito em momento posterior (52).

Analiticamente desmembrado, o conceito de direito substancial a cautela pode ser encarado a partir de dois elementos: a situacao cautelanda, vale dizer, um direito subjetivo, uma pretensao, uma acao, uma excecao de direito material e, ate mesmo, um interesse juridicamente protegido (53), que se afigure provavel (aferivel em sede de cognicao sumaria), e o perigo de um dano iminente, requisito essencial para justificar a concessao da tutela cautelar. Esse perigo de dano, que fundamenta o direito a cautela, nao se confunde com o perigo da demora exigido para a concessao da tutela antecipada. Trata-se de uma diferenca sutil, na medida em que, nos dois casos, a questao temporal pode ser enxergada com ares de urgencia. O perigo de dano iminente ira fundamentar a urgencia como um evento imprevisto e externo ao processo capaz de causar a infrutuosidade do direito (54).

A tutela cautelar--e isso vale para seguranca do direto a prova--volta-se, pois, a tutelar uma pretensao a cautela e refere-se a uma situacao cautelanda, que e, efetivamente, assegurada. Portanto, ela nao acautela o processo ou a funcao jurisdicional. Ela nao se relaciona diretamente ao resultado util do processo ou da funcao jurisdicional. Trata-se de um dado extremamente importante na medida em que, por muito tempo, a doutrina luso-brasileira (55), inspirada em Calamandrei, entendeu que a tutela cautelar seria um instrumento do processo, e nao do direito acautelado (56), ao ponto de se afirmar que "o processo cautelar nasce para ser posto ao servico dum processo principal" (57). Calamandrei, nesse sentido, falava que a tutela cautelar era marcada pela ideia da dupla instrumentalidade, ou seja, a tutela cautelar era instrumental em relacao ao processo (de conhecimento ou de execucao), este de carater instrumental em relacao ao direito material (58). Ovidio Baptista, seguido por notaveis processualistas brasileiros (59), foi quem inaugurou o debate sobre a existencia de um direito substancial a cautela (60), afirmando que a tutela cautelar protegia o direito, e nao o processo. A fim de corroborar as licoes de Ovidio, podemos citar a doutrina de Carlo Calvosa, para quem os provimentos cautelares sao coordenados instrumentalmente com as situacoes substanciais cautelandas e, so por isso, voltados a assegurar, garantir que uma situacao subjetiva substancial favoravel--hipotetica uma vez que ainda nao acertada judicialmente--nao seja prejudicada (61). No mesmo sentido, pode-se mencionar a licao de Carmelo Sapienza, o qual nega que se atribua a tutela cautelar o carater de acessorio do direito acautelado. Para ele mostra-se equivocada a concepcao de que a cautelar seja pre-ordenada a boa eficacia do provimento definitivo, uma vez que a realidade apresenta varias situacoes nas quais nao ha duvida de que o provimento cautelar e instrumental em relacao a um direito, e nao a um processo, hipoteses em que nao serao seguidos de um provimento definitivo e serao um fim em si mesmo (62).

Na doutrina italiana, Giuseppe Nicotina reconhecia a autonomia da istruzione preventiva, tendo em vista o fato de que ela tende a conseguir um resultado proprio e normativamente pre-determinado, nao se tratando de uma antecipacao da fase instrutoria do procedimento comum (63). No ponto, e importante repetir: a tutela cautelar de asseguracao do direito a prova nao atalha a admissibilidade e a producao da prova, ate porque e uma incognita se a prova assegurada sera, futuramente, proposta em outro processo pelo autor da demanda de asseguracao de provas.

Como bem lembrado por Ovidio A. Baptista da Silva, o autor da acao voltada a asseguracao de provas pode ser alguem que pretenda promover a instrucao preventiva na suposicao de que possa vir a ser reu em demanda futura. Nesse caso, podera ele nem mesmo ter condicoes de indicar, com seguranca, qual a acao a ser proposta pelo futuro demandante. Do mesmo modo, mostra-se absurda, nesse caso, a exigencia da propositura da chamada acao principal no prazo de 30 dias previsto no art. 308 do Codigo de Processo Civil (64). E isso vale nao somente para o possivel reu de uma acao futura, mas tambem para o possivel autor. A autonomia da cautelar para asseguracao da prova impede que a ela se aplique a regra do art. 308 do Codigo de Processo Civil, ate porque nao havera nenhuma especie de constricao a esfera juridica do reu, elemento que justificaria a sua aplicabilidade (65). arguto

Esse e, por sinal, um bom exemplo da ignorada autonomia material da tutela cautelar, cujo merito gravita em torno de uma situacao cautelanda provavel e ameacada do perigo da infrutuosidade (66). Logo, no merito cautelar nao ha referencia a um "processo principal" ou a um "pedido principal", mas, sim, a uma situacao cautelanda provavel. A expressao "principal" remete a falsa ideia de que a cautelar e sempre acessoria e dependente da existencia do proprio direito a acautelar-se. A tutela cautelar de asseguracao de prova, assim como a cautio damni infecti, a caucao do art. 477 do Codigo Civil, destinada a assegurar credito ainda nao exigivel em caso de risco de quebra antecipada do contrato, assim como o arresto para assegurar credito ainda nao exigivel constituem exemplos notaveis de cautelares autonomas (67).

5 Requisitos para a concessao da tutela cautelar de asseguracao do direito a prova

O Codigo de Processo Civil brasileiro disse menos do que deveria no tocante aos requisitos para a concessao da tutela cautelar de asseguracao do direito a prova. Embora o art. 381, I, exija somente a comprovacao de que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossivel ou muito dificil a verificacao de certos fatos na pendencia da acao, certo e que os dois requisitos universais inerentes a tutela cautelar hao de estar presentes, sendo imprescindivel, portanto, a demonstracao, em sede de cognicao sumaria, do direito a prova futura (68). Portanto, assim como acontece em qualquer especie de tutela cautelar, o autor nao esta isento de apontar a existencia de uma situacao cautelanda, que, no caso, corresponde ao direito a prova.

O direito fundamental a prova confere as partes o direito de produzir as provas que sejam admissiveis, pertinentes e relevantes para a causa (69), motivo pela qual nao pode ser confundido com o juizo de valoracao da prova. Assim, viola o direito fundamental a prova a decisao judicial que, diante de prova admissivel, pertinente e relevante, indefere a sua producao por considera-la desfavoravel a parte que postula a sua producao. O juizo acerca do direito a prova, portanto, deve pautar-se por sua necessidade e utilidade, e nao pela visualizacao se ela sera favoravel ou nao ao requerente (70). Nao se pode inverter o momento da admissibilidade, pertinencia e relevancia da prova com o da sua valoracao (71).

Sob essa perspectiva e crucial reconhecer que o juizo de admissibilidade da prova lida com limitacoes juridicas ao direito a prova, vedando, por exemplo, provas obtidas por meios ilicitos e a producao de provas que desrespeitam regras de natureza procedimental, como, por exemplo, prazos preclusivos para a proposicao da prova. Por sua vez, a pertinencia e a relevancia da prova atuam como limitadores logicos ao direito de provar. O art. 370 do Codigo de Processo Civil, ao prescrever que o juiz podera indeferir as diligencias inuteis ou meramente protelatorias atua no ambito da pertinencia e da relevancia da prova, e nao da sua admissibilidade. Nesse sentido, deve-se entender por pertinente a prova que "recai sobre um fato controvertido que guarda alguma relacao com o merito da causa" (72).

Desse modo, o juizo acerca da existencia de um direito a prova a ser acautelado no ambito da tutela cautelar para asseguracao da prova deve passar pela analise sumaria acerca da pertinencia da prova (73), levando-se em consideracao, dessa maneira, sua relacao com a situacao juridica de direito material que podera ser discutida numa futura demanda. E nesse sentido que se diz, sem tanta precisao tecnica, que para requerer a instrucao preventiva e necessario que a situacao ou fato a provar tenham relevancia juridica (74).

Obviamente que nao se deve exigir acertamento rigoroso por parte do juiz no tocante ao direito ou excecao suscitados, a partir dos quais logicamente se chega ao juizo de pertinencia da prova (75). No entanto, nao se deve chegar ao extremo de afirmar, como fez Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que "se esmaece nessa especie o requisito do fumus boni inris, ganhando maior destaque o exame do receio de lesao" (76).

Alem da demonstracao sumaria do direito a prova--o que engloba, a pertinencia e a relevancia da prova em relacao a uma futura demanda em que o requerente da tutela cautelar de asseguracao de prova podera figurar como autor ou como reu--e imprescindivel que esteja configurada uma situacao de urgencia. Afinal, a tutela cautelar, no caso, visa a evitar o risco de que a prova nao possa ser produzida ou, ainda, que nao possa ser produzida com os mesmos resultados em termos de utilidade, numa futura demanda de natureza satisfativa (77). Com efeito, a urgencia pode compreender tanto a dificuldade de producao da prova pela via ordinaria, quanto a radical impossibilidade da sua producao no futuro (78). Aqui, a distincao medieval entre periculum in mora e periculum damnum irreparable (79) acaba sendo suavizada, sem, no entanto, desaparecer, uma vez que o elemento justificador da tutela cautelar nao e o prejuizo que o estado de insatisfacao do direito a prova, caso contrastado com o tempo normal do procedimento comum, causaria ao autor, mas, sim, perigo da infrutuosidade do direito a prova. Assim, tanto eventos surgidos como forma de anomalia circunstancial--como o risco iminente de que uma testemunha enferma venha a falecer --quanto o tempo necessario para o advento da fase probatoria na futura acao satisfativa, podem fundamentar, diante do risco de se tornar impossivel a realizacao do direito a prova, a concessao da cautelar de asseguracao da prova. E justamente por isso que o mero decurso do tempo nao justifica a concessao da cautelar para assegurar o direito a prova (80), sendo insuficiente, pois, o mero receio do esquecimento dos fatos por testemunhas (81).

Consideracoes finais

O atual Codigo de Processo Civil brasileiro apresenta uma nitida evolucao no ambito da tutela do direito a prova, reconhecendo tanto a milenar pretensao a seguranca da prova quanto a moderna concepcao de um direito autonomo a prova desvinculado da urgencia. Peca o Codigo, no entanto, pela sua falta de firmeza tecnica, cometendo velhos erros do passado ao confundir a pretensao a producao antecipada da prova e a pretensao a asseguracao do direito prova. As insuficiencias legislativas, entretanto, sao incapazes de apagar a diferenca entre essas duas formas de tutela do direito a prova diante da urgencia. O acautelamento do direito a prova acompanha a tradicao lusobrasileira ha seculos. Diante da ausencia de robusta regulamentacao legal da materia, cabe a doutrina iluminar a compreensao do tema, a fim de evitar que as falhas do Codigo redundem em controversias e equivocos jurisprudenciais.

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(1) Artigo recebido em 12/09/2018 e aprovado em 09/11/2018.

(2) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.2. Processo cautelar (tutelas de urgencia) 4. ed., rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007-2008, p. 3.

(3) Nesse sentido, assim preve o item 11 da exposicao de motivos do Codigo Buzaid: "a materia dos tres primeiros livros corresponde a funcao jurisdicional de conhecimento, de execucao e cautelar. A dogmatica do processo civil moderno sanciona esta classificacao. O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque e um tertium genus, que contem a um tempo as funcoes do processo de conhecimento e de execucao".

(4) DINI, Mario. DINI, Enrico A. Iprovvedimenti d'urgenza: nel diritto processual civile e nel diritto del lavoro (art. 700 a 702 Cod. Proc. Civ.) 5 ed. Tomo I. Milano: Giuffre editore, 1950, p. 64.

(5) KASER, Max. Direito privado romano. Traducao de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hammerle. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1999, p. 430.

(6) TUCCI, Jose Rogerio Cruz e. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Licoes de historia do processo civil romano. 2a ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 38.

(7) KASER, Max. Direito privado romano. Traducao de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hammerle. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1999, p. 431.

(8) Em regra, designava-se, para a fase apud iudicem um unico juiz (iudex unus), embora em alguns casos pudesse ser designado um orgao colegiado. Conforme Max Kaser, "O JUIZ UNICO (iudex) e um particular a quem se confia a funcao judicial como 'jurado'. A capacidade para exercer a funcao de juiz e a sua nomeacao para o processo concreto formam diferentemente apreciadas conforme a epoca e as formas de processo. Inicialmente o juiz tera sido escolhido pelo pretor que nomeia, a quem servia como homem de confianca e conselheiro (supra [section] 80 II 3 inicio). Mais tarde houve dois sistemas principais: a ESCOLHA (electio) pelas partes e a designacao por SORTEIO (sortitio). Capaz de exercer a funcao de juiz era qualquer particular livre e de boa reputacao, pubere e nao diminuido por doenca mental ou corporal; na legis actio tinha de ser tambem civis Romanus. Na electio o autor indica ao demandado alguem como juiz, que o pretor, se o julgar qualificado, so pode recusar se o demandado, por juramento, o declarar inapto para juiz perante ele (iniquum eierare). Se a escolha do juiz nao se efectua por acordo entre as partes--que nunca e completamente voluntario--, ele e designado por SORTEIO (com base num procedimento por vezes obscuro e controverso). O sorteio estava limitado aos nomes da lista oficial de juizes (album iudicum selectorum). A lista, tambem elaborada por sorteio para processos civis e criminais, incluia apenas senadores ate a epoca dos Gracos; mais tarde e temporariamente tambem membros da classe dos cavaleiros, mas a sua admissao foi objecto de lutas politicas. So dentro de estreitos limites as partes tinha direito de RECUSA (reiectio) por parcialidade. Na electio, que se tera imposto na pratica mais tardia, nao se recorria a lista dos juizes. Desde cedo se superou a distincao entre iudex e arbiter (supra [section]81 II 2), e a designacao iudex aplica-se tambem ao juiz com amplo arbitrio" (KASER, Max. Direito privado romano. Traducao de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hammerle. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1999, pp. 443-444).

(9) CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1957, p. 4.

(10) RUIZ-ARANGIO, Vicenzo. Istituciones de derecho romano. Traduccion de la 10a edicion italiana por Jose M. Carames Ferro. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 153.

(11) BISCARDI, Arnaldo. La protezione interdittale nel processo romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1938, p. 19.

(12) LUZZATTO, Giuseppe Ignazio. Il problema d'origine del processo extra ordinem. Bologna: R. Patron, 1965, p. 246. Conforme o proprio Luzzatto, "il comando stesso e tuttavia subordinate allesistenza di un fumus boni iuris, e la sua legittimita puo essere contestata attraverso un processo" (LUZZATTO, Giuseppe Ignazio. Il problema d'origine del processo extra ordinem. Bologna: R. Patron, 1965, p. 227).

(13) RUIZ-ARANGIO, Vicenzo. Istituciones de derecho romano. Traduccion de la 10a edicion italiana. por Jose M. Carames Ferro. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 159.

(14) KASER, Max. Direito privado romano. Traducao de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hammerle. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1999, p. 465.

(15) DE MARTINO, Francesco. La giurisdizione nel diritto romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1937, p. 232.

(16) BISCARDI, Arnaldo. La protezione interdittale nel processo romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1938, p. 62. Para Biscardi, inclusive, "I carattere sommario del procedimento interdittale e la condizionalita della pronuncia favorevole al ricorrente (interdictum) suggerirebbero dei facii riaccostamenti col procedimento monitorio o ingiuntivo delle legislazioni moderne" (BISCARDI, Arnaldo. La protezione interdittale nel processo romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1938, p. 63, nota 5).

(17) Nesse sentido, TUCCI, Jose Rogerio Cruz e. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Licoes de historia do processo civil romano. 2a ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 90. IGLESIAS, Juan. Derecho romano: instituciones de derecho privado. Volumen primero. Barcelona: Ediciones Ariel, 1953, p. 143. DE MARTINO, Francesco. La giurisdizione nel diritto romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1937, pp. 236-237. BISCARDI, Arnaldo. La protezione interdittale nel processo romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1938, p. 20. COSTA, Emillio. Profilo storico del processo civile romano. Roma: Athenaeum, 1918, p. 105. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano: Ejercicio y defensa de los derechos. Buenos Aires: Europa-America, 1954, p. 312.

(18) SCHERILLO, Gaetano. Lezioni sul processo: introduzione alla "cognitio extra ordinem". Milano: La goliardica, S.D., p. 297. Alguns autores, no entanto, entendem equivocada uma radical separacao entre a iurisdictio e o imperium, na medida em que aquela nao seria outra coisa senao um dos tantos aspectos do imperium, na medida em que o magistrado nao teria somente a faculdade para sentenciar os litigios das partes, mas, tambem, o poder publico para fazer cumprir suas decisoes (CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1957, p. 7).

(19) Conforme Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, "a iurisdictio, possuindo caracteristica peculiar ao sistema do ordo iudiciorum privatorum, consistia no poder atribuido a certos magistrados, de declarar (nao de julgar) a norma juridica aplicavel a um determinado caso concreto" (TUCCI, Jose Rogerio Cruz e. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Licoes de historia do processo civil romano. 2a ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 38).

(20) CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1957, pp. 6-7.

(21) BISCARDI, Arnaldo. La protezione interdittale nel processo romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1938, p. 57. TUCCI, Jose Rogerio Cruz e. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Licoes de historia do processo civil romano. 2a ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 90.

(22) DE MARTINO, Francesco. La giurisdizione nel diritto romano. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1937, p. 218.

(23) CARNELUTTI, Francesco. Diritto eprocesso. Napoles: Morano, 1958, pp. 283-284.

(24.) REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: Giuffre, 1949-1952, p. 116.

(25) SILVA, Ovidio A. Baptista da. As acoes cautelares e o novo processo civil. Porto Alegre: Sulina, 1973.

(26) BRUNETTI, Bruno. Suprocedimenti di istruzionepreventiva. Milano: Dott. A. Giuffre, 1960, p. 9-18.

(27) MENDES DE ALMEIDA, Candido. Ordenacoes e leis do Reino de Portugal. 14 ed. Rio de Janeiro: Typographia do instituto philomathico, 1870, p. 645-646.

(28) YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipacao da prova sem o requisito da urgencia e direito autonomo a prova. Sao Paulo: Malheiros, 2009, p. 312-313.

(29) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. LACERDA, Galeno. Comentarios ao codigo de processo civil; lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, volume VIII. Tomo II, arts. 813 a 889. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 233.

(30) YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipacao da prova sem o requisito da urgencia e direito autonomo a prova. Sao Paulo: Malheiros, 2009, p. 318. Tambem merece destaque, no tratamento do tema no Brasil, a obra de Daniel Amorim Neves, que tambem foi um dos pioneiros na defesa da producao antecipada da prova de forma autonoma sempre que os dados necessarios ou uteis a propositura correta da acao assim exigirem. NEVES, Daniel Amorim Assumpcao. Acoes probatorias autonomas. Sao Paulo: Saraiva, 2008, p. 356-357.

(31) DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. Acoes probatorias autonomas: producao antecipada de prova e justificacao. Revista de processo. v. 218. Abril de 2013. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 24.

(32) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 288.

(33) Estabelece o dispositivo em questao que "s'il existe un motif legitime de conserver ou d'etablir avant tout proces la preuve de faits dont pourrait dependre la solution d'un litige, les mesures d'instruction legalement admissibles peuvent etre ordonnees a la demande de tout interesse, sur requete ou en refere".

(34) BESSO, Chiara. La prova prima del processo. Torino: Giappichelli, 2004, p. 92.

(35) PICOZZA, Elisa. Brevi osservazione sulle novita in tema di istruzione preventiva. Rivista di diritto processuale. Anno LXI, n. 3. Luglio-Settembre 2006. Padova: CEDAM, 2006, p. 1019.

(36) BESSO, Chiara. La prova prima del processo. Torino: Giappichelli, 2004, p. 104.

(37) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 288.

(38) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 378.

(39) LOPES DA COSTA, Alfredo de Araujo. Medidas preventivas: medidas preparatorias--medidas de conservacao. 2 ed. Belo Horizonte: Bernardo Alvares Editora, 1958, p. 19

(40) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentarios ao codigo de processo civil. Tomo XII (arts. 796-889). 2 ed. Revista e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 254.

(41) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 362.

(42) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. LACERDA, Galeno. Comentarios ao codigo de processo civil; lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, volume VIII. Tomo II, arts. 813 a 889. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 232.

(43) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 291.

(44) Trata-se de velha distincao tributada a Pontes de Miranda pretensoes a executar e pretensoes a seguranca. Dizia ele que "a pretensao a executar e a pretensao a assegurar a pretensao sao pretensoes diferentes: aquela corresponde a execucao de sentenca; a essa, a medida cautelar adequada" PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentarios ao codigo de processo civil. Tomo XII (arts. 796-889). 2 ed. Revista e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 13. Para uma analise do tema na doutrina brasileira, ver RAATZ, Igor. Tutelas provisorias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

(45) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 363.

(46) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 290.

(47) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 302.

(48) NICOTINA, Giuseppe. L'istruzione preventiva nel codice di procedura civile. Milano: Dott. A. Giuffre, 1979, p. 21.

(49) DENTI, Vittorio. Armonizzazione e diritto alla prova. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Settembre 1994. Anno XLVIII. n. 3. Milano: Dott. A. Giuffre, 1994, p. 673.

(50) SAPIENZA, Carmelo. Iprovvedimenti d'urgenza (profilo sistematico). Milano: Dott. A. Giuffre, 1957, p. 51-53.

(51) Trata-se, pois, de um direito substancial, e nao de um direito conferido pelo processo. O processo deve ser capaz de instrumentalizar o direito a cautela, assim como deve ser capaz de realizar no plano das relacoes humanas (satisfazer) os direitos que se apresentam aptos a serem objeto da tutela jurisdicional. Sobre isso, ver SILVA, Ovidio Araujo Baptista da. A acao cautelar inominada no direito brasileiro: de acordo com a Constituicao de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 153.

(52) Conforme Ovidio A. Baptista da Silva, "se deve elevar a pretensao a seguranca ao estado de um principio constitucional, imanente ao Estado de Direito, como hoje, alias, se admite, mesmo na Italia, onde maior foi a resistencia contra a aceitacao do chamado 'direito substancial de cautela'" (SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.2. Processo cautelar (tutelas de urgencia) 4. ed., rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007-2008, p. 62).

(53) Especificamente sobre o tema, como bem adverte Ovidio, a situacao em que ha direitos subjetivos sem pretensao e ate banal, pois basta pensarmos nas disposicoes dos artigos 130 e 131 do Codigo Civil para vermos que eles tratam de direitos ainda inexigiveis uma vez que a eles faltam pretensoes satisfativas. O artigo 130 do Codigo Civil deixa, por sinal, muito clara a existencia de uma pretensao a seguranca (a cautela do direito) que nasce antes mesmo da propria pretensao satisfativa. SILVA, Ovidio A. Baptista da. Jurisdicao, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 94. E possivel ir alem e pensar em situacoes cautelandas que correspondem a direitos inexistentes, como e o caso da caucao de dano infecto, que acautelar um direito a reparacao por danos que sequer ocorreram.

(54) Para um aprofundamento do tema, ver RAATZ, Igor. Tutelas provisorias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

(55) Dentre os principais autores que negam a existencia de um direito substancial a cautela, enxergando a tutela cautelar como instrumento da atividade jurisdicional, pode-se mencionar os seguintes: LACERDA, Galeno. Comentarios ao Codigo de Processo Civil: v.8, t.1 (arts. 796 a 812). 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: v.2. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

(56) Para Calamandrei, os provimentos cautelares servem para proteger o processo, e nao o direito substancial. Nesse sentido, afirma o mestre italiano que "nei provvedimenti cautelari, piU che lo scopo di attuare il diritto, lo scopo immediato di assicurare la efficacia pratica del provvedimento definitivo che servira a sua volta ad attuare il diritto (...) Se tutti i provvedimenti giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalita qualificata, ossia elevata, per cosi dire, al quadrato: essi sono infatti, immanancabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscitadel provvedimento definitivo, che a sua volta e un mezzo per l'attuazione del diritto; sono cioe, in relazione alla finalita ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padova: CEDAM, 1936, pp. 21-22).

(57) REIS, Jose Alberto dos. A figura do processo cautelar. Porto Alegre: AJURIS, 1985, p. 27.

(58) Para Ovidio Baptista da Silva "a tutela cautelar, portanto, protege o direito, e nao o processo, como muitos entendem. Entao, a primeira exigencia que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja a tutela cautelar, e a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse juridico ameacado de dano iminente, a carecer de protecao cautelar" (SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.2. Processo cautelar (tutelas de urgencia) 4. ed., rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007-2008, p. 37).

(59) Recentemente, em excelente ensaio sobre o tema, Adriano Soares da Costa defendeu que "as medidas cautelares visam proteger a realizacao de um direito. Nao se confunde, nada obstante, o direito assegurado com o direito e a pretensao a seguranca" (COSTA, Adriano Soares. Morte processual da acao cautelar? Grandes temas do Novo CPC, v. 6: tutela provisoria. Coordenador geral, Fredie Didier Jr.; coordenadores, Mateus Pereira, Roberto Gouveia, Eduardo Jose da Fonseca Costa. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 28).

(60) Isso significa que, no plano do direito material, a um direito a seguranca do direito, ou, como falava Ovidio Baptista da Silva, uma pretensao a seguranca do direito, e nao do processo (SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.2. Processo cautelar (tutelas de urgencia) 4. ed., rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007-2008, p. 39).

(61) CALVOSA, Carlo. Il processo cautelare (i sequestri e i provvedimenti d'urgenza). Torino: Unione tipografico--editrice torinese, 1970, p. 761.

(62) SAPIENZA, Carmelo. Iprovvedimenti d'urgenza (profilo sistematico). Milano: Dott. A. Giuffre, 1957, p. 4-5. E importante destacar, porem, que Carmelo Sapienza reconhecida a autonomia da tutela cautelar em relacao a cognicao e a execucao, afirmando que mesmo que o autor sucumbisse na "lide principal", sendo negada a existencia do direito cautelar, a acao cautelar subsistiria. Como se ve referido autor se colocava contra a tese de Allorio e Lancellotti, defensores da existencia de um direito subjetivo substancial de cautela.

(63) NICOTINA, Giuseppe. L'istruzione preventiva nel codice di procedura civile. Milano: Dott. A. Giuffre, 1979, p. 181.

(64) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 365. O ponto e objeto de arguto exemplo por Araken e Assis: "em certa oportunidade, o incorporador de edificio impressionou-se com o estado do predio vizinho e pretendeu realizar vistoria, a fim de demonstrar que os danos e a fragilidade geral deste ultimo, derivados da falta de conservacao e da idade da construcao, preexistiriam ao estaqueamento das fundacoes da sua propria edificacao. Essa prova serviria para subsidiar a contestacao contra a eventual pretensao de indenizacao do lindeiro" ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 292

(65) LACERDA, Galeno. Comentarios ao Codigo de Processo Civil: v.8, t.1 (arts. 796 a 812). 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 265. SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 190. SILVA, Jaqueline Mielke da. A tutela provisoria no novo Codigo de Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2014, p. 133.

(66) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 171.

(67) COSTA, Eduardo Jose da Fonseca. Art. 302. In: STRECK, Lenio Luiz. NUNES, Dierle. CUNHA, Leonardo (orgs.). Comentarios ao Codigo de Processo Civil. Sao Paulo: Saraiva, 2016, p. 442.

(68) SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 372.

(69) PICO I JUNOY, Joan. Las garantias constitucionales del proceso. Barcelona: J.M. Bosch, 1997, p. 154-155.

(70) BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de processo civil. v. 47, jul. 1987. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 92.

(71) KNIJNIK, Danilo. A prova nos juizos Civel, Penal e Tributario. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 21.

(72) CAMBI, Eduardo. Direito constitucional a prova no processo civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 137-138.

(73) ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume II: parte geral: institutos fundamentais. Tomo 2. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 291.

(74) NICOTINA, Giuseppe. L'istruzione preventiva nel codice di procedura civile. Milano: Dott. A. Giuffre, 1979, p. 11.

(75) BRUNETTI, Bruno. Su procedimenti di istruzione preventiva. Milano: Dott. A. Giuffre, 1960, p. 47.

(76) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. LACERDA, Galeno. Comentarios ao codigo de processo civil; lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, volume VIII. Tomo II, arts. 813 a 889. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 232.

(77) ANSANELLI, Vicenzo. Le prove a futura memorial nel diritto italiano. Revista de processo, v. 227. Janeiro de 2014. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 51.

(78) BRUNETTI, Bruno. Suprocedimenti di istruzionepreventiva. Milano: Dott. A. Giuffre, 1960, p. 48.

(79) Conforme Ovidio A. Baptista da Silva Nas hipoteses em que se tutelava o direito com base no periculum in mora, cumpria-se uma das condicoes que determinaram a sumarizacao procedimental no Direito medieval: o encurtamento do tempo necessario a obtencao da tutela satisfativa, extirpando-se do procedimento ordinario todas as formalidades tornadas inuteis; nos casos de protecao contra o damnun irreparabile, ao contrario, a tutela se orientava no sentido da outorga de uma garantia jurisdicional contra um estado emergencial, surgindo em razao de circunstancias extraordinarias e que permitiam que se protegesse o direito, sem que o provimento judicial o realizasse antecipadamente. SILVA, Ovidio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 12.

(80) Entendimento cristalizado no enunciado da sumula 455 do Superior Tribunal de Justica, plenamente aplicavel ao procedimento civil, prescrevendo que "a decisao que determina a producao antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, nao a justificando unicamente o mero decurso do tempo".

(81) Nesse sentido, RHC 59.445/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015.

Igor Raatz

Pos-doutor, doutor e mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos--UNISINOS. Especialista em Direito Processual pela Academia Brasileira de Direito Processual--ABDPC. Membro da ABDPro--Associacao Brasileira de Direito Processual, do IIDP--Instituto Iberoamericano de Direito Processual, e do Dasein--Nucleo de Estudos Hermeneuticos. Professor em cursos de graduacao, pos-graduacao e extensao universitaria. Advogado. E-mail: igor@raatzanchieta.com.br
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Author:Raatz, Igor
Publication:Revista Eletronica de Direito Processual
Date:Sep 1, 2018
Words:9964
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